KIO 2479/19 WYROK dnia 18 grudnia 2019 r.

sygn. akt: KIO 2479/19 

WYROK 

z dnia 18 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  grudnia  2019  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  P

rezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  grudnia  2019  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Fectum  S.A.  oraz  P.O. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo 

Usługowe  P.  O.,  ul.  Okólna  43A/43B/301;  05-270  Marki  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

zamawiającego Gmina Siennica, ul. Kołbielska 1; 05-332 Siennica, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Fectum  S.A.  oraz  P.  O.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  P.  O.,  ul.  Okólna  43A/43B/301;  05-270 

Marki  i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Fectum  S.A.  oraz  P.  O.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe P.O., ul. 

Okólna 43A/43B/301; 05-270 Marki, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Siedlcach. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 2479/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Siennica,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest  „Budowa 

budynku  Gminnej  Biblioteki  Publicznej,  Gminnego  Ośrodka  Kultury  oraz  Urzędu  Gminy  

w miejscowości Siennica wraz z dostawą wyposażenia”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 

7 listopada 2019 roku, pod numerem 619763-N-2019. 

Dnia  4  grudnia  2019 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania, w tym o odrzuceniu oferty odwołującego. 

Dnia 6 grudnia 2019 roku, wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 

Fectum  S.A.  oraz  P.  O. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo 

Handlowo  Usługowe  P.  O.  (dalej  „Odwołujący”  lub  „konsorcjum  Fectum”)  wniósł  odwołanie 

do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2  ustawy Pzp, 

poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego nie 

odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji, gdy oferta została 

złożona przez odwołującego prawidłowo, 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp 

oraz w związku z rozdziałem 

XVI  ust.  3  s.i.w.z., 

poprzez  brak  uznania,  że  pominięcie  przez  wykonawcę  

w  kosztorysie  ofertowym  części  pozycji  kosztorysowych  stanowi  inną  omyłkę 

usuwalną  na  podstawie  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  w  sposób  opisany  

w  rozdziale  XVI  ust.  3  s.i.w.z.

,  tj.:  przez  przyjęcie  w  każdej  brakującej  pozycji 

koszt

orysu ceny jednostkowej 0,00 zł, 

względnie 

3.  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  wobec  jego  niezastosowania  i  nie  wezwania  wykonawcy 

przez  z

amawiającego  do  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień,  

co do treści oferty pomimo, że w przypadku złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub 

udzielenia wyjaśnień oferta odwołującego nie podlegałaby odrzuceniu. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania, 

2)  nakazanie z

amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

3)  nakazanie  z

amawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  

z uwzględnieniem oferty odwołującego, 

obciążenie kosztami odwołania zamawiającego, 

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego wszelkich kosztów wywołanych 

wniesieniem odwołania w całości. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu złożył najkorzystniejszą ofertę, 

t

ym  samym  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść 

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, iż analizując treść uzasadnienia zawiadomienia o odrzuceniu oferty 

prawidłowy jest wniosek, że odrzucenie oferty nie nastąpiło z przyczyny wskazanej w zdaniu 

2  Rozdziału  XVI  ust.  3  s.i.w.z.  Z  ostrożności  odwołujący  wskazał,  iż  kosztorys  ofertowy 

branży  instalacja  wentylacji,  którego  braki  stanowią  zdaniem  zamawiającego  przyczynę 

odrzucenia  oferty,  z  przyczyn  oczywistych  nie  jest  dotknięty  brakiem  kosztorysu  dla  całej 

branży.  Nie  jest  też  dotknięty  uchybieniem  w  postaci  braku  całego  działu  bowiem 

z

amawiający  w  ramach  przedmiaru  branży  instalacja  wentylacji  nie  dzieli  przedmiaru  na 

działy. Układ poszczególnych jednostek, tzw. L.p przedmiaru nie  pozwala na jednoznaczną 

identyfikację  i  wyodrębnienie  jednostki  redakcyjnej  w  postaci  działu  (zresztą  s.i.w.z.  nie 

posługuje  się  tym  pojęciem).  Zdaniem  odwołującego,  brak  precyzji  w  formułowaniu  s.i.w.z. 

wymusił na zamawiającym, w celu uargumentowania przyczyn odrzucenia oferty, sięgnięcie 

po  tezy  (nietrafnie  zresztą)  o  charakterze  bardziej  generalnym.  Sam  zamawiający  

w  zawiadomieniu  stwierdza  „kosztorys  ofertowy  branży  instalacja  wentylacji  nie  jest 

kompletny” i dalej „Brak pozycji w załączonym kosztorysie to przykład braków powodujących 

nieodpowiedniość oferty w stosunku do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”. 

Odwołujący  podniósł,  iż  argumentacji  tej  należy  zarzucić  brak  konsekwencji  i  logiczną 

niespójność.  W  świetle  rozdział  XVI  ust.  3  zamawiający  dokonując  ustalenia,  że  kosztorys 

nie zawiera wszystkich pozycji kosztorysowych winien potraktować to jako oczywistą omyłkę 

i  przyjąć  wartość  tych  pozycji  na  0,00  zł.  Sam  zamawiający  wprowadza  mechanizm 

korygujący  braki  ofert,  z  których  w  ostateczności  nie  korzysta.  Co  istotne  zamawiający 

odwołuje się tutaj do trybu z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący  nie  zgadzając  się  z  uzasadnieniem  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty 

wskazuje,  że  określenie  przez  zamawiającego  trybu  poprawienia  niepełnych  ofert 

kosztorysowych  nie  może  aktualnie  prowadzić  do  ustaleń  takich  jak  w  uzasadnieniu,  

że  poprawienie  pomyłek  przez  wpisanie  w  nieuwzględnionych  pozycjach  kosztorysowych 

kwoty 0,00 zł może stanowić uprzywilejowanie oferenta i rażąco naruszać zasadę równego 

t

raktowania  wykonawców.  Niezrozumiały,  zdaniem  odwołującego,  przez  wzgląd  na 

zawartość  s.i.w.z.,  jest  cały  akapit  uzasadnienia  odnoszący  się  do  braku  możliwości 

poprawienia  oferty  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Stanowi  on  swego  rodzaju 

samokrytyk

ę  zamawiającego  i  rozwiązań  zaproponowanych  w  s.i.w.z.,  z  którymi  mogli 

zapoznać się przecież wszyscy oferenci. Nie ma przy tym tutaj mowy o rodzaju interpretacji 

oferty  pod  poszczególnych  wykonawców,  bowiem  s.i.w.z.  jest  oczywisty  i  zawiera 

rozstrzygnięcie którego zastosowanie wynika właśnie z jasno i precyzyjnie skonstruowanego 

zapisu  s.i.w.z. 

Przywołane  przez  zamawiającego  orzeczenie  KIO  1386/19  nie  ma 

zastosowania do stanu faktycznego sprawy niniejszej. 

W ramach trzeciego z formułowanych zarzutów odwołujący wskazał, że brak kilku pozycji 

w  jednym  z  wielu  kosztorysów  ofertowych  złożonych  w  postępowaniu  powinien  być 

przedmiotem  refleksji  i  skłonić  zamawiającego,  zwłaszcza  w  odniesieniu  do  wykonawcy, 

którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą,  do  zastosowania  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp  i  wezwania  wykonawcy  przez  z

amawiającego  do  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do 

udzielania  wyjaśnień  co  do  treści  oferty.  Działanie  takie  pozostawałoby  -  wbrew  temu  co 

twierdzi z

amawiający - w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w całości. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  złożone  w  pismach  procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. 

Podnieść  bowiem  należy,  iż  zamawiający  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  w  rozdziale  XVI  ust.  3  wskazał,  że  „W  przypadku  pominięcia  w  kosztorysie 

ofertowym  pozycji  kosztorysowych  Zamawiający  uzna,  że Wykonawca  wycenił  je  w  innych 

pozycjach  kosztorysowych  i  potraktuje  je  jako  inna  omyłkę  i  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy  Pzp  dokona  jej  poprawy, 

poprzez  wpisanie  w  każdą  brakującą  pozycję  kosztorysu 

ofertowego  cenę  0,00  zł.  W  przypadku  braku  całego  działu  kosztorysu  ofertowego  lub 

kosztorysu ofertowego całej branży oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2 ustawy Pzp.

”. 

Zamawiający,  w  ramach  przygotowanej  dokumentacji  postępowania,  załączył  do  s.i.w.z. 

przedmiar  inwestorski  dotyczący  zainstalowania  wentylacji,  w  którym  wyodrębnił  5  różnych 

systemów  wentylacyjnych,  tj.  NW1/WW1,  NW2/WW2,  NW3/WW3,  WW4  oraz  WW5,  które 

w  ocenie  Izby  stanowiły  odrębne  działy/części,  wobec  których  wykonawca  miał  za  zadanie 

określić się co do wartości wykonanych w nim zakresu prac/urządzeń. 

Odwołujący,  w  kosztorysie  ofertowym  dotyczącym  systemu  wentylacji,  ujął  następujące 

działy:  system  wentylacyjny  NW1/WW1,  system  wentylacyjny  NW2/WW2,  system 

wentylacyjny  NW3/WW3.  W  dziale  system  wentylacyjny  WW4  ujęta  została  tylko  jedna 

pozycja. Brak natomiast działu system wentylacyjny WW5 (strony od 46 do 50 oferty). 

Zdaniem  Izby,  b

rak  pozycji  w  załączonym kosztorysie to  przykład  braków  powodujących 

n

iezgodność treści oferty w stosunku do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Jest  to  bowiem  ograniczenie  składanych  informacji  w  stosunku  do  żądanych  przez 

z

amawiającego i nie może być uznane za działanie zgodne z treścią s.i.w.z. Nadto, zgodnie 

z 

§8 ust. 1 wzoru umowy, wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu zostało określone 

jako 

kosztorysowe,  co  z  kolei  oznacza,  że  aby  móc  ustalić  essentialia  negotii  przyszłej 

umowy,  konieczne  jest  sprecyzowanie  w  ofercie  wykonawcy  (kosztorysie  ofertowym) 

przedmiotu  tej  umowy.  Skoro  zatem  odwołujący  w  zakresie  kosztorysu  dotyczącego 

wentylacji pominął pozycje od 72 do 90, w tym cały dział WW5, to nie sposób uznać, iż oferta 

odwołującego  zgodna  jest  z  treścią  s.i.w.z.  Argumentacja  odwołującego  odnosząca  się  do 

informacji  zamawiającego  z  rozdziału  XVI  ust.  3  s.i.w.z.,  na  podstawie  której  zamawiający 

zobligowany  był  do  poprawienia  treści  oferty  odwołującego  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy  Pzp,  jest  błędna,  albowiem  odnosi  się  ona  do  sytuacji,  w  której  wykonawca 

przedstawia  do  oferty  pełne  kosztorysy  ofertowe,  zgodne  z  przedmiarem  zamawiającego, 

które  umożliwiają  zawarcie  ważnej  umowy,  jednakże  wada  dająca  się  sanować  przez 

zamawiającego  zgodnie  z  s.i.w.z.  może  dotyczyć  tylko  i  wyłącznie  nie  wypełnienia  części 

kosztorysu  o  wartości  kwotowe  danych  pozycji,  działów,  części.  W  takim  przypadku 

zamawiający miał obowiązek wpisać 0 zł uznając, iż wycena tych pozycji została wliczona do 

innych  pozycji  kosztorysu  ofertowego.  W  braku  w  ogóle  pozycji  kosztorysu  nie  może  być 

mowy o jego uzupełnieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem prowadziłoby to 

do  niedopuszczalnej  zmiany  treści  oferty  przez  jej  uzupełnienie  o  brakujące  treści,  nie 

wynikające  ze  złożonej  oferty.  Poprawienie  omyłek  w  trybie  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy  Pzp  nie  może  bowiem  prowadzić  do  dostosowania  treści  oferty  do  wymagań 

z

amawiającego, wyartykułowanych w treści s.i.w.z., czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli 

w

ykonawcy  na  podstawie  wymogów  zamawiającego,  choć  oświadczenie  woli  zawarte  

w  ofercie  nie  daje  takich  podstaw.  Niedopuszczalnym  jest  interpretowanie  przez 

z

amawiającego  postawionych  wymagań  na  etapie  złożonych  ofert  i  odpowiednie 

dostosowanie  przyjętej  interpretacji  pod  poszczególnych  wykonawców.  Zamawiający 

najpierw  pr

ecyzuje  swoje  wymaganie  w  sposób  jasny  i  klarowny,  a  dopiero  po  ich 

sprecyzowaniu i określeniu w s.i.w.z. bada złożone oferty w oparciu o postawione warunki, 

nie  zaś  odwrotnie.  Dlatego  też  czynność  zamawiającego,  polegająca  na  odrzuceniu  oferty 

odwołującego uznać należało za prawidłową. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  26  ust.  3 

ustawy Pzp

, podnieść należy, co następuje. 

Przepis ten stanowi, 

że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 

25a  ust.  1, 

oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o których  mowa  w 

art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania, 

oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez 

zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub 

poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo 

ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień  oferta  wykonawcy 

podlega odrzuceni

u albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 

Za  niezasadne,  jak  i  pozbawione  podstaw  prawnych,  Izba  uznała  stanowisko 

odwołującego,  który  twierdził,  że  w  przypadku  oferty  odwołującego  znajduje  zastosowanie 

przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 

który umożliwiał zamawiającemu wezwanie odwołującego 

„do uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień co do treści oferty”, albowiem 

wskazany  przepis  odnosi  się  do  możliwości  uzupełniania  lub  poprawiania  lub  udzielania 

wyjaśnień w zakresie dokumentów podmiotowych składanych wraz z ofertą, a nie w zakresie 

treści  oferty,  co  do której co najwyżej  może znajdować zastosowanie przepis  art.  87  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

…………………………