KIO 2482/19 POSTANOWIENIE dnia 18 grudnia 2019 r.

Sygn. akt KIO 2482/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 18 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

                                                                           Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  w dniu  18  grudnia  2019  r.  

w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 

2019 r. przez wykonawcę: EGIS POLSKA DYSTRYBUCJA Sp. z o.o., ul. Komitetu Obrony 

Robotników 45D, 02-146 Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Samodzielny  Publiczny  Zakład 

Opieki  Zdrowotnej  Opolskie  Centrum  Onkologii  im.  prof.  Tadeusza  Koszarowskiego  

w Opolu, ul. Katowicka 66a, 45-061 Opole 

postanawia: 

1) umarza postępowanie odwoławcze; 

koszty  postępowania  odwoławczego  znosi  wzajemnie  i  nakazuje  zwrot  z  rachunku 

bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  wykonawcy:  EGIS  POLSKA 

DYSTRYBUCJA Sp. z o.o., ul. Komitetu Obrony Robotników 45D, 02-146 Warszawa kwoty 

zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Opolu. 

  Przewodniczący: …………………………………                        

Sygn. akt KIO 2482/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  Opolskie Centrum 

Onkologii  im.  prof.  Tadeusza  Koszarowskiego  w  Opolu 

–  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Dostawa 

produktów farmaceutycznych”, numer referencyjny: 31/PN/2019, na podstawie ustawy z dnia 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  zwanej  dalej  „ustawa  Pzp”,  „Pzp”  lub 

„ustawa”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 26.11.2019 r. pod numerem: 2019/S 228-558724. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota  określona  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Odwołujący  –  EGIS  POLSKA  DYSTRYBUCJA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie:  

I. 

wniósł odwołanie wobec: 

a) 

treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ)  oraz  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla Zadania 21 oraz Zadania 28;  

II. 

Czynnościom tym Odwołujący zarzucił naruszenie: 

a)   art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 aa ust. 1 Pzp, przez nieuzasadnione zaniechanie wydzielenia 

do  odrębnej  pozycji  dostawy  leku  zawierającego  substancję  czynną  Trastuzumab, 

podczas  gdy  zamówienie  w  zakresie  dostawy  leku  zawierającego  substancję  czynną 

Trastuzumab może być przedmiotem konkurencji pomiędzy wykonawcami, a zaniechanie 

dokonania  takiego  wydzielenia  powoduje,  że  w  zakresie  Zadania  21  oraz  Zadania  28 

of

ertę może złożyć wyłącznie wykonawca, który jest w stanie zaoferować Zamawiającemu 

dostawę wszystkich produktów wymienionych odpowiednio w Zadaniu 21 oraz Zadaniu 

b) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp przez narzucenie wymogu w postaci zaoferowania 

przez  wykonawców  w  zakresie  Zadania  21  oraz  Zadania  28  odpowiednio  wszystkich 

wymienionych w tych zadaniach produktów, podczas gdy zamówienie w zakresie dostawy 

leku  zawierającego  substancję  czynną  Trastuzumab  może  być  przedmiotem  realnej 

konkurencji,  a

lbowiem  produkty  zawierające  substancję  czynną  Trastuzumab  są 

najnowocześniejszymi  lekami  biologicznymi  oferowanymi  przez  określone  grono 

dostawców,  którzy  przynajmniej  w  części,  mają  w  swojej  ofercie  wyłącznie  leki 

zawierające Trastuzumab, z wyłączeniem innych produktów;  

c)  art.  7  ust.  1  Pzp 

przez  narzucenie  wymogu,  aby  w  przypadku  leków  onkologicznych 

preparaty o różnych dawkach umieszczone w tym samym zadaniu były zaoferowane od 

jednego producenta, co w konsekwencji prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania:  

i.  w  zakresie  Zadania  21  - 

wykonawcy  Roche,  który  jako  jedyny  na  rynku  oferuje 

substancję czynną Trastuzumab w fiolce o pojemności 600 mg w postaci leku o nazwie 

handlowej  Herceptin,  a  zatem  - 

w  świetle  brzmienia  wskazanego  w  pkt  c)  powyżej 

wymogu SIWZ  - 

w Zadaniu 21 ofertę na Trastuzumab w fiolce 150 mg złożyć może 

wyłącznie wykonawca Roche oferując lek o nazwie handlowej Herceptin;  

ii.  w  zakresie  zadania  28  - 

wykonawcy  Amgen,  który  jako  jedyny  na  rynku  oferuje 

substancję czynną Trastuzumab w fiolce o pojemności 420 mg w postaci leku o nazwie 

handlowej  Kanjinti,  a  zatem  - 

w  świetle  brzmienia  wskazanego  w  pkt  c)  powyżej 

wymogu SIWZ  - 

w Zadaniu 28 ofertę na Trastuzumab w fiolce 150 mg złożyć może 

wyłącznie wykonawca Amgen oferując lek o nazwie handlowej Kanjinti; 

III. 

W  związku  z  tym,  że  interes  Odwołującego,  rozumiany  jako  możliwość  złożenia  oferty 

odpowiadającej  uzasadnionym  potrzebom  Zamawiającego,  doznał  uszczerbku  w  wyniku 

naruszenia  p

rzez  Zamawiającego  przepisów  Pzp,  Odwołujący  żądał  nakazania 

Zamawiającemu: 

a) dokonania 

modyfikacji załącznika nr 1 Formularza asortymentowo - cenowego do SIWZ dla 

Zadania 21 oraz Zadania 28 przez:  

i. 

wydzielenie z Zadania 21 wyłącznie substancji czynnej Trastuzumab, fiol. 150mg; 

       ii. wydzielenie 

z Zadania 28 wyłącznie: 

• substancji  czynnej  Trastuzumab,  proszek  do  sporządzania  koncentratu  do 

przygotowania roztworu do infuzji, fiol. 150 mg; 

• substancji czynnej Trastuzumab,  proszek  do  sporządzania  koncentratu  do 

przygotowania roztworu do infuzji, fiol. 420 mg; 

i stworzenie przez Zamawiającego osobnego Zadania, którego przedmiotem będzie wskazana 

wyżej,  wydzielona  do  odrębnego  Zadania  część  zamówienia,  tj.  Trastuzumab,  minimalna 

pojemność  fiolki  150  mg,  wraz  z  określeniem  przez  Zamawiającego  wymaganej,  łącznej 

całkowitej ilości substancji czynnej Trastuzumab, będącej przedmiotem zamówienia w ramach 

nowo utworzonego zadania;  

wraz ze wskazaniem wadium dla nowego Zadania. 

Odwołujący  żądał,  aby  uwożenie  [utworzenie]  nowego  zadania  zostało  dokonane  w 

sposób, który umożliwi złożenie oferty wykonawcom oferujących leki zawierające substancję 

czynną Trastuzumab w fiolce o pojemności 150 mg, przy czym jeżeli w związku z dokonaną 

zmianą uzasadniona stanie się modyfikacja treści SIWZ, Odwołujący żądał dokonania takiej, 

odpowiedniej modyfikacji. 

Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie 

(pismo z dnia 17 grudnia 2019 r.), 

zamieszczając treść: „(…) Zamawiający uwzględnił całość 

zarzutów, przedstawionych w odwołaniu, tj.:  

Wydzielił z zadania 21 substancję czynną Trastuzumab fiol. 150 mg.  

Wydzielił  z  zadania  28  substancję  czynną  Trastuzumab,  proszek  do  sporządzania 

koncentratu do przygotowywania roztworu do infuzji, fiol. 150 mg.  

Wydzielił  z  zadania  28  substancję  czynną  Trastuzumab,  proszek  do  sporządzania 

koncentratu do przygotowywania roztworu do infuzji, fiol. 420 mg.  

4) Sprostowanie SIWZ zamieszczono w dniu 12.12.2019 

r. w profilu nabywcy Zamawiającego: 

https://platformazakupowa.pl/transakcia/278902  

Ogłoszenie o sprostowaniu informacji wskazanych w ogłoszeniu przesłano do publikacji w 

Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (Dz.U. serii S) w dniu 12.12.2019 

i zostało opublikowane 17.12.2019 pod numerem: 2019/S 243-597251. 

W  związku  z  powyższym  informujemy,  że  Zamawiający  uwzględnił  postulaty 

Odwołującego, dokonując stosownych wyodrębnień w sposób umożliwiający złożenie oferty 

wszystkim 

Wykonawcom oferującym substancję czynną Trastuzumab o pojemności 150 mg.” 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron, że 

Z

amawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu,  wykonując  żądania 

zawarte 

w  odwołaniu.  Do  postępowania  odwoławczego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca. 

Termin 

zgłoszenia  przystąpienia  upłynął  w  dniu  12  grudnia  2019  r.  –  informacja 

Zamawiającego z dnia 10 grudnia 2019 r. o opublikowaniu kopii odwołania w dniu 09.12.2019 

r. 

W  tych  okolicznościach  Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  na  podstawie  art. 

186 ust. 2 ustawy Pzp. 

Wskazany  przepis  zobowiązuje  Zamawiającego  do  wykonania,  powtórzenia  lub 

unieważnienia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu.  

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, Izba 

uwzględniła przepisy art. 186 ust. 6 pkt 1 tej ustawy oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. 

a 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).  

Przewodniczący: …………………………………