KIO 2494/19 WYROK dnia 23 grudnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2494/19 

WYROK 

z dnia 23 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do P

rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2019 r. przez wykonawcę ROKOM 

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 

Miasto Podkowa Leśna z siedzibą w Podkowie Leśnej   

przy  udziale  wykonawcy  MKL-BUD  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności badania i oceny 

ofert  a  także  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenia 

oferty  wykonawcy  MKL-

BUD  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pk 2 oraz 4 ustawy Pzp; 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego:  Miasto  Podkowę  Leśną  z 

siedzibą w Podkowie Leśnej i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr. 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  

ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Zamawiającego: Miasta Podkowy Leśnej z siedzibą w Podkowie 

Leśnej kwotę 13 600 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero 

groszy)  na  rzecz 

wykonawcy  ROKOM  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 2494/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący  –  Miasto  Podkowa  Leśna  z  siedzibą  w  Podkowie  Leśnej  prowadzi  w  

trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo 

zamówień  publicznych,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn:  „Przebudowa  Alei 

Lipowej  w  Podkowie  Leśnej  polegająca  na  wykonaniu  ścieżki  rowerowej  i  chodnika  w 

podziale na etapy, t.j. Etap I 

– zadanie 1 – Budowa ścieżki rowerowej i zjazdów, zadanie 2 – 

Przebudowa sieci teletechnicznej Etap II 

– Budowa chodnika od strony ronda”.  

Wartość zamówienia  nie  przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawca 

ROKOM  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwany  dalej: 

„Odwołującym”)  w  dniu  9  grudnia  2019  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej) złożył odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MKL-BUD Sp. 

z o.o. z siedzibą w Warszawie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 

1 pkt  2 oraz 4 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. 

Wobec powyższego Odwołujący 

wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty,  nakazanie  Zamawiającemu  dokonanie  ponownej  oceny  ofert,  nakazanie 

Zamawiającemu odrzucenia oferty ww. wykonawcy z postępowania.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

ofertę  wykonawcy  MKL-BUD  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oświadczenia  i 

stanowiska  stron  oraz  uczestnika 

postępowania  złożone  w trakcie  rozprawy,  skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  potwie

rdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego  wykonawcy  MKL-BUD  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwany 

dalej również: „Przystępującym”). 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Zamawiający  –  Miasto  Podkowa  Leśna  z  siedzibą  w  Podkowie  Leśnej  prowadzi  w  

trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo 

zamówień  publicznych,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn:  „Przebudowa  Alei 

Lipowej  w  Podkowie  Leśnej  polegająca  na  wykonaniu  ścieżki  rowerowej  i  chodnika  w 

podziale na etapy, t.j. Etap I 

– zadanie 1 – Budowa ścieżki rowerowej i zjazdów, zadanie 2 – 

Przebudowa sieci teletechnicznej Etap II 

– Budowa chodnika od strony ronda”.  

Zamawiający w dniu 25 listopada 2019 r. wezwał wykonawcę do wyjaśnień zaoferowanej 

w  postępowaniu  ceny.  Zgodnie  z  wezwaniem  Zamawiający  oczekiwał  w  szczególności: 

złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny (w tym złożenia dowodów) dotyczących 

wyliczenia 

ceny, 

szczegółowego  wyliczenia  kosztów  wykonania  przedmiotowego 

zamówienia,  kosztu  zakupu  materiałów,  kosztów  wynagrodzenia  pracowników, 

przewidywanej  liczby  godzin  wy

konywania przedmiotu  zamówienia,  kosztu dojazdu  na  plac 

budowy

. Wykonawca w dniu 26 listopada 2019 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia.  

Zamawiający  w  dniu  3  grudnia  2019  r.  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy MKL-BUD Sp. z o.o. z siedzib

ą w Warszawie.  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika 

postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.  

Izba oceniając zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego – na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp 

wzięła pod uwagę 

następujące okoliczności faktyczne oraz prawne.  

Odnosząc się do złożonych przez Przystępującego wyjaśnień zgodzić należało się z 

Odwołujący,  że  Przystępujący  w  wyjaśnieniach  przedstawił  ogólnikowe  i  niekompletne 

wyjaśnienia  ze  szczątkowymi  dowodami.  Zgodzić  należało  się,  że  Przystępujący  w  swoich 

wyjaśnieniach w żaden sposób nie wskazał kosztów, jakie ponosi w związku z eksploatacją 

sprzętu.  Przystępujący  nie  wskazał,  jaki  sprzęt  i  maszyny  niezbędny  do  wykonania 

zamówienia  faktycznie  posiada.  Zgodzić  należało  się  również,  że  Przystępujący  w  żaden 

sposób nie przedstawił konkretnych kosztów związanych i skalkulowanych z użyciem sprzętu 

i maszyn. 

Przystępujący wskazał jedynie na użycie „dużej ilości" sprzętu, jednak w żadnym 

m

iejscu  wyjaśnień  nie  przedstawił  listy  posiadanego  sprzętu  -  ich  rodzaju  i  ilości  -  jaki 

za

mierza użyć w celu wykonania zamówienia.  

Przystępujący w swych wyjaśnieniach nie wykazał również  w jaki konkretnie sposób 

wykonawca  zamierza  ograniczyć  koszty  pracowników  fizycznych  w  związku  z 

zastosowaniem tego sprzętu. Zgodzić należało się również że Przystępujący nie wykazał w 

wyjaśnieniach  lokalizacji  zaplecza  w  stosunku  do  miejsca  realizacji  robót.  Nie  wyjaśnił 

również, w jaki konkretnie sposób wpływa to na obniżenie kosztów wykonania zamówienia, 

fakt  lokalizacji  zaplecza.  Bez  wątpienia  sprzęt  i  maszyny  muszą  być  transportowane,  co 

generuje  koszty  tak  pracy  personelu  obsługi  maszyn,  jak  i  koszty  samych  materiałów 

eksploatacyjnych  oraz  nośników  tego  sprzętu  np.  lawet,  samochodów  ciężarowych  itd.,  a 

wykonawca  nie  podał  w  treści  wyjaśnień  jakichkolwiek  konkretnych  informacji,  które 

pozwoliłyby  na  ocenę  wpływu  powyższych  okoliczności  na  cenę  ofertową.  Ponadto 

Przystępujący  nie  przedstawił  kalkulacji  ceny  ofertowej  na  potrzeby  przedmiotowego 

zamówienia,  nie  wykazał  w  wyjaśnieniach  jakiegokolwiek  personelu  kierowniczego,  nie 

wskazał  wynagrodzenia  tego  personelu  a  także  kosztu  jaki  poniesie  w  związku  z 

zaangażowaniem go w realizację zamówienia.  

Zgodzić  należało  się  z  Odwołującym,  że  sam  fakt  posiadania  własnego  personelu 

kierowniczego nie jest okolicznością nadzwyczajną i w nadzwyczajny sposób wpływającą na 

cenę  oferty,  a  wykonawca  takiego  konkretnego  kosztu  i  możliwości  jego  obniżenia  w 

stosunku  do  rynkowego  nie  wykazał.  Zgodzić  należało  się,  że  Przystępujący  nie  wskazał 

konkretnych  stawek  rozliczeniowych  personelu,  ani  konkretnego  wynagrodzenia  tego 

personelu  poprzestając  jedynie  na  zapewnieniach.  Przystępujący  w  odniesieniu  do  tych 

kosztów  poprzestał  na  zapewnieniu  minimalnego  wynagrodzenia  personelu.  W  żaden 

sposób nie udowodnił ani nie wykazał, jakie faktycznie stawki wynagrodzenia są stosowane 

w przedsiębiorstwie. Nie wskazał nakładu czasu pracy, ani ilości przewidywanego personelu 

na potrzeby 

wykonania zamówienia.  

Celem  złożenia  wyjaśnień  jest  umożliwienie  Zamawiającemu  zweryfikowania 

poprawności  dokonanej  przez  wykonawcę  kalkulacji  ceny,  a  nie  złożenie  ogólnego 

zapewnienia,  że  wykonawca  wykona  zamówienie  za  oszacowaną  przez  siebie  cenę. 

Wyjaśnienia  mają  być  poddane  analizie  zmierzającej  do  ustalenia,  czy  cena  została 

skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny 

być  one  wyczerpujące,  konkretne  i  przekonujące,  ujawniające  najważniejsze  składniki 

cenotwórcze,  jak  przykładowo  koszt  pracowników,  zaangażowania  odpowiedniego  sprzętu, 

czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter 

jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na 

wysokość  ceny,  co  może  uzasadniać  obowiązek  zamawiającego  odrzucenia  oferty  jako 

zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z tego względu dla 

zakwalifikowania  oferty  do  dalszego  postępowania  nie  jest  wystarczające  złożenie 

jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  wyjaśnień,  które  będą  odpowiednio  umotywowane, 

przekonujące,  że  zaproponowana  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej.  W  ocenie  Izby 

wobec przedstawionej argumentacji Przystępujący złożył wyjaśnienia, które nie odpowiadały 

na  wiele  pytań  Zamawiającego.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  to  na  wykonawcy  składającym 

takie  wyjaśnienia  spoczywa  ciężar  wykazania,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska. 

Zamawiający nie może opierać się wyłącznie na zapewnieniach wykonawcy.  

W  konsekwencji  wobec  braku  wyjaśnień  w  kluczowych  elementach  o  które  zwracał 

się Zamawiający, brak kalkulacji oraz dowodów związanych z kosztem zatrudnienia – o które 

również  zwracał  się  Zamawiający  należało  uznać,  że  oferta  Przystępującego  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Zgodzić  należało  się  z  Odwołującym,  że  złożone  wyjaśnienia  miały  jedynie  charakter 

zapewnień,  oświadczeń,  twierdzeń  bez  powiązania  z  wyceną  ofertową  oraz  bez 

jakichkolwiek dowodów (za wyjątkiem tych dotyczących materiałów) – które potwierdzałyby, 

że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  W  konsekwencji  wobec  złożonych  wyjaśnień 

wykonawcy  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oraz  jego  twierdzeń  dotyczących  zastosowania 

materiałów równoważnych należało uznać, że oferta Przystępującego jest niezgodna z SIWZ 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Zgodzić  należało  się  z  Odwołującym,  że  działanie  wykonawcy  –  wskazującego  na 

zastosowanie  rozwiązań  równoważnych  –  wbrew  postanowieniom  oferty  jest  jej  istotną 

zmianą  i    skutkować  może  tylko  jej  odrzuceniem  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Pzp.  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 

ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  na 

podstawie  przepisu  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,  z  uwzględnieniem  przepisów 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: 

……………………