KIO 2487/19 WYROK dnia 19 grudnia 2019 r.

Sygn. akt KIO 2487/19 

WYROK 

 z dnia 19 grudnia 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący: 

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:    

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu w  Warszawie na rozprawie w dniu 18 grudnia 2019 r. 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 9 grudnia  2019r.  przez  odwołującego:  Plus 

Inwest  P.  Ż.  sp.  j.  (ul.  Kolejowa  11a,  55-010  Żerniki  Wrocławskie)  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta (ul. Długa 49, 53-633 

Wrocław), 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić: (1) czynność wykluczenia wykonawcy Plus 

Inwest P. Ż. sp. j. (ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki Wrocławskie) na podstawie art. 24 ust.5 

pkt  2  oraz  art.  24  ust.  7  pkt  3  ustawy  - 

Prawo zamówień  publicznych  oraz  (2)  czynność 

unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  93 

ust.1 pkt 1 ustawy Pzp; 

W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta (ul. 

Długa 49, 53-633 Wrocław) i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania;  

zasądza na rzecz odwołującego: Plus Inwest P. Ż. sp. j. (ul. Kolejowa 11a, 55-010 

Żerniki  Wrocławskie)  od  zamawiającego:  Zarząd  Dróg  i  Utrzymania  Miasta  (ul. 

Długa  49,  53-633  Wrocław)  kwotę  3.600  zł  00  gr  (słownie  trzy  tysiące  sześćset 

złotych, 00 groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

………………………………   

Sygn. akt KIO 2487/19 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało wniesione w  postępowaniu o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez 

zamawiającego: Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, którego przedmiotem jest 

„Wykonanie  bieżącej  konserwacji  i  utrzymanie  w  należytym  stanie  technicznym  elementów 

wyposażenia obiektów inżynierskich na terenie miasta Wrocławia z podziałem na dwie części”. 

Numer  referencyjny:  TXU/EEDl/244/2019.  Odwołujący  podał,  że  przedmiotem  zaskarżenia 

jest  czynność  Zamawiającego  dokonana  w  dniu  4.12.2019  r.  i  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie przepisów: 

1)  art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - b

łędne zastosowanie ww. przepisu w 

nn. postępowaniu w sytuacji, gdy okoliczność, na którą powołuje się Zamawiający w swojej 

czynności nie miała w ogóle miejsca, a uzasadnienie wykluczenia w ogóle nie ma związku 

z tym przepisie wskazaną przesłanką wykluczenia z postępowania, ponadto Odwołujący 

nie  naruszył  żadnego  obowiązku  zawodowego,  a  Zamawiający  nawet  nie  stara  się 

wskazać, jakiego zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa 

Odwołujący nie wykonał lub nienależycie wykonał, a także bezsprzecznie Zamawiający nie 

wskazał w jakiego dokładnie obowiązku zawodowego Odwołujący umyślnie bądź na skutek 

rażącego niedbalstwa nie wykonał i kiedy,  

2)  art.  24  ust.  7  pkt  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

błędną  jego  wykładnię  i  błędne 

zastosowania 

tego  przepisu  w  przedmiotowym  postępowaniu  a  nadto  uznanie 

nieprawidłowe,  że  wykluczenie  Odwołującego  z  innego  postępowania  przetargowego 

pozwala  na  generalne  i  bez  ograniczenia  czasowego  wykluczenie  Odwołującego  z 

niektórych  postępowań  przetargowych,  w  których  Odwołujący  się  złożył  oferty,  choć  w 

innych postępowaniach Zamawiający nie wykluczył Odwołującego;  

3)  art.  24  ust.  1  pkt  17 ustawy  Pzp  - 

uznanie, że na podstawie tego przepisu Zamawiający 

może  wykluczyć  Odwołującego  z  kolejnych  postępowań  w  celu  realizacji  zamówienia 

publicznego innych niż postępowanie, w którym wykonawca został wykluczony w oparciu o 

tę przesłankę, przy czym Odwołujący w dalszej części odwołania wykaże, że Zamawiający 

nieprawidłowo  ustalił  podstawę  do  wykluczenia  Odwołującego  w  postępowaniu  na 

„Utrzymanie  czystości  na  obiektach  budowlanych  przez  bieżące  usuwanie  graffiti  oraz 

innych zanieczyszczeń na terenie Wrocławia";  

4)  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  - 

bezpodstawne  unieważnienie  postępowania  wobec 

bezpodstawnego  wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu,  co  było 

konsekwencją błędnej czynności Zamawiającego wykluczenia Odwołującego. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wykluczenia 

Odwołującego  się  z  postępowania,  co  w  konsekwencji  stanowić  będzie  też  podstawę  do 

zmiany  przez  Zamawiającego  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania.    W  uzasadnieniu  w 

szczególności podał: 

(1) Zamawiający wobec Odwołującego zastosował wykluczenie z postępowania bez podstawy 

prawnej  oraz  bez  poczynienia  ustaleń  koniecznych  dla  przypisania  Odwołującemu  sankcji 

wskazanej w piśmie z 4.12.2019 r. Ponadto Zamawiający nie umożliwił, mimo istniejącego w 

tym  zakresie  obowiązku,  złożenia  wyjaśnień  przez  Odwołującego  w  zakresie  przesłanki 

wykluczenia jaką jest art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.  

(2) W piśmie z dnia 4.12.2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o swojej czynności 

polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz unieważnieniu postępowania. 

Unieważnienie  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  spowodować  winno 

unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, gdyż 

w tej sytuacji jego 

ofertę Zamawiający zobowiązany będzie ocenić zgodnie z postanowieniami 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ). 

(3) Zamaw

iający dokonał wykluczenia Odwołującego podając podstawę prawną z art. 24 ust. 

5 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym to przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył 

obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał 

zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków 

dowodowych. Za

mawiający wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp wykluczenie 

wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4, 

jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przy 

tak  wskazanej  podstawie  do  wykluczenia  z  postępowania  Odwołujący  zarzuca,  że  nie  jest 

możliwe zastosowanie wobec Odwołującego sankcji w postaci wykluczenia z postępowania 

wskazanej  w  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp

,  gdyż  Odwołujący  nie  naruszył  obowiązków 

zawodowych, co podważałoby jego uczciwość, w szczególności, Zamawiający nie wskazał na 

żaden  przypadek,  w  którym  Odwołujący  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie.  Z  treści  uzasadnienia 

wyk

luczenia nie można w żadnym razie wyczytać na czym polegałoby naruszenie obowiązków 

zawodowych przez Odwołującego. 

Przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp normuje fakultatywną przesłankę wykluczenia 

z  postępowania  związaną  z  niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem  innego 

wcześniejszego  zobowiązania  przez  wykonawcę.  Zgodnie  z  tą  przesłanką  wykluczenia 

niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania musiałoby nastąpić wcześniej, tj. przed 

oceną  ofert  wykonawcy  w  danym  postępowaniu,  w  którym  nastąpiłoby  wykluczenie  tego 

wykonawcy.  Zamawiający  w  nn.  postępowaniu  nie  wskazuje  na  żadne  inne  zamówienie, 

którego Odwołujący się nie wykonał. Przyjęta podstawa prawna wykluczenia jaką zastosował 

Zamawiający wobec Odwołującego w nn. Postępowaniu jest zupełnie błędna i bezpodstawna 

oraz ponadto nie mająca najmniejszego związku z uzasadnieniem dla wykluczenia zawartym 

w piśmie Zamawiającego z dnia 4.12.2019 r. Powyższe wyraźnie dowodzi, że Zamawiający 

bezpodstawnie  chce  wykluczyć  Odwołującego  z  rynku  zamówień  publicznych  i  zupełnie 

bezpodstawnie szkodzi Odwołującemu, powołując się przy tym na nie zweryfikowane zarzuty, 

jak  np.  wszczęcie  postępowania  karnego  wobec  Odwołującego,  co  nie  jest  prawdą,  a 

Zamawiający nie posiada żadnego dowodu, żeby tę okoliczność ustalić. Odwołujący  zarzuca 

w  tym  miejscu,  że  nie  jest  prowadzone  przeciwko  Odwołującemu  się  postępowanie  karne 

mające  związek  z  wyjaśnieniami,  jakie  Odwołujący  złożył  w  postępowaniu  przetargowym. 

Powyższe  działanie  Zamawiającego,  w  sposób  oczywisty  nie  mające  podstawy  prawnej, 

dowodzi  nieznajomości  przepisów  ustawy  PZP  po  stronie  pracowników  Zamawiającego, 

którzy podjęli w imieniu Zamawiającego czynność z 4.12.2019 r. Ponadto Odwołujący zarzuca, 

że  Zamawiający  nie  przeprowadził  żadnej  procedury  wyjaśniającej  i  nie  umożliwił 

Odwołującemu  złożenia  wyjaśnień  w  nn.  postępowaniu;  co  w  przedmiotowej  sytuacji 

Zamawiający winien przeprowadzić zgodnie z normą art 24 ust. 8 ustawy PZP. Zamawiający 

zaś  nawet  nie  wskazał  w  wykluczeniu,  jaki  dokładnie  obowiązek  zawodowy  naruszył 

Odwołujący, jakiego zobowiązania nie wykonał. Zamawiający, gdyby wezwał Odwołującego 

się do przedstawienia wyjaśnień odnośnie kwestii wskazanych w piśmie z dnia 4.12.2019 r., 

zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp

, uzyskałby od Odwołującego wyczerpujące wyjaśnienia 

dla  wątpliwości  Zamawiającego.  Nie  sposób  więc  nie  uznać,  że  Zamawiający  celowo 

uniemożliwił  Odwołującemu  złożenie  wyjaśnień  w  postępowaniu,  a  więc  Zamawiający 

zaniechał realizacji swojego oczywistego obowiązku, wynikającego przecież expressis verbis 

ź  przepisu  ustawy  PZP.  Dalej  Odwołujący  wskazuje,  że  przeciwko  osobom  działającym  w 

imieniu Odwołującego nie toczy się żadne postępowanie karne z zawiadomienia GDDKiA, jak 

błędnie wskazuje Zamawiający w piśmie z dnia 4.12.2019 r., a fakt, iż Odwołujący nie złożył 

odwołania  na  jego  wykluczenie  z  postępowania  pn.  „Utrzymanie  czystości  na  obiektach 

budowlanych  przez  bieżące  usuwanie  graffiti  oraz  innych  zanieczyszczeń  na  terenie 

Wrocławia"  wynikał  tylko  i  wyłącznie  z  tego,  że  Odwołujący  się  nie  był  po  prostu  dalej 

zainteresowany  zawarciem  umowy  w  tymże  postępowaniu  z  uwagi  na  niedokładnie 

oszacowanie kosztów w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ sporządzonym dla 

tegoż  postępowania  oraz  przerzuceniem  w  umowie  wszelkich  ryzyk  związanych  z 

niedoszacowan

iem  kosztów  realizacji  zamówienia  na  wykonawcę  zamówienia  i  brakiem  u 

Odwołującego  się  woli  ponoszenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  dla  realizacji 

zamówienia,  przy  tak  źle  przygotowanym  postępowaniu  przetargowym  nie  prezentującym 

rzetelnie  wszystkich 

kosztów  realizacji  prac.  Odnosząc  się  do  uzasadnienia  czynności  z 

4.12.2019 r. wskazał: 

Ad. pkt I. 

W  uzasadnieniu  wykluczenia  w  pkt  I.  Zamawiający  wskazał,  że  wykluczył  z  postępowania 

Odwołującego  się  z  tego  powodu,  że  Odwołujący  został  wykluczony  z  postępowania  pn. 

„Utrzymanie czystości na obiektach budowlanych przez bieżące usuwanie graffiti oraz innych 

zanieczyszczeń na terenie Wrocławia” z uwagi na to, że Zamawiający w tamtym postępowaniu 

ustalił - błędnie zresztą - że Odwołujący  wprowadził w błąd Zamawiającego przedstawiając 

nieprawdziwe trzy pisemne zlecenia i protokoły ich odbioru, sporządzane w czasie realizacji 

umowy  zawartej  przez  Odwołującego  z  Generalną  Dyrekcją  Dróg  Krajowych  i  Autostrad.  Z 

uwagi na zbyt krótki czas (5 dni) na złożenie odwołania Odwołujący załącza do nn. odwołanie 

kopię protokołu odbioru dla zlecenia numer O.WR.Z-18.421.594.2018.sg z dnia 23.05.2018 r. 

oraz  zlecenie  z  tejże  daty  nr  O.WR.Z-18.421.594.2018.sg,  które  są  dokumentami 

wytworzonymi w czasie realizacji ww. umowy, podpisanymi przez obie strony ww. umowy i nie 

zostały  przerobione.  Fakt  zaś,  iż  GDDKiA  w  kwietniu  2019  r.  odpowiedziała  na  pytanie 

Zamawiającego, że nie posiada takiego dokumentu wynikać mógł np. z metodyki gromadzenia 

przez  GDDKiA  dokumentacji  rozliczeniowej  w  sposób  pokazujący  tylko  finalne  treści 

dokumentów  (zleceń  i  protokołów),  co  nie  zmienia  faktu,  że  dokument,  który  załączył 

Odwołujący  do  nn.  odwołania  jest  dokumentem  autentycznym  z  podpisami  osób 

reprezentujących  GDDKiA  oraz  Odwołującego  (nie  jest  to  dokument  przerobiony). 

Zamawiający  w  żaden  sposób  nawet  nie  uprawdopodobnił,  że  dokument  ten  nie  jest 

au

tentyczny. Zamawiający oparł się tylko na informacji GDDKiA, zgodnie z którą dokumenty, 

tj. protokół odbioru dla zlecenia numer O.WR.Z-18.421.594.2018.sg z dnia 23.05.2018 r. oraz 

zlecenie  z  tejże  daty  nr  O.WR.Z-  18.421.594.2018.sg.  nie  znajdują  się  w  dokumentacji 

GDDKiA,  co  nie  oznacza  to,  że  Odwołujący  posłużył  się  w  tamtym  postępowaniu 

przerobionymi  dokumentami,  a  usługi  w  nich  wymienione  nie  były  zrealizowane.  Pozostałe 

dwa dokumenty Odwołujący przedstawi na posiedzeniu w KIO lub w kolejnym piśmie w nn. 

sprawie,  aktualnie  zaś  Odwołujący  wyjaśnia  z  GDDKiA  kwestie  ww.  dokumentów.  Zarzut 

jakoby  Odwołujący  w  postępowaniu  na  posłużył  się  przerobionymi  dokumentami  zleceń  i 

protokołów  odbioru  jest  niezgodny  z  prawdą,  a  usługi  wymienione  w  tych  protokołach  były 

zlecone przez GDDKiA i wykonane, co potwierdzają zlecenia i protokoły ich odbioru. 

Ad. pkt II.  

Zamawiający  wykluczając  Odwołującego  z  postępowania  wskazał,  że  Odwołujący  w 

postępowaniu pn. „Utrzymanie czystości na obiektach budowlanych przez bieżące usuwanie 

graffiti  oraz  innych  zanieczyszczeń  na  terenie  Wrocławia"  w  celu  wykazania  posiadania 

doświadczenia posłużył się referencjami wystawionymi przez spółkę Spectare sp. z o.o., która 

była  wykonawcą  dla  GDDKiA  Oddział  Białystok.  W  ocenie  Zamawiającego,  na  podstawie 

odpowiedzi udzielonej przez GDDKiA Oddział Białystok, ustalić można było, że przedmiotem 

zamówienia nie było usuwanie graffiti. Niemniej Odwołujący zarzuca, że w ramach swojego 

zlecenia dla Spectare sp. z o.o. wykonywał też usługi usuwania graffiti, ale z uwagi na to, że 

czynności te nie były wymienione w szczegółowym kosztorysie zamówienia zostały rozliczone 

w ramach ceny ryczałtowej pod innymi pozycjami kosztowymi, ale same usługi czyszczenia 

graffiti  były  realizowane  w  ramach  zlecenia  od  Spectare  sp.  z  o.o.  przez  Odwołującego. 

Odwołujący zarzuca, że referencje w przedmiotowym zakresie otrzymał od Spectare sp. z o.o., 

a  nie  od  GDDKiA,  więc  nie  można  zarzucić  Odwołującemu,  iż  nie  wykonywał  na  rzecz 

Spectare  sp.  z  o.o.  usług  czyszczenia  graffiti  tylko  dla  tego,  że  GDDKiA  lakonicznie 

odpowiedziała Zamawiającemu w ramach ww. postępowania, że czyszczenie graffiti nie było 

przewidziane w ramach zamówienia. Usługi takie były wykonywane przez Odwołującego, ale 

okoliczności  tych  Zamawiający  już  nie  ustalał,  bazując  jedynie  za  odpowiedzi  GDDKiA,  że 

przedmiotem  zamówienia  nie  było  usuwanie  graffiti.    Ponadto  Odwołujący  zarzuca,  że 

doświadczenie, jakie wykazywał referencjami od Spectare sp. z o.o. nie było niezbędne żeby 

wykazać,  iż  wymagane  w  postępowaniu'  doświadczenie  posiada,  zatem  Odwołujący  nie 

posługiwał się tamtymi referencjami w celu wykazania spełnienia warunków udziału. 

Ad. pkt III.  

Odwołujący zarzuca, że bezpodstawne jest wykluczenie go z nn. postępowania z uwagi na to, 

że  w  innym  wcześniejszym  postępowaniu  nie  uzyskał  Zamawiający  bardzo  szczegółowych 

informacji  od  wystawcy  referencji,  mimo  po

nawianych  wniosków  o  ich  udzielenie  do  tego 

wystawcy referencji, jakie Zamawiający skierował. Sam Odwołujący odpowiedział w terminach 

na wezwania Zamawiającego, ale nie może ponosić konsekwencji tego, że podmiot nie biorący 

udziału w tamtym postępowaniu, jako wykonawca, nie złożył kolejnych wyjaśnień wymaganych 

przez  Zamawiającego. W ocenie Odwołującego  wystawiająca  referencje  firma  -  ASO  Auto- 

Plus  A. 

Ż.  przedstawiła  wyczerpujące  wyjaśnienia  w  zakresie  usług,  ich  rodzaju,  czasu 

realizacji, mie

jsca realizacji. To, że do chwili obecnej ww. firma nie odpowiedziała na prośbę 

Zamawiającego  nie  jest  żadnym  argumentem  merytorycznym.  Skoro  bowiem  Odwołujący 

zrezygnowa

ł z dalszego udziału w ww. postępowaniu, logiczne jest, że Zamawiający nie może 

w  nies

kończoność  czekać  na  pismo  z  dalszymi  i  kolejnymi  wyjaśnieniami  od  firmy,  która 

udzieliła referencji Odwołującemu, ale nie brała udziału w tamtym postępowaniu. Nie jest to 

żaden  argument  aby  uzasadnić  wykluczenie  Odwołującego  się  z  wszystkich  postępowań 

pr

zetargowych  prowadzonych  w  ZDiUM  we Wrocławiu.  Ponadto  nie  można  Odwołującemu 

zarzucić celowego zatajenia informacji, skoro Zamawiający tych informacji poszukiwał u innej 

osoby  niż  Odwołujący  się.  Odwołujący  się  może  zgodzić  się  z  tym,  że  brak  informacji 

u

niemożliwił Zamawiającemu ocenę, czy Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu 

w  zakresie  wymaganego  doświadczenia,  ale  powyższe  nie  może  być  powodem 

nieograniczonego  w  czasie  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowań  prowadzonych  u 

Zamawiającego  -  ZDiUM  We Wrocławiu,  brak  jest  podstawy  prawnej  do  takiego  działania. 

Odwołujący  się  zarzuca  ponadto,  że  przede  wszystkim  (pomijając  już  błędne  ustalenia  w 

zakresie  stanu  faktycznego)  przepis,  na  który  powołuje  się  Zamawiający  w  decyzji  o 

wykluczeniu  Odwołującego  z  przedmiotowego  postępowania  nie  daje  podstawy  do 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  innego  niż  to,  w  którym  ewentualnie  wykonawca 

dopuściłby  się  działań  wskazanych  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp.  Przyjęcie  innego 

rozwiązania, a więc takiego, że za działania podjęte we wcześniejszym postępowaniu można 

wykluczać wykonawcę w kolejnych postępowaniach lub nawet we wszystkich postępowania w 

trybie  zamówień  publicznych  (tj.  podlegających  pod  reżim  ustawy  PZP),  w  jakich  ten 

wykonawca złoży ofertę stanowiłby rażące naruszenie zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp.   

Zamawiający  błędnie  zastosował  przepis  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  dla  wykluczenia 

Odwołującego  w  nn.  postępowaniu.  Zamawiający  tylko  na  potrzeby  uzasadnienia  błędnej 

decyzji  o  wykluczeniu  O

dwołującego  twierdzi,  że  utracił  zaufanie  do  Odwołującego. 

Odwołujący  tylko  tytułem  przykładu  załącza  do  nn.  odwołania  kopie  umów,  jakie  zawarł  w 

ramach  przetargów,  do  których  stosuje  się  przepisy  ustawy  Pzp  umowy  z  Zamawiającym 

(umowa z: 31.10.2019 r., z 

6.09.2019 r., z 29.07.2019 r.). Zawierając ww. umowy Zamawiający 

nie miał wątpliwości w zakresie oceny rzetelności Odwołującego i zaufania do niego. Zupełnie 

bezpodstawne jest w świetle powyższego twierdzenie Zamawiającego, że właśnie w czasie 

przeprowadze

nia  nn.  postępowania  Zamawiający  utracił  zaufanie  oraz  przestał  wierzyć  w 

rzetelność  i  uczciwość  Odwołującego  się.  Powyższe  potwierdza,  że  Zamawiający 

bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z nn. postępowania w oparciu o przesłankę wskazaną 

w art. 24 ust. 5 

pkt 2 ustawy Pzp.  Nadto Odwołujący wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 

24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu 

informa

cji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub 

obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

przedstawić  wymaganych  dokumentów.  W  przepisie  tym  mowa  jest  tylko  i  wyłącznie  o 

post

ępowaniu, w którym wykonawca podejmuje tego typu działania. Generalne wykluczenia z 

każdego postępowania przewidziane jest enumeratywnie w przepisach art. 24 ustawy Pzp. Z 

generalnym wykluczeniem z każdego postępowania przetargowego mamy do czynienia np. w 

przypadku  wskazanym  w  pkt  22,  21,15,14,13  ust.  1  art.  24  ustawy  Pzp,  a  stwierdzenie 

zaistnienia przesłanek wykluczenia musi być poparte wyrokiem sądu lub decyzją stosownego 

organu władzy państwowej upoważnionych do orzekania sankcji wobec wykonawców lub osób 

ich  reprezentujących.  Taki  skutek  bezsprzecznie  nie  może  następować  w  przypadku 

naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Ustawodawca bowiem uznaje za wystarczająco 

dotkliwą sankcję za naruszenie tychże przepisów wykluczenie wykonawcy z postępowania o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  którym  stwierdzono  podjęcie  przez  wykonawcę 

określonych niedozwolonych działań. W ocenie Odwołującego nie pozostaje w orzecznictwie 

i  doktrynie  prawa  spornym,  iż  powołana  w  uzasadnieniu  przez  Zamawiającego  przesłanka 

wykluczenia z postępowania z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp pozwala na jednorazowe wykluczenie 

wykonawcy tylko z tego postępowania, w którym to postępowaniu wykonawca podjął działanie 

niezgodne z ww. przepisem. W innych (kolejnych) postępowaniach przetargowych wykonawca 

za to samo działanie nie może być już ukarany wykluczeniem z postępowania. „Przepisy art. 

24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. 

Celem  tej  regulacji  jest  zmuszanie  wykonawców  do  zachowywania  należytej  staranności  i 

uczciwego  postępowania  wobec  zamawiającego  pod  rygorem  wykluczenia  z  postępowania 

(wyrok  KIO  113/18).  Artykuł  24  ust.  1  pkt  16  i  17  p.z.p.  wymagają  zaistnienia  po  stronie 

wykonawcy zawinionego działania lub rażącego niedbalstwa albo chociaż lekkomyślności w 

działaniu,  których  celem  ma  być  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd,  aby  uzyskać  dane 

zamówienie.  Celem  tych  regulacji  nie  jest  natomiast  pozbawienie  możliwości  uzyskania 

zamówienia  wykonawców,  co  do  których  w  toku  realizacji  wcześniejszych  umów 

wykonywanych  w  ramach  uzyskania  zamówienia  publicznego  zachodziły  jakiekolwiek 

zastrzeżenia,  niezależnie  od  ich  rodzaju  i  skali  (wyrok  KIO  1132/17).  W  stosunku  do  tej 

przesłanki  wykluczenia  zastosowanie  ma  uregulowana  w  art.  24  ust.  8  i  9  ustawy  Pzp 

procedura naprawcza, która pozwała wykonawcy udowodnić, że mimo zaistnienia jednej lub 

kilku przesłanek wykluczenia podjęte przez niego działania są wystarczające do wykazania 

jego rzetelności. Zatem w przypadku stwierdzenia' naruszeń Zamawiający nie był uprawniony 

do wykluczenia wykonawcy, jeżeli ten ostatni udowodniłby, iż podjął w nn. postępowaniu środki 

zaradcze  w  celu  wyeliminowania  powstania  takich  naruszeń  w  przyszłości,  jak  też  w  celu 

naprawienia  szkody.  Powyższy  wskazuje  też,  że  Zamawiający  błędnie  ustalił,  iż  jest 

uprawniony  do  wykluczenia  Odwołującego  się  z  nn.  postępowania  na  skutek  swoich 

nieprawidłowych ustaleń poczynionych pół roku wcześniej w innym postępowaniu. 

Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu nn. odwołania, wymagany art. 179 

ust.1  ustawy  Pzp, 

albowiem  nieprawidłowa  czynność  Zamawiającego  polegająca  na 

wykluczeniu  Odwołującego  się  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

pozbawia Odwołującego się możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co skutkuje  

możliwością poniesienia szkody, o której stanowi także wskazany przepis.  

Izba mając na uwadze ustalony stan faktyczny zważyła, co następuje: 

W odwołaniu wykonawca Plus Inwest P. Ż. Sp. j. wskazał na naruszenie następujących 

przepisów ustawy Pzp: (1) art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, (2) art. 24 ust. 

7 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, (3) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (4)   art. 93 ust. 1 

pkt 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  4  grudnia  2019  r.  poinformował  Odwołującego,  że 

wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy 

Pzp oraz zgodnie z jej art. 24 ust. 7 pkt 3), ponieważ w sposób zawiniony poważnie naruszył 

obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, a Zamawiający jest w stanie wykazać to 

za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych.  Podał  także,  że  ofertę  Wykonawcy 

wykluczonego, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, uznaje się za odrzuconą. W uzasadnieniu 

decyzji dotyczącej zastosowania wobec Odwołującego jako podstawy wykluczenia art. 24 ust. 

5 pkt 2) ustawy Pzp 

wskazał w szczególności, że wykonawca Plus Inwest P. Ż. Sp. j. (…) w 

dniu  6 maja  2019  r.  został  wykluczony  z  postępowania  prowadzonego  przez  tut.  Zarząd  w 

trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie czystości na obiektach budowlanych przez 

bieżące  usuwanie  graffiti  oraz  innych  zanieczyszczeń  na  terenie  Wrocławia”.  Wykluczenie 

nastąpiło stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ponieważ w wyniku zamierzonego 

działania Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu”.  Podał  także,  że  (…)  Wykonawca,  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Czynność taka stanowi podstawę do wykluczenia 

wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp

”.  W konkluzji decyzji z dnia 4 grudnia 

2019  r.  podał,  że:  „Biorąc  pod  uwagę  powyższe  okoliczności  podważające  uczciwość 

Wykonawcy,  na  udowodnienie  czego  Zamawiający  posiada  stosowne  dokumenty  oraz 

zważywszy  na  fakt  poinformowania  Zamawiającego  przez  Prokuraturę  Rejonową  Wrocław 

Krzyki  Zachód o  dochodzeniu  w  sprawie zawiadomienia GDDKiA  o  czyn  z  art.  297  §  1 kk, 

Zarząd  Dróg  i  Utrzymania  Miasta  we  Wrocławiu  ze  względu  na  poważne  naruszenie 

obowiązków zawodowych Wykonawcy Plus Inwest P. Ż. Sp. J., co znacząco podważa jego 

uczciwość wyklucza Wykonawcę z niniejszego postępowania zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2) 

ustawy Pzp. Stosownie do art. 24 ust. 7 pkt 3) ustawy wykluczenie może nastąpić w ciągu 3 

lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia tj. od dnia 6 maja 2019 r.” 

Zamawiający  wykluczając  Odwołującego  z  przedmiotowego  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego (uwzględniając argumentację z decyzji z dnia 4 grudnia 

2019 r.

, która dotyczyła zdarzeń w przetargu, którego przedmiotem było „Utrzymanie czystości 

na  obiektach  budowlanych  przez  bieżące  usuwanie  graffiti  oraz  innych  zanieczyszczeń  na 

terenie Wrocławia”) dokonał tej czynności niezgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp 

albowiem (tak jak wskazał wykonawca) uzasadnienie wykluczenia nie ma związku 

ze  wskazanymi  w 

tym  przepisie  przesłankami  wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego.  

Stosownie  do  art.  24  ust.  5  pkt  2 

ustawy  Pzp:  „5.  Z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę:  (…)  2)  który  w  sposób  zawiniony 

poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy 

wykonawca  w  wyniku  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub 

nienależycie  wykonał  zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą 

stosownych środków dowodowych;”. 

Zamawiający,  zdaniem  Izby,  przede  wszystkim  błędnie  interpretuje  pojęcie 

„obowiązku zawodowego” powołując się (w toku rozprawy) na ustawę Prawo przedsiębiorców, 

oraz  przetarg, którego przedmiot  zamówienia dotyczył    „Utrzymania  czystości  na  obiektach 

budowlanych  przez  bieżące  usuwanie  graffiti  oraz  innych  zanieczyszczeń  na  terenie 

Wrocławia”). Wskazana ustawa,  a  właściwie  jej art.  9  odnosi    się  do  szeroko (sensu  largo) 

rozumianego 

wykonywania działalności gospodarczej stanowiąc, że „Przedsiębiorca wykonuje 

działalność  gospodarczą  zgodnie  z  zasadami  uczciwej  konkurencji,  poszanowania  dobrych 

obycza

jów  oraz  słusznych  interesów  innych  przedsiębiorców  i  konsumentów,  a  także 

poszanowania oraz ochrony praw i wolności człowieka”. Z kolei wskazany art. 24 ust. 5 pkt 2 

ustawy  Pzp  zastosowanie  sankcji  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  odnosi  do  obowiązków  zawodowych  (poważnego  ich  naruszenia) 

związanych  sensu  stricte  z  wykonywaną  działalnością  gospodarczą,  polegającą  na 

niewykonywaniu  lub  nienależytym  wykonywaniu  zadań  gospodarczych,  dla  których  firma 

została  utworzona,  wskazując  w  szczególności  na  naruszenie  związane  z  konkretnie 

wykonywanym 

zamówieniem  (zleceniem  publicznym  czy  też    prywatnym).  Tym  samym 

uczestnictwo  w  danym 

przetargu  (postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego)  i 

wykluczenie  wykonawcy  z  tego  prze

targu nawet na podstawie tak surowych przesłanek jak 

art. 24 ust.1 pkt 16 czy pkt 17 nie może powodować a’ priori wykluczenia wykonawcy z innego 

przetargu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp przez okres 3 lat wskazany w art. 24 

ust. 7 pkt 3) Pzp (

„7. Wykluczenie wykonawcy następuje: (….) jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia 

zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia;”].  

Tym  samym 

wykluczenie Odwołującego z postępowania na „Utrzymanie czystości na 

obiektach budowlanych przez bieżące usuwanie graffiti oraz innych zanieczyszczeń na terenie 

Wrocławia"  na  podstawie  art.  24  ust.1  pkt  16  i  pkt  17  nie  mogło  stanowić  podstawy  do 

wykluczenia Odwołującego z postępowania na: „Wykonanie bieżącej konserwacji i utrzymanie 

w należytym stanie technicznym elementów wyposażenia obiektów inżynierskich na terenie 

miasta Wrocławia z podziałem na dwie części” m.in. z tego powodu, że wykonawca nie podjął 

próby  wyjaśnienia  wskazywanych  w  podstawie  wykluczenia  okoliczności,  przykładowo 

korzystając  ze  środków  prawnych  przewidzianych  w  ustawie  Pzp,  w  tym  środków  ochrony 

prawnej. 

Izba zauważa również, że wskazana w decyzji z dnia 4 grudnia 2019 r. informacja z 

Prokuratury Rejonowej 

(także powoływana jako dowód na rozprawie przez Zamawiającego) o 

prowadzonym  dochodzeniu  to  Postanowienie  z  dnia  7  listopada  2019  r.  sygn.  PR 

1Ds.2594.2019 

o  żądaniu  wydania  rzeczy  i  zwolnieniu  z  tajemnicy  służbowej.  W  jego 

uzasadnieniu Prokuratura 

podaje, że nadzoruje dochodzenie (jak podano: „o sygn. PR I Ds. 

2594.2019  w  sprawie  z  zawiadomienia  GDDKiA  o  czyn  z  art.  297 

§  1  kk),  które  dotyczy 

przetargu na: 

„Utrzymanie czystości na obiektach budowlanych przez bieżące usuwanie graffiti 

oraz innych zanieczyszczeń na terenie Wrocławia”. W uzasadnieniu także wskazano, że: „Na 

obecnym etapie 

postępowania zachodzi konieczność uzyskania dokumentów oraz informacji 

wskazanych  w  sentencji  postanowienia,  co  jest  niezbędne  dla  wyjaśnienia  okoliczności 

niniejszej sprawy”. Tym samym to Postanowienie nie może być uznane za środek dowodowy 

na okoliczność zawinionego poważnego naruszenia przez Plus Inwest P. Ż. Sp. J. obowiązków 

zawodow

ych, o których stanowi art. 24 ust.5 pkt 2) ustawy Pzp. 

Izba zwraca uwagę, że przepis art 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jest jedną z fakultatywnych 

podstaw wykluczenia wykonawcy, i tylko tego wykonawcy, który w sposób zawiniony poważnie 

naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca 

w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie 

wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków 

dowodowych. Zatem podstawa wykluczenia aktualizuje się dopiero w przypadku naruszenia 

obowiązków zawodowych z winy wykonawcy i to poważnego naruszenia. Nie można zatem 

tej  przesłanki  (nawet  gdy  nie  jest  ona  wprost  zdefiniowana),  interpretować  rozszerzająco. 

Niewątpliwie poważne naruszenie obowiązków zawodowych to takie, które realnie podważa 

uczciwość danego wykonawcy, czyniąc go niewiarygodnym partnerem.  Izba zwraca również 

uwagę, że w tym przypadku okoliczności z przetargu na „Utrzymanie czystości na obiektach 

budowlanych  przez  bieżące  usuwanie  graffiti  oraz  innych  zanieczyszczeń  na  terenie 

Wrocławia" nie przeszkodziły Zamawiającemu na kontynuowanie w 2019 roku współpracy z 

tym  wykonawcą  (zlecenie  zamówień  uzupełniających  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki, 

zlecenie usunięcia awarii na podstawie art. 4 pkt 8 ustawy Pzp). Te okoliczności mają o tyle 

znaczenie dla rozpatrywanej sprawy, albowiem zastosowanie wykluczenia na podstawie art. 

24  ust.  5  pkt  2  Pzp,  wymaga  od  zamawiającego  wykazania  na  czym  polegało  naruszenie 

obowiązków zawodowych przez wykonawcę (wskazanie konkretnego zachowania), dlaczego 

uznał  je  za  poważne  (na  jakiej  podstawie  uznał,  że  waga  naruszenia  powoduje  utratę 

wiarygodności wykonawcy) i także wykazania, że to naruszenie obowiązków zawodowych było 

zawinione przez wykonawcę (wynikające z winy wykonawcy). Powyższe okoliczności należy 

wykazać  stosownymi  środkami  dowodowymi  W  doktrynie  i  orzecznictwie  wskazuje  się,  że 

środki dowodowe mogą obejmować np. wyrok sądu, dokumentację postępowania itp. 

Reasumując,  Izba  za  uzasadniony  uznała  zarzut,  że  czynność  Zamawiającego 

dokonana  w  dniu  4.12.2019  r. 

polegająca  na  wykluczeniu  z  postępowania  Odwołującego 

została dokonana z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 7 pkt 3) 

ustawy  Pzp,  a  w  konsekwencji  także  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

zostało unieważnione z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Także za zasadny Izba 

uznała  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.1  Pzp,  albowiem  podjęte  czynności  z  naruszeniem 

wskazanych  przepisów  naruszyły  także  kluczową  zasadę  Prawa  zamówień  publicznych 

związaną  z  prowadzeniem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami 

proporcjonalności.  Nie  uwzględniony  został  natomiast  podnoszony  w  odwołaniu  zarzut 

naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  albowiem  w  decyzji  z  dnia  4  grudnia  2019  r.  

przepis  ten  nie  został  wskazany  jako  przesłanka  wykluczenia  Odwołującego  z  tego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.   

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

stosownie  do  wyniku  sprawy  uwzględniając  także  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).  

………………………………