KIO 2492/19 WYROK dnia 17 grudnia 2019 r.

KIO 2492/19 

Sygn. akt KIO 2492/19 

WYROK 

z dnia 17 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2019 r. w Warszawie o

dwołania wniesionego 

do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  grudnia  2019  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:  NODO Sp. z o.o., ul. Gronowska 46,         

64-100  Leszno  oraz  J.  M.

,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma 

Usługowo-Handlowa  J.  M.,  ul.  Gronowska  35,  64-100  Leszno  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gminę Święciechowa, ul. Ułańska 4,   64-115 Święciechowa 

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Dróg  i  Ulic  Sp.  z  o.o.,  ul.  Gen.  J.  Bema  33,        

64-100  Leszno, 

zgłaszającego  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołania  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej, 

ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach 

odrzucenie  oferty  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Dróg  i  Ulic  Sp.  z  o.o.,                                   

ul. Gen. J. Bema 33, 64-100 Leszno, 

kosztami  postępowania  obciąża  Gminę  Święciechowa,  ul.  Ułańska  4,                                   

115 Święciechowa i: 

KIO 2492/19 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10 000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  NODO  Sp.  z  o.o.,                           

ul.  Gronowska  46,  64-100  Leszno  oraz  J.  M.

,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa J. M., ul. Gronowska 35, 64-

100 Leszno 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Gminy Święciechowa, ul. Ułańska 4, 64-115 Święciechowa na rzecz 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NODO Sp. z o.o., 

ul.  Gronowska  46,  64-100  Leszno  oraz  J.  M.

,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa J. M., ul. Gronowska 35, 64-

100 Leszno 

kwotę  3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 2492/19 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843)  na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący:  …………………………………... 

KIO 2492/19 

U z a s a d n i e n i e 

W 

odniesi

eniu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Budowa  ulicy  Produkcyjnej                             

w  Święciechowie”,  nr  sprawy  FS.271.21.2019.  przez  Gminę  Święciechowa,  ul.  Ułańska  4, 

5  Święciechowa  (dalej  „zamawiający”)  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się                              

o  udzielenie  zamówienia:  NODO  Sp.  z  o.o.,  ul.  Gronowska  46,  64-100  Leszno  oraz  J.  M., 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma  Usługowo-Handlowa  J.  M.,  ul. 

Gronowska  35,  64-100  Leszno 

(dalej  „odwołujący”)  złożyli  odwołanie  wobec  zaniechania 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Dróg  i  Ulic  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Lesznie (dalej „Przedsiębiorstwo”), której treść nie odpowiada treści rozdziału 12 

pkt  2,  3,  8  i  10  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  „SIWZ”),  a  następnie 

dokonanie wyboru oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  z  dnia                   

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej 

„ustawa Pzp”]  

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

dokonania  czynności  ponownego  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  

Odwołujący podał, że 17 października 2019 r. na stronie internetowej zamawiającego 

opublikowane  zostały  wyjaśnienia  nr  2  do  SIWZ,  stanowiące  odpowiedź  na  wątpliwości 

zgłoszone  jednego  z  wykonawców  i  dotyczące  zapisów  pozycji  D.04.02.01  specyfikacji 

technicznej  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  (STWiORB)  „Warstwy  odsączające                     

i  odcinające”.  Uzupełnił,  że  wykonawca  zwrócił  zamawiającemu  uwagę  na  nieujęcie                            

w  projekcie jednego z  materiałów  przewidzianych w  STWiORB  do  wykonania ulepszonego 

podłoża z piasku drobnego, a mianowicie geowłókniny nietkanej - igłowanej. 

Podał  także,  że  w  odpowiedzi  zamawiający  wyjaśnił,  iż  do  wykonania  ulepszonego 

podłoża  z  piasku  drobnego  należy  zastosować  geowłókninę  nietkaną-igłowaną                                  

i  jednocześnie zamieścił  ogłoszenie o dokonaniu zmiany  SIWZ,  polegającej  na  dodaniu do 

przedmiaru  robót  w  branży  drogowej  poz.  nr  4.2.2.A  „Ułożenie  geowłókniny  separacyjnej                     

> 200g/m

”. Dodał, że zamawiający wyznaczył jednocześnie nowy termin składania ofert.  

Dowód: wyjaśnienia nr 2 do SIWZ 

Wskazał, że pismem z dnia 2 grudnia 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców 

o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo.  

Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej 

KIO 2492/19 

W  ocenie  odwołującego  wybrana  jako  najkorzystniejsza  oferta  Przedsiębiorstwa 

powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ do swojej 

oferty  wykonawca  ten  załączył  kosztorys  ofertowy  w  branży  drogowej,  który  nie  zawierał                       

w ogóle pozycji nr 4.2.2.A wprowadzonej do przedmiaru robót przez zamawiającego w dniu 

17 października 2019 r. 

Dowód: kosztorys ofertowy Przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  w  świetle  jednoznacznych  zapisów  SIWZ 

dotyczących  sposobu  obliczenia  ceny  i  przygotowania  oferty,  okoliczność  tę  należy 

rozpatrywać w kategoriach niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, ponieważ zamawiający 

określił w SIWZ m.in. następujące warunki i wymagania dotyczące treści oferty: 

  Treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ (rozdział 10 pkt 4). 
  Na  ofertę  składa  się  m.in.  kosztorys  ofertowy  sporządzony  na  bazie  załączonych 

przedmiarów robót stanowiących załącznik nr 9 do SIWZ (rozdział 10 pkt 12 lit. g). 

  Cenę brutto oferty ustała się na podstawie kosztorysu ofertowego (rozdział 12 pkt 2). 
  W  poszczególnych  pozycjach  kosztorysu  ofertowego  (sporządzanego  na  podstawie 

przedmiarów  robót  –  Załącznik  nr  9  do  SIWZ)  należy  podać  ceny  jednostkowe, 

uwzględniające  wszystkie  składniki  kalkulacyjne  mające  na  nie  wpływ  oraz  wartość 

całkowitą  stanowiącą  iloczyn  proponowanej  ceny  jednostkowej  i  podanego  przez 

Zamawiaj

ącego zakresu rzeczowego tej pozycji (rozdział 12 pkt 3). 

  Wykonawca w kosztorysie ofertowym nie może pominąć żadnej pozycji z przedmiaru 

robót lub samodzielnie wprowadzać zmian do przedmiaru robót (rozdział 12 pkt 8). 

  Kosztorys  ofertowy,  należy  sporządzić  ściśle  według  kolejności  wyszczególnionych 

pozycji w przedmiarze (rozdział 12 pkt 10). 

Uznał,  że  z  zapisów  SIWZ  wynika,  że  cena  obowiązująca  w  postępowaniu  miała 

charakter  kosztorysowy,  a  kosztorys  ofertowy  odgrywał  istotną  rolę  i  stanowił  nie  tylko 

podst

awę  do  kalkulacji  ceny  oraz  wypłaty  wynagrodzenia  wykonawcy,  ale  określał  także 

oferowany  przedmiot  zamówienia,  a  nadto,  że  zamawiający  wymagał  od  wykonawców 

zamieszczenia  w  kosztorysie  ofertowym  wyceny  wszystkich  pozycji  przewidzianych 

przedmiarze robót. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  toku  postępowania  zamawiający  pismem  z  dnia                                 

19 listopada 2019 r. zwrócił się do Przedsiębiorstwa o złożenie na podstawie art. 87 ustawy 

Pzp  wyjaśnień  dotyczących  nieuwzględnienia  w  kosztorysie  ofertowym  pozycji  nr  4.2.2.A 

przedmiaru robót i otrzymał odpowiedź z 21 listopada 2019 r., w której wykonawca zarzucił 

zamawiającemu,  że  po  wprowadzeniu  zmian  do  SIWZ  nie  opublikował  na  swojej  stronie 

nowego, jednoznacznie brzmiącego przedmiaru robót oraz że pozycja nr 4.2.2.A przedmiaru 

KIO 2492/19 

robót  nie ma odzwierciedlenia  w  projekcie budowlanym. Wykonawca wyjaśnił  też,  że koszt 

ułożenia  geowłókniny  uwzględniony  został  w  pozycji  nr  4.2.2.  kosztorysu  ofertowego 

(wykonanie warstwy ulepszonego podłoża z piasku drobnego), albowiem zgodnie z zapisami 

STWiORB obie pozycje stanowią jeden element konstrukcyjny.  

Dowód:  pismo  zamawiającego  z  dnia  19  listopada  2019  r.,  pismo  Przedsiębiorstwa                    

z dnia 21 listopada 2019 r. 

W  ocenie  odwołującego,  już  sama  czynność  zwrócenia  się  zamawiającego  do 

wykonawcy  o  wskazanie  przyczyn  nieuwzględnienia  określonej  pozycji  przedmiaru                            

w  kosztorysie  ofertowym  nie  znajduje  oparcia  w  przepisach  ustawy  Pzp,  bowiem  art.  87 

ustawy upoważnia zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści 

złożonych  ofert,  a  zatem  informacji  podanych w  ofercie,  stanowiących  jej  treść,  a  nie  tych, 

które w treści oferty nie zostały zawarte. 

Zdaniem  odwołującego  wyjaśnienia  złożone  przez  Przedsiębiorstwo,  zgodnie                               

z  którymi  koszt  wykonania  warstwy  geowłókniny  uwzględniony  został  w  innej  pozycji 

kosztorysu  ofertowego  (poz.  4.2.2 

–  wykonanie  warstwy  ulepszonego  podłoża  z  piasku 

drobnego), stanowią próbę niedozwolonej modyfikacji treści oferty po jej złożeniu.  

Uzupełnił,  że  również  zapisy  SIWZ  nie  pozwalały  wykonawcom  na  tego  rodzaju 

przedstawienie  zakresu  oferowanych  robót  w  kosztorysie  ofertowym.  Powołał  się  na  pkt  7 

rozdziału 12  SIWZ, który  stwarzał  wykonawcom  możliwość uwzględnienia  kosztów  robót  w 

innej  pozycji  (pozycjach)  kosztorysu,  ale  dotyczył  wyłącznie  przypadku  nieuwzględnienia 

czynności lub robót pomocniczych w opisie pozycji przedmiaru robót, wobec czego nie mógł 

mieć  zastosowania  do  sytuacji,  gdy  wykonawca  całkowicie  pomija  w  swoim  kosztorysie 

prawidłowo opisaną pozycję przedmiaru robót.  

Stwierdził,  że  w  świetle  zapisu  pkt  8  rozdziału  12  SIWZ,  warunkiem  dokonania 

zerowej  wyceny  pozycji  przedmiaru  robót,  przewidzianej  w  pkt  11  lit.  e  tego  rozdziału,  jest 

zamieszczenie tej pozycji w kosztorysie ofertowym.  

Niezrozumiałym  dla  odwołującego  jest  zarzut  Przedsiębiorstwa  dotyczący 

nieopublikowania  przez  zamawiającego  nowego,  jednoznacznie  brzmiącego  przedmiaru 

robót, albowiem żaden z zapisów SIWZ, w szczególności dotyczących zmian w treści SIWZ 

(rozdział  7  pkt  9-11  SIWZ),  nie  przewidywał  obowiązku  publikowania  jednolitej  treści 

przedmiaru robót. 

Podał,  że  ułożenie  geowłókniny  jako  elementu  warstwy  ulepszonego  podłoża                        

z  piasku  drobnego  zostało  przewidziane  i  dokładnie  opisane  w  pozycji  D.04.02.01 

STWiORB, że w pkt. 7 tej pozycji (Obmiar robót), w ppkt 7.2 (Jednostka obmiarowa) znajduje 

się  zapis,  zgodnie  z  którym:  Jednostką  obmiarową  jest  m2  (metr  kwadratowy)  warstwy 

odsączającej  oraz  m2  (metr  kwadratowy)  wykonania  warstwy  separacyjno-filtracyjnej                       

KIO 2492/19 

z  geowłókniny nietkanej-igłowej.,  a  także  w  pkt. 9.2  STWiORB  (Podstawa płatności  –  cena 

jednostki obmiarowej) wyraźnie rozdzielono cenę wykonania 1 m

z geowłókniny nietkanej-

igłowej oraz cenę wykonania 1m

warstwy odsączającej z piasku wobec czego zamawiający 

słusznie  wprowadził  koszty  ułożenia  geowłókniny  jako  odrębną,  dodatkową  pozycję  do 

przedmiaru robót. 

W ocenie  odwołującego  ułożenie  warstwy  separacyjno-filtracyjnej  z  geowłókniny  nie 

jest  robot

ą  niezbędną  z  punktu  widzenia  konstrukcji  drogi  i  być  może  z  tego  powodu 

zamawiający nie wprowadził jednocześnie odpowiednich zmian w projekcie budowlanym.  

Stwierdził,  że  brak  wprowadzenia  zmian  w  projekcie  budowlanym  nie  stanowił 

przeszkody  dla  wyceny  ro

bót  opisanych  w  pkt.  4.2.2.A  przedmiaru  robót,  o  czym  może 

świadczyć  fakt,  że  spośród  6  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  przetargu,  tylko 

Przedsiębiorstwo pominęło tę pozycję w swoim kosztorysie ofertowym. 

Uzupełnił,  że  zapis  rozdziału  12  pkt  9  SIWZ  nakładał  na  wykonawców  obowiązek 

zgłaszania zamawiającemu wszystkich błędów ujawnionych w dokumentacji projektowej oraz 

w  przedmiarze  robót  przed  terminem  składania  ofert  –  wykonawca  Przedsiębiorstwo 

żadnych zastrzeżeń do dokumentacji projektowej i przedmiaru robót nie zgłosił. 

Zauważył,  że  zapisy  STWiORB  przewidywały  zastosowanie  geowłókniny  również 

przy  wykonaniu  warstwy  filtracyjnej  drenu  (pozycja  D.03.02.01  pkt  1.3.  „Kanalizacja 

deszczowa) i w tym przypadku zamawiający przewidział w przedmiarze robót koszt ułożenia 

geowłókniny jako odrębną pozycję (3.1.7), która została wyceniona przez Przedsiębiorstwo. 

Dowód: kosztorys ofertowy Przedsiębiorstwa. 

Przypomniał,  że  zgodnie  z  treścią  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  zamawiający 

odrzuca  ofertę  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Podniósł, że zamawiający miał podstawy do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 

3  ustawy  Pzp  nakazującego  zamawiającemu  poprawienie  innych  omyłek  w  treści  oferty, 

polegających  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ  i  niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści 

oferty,  ponieważ  wskutek  niewskazania  ceny  jednostkowej  i  wartości  całkowitej  robót 

zamawiający  nie  miał  podstaw  do  samodzielnego  uzupełnienia  tej  pozycji.  Podkreślił,  że 

wycena dokonana przez  ww.  wykonawcę  w  pozycji  3.1.7. kosztorysu ofertowego dotyczyła 

innego rodzaju geowłókniny i nie mogła stanowić podstawy do uzupełnienia pozycji 4.2.2.A. 

Podniósł  także,  że  tego  rodzaju  czynność  mogłaby  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  –  biorąc  pod  uwagę  wycenę  pozycji  poz.  4.2.2.A  przez  pozostałych 

wykonawców  biorących  w  przetargu  (poza  Infrakom  Kościan  Sp.  z  o.o.,  który  przyjął 

nierealną  cenę  1  zł  za  m

ułożenia  geowłókniny)  wartość  robót  w  tej  pozycji  wyceniona 

została na kwoty od ponad 44 tys. zł do ponad 74 tys. zł netto.  

KIO 2492/19 

Dodał,  że  w  poz.  3.1.7  kosztorysu  ofertowego  Przedsiębiorstwo  wyceniło  cenę 

jednostkowa  ułożenia  geowłókniny  na  poziomie  8  zł/m

,  przy  czym  materiałem 

przewidzianym  do  zastosowania  w 

tej  pozycji  była  geowłóknina  o  gęstości  150  g/m

podczas,  gdy  poz.  4.2.2.A  przedmiaru  robót  dotyczyła  geowłókniny  o  wyższej  gęstości                

(200 g/m

) i tym samym droższej.  

Ponieważ różnica w cenie pomiędzy ofertą Przedsiębiorstwa i ofertą odwołującego – 

wywodził odwołujący – wynosi tylko 50.979,30 zł brutto, istnieje duże prawdopodobieństwo, 

że  przy  dokonaniu  rzetelnej  wyceny  poz.  4.2.2.A  przedmiaru  robót  oferta  Przedsiębiorstwa 

byłaby droższa. 

Odwołujący podniósł także, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, polegająca 

na braku wyceny  wszystkich pozycji przedmiaru robót przez Przedsiębiorstwo uniemożliwia 

porównanie oferty  tego wykonawcy  z  treścią pozostałych ofert  i  w  tej  sytuacji  zamawiający 

zobowiązany był do odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Dróg na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2 ustawy Pzp. 

Podał,  że  z  podobnej  przyczyny  (pominięcie  pozycji  w  kosztorysie  ofertowym) 

wykluczony  został  z  postępowania  inny  wykonawca  –  HOT  PLAST  K.  D.,  co  prowadzi  do 

wniosku, iż zamawiający w toku oceny złożonych ofert stosował inne zasady                     w 

stosunku do poszczególnych wykonawców, naruszając przez to art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego 

postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność                    

z  oryginałem  przy  piśmie  z  dnia  12  grudnia  2019  r.  –  dokumentów  wskazanych  w  dalszej 

części  uzasadnienia,  Odpowiedzi  na  odwołanie  –  pismo  zamawiającego  z  dnia                                

13  grudnia  2019  r.

,  a  także  oświadczeń  i  stanowisk  stron  oraz  przystępującego 

zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  nadto,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  wskazanych  w  odwołaniu  przepisów,  o  których  mowa                  

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Potwierdzenie 

się    zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  którego 

oferta została uznana za najkorzystniejszą (przystępującego) oznaczałoby dla odwołującego 

szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ po odrzuceniu oferty przystępującego, to oferta 

odwołującego byłaby, w świetle ustanowionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, 

KIO 2492/19 

ofertą  przedstawiającą  najkorzystniejszy  bilans  ceny  oraz  pozacenowych  kryteriów  oceny 

ofert. 

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego,  której  treść  nie  odpowiada 

treści rozdziału 12 pkt 2, 3, 8, i 10 SIWZ oraz dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako 

najkorzystniejszej potwierdził się. 

Sk

ład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Przedmiotem zamówienia jest budowa ulicy Produkcyjnej w Święciechowie (Rozdział 

3 „Opis przedmiotu zamówienia”). 

S

zczegółowy  zakres  robót  i  sposób  ich  wykonania  został  opisany  w  przedmiarach 

robót, stanowiących załącznik nr 9 do SIWZ, w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru 

robót  (dalej  „STWiORB”),  stanowiącej  załącznik  nr  10  do  SIWZ  oraz  w  projekcie 

budowlanym, stanowiącym załącznik nr 11 do SIWZ (rozdział 3 pkt 2 SIWZ). 

Zamawiający  wskazał  –  rozdział  10  pkt  12  SIWZ  –  że  na  ofertę  składa  się  m.in. 

kosztorys ofertowy sporządzony na bazie załączonych przedmiarów robót. 

Pozycja  4.2.2  Przedmiaru  robót  obejmowała  następujący  opis:  „Wykonanie  warstwy 

ulepszonego podłoża z piasku drobnego o współczynniku filtracji k›8 m/d o grubości 25 cm 

(jezdnia główna, zatoki postojowe, jezdnia główna-wyłukowania” oraz ilość 9302,76 m

W rozdziale 12 „Opis sposobu obliczenia ceny” zamawiający podał: 

  w pkt. 3 – „W poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego (sporządzonego na 

podstawie  przedmiarów  robót  –  Załącznik  nr  9  do  SIWZ)  należy  podać  ceny 

jednostkowe  uwzględniające  wszystkie  składniki  kalkulacyjne  mające  na  nie  wpływ 

oraz  wartość  całkowitą  stanowiąca  iloczyn  proponowanej  ceny  jednostkowej                             

i 

podanego przez Zamawiającego zakresu rzeczowego tej pozycji.” 

  w  pkt.  8  –  „Wykonawca  w  kosztorysie  ofertowym  nie może  pominąć  żadnej  pozycji                     

z przedmiaru robót lub samodzielnie wprowadzać zmian do przedmiaru robót.” 

Pismem z dnia 17 października 2019 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 38 

ust.  2  ustawy  Pzp  poinformował  wykonawców,  że  wpłynęło  do  niego  pismo  z  prośbą                              

o  wyjaśnienia  SIWZ  –  zapytanie  o  treści:  „Zgodnie  z  zapisami  specyfikacji  technicznej 

wykonania 

i  odbioru  robót  budowlanych  D.04.02.01  „warstwy  odsączające  i  odcinające”  do 

wykonania  warstwy  ulepszonego  podłoża  z  piasku  drobnego  należy  zastosować 

KIO 2492/19 

geowłókninę  nietkaną  – igłowaną,  która  nie  została ujęta  w  załączonym  projekcie.  Prosimy                   

o wyjaśnienie rozbieżności.” oraz udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający uprzejmie 

informuje,  że  do  wykonania  warstwy  ulepszonego  podłoża  z  piasku  drobnego  należy 

zastosować geowłókninę nietkaną – igłowaną.” 

Dodatkowo zamawiający poinformował,  że „w  związku  z  udzielonymi  wyjaśnieniami, 

istnieje potrzeba zmiany SIWZ, co skutkuje zmianą terminu składania ofert”. 

Pismem z tego samego dnia zamawiający przekazał wykonawcom  „Wyjaśnienie Nr 2 

do  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  z  dnia  17  października  2019  r.  oraz 

Ogłoszenie  o  zmianie  SIWZ  z  dnia  17  października  2019  r.”,  w  których  powielił  treść 

zapytania  i  odpowiedzi  oraz 

oświadczył,  że  „w  związki  z  wyjaśnieniami  z  dnia                                  

7  października  2019  r.  (powyżej),  na  podstawie  art.  38  ust.  4  ustawy  (…),  informuje,  że 

zmienia  treść  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (…).  Zmianie  ulega:                             

przedmiar  robót  (załącznik  nr  9  do  SIWZ)  w  następujący  sposób  –  w  branży  drogowej 

dodaje 

się  Pozycję  4.2.2.A  o  następującym  brzmieniu:  Lp.  4.2.2.  A,  Podstawa  D  04.02.01, 

Opis Ułożenie geowłókniny separacyjnej ≥ 200g/m2, Jedn. Obm. M2, Ilość 9302,76” 

Jednocześnie  zamawiający  zmienił  termin  składania  ofert  z  18  października  2019  r. 

(Rozdział  11  „Miejsce  oraz  termin  składania  i  otwarcia  ofert”  SIWZ  pkt  1)  na  dzień                          

23 października 2019 r.  

Pismem z dnia 19 listopada 2019 r. zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp, 

wezwał  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień,  czy  jego  oferta  obejmuje  ułożenie 

geowłókniny separacyjnej ≥ 200g/m

w ilości 9302,76 m

Przystępujący  złożył  wyjaśnienia  –  pismo  z  dnia  21  listopada  2019  r.,  w  którym 

podniósł,  że  zamawiający  „nie  opublikował  na  swojej  stronie  nowego  jednoznacznie 

brzmiącego  przedmiaru  robót”.  Stwierdził  także,  że  pozycja  4.2.2  „Wykonanie  warstwy 

ulepszonego podłoża z piasku drobnego o współczynniku filtracji k ›8 m/d o grubości 25 cm 

(jezdnia gówna, zatoki postojowe, jezdnia główna-wyłukowania)” ma swoje odzwierciedlenie 

w  projekcie  budowlanym,  a  poz.  4.2.2.A 

„ułożenie  geowłókniny  jej  nie  ma””.  Ocenił,  że 

zamawiający  „dokonując  zmiany  w  przedmiarze  robót  wprowadzając  dodatkowy  element 

konstrukcji jezdni winien dokonać stosownych zmian w projekcie budowlanym”.  

Oświadczył nadto, że pozycję 4.2.2. wycenił łącznie z pozycją 4.2.2 A, gdyż „stanowią 

one  jeden  element  konstrukcyjny  nawierzchni,  co  jest  zgodne  z  zapisem  STWiOR                            

nr D.04.02.01 (…)” 

KIO 2492/19 

Pismem  z  dnia  2 grudnia  2019  r.  zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty, tj. oferty przystępującego. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Z    rozdziału  3  pkt  2  SIWZ  jednoznacznie  wynika,  że  szczegółowy  opis  przedmiotu 

zamówienia, tj. zakres i sposób wykonania robót zamawiający zawarł w: 

  przedmiarach robót, 
  STWiORB, 
  projekcie budowlanym. 

Uwzględniając powyższe postanowienie SIWZ, ponad wszelką wątpliwość stwierdzić 

należy,  że opis  pozycji  z  przedmiaru  robót to opis  przedmiotu  zamówienia,  z  którym  oferta 

wykonawcy tak co do za

kresu rzeczowego, jak ilościowego winna być zgodna. Obowiązkiem 

wykonawcy  było  zatem  zaoferowanie  –  ujęcie  w  kosztorysie  ofertowym  (branży  drogowej) 

wszystkich  pozycji  z  przedmiaru  robót  –  załącznika  nr  9  do  SIWZ  oraz  pozycji  4.2.2  A                         

z modyfikacji SIWZ z dnia  

17 października 2019 r.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  kosztorys 

ofertowy  to  składowa  oferty  opisująca  także  oferowany  przez  wykonawcę  przedmiot 

zamówienia (rozdział 3 pkt 2 oraz rozdział 12 pkt 2 SIWZ). 

Jak wskazał w zapytaniu wykonawca w STWiORB D.04.02.01 do wykonanie warstwy 

ulepszonego podłoża z  piasku drobnego przewidziano zastosowanie geowłókniny nietkanej 

–  igłowanej  (pkt  2.2.  „Rodzaje  materiałów”),  czego  nie  przewidziano  w  projekcie 

budowlanym.  

Przystępujący przyznał w wyjaśnieniach z 21 listopada 2019 r., że projekt budowlany 

nie  odzwierciedlał  elementu  robót  –  ułożenia  geowłókniny  separacyjnej  (nie  odzwierciedlał 

pozycji  4.2.2.A)  oraz  wskazał,  że  zamawiający,  dokonując  zmiany  w  przedmiarze  robót 

wprowadził dodatkowy element konstrukcji jezdni. 

Modyfikację  treści  SIWZ,  poprzez  dodanie  nowej  pozycji  przedmiarowej  należy,                    

tak  w  kontekście  zapytania  wykonawcy,  które  doprowadziło  do  zmiany,  a  także  właśnie  ze 

względu  na  pojawienie  się  tej  pozycji  obok  pozycji  4.2.2  interpretować  w  ten  sposób,  że 

pozycja 4.2.2 A „nie mieści się” w pozycji 4.2.2 A, ale – jak wskazywał odwołujący w piśmie         

z dnia 21 listopada 2019 r. 

– stanowi dodatkowy element. 

Przystępujący,  składającej  się  na  przedmiot  zamówienia  pozycji  4.2.2.A  w  swoim 

kosztorysie  ofertowym  nie  ujął,  co  przesądza  o  uznaniu,  że  nie  zaoferował  przedmiotu                                 

KIO 2492/19 

w pełni zgodnego z opisem z SIWZ. 

Skoro 

zamawiający  wprowadził  dodatkowy  element  konstrukcji  jezdni  to                                

w  konsekwencji  niezasadne  jest 

twierdzenie  przystępującego,  że  ułożenie  geowłókniny 

przystępujący (mógł) ujął w pozycji 4.2.2. 

Dodanie  przez  zamawiającego  do  przedmiaru  robót  pozycji  4.2.2  A  (dodatkowego 

elementu  konstrukcji  jezdni  jak  określił  to  przystępujący)  oznaczało  rozszerzenie  zakresu 

przedmiotu  zamówienia  o  robotę  –  ułożenie  geowłókniny  separacyjnej  ≥  200g/m

w  ilości 

9302,76 m

, którego przystępujący nie ujął.  

Skład  orzekający  Izby  stanął  na  stanowisku,  że  fakt,  iż  zamawiający  nie  udostępnił 

wykonawcom  ujednoliconej  wersji  przedmiaru  robót  (z  pozycją  4.2.2  A)  nie  stanowi  dla 

wykonawcy  usprawiedliwienia  dla  zaoferowania  przedmiotu  zamówienia  „bez  pozycji                    

4.2.2  A

”.  Po  pierwsze  dlatego,  że  nie  udostępniając  ujednoliconej  wersji  przedmiaru  robót 

zamawiający nie uchybił żadnemu przepisowi ustawy Pzp, po wtóre dlatego, że modyfikacja 

SIWZ,  polegająca  na  wprowadzeniu  dodatkowej  pozycji  była  jasna  i  jednoznaczna  i  nie 

powinna  stan

owić  dla  profesjonalnego  uczestnika  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jakiejkolwiek  trudności  w  sporządzeniu  kosztorysu  ofertowego  w  zgodzie  z 

SIWZ, w tym z jej 

modyfikacją. 

Skład  orzekający  Izby  zauważa  nadto,  że  ocena  przez  zamawiającego  treści  oferty 

przystępującego  za  zgodną  z  treścią  SIWZ  pozostaje  w  opozycji  do  czynności 

zamawiającego podejmowanych w toku postępowania: 

w  piśmie  z  dnia  17  października  2019  r.  informującego  wykonawców                             

o wpłynięciu zapytania zamawiający oświadczył, że „istnieje potrzeba zmiany SIWZ”, 

co skłania do wniosku, że dopiero wprowadzenie nowej pozycji w sposób prawidłowy 

opisywało oczekiwany przez zamawiającego zakres robót i materiałów i, co podnosił 

odwołujący na rozprawie, nie było to „jedynie przypomnienie”, 

w  Ogłoszeniu  o  zmianie  SIWZ  zamawiający  przedłużył  aż  o  5  dni  termin  składania 

ofert, co skłania do wniosku, że zmiana wprowadzająca nową pozycję przedmiarową 

była istotna, nie miała jedynie technicznej, formalnej natury, 

3.  pismem 

z  dnia  19  listopada  2019  r.  zamawiający  wezwał  przystępującego  do 

wyjaśnień w zakresie braku pozycji 4.2.2 A, co skłania do wniosku, że zamawiający 

nie oceniał, że pozycja 4.2.2 A zawiera się w pozycji 4.2.2. 

Jednocześnie  zauważyć  należy,  że  zamawiający  nie  dysponował  informacjami                    

z  innych  „miejsc”  oferty  przystępującego,  na  podstawie  których  mógłby  samodzielnie 

poprawić niezgodności treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – dopisać pozycję 

KIO 2492/19 

4.2.2 A i samodzielnie przypisać jej wycenę, ponieważ nie znał wyceny przystępującego co 

do 

ułożenie  geowłókniny  separacyjnej  ≥  200g/m

.  Fakt,  że  odwołujący  tak  samo  wycenił 

geowłókninę  o  niższej  gęstości  w  innej  pozycji  kosztorysu  ofertowego  nie  stanowi 

wystarczającej  podstawy  dla  przyjęcia,  że  także  przystępujący  taką  samą  wartość  jak  dla 

geowłókniny  o  niższej  gęstości  przyjąłby  dla  geowłókniny  o  wyższej  gęstości.  Podanie 

wyceny  geowłókniny  z  pozycji  4.2.2  A  przez  przystępującego  stanowiłoby  prowadzenie 

między  zamawiającym  a  wykonawcą  zakazanych  przepisem  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

(zdanie drugie) negocjacji. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  skład  orzekający  Izby  orzekł  jak  w  sentencji, 

uwzględniając odwołanie i nakazując zamawiającemu podjęcie czynności, zmierzających do 

wyboru oferty najkorz

ystniejszej spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu. 

KIO 2492/19 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,                    

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia                   

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.                         

z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:  …………………………………............