KIO 2503/19 WYROK dnia 23 grudnia 2019 r.

sygn. akt: KIO 2503/19 

WYROK 

z dnia 23 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  grudnia  2019  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  grudnia  2019  r.  przez 

wykonawcę  K.  C.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „SANTEX  K.  C.”, 

ul.  Wspólna  13B;  39-120,  Sędziszów  Małopolski  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Gminę Celestynów, ul. Regucka 3, 05-430 Celestynów, 

orzeka: 

1A. 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz art. 46 ust. 4a i 5 ustawy 

Pzp  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której 

zamawiający  zobowiązany  jest  do  odrzucenia  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b 

ustawy  Pzp, 

oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  S.  P.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  PHU 

HYDROMIX S.P. oraz B. T. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BKW B. 

T.

, z siedzibą w Stara Huta 45, 08-410 Garwolin. 

1B. W pozo

stały zakresie zarzuty odwołania oddala. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Gminę  Celestynów,  ul.  Regucka  3,  

430 Celestynów i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  K.  C. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „SANTEX  K.  C.”,  ul. 

Wspólna 13B; 39-120, Sędziszów Małopolski, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Celestynów,  ul.  Regucka  3,  05-430 

Celestynów  na  rzecz  K.  C.  prowadzącego działalność  gospodarczą pod firmą 

„SANTEX K. C.”, ul. Wspólna 13B; 39-120, Sędziszów Małopolski kwotę 23 600 

zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 2503/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Celestynów,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem jest  „Budowa sieci 

kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-

ciśnieniowej, w miejscowości Dąbrówka i Stara Wieś”. 

O

głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 26 lipca 2019 pod 

nr 2019/S 143-350937. 

Dnia  27  listopada  2019 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  9  grudnia  2019  roku  wykonawca  K.  C. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  „SANTEX  K.  C.”  (dalej  „Odwołujący”),  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w 

postępowaniu, polegających na: 

czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia - PHU HYDROMIX S. P. (dalej jako „HYDROMIX") i BKW B. 

T. 

(dalej  jako  „BKW”,  zaś  HYDROMIX  i  BKW  dalej  łącznie  jako  „Konsorcjum”)  jako 

oferty  najkor

zystniejszej,  pomimo,  że  Konsorcjum  podlegało  wykluczeniu  z 

p

ostępowania, zaś jego oferta powinna zostać odrzucona, 

2)  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  z  uwagi  na  wniesieni

e  wadium  w  sposób 

nieprawidłowy, 

3)  zaniechaniu  wykluczenia  Konsorcjum  z  pos

tępowania  i  uznania  jego  oferty  za 

odrzuconą,  podczas  gdy  konsorcjum  nie  wykazało  spełnia  warunków  udziału  

w p

ostępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych, 

4)  zaniechania  wyboru  oferty  o

dwołującego  jako  najkorzystniejszej  spośród  ofert 

złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu. 

Jedynie z ostrożności, odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać, że oferta Konsorcjum 

na  obecnym  etapie  nie  podlegała  odrzuceniu  i  zawiera  jedynie  nieprawidłowości  mogące 

stanowić  przedmiot  dalszych  wyjaśnień,  to  jako  niezgodne  z  przepisami  PZP  wskazał 

ponadto: 

5)  zaniechanie 

wezwania  Konsorcjum  do  udzielenia  wyjaśnień  odnośnie  rzeczywistego 

zakresu prac wykonanych przez podmiot trzeci, tj. WOD-KAN S. B. 

(dalej jako „WOD-

KAN”),  przy  realizacji  zamówienia  na  opracowanie  dokumentacji  projektowej  budowy 

sieci kanalizacja sanitarnej w ramach zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie 

Łuków”. W szczególności zaniechano wyjaśnienia udziału prac dotyczących wyłącznie 

sieci  sanitarnej  (i  ty

m  samym  niezwiązanych  z  projektowaniem  przyłączy)  w 

przedmiocie  zamówienia,  długości  wykonanej  sieci  oraz  wykonania  zamówienia  w 

terminie.  W  konsekwencji  z

amawiający  nie  ustalił,  czy  zakres  tych  prac  potwierdza 

spełnienie  przez  Konsorcjum  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej i kwalifikacji zawodowych, tj. doświadczenia w realizacji co najmniej jednej 

usługi  polegającej  na  wykonaniu  dokumentacji  projektowej  budowy  sieci  kanalizacji 

sanitarnej o długości minimum 7 km o wartości minimum 150 000,00 PLN, zgodnie z 

pkt III.1.3 lit. b) Ogłoszenia o zamówieniu (dalej jako „Ogłoszenie”), 

6)  zaniechanie 

zwrócenia  się  przez  zamawiającego  do  Gminy  Łuków  o  dodatkowe 

informacje  odnośnie  rzeczywistego  zakresu  prac  wykonanych  przez  WOD-KAN 

objętego  zamówieniem  na  opracowanie  dokumentacji  projektowej  budowy  sieci 

kanalizacji  sanitarnej  w  ramach  zadania  „Budowa  kanalizacji  sanitarnej  w  Gminie 

Łuków” - w celu ustalenia okoliczności jak w pkt 5) powyżej. 

Wobec powyższego odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 91 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezzasadny 

wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, podczas gdy Konsorcjum podlegało 

wykluczeniu z p

ostępowania, a jego ofertę należało uznać za podlegającą odrzuceniu, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  7b  w  zw.  z  art.  45  ust.  3  i  6  oraz  art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  i  bezzasadne  uznanie  przez 

z

amawiającego,  że  wadium  wniesione  przez  Konsorcjum  w  formie  gwarancji 

ubezpiecze

niowej  spełnia  wymagania  wynikające  z  s.i.w.z.  oraz  przepisów  ustawy 

Pzp

,  podczas  gdy  gwarancja  ubezpieczeniowa  złożona  przez  Konsorcjum  wraz  

z  ofertą  jest  wadliwa,  gdyż  została  wystawiona  na  rzecz  jednego  z  konsorcjantów  - 

PHU  HYDROMIX  S.  P.  i 

z  jej  treści  nie  wynika,  aby  wystawca  gwarancji  był 

zobowiązany  do  zapłaty  na  rzecz  zamawiającego  sumy  odpowiadającej  kwocie 

wadium w przypadku zaistnienia przesłanek jego zatrzymania, za których wystąpienie 

odpowiada

łby członek konsorcjum, tj. BKW, 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  

z  p

ostępowania,  pomimo  niewykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  

w  zakresie  doświadczenia  zgodnie  z  pkt  III.1.3  lit.  b)  Ogłoszenia  w  sytuacji,  gdy  

z  przedstawionego  prz

ez  Konsorcjum  „Protokołu  odbioru  końcowego”  z  14  grudnia 

2017 r. nie wynika, czy wartościowy udział prac związanych z zaprojektowaniem sieci 

przypadający  na  całość  prac  podlegających  wykonaniu  w  ramach  tego  zamówienia 

(obejmujących  również  zaprojektowanie  przyłączy)  odpowiadał  wymaganej  przez 

z

amawiającego kwocie co najmniej 150 000 zł, 

4.  art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do 

udzielenia wyjaśnień w zakresie rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez WOD-

KAN  na  rzec

z  Gminy  Łuków  w  celu  ustalenia,  czy  wskazane  w  ofercie  Konsorcjum 

doświadczenie  podmiotu  trzeciego  potwierdza  spełnienie  warunku  udziału  

w  p

ostępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  w  realizacji  projektu  sieci  zgodnie  z  pkt 

IlI.1.3 lit. b) Ogłoszenia, 

§ 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  (dalej  jako  „Rozporządzenie")  poprzez  zaniechanie 

zwrócenia  się  przez  zamawiającego  do  Gminy  Łuków  o  dodatkowe  informacje 

odnośnie zakresu prac wykonanych przez WOD-KAN w celu ustalenia, czy wskazane 

w  ofercie  Konsorcjum  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  potwierdza  spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  w  wykonaniu  projektu 

sieci zgodnie z pkt III.1.3 lit. b) Ogłoszenia, 

6.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  rzetelnej  weryfikacji  doświadczenia 

Konsorcjum  oraz  podmiotów,  na  zasobach  których  Konsorcjum  polega,  a  w  wyniku 

czego p

ostępowanie zostało przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowanie 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  

i nakazanie z

amawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, 

2)  wykluczenia Konsorcjum z p

ostępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum, 

przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  złożonych  ofert  z  pominięciem  oferty 

złożonej przez Konsorcjum. 

Ponadto 

odwołujący wniósł o: 

4)  dopuszczenie i przeprowa

dzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania 

na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu, 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm 

przewidzianych przepis

ami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w  rozumieniu art.  179 

ust.  1  ustawy  Pzp 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  wskazanych  powyżej 

przepisów  ustawy  Pzp,  bowiem  wskutek  dokonania  przez  zamawiającego  wymienionych 

wyżej  czynności  i  dopuszczenia  się  wskazanych  zaniechać,  skutkujących  naruszeniem 

przepisów  ustawy  Pzp  oferta  odwołującego  nie  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  

a tym samym może on ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia. 

Odwołujący  podniósł,  iż  wskutek  wskazanych  wyżej  naruszeń  przepisów  ustawy  Pzp 

z

amawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum, którego członkowie podlegają 

wykluczeniu  z  p

ostępowania  z  uwagi  na  niewykazanie  spełniania  warunków  udziału  

w  p

ostępowaniu,  zaś  sama  oferta  podlega  odrzuceniu  z  uwagi  na  wniesienie  wadium  

w nieprawidłowy sposób, podczas gdy za najkorzystniejszą ofertę na tę część powinna być 

uznana oferta o

dwołującego - obecnie sklasyfikowana na drugim miejscu. 

Odwołujący wskazał, co następuje. 

Wadium wniesione przez Konsorcjum w nieprawidłowy sposób. 

Zdaniem  odwołującego,  z  dokumentu  gwarancji  ubezpieczeniowej  złożonej  przez 

Konsorcjum  (jak  również  z  aneksu  do  tej  gwarancji  złożonego  w  związku  z  przedłużeniem 

terminu  związania  ofertą)  wynika,  że gwarancja  wadialna  została  wystawiona  wyłącznie  na 

zlecenie wykonawcy PHU HYDROMIX S. P. 

(zdefiniowanego jako „Wykonawca”) i w dalszej 

części  odwołuje  się  wyłącznie  do  działań  lub  zaniechań  „Wykonawcy”,  które  mogą 

skutkować  uprawnieniem  zamawiającego  do  otrzymania  sumy  określonej  w  gwarancji.  W 

treści  gwarancji  nie  znajdują  się  jakiekolwiek  informacje  mogące  wskazywać  na  działanie 

wykonawcy  PHU  HYDROMIX  S.  P.  w  ramach  konsorcjum, 

tudzież  że  kwota  wadium 

zostanie  wypłacona  w  przypadku  działań  lub  zaniechań  innych  podmiotów  niż  PHU 

HYDROMIX  S.  P.  . 

W  szczególności  w  treści  gwarancji  brak  jest  jakiejkolwiek  wzmianki  o 

tym,  że  PHU  HYDROMIX  S.  P.  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia  wspólnie  z  innymi 

podmiotami, 

czy też, że przez „Wykonawcę” należy rozumieć również inne podmioty niż jej 

zleceniodawca  -  PHU  HYDROMIX  S.  P.  . 

Taka  treść  gwarancji  ubezpieczeniowej  nie 

pozwala  uznać,  aby  jej  wystawca  odpowiadał  za  działania  lub  zaniechania  innych 

podmiotów, niewymienionych w jej treści - ani poprzez wyraźnie wskazanie na nazwy innych 

wykonawców (BKW), ani poprzez ogólne wskazanie członków konsorcjum, w skład którego 

wchodzi  HYDROMIX.  Przeciwnie,  postan

owienia  gwarancji  wadialnej  wskazują  wyraźnie,  

że HYDROMlX zamierzał samodzielnie złożyć ofertę w  postępowaniu, a gwarant przyjął na 

siebie  odpowiedzialność  względem  zamawiającego  za  zaniechania  wyłącznie  przez  tego 

wykonawcę.  Przyjęcie  przez  zamawiającego  gwarancji  wystawionej  wyłącznie  na  rzecz 

jednego z konsorcjantów niewątpliwie wiąże się z ryzykiem odmowy wypłaty kwoty wadium 

przez  gwaranta.  Wynika  to  faktu,  że  gwarancja  zabezpiecza  w  postępowaniu  jedynie 

obowiązki konkretnego wykonawcy, a nie całego konsorcjum. Istotne jest również, że z treści 

gwarancji  nie  wynika,  aby  HYDROMIX  miał  złożyć  ofertę  w  ramach  konsorcjum,  co  tym 

bardziej potwierdza, że gwarant mógłby odmówić wypłaty środków z gwarancji dołączonej do 

oferty Konsorcjum w sytuacji wystąpienia jednej z okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a  

i  5  ustawy  Pzp

.  Zamawiający  wówczas  nie  tylko  narażony  jest  na  ryzyko,  że  dochodzenie 

roszczenia  z  tytułu  zapłaty  wadium  będzie  utrudnione,  ale  także,  że  realizacja  tego 

roszczenia  będzie  całkowicie  niemożliwa.  Co  więcej,  treść  dołączonej  do  oferty  gwarancji 

wskazuje,  że  zabezpiecza  ona  ofertę  HYDROMIX,  który  nie  złożył  oferty  w  postępowaniu,  

a  zatem  nie  posiada  statusu  wykonawcy  w  rozumieniu  ustawy  Pzp.  Taki  status  posiada 

jedynie Konsorcjum, którego oferta nie została zabezpieczona wadium. Gwarancja wadialna 

zabezpieczająca  ofertę  Konsorcjum  mogłaby  być  wystawiona  na  zlecenie  HYDROMIX, 

jednak z jej treści powinno wynikać, że obejmuje ona ofertę Konsorcjum i dotyczy zaniechać 

wszystkich  jego  członków,  a  nie  jedynie  ofertę  HYDROMIX  -  wyraźnie  zdefiniowanego  

w  gwarancji  jako  „Wykonawca".  Niedopuszczalne  jest  zaś  wywodzenie  z  treści  gwarancji,  

iż  zamiarem  gwaranta  było  przyjęcie  odpowiedzialności  za  działania  innych  członków 

konsorcjum, o których gwarant nie miał wiedzy i nie weryfikował ich wiarygodności. 

Odwołujący  podniósł,  iż  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie  wskazywała  na 

obowiązek wskazania wszystkich członków konsorcjum w treści gwarancji ubezpieczeniowej 

lub bankowej wniesionej w charakterze wa

dium zarówno w orzeczeniach z lat ubiegłych, jak 

również niedawno wydanym wyroku z 22 listopada br. w sprawie KIO 2262/19 (dotychczas 

niepublikowany). 

Podobne  stanowisko  zajmują  sądy  powszechne  rozstrzygające  skargi  na 

orzeczenia  Izby  .  Przykładowo  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku  w  wyroku  z  27  lutego  2019  r., 

sygn. akt XII Ga 555/18 - na skutek ponownego rozpoznania sprawy przekazanej mu przez 

Sąd Najwyższy wyrokiem z 15 lutego 2018 r., sygn. IV CSK 86/17 - dokonał oceny wadium 

zgodnie z  powyższymi  wytycznymi  Sądu Najwyższego i  orzekł,  że złożone  wraz  z  ofertami 

konsorcjum  gwarancje  nie  zabezpieczały  wadium  w  prawidłowy  sposób,  bowiem  nie 

wskazywały,  kto  wchodzi  w  skład  konsorcjum,  czy  chociażby,  że  wykonawca  wymieniony  

w  gwarancji  zamierza  złożyć  ofertę  wspólnie  z  innymi  podmiotami.  W  konsekwencji  Sąd 

Okręgowy  w  Gdańsku  uznał  oceniane  gwarancje  (obarczone  takimi  samymi  brakami  jak 

gwarancja  wystawiona  na  zlecenie  HYDROMIX)  za  nieprawidłowe,  zaś  oferty,  których 

wadium  gwarancje  te  zabezpieczały  -  za  podlegające  odrzuceniu.  Podobną  ocenę  prawną 

przyjęła  Izba  w  wyroku  z  22  listopada  br.,  KIO  2262/19,  nakazując  odrzucenie  oferty 

konsorcjum  z  tej  przyczyny,  że  treść  gwarancji  bankowej  nie  identyfikowała  wszystkich 

członków konsorcjum ani nie wskazywała, że wykonawca w niej wskazany zamierza złożyć 

ofertę  wspólnie  z  innymi  podmiotami.  Powyższe  argumenty  jednoznacznie  przemawiają  za 

koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. 

Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. 

Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie z  pkt.  III.1.3  lit. b)  Ogłoszenia oraz  Rozdziałem  V  pkt  1 

ppkt 2 lit. b) s.i.w.z., 

o udzielenie zamówienia w postępowaniu mógł ubiegać się wykonawca, 

który  wykaże,  że  wykonał  należycie,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych 

wykonuje  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert;  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jedną usługę polegającą na 

wykonaniu dokumentacji projektowej budowy sieci kanalizacji s

anitarnej o długości minimum 

7 km o wartości minimum 150 000,00 PLN. Tak sformułowany warunek oznaczał, zdaniem 

odwołującego,  że  wykonawca  powinien  potwierdzić  zrealizowanie  zamówienia  

o następujących cechach: 

sporządzenie dokumentacji projektowej budowy sieci kanalizacji sanitarnej, 

zaprojektowana sieć miała długość co najmniej 7 km, 

wartość  wykonanych  prac  obejmujących  sporządzenie  ww.  dokumentacji  wyniosła  co 

najmniej 150 000 zł. 

Jednocześnie  treść  warunku  nie  precyzowała,  jak  należy  oceniać  zamówienia,  które 

swoim zakresem obejmowały nie tylko sporządzenie dokumentacji dotyczącej budowy sieci 

sanitarnej, ale również przyłączy. Jeżeli zamierzenie inwestycyjne zamawiającego obejmuje 

nie  tylko  wybudowanie  samej  sieci,  ale  również  przyłączy,  wówczas  projekt  powinien 

obejmować  wszystkie  te  elementy.  Jednakże  przedmiot  zamówienia  udzielanego  

w  p

ostępowaniu  obejmuje  zaprojektowanie  i  wybudowanie  jedynie  sieci  sanitarnej  -  bez 

pr

zyłączy sieci do nieruchomości. Takie rozróżnienie ma oparcie zarówno w obowiązujących 

przepisach, jak i w odmiennościach związanych zaprojektowaniem sieci i zaprojektowaniem 

przyłączy.  Zgodnie  bowiem  z  art.  2  ustawy  z  dnia  7  czerwca  2001  r.  o  zbiorowym 

zaopatrzeniu  w  wodę  i  zbiorowym  odprowadzaniu  ścieków  (dalej  jako  „UZZW”),  „użyte  

w ustawie określenia oznaczają: 

przyłącze  kanalizacyjne  -  odcinek  przewodu  łączącego  wewnętrzną  instalację 

kanalizacyjną  w  nieruchomości  odbiorcy  usług  z  siecią  kanalizacyjną,  za  pierwszą 

studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości 

gruntowej, 

przyłącze wodociągowe - odcinek przewodu łączącego sieć wodociągową z wewnętrzną 

instalacją  wodociągową  w  nieruchomości  odbiorcy  usług  wraz  z  zaworem  za 

wodomierzem głównym, 

sieć  -  przewody  wodociągowe  lub  kanalizacyjne  wraz  z  uzbrojeniem  i  urządzeniami, 

którymi  dostarczana  jest  woda  lub  którymi  odprowadzane  są  ścieki,  będące  

w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego (...)”. 

Tym samym przepisy UZZW wyraźnie rozróżniają pojęcia przyłącza i sieci, przesądzając 

jednocześnie,  że  przyłącze  nie  jest  elementem  sieci  wodociągowej.  Rozróżnienie  takie  ma 

również znaczenie praktyce, bowiem zakres prac dotyczących sporządzenia projektów sieci 

różni  się  od  prac  związanych  z  przygotowaniem  projektów  przyłączy.  Z  jednej  strony, 

przygotowanie  projektu  przyłączy  wiąże  się  z  szeregiem  dodatkowych  zadań  wynikających  

z  konieczności  indywidualnego  podejścia  do  zaprojektowania  każdego  przyłącza,  w  tym  

z  każdorazowymi  uzgodnieniami  z  właścicielami  nieruchomości  oraz  infrastruktury  gazowej 

czy telekomunikacyjnej posadowionej w miejscu zaprojektowania przyłącza. Z drugiej strony, 

zaprojektowanie  przyłączy  nie  obejmuje  zadań  związanych  z  zaprojektowaniem  sieci 

sanitarnej,  które  wymaga  m  in.  uwzględnienia  warunków  geologicznych.  Podsumowując, 

zaprojektowanie  sieci  i  zaprojektowanie  przyłączy  -  nawet  jeżeli  są  wykonywane  przez 

projektanta posiadającego te same uprawnienia - to odrębne zadania, o odmiennej specyfice 

i odmiennym zakresie prac. 

Z tej przyczyny jeżeli zamówienie obejmuje zaprojektowanie lub 

zaprojektowanie i  budowę przyłączy,  wówczas formułowany  przez  zamawiających warunek 

udziału  w  postępowaniu  wskazuje  również  na  doświadczenie  w  projektowaniu  przyłączy. 

Jeżeli  jednak  warunek  dotyczy  wyłącznie zaprojektowania sieci  o określonych parametrach 

(np. 

wartość prac projektowych - jak w niniejszym postępowaniu), a wykonawca powołuje się 

na  realizację  zamówienia  obejmującego  również  projekt  przyłączy  -  to  obowiązkiem 

zamawiającego  jest  ustalenie,  jaki  był  wartościowy  udział  prac  dotyczących  wyłącznie 

zaprojektowania  sieci. 

Zdaniem  odwołującego,  udzielane  w  ramach  przedmiotowego 

p

ostępowania  zamówienie  nie  obejmuje  wykonania  przyłączy  i  wobec  tego  zamawiający 

zasadnie  nie  żądał  wykazania  się  doświadczeniem  w  zakresie  ich  zaprojektowania. 

Konieczne  natomiast  było  wykazanie,  że  wykonawca  zrealizował  dokumentację  projektową 

dotyczącą sieci o wartości 150 000 zł. Powyższe oznacza, że wykonawca powołujący się na 

doświadczenie w pracach obejmujących łącznie zaprojektowanie samej sieci oraz przyłączy 

powinien wykazać, że wartość prac dotyczących samej sieci odpowiadała co najmniej kwocie 

określonej przez zamawiającego. 

Odwołujący  wskazał,  iż  na  potwierdzenie  spełnienia  omawianego  warunku  Konsorcjum 

powołało się na doświadczenie podmiotu trzeciego, tj. WOD-KAN, który zrealizował na rzecz 

Gminy  Łuków  zamówienie  na  opracowanie  dokumentacji  projektowej  budowy  sieci 

kanalizacji  sanitarnej  w  ramach  zadania  Budowa  kanalizacji  sanitarnej  w  Gminie  Łuków. 

Zamawiającemu  przedłożono  następujące  dokumenty  potwierdzające  należyte  wykonanie 

ww. zamówienia: 

Protokół  odbioru  końcowego  z  14  grudnia  2017  r.,  zgodnie  z  którym  wartość 

wykonanych  „robót”  wyniosła  153  750,00  zł,  przy  czym  protokół  w  żaden  sposób  nie 

precyzuje, jaki był ich zakres; 

2)  Refere

ncje z 25 czerwca 2019 r. potwierdzające, że WOD-KAN wykonał „projekt sieci 

kanalizacji  sanitarnej  z  przyłączami  w  miejscowościach  Wólka  Świątkowa,  Role, 

Krynka, Gołaszyn, Ławki, Gręzówka, Gręzówka Kolonia, Nowa Gręzówka”. 

Zdaniem  odwołującego,  powyższe  dokumenty  powinny  wzbudzić  wątpliwość 

z

amawiającego  odnośnie  wartości  prac  dotyczących  samej  sieci,  skoro  wartość  wszystkich 

wykonanych  prac  (projekt  sieci  i  projekty  przyłączy)  przekroczyła  kwotę  określoną  

w  zamówieniu  o  jedyne  3750  zł,  a  jednocześnie  z  dokumentów  tych  wyraźnie  wynika,  

że  prace  obejmowały  również  przyłącza.  W  konsekwencji  na  podstawie  przedstawionych 

przez  Konsorcjum  dokumentów  nie  można  jednoznacznie  stwierdzić,  czy  wartość  samych 

prac 

projektowych  dotyczących  sieci  wyniosła  150  000  zł,  zaś  prace  dotyczące  przyłączy  - 

jedynie 3750 zł. 

Odwołujący wskazał, że uzyskał wgląd do umowy na wykonanie prac projektowych przez 

WOD-

KAN, jak również do wykonanej dokumentacji projektowej. O ile z treści samej umowy 

oraz  dokumentacji  postępowania  poprzedzającego  jej  zawarcie  nie  wynika  jednoznacznie, 

jaki zakres prac dotyczył odpowiednio sieci i przyłączy, to analiza dokumentacji projektowej 

wykonanej  przez  WOD-

KAN  (okazanej  odwołującemu  w  siedzibie  Urzędu  Gminy  Łuków) 

potwierdza, że wartość prac związanych z zaprojektowaniem przyłączy wyniosła, co najmniej 

28% wartości całego zamówienia, a zatem dalece przekroczyła kwotę 3750 zł. Tym samym 

wartość  prac  WOD-KAN  dotyczących  wyłącznie  sieci  nie  przekroczyła  kwoty  120  000  zł. 

Odwołujący  zwrócił  się  do  Gminy  Łuków  w  trybie  dostępu  do  informacji  publicznej  

o udzielenie dalszych informacji w tym zakresie. Kwestia ta ma kluczowe znaczenie, bowiem 

nie  jest  obiektywnie  możliwe  -  biorąc  pod  uwagę  jak  duży  jest  nakład  pracy  związany  

z zaprojektowaniem przyłączy - aby wartość prac dotyczących przyłączy miała aż tak niską 

wartość,  a  tym  samym  wartość  prac  dotyczących  sieci  była,  co  najmniej  równa  kwocie 

ustalonej  przez  z

amawiającego,  co  pozwalało  uznać  za  spełniony  warunek  w  zakresie 

wykonanych usług projektowych.  

Pod

sumowując, odwołujący stwierdził, że na podstawie zgromadzonych w postępowaniu 

dokumentów,  zamawiający  powinien  był  uznać,  że  Konsorcjum  nie  wykazało  się 

doświadczeniem w wykonaniu usługi dotyczącej zaprojektowania sieci o wartości co wartości 

minimum  1

50  000  zł.  Niewątpliwie  uzyskanie  potwierdzenia,  jaka  była  rzeczywista  długość 

zaprojektowanej  sieci,  miało  kluczowe  znaczenie  dla  ustalenia,  czy  Konsorcjum  spełniło 

omawiany warunek udziału w postępowaniu. Skoro ta informacja nie wynikała ze złożonych 

referencji 

oraz  protokołu  odbioru,  to  tym  samym  zamawiający  -  opierając  się  na 

zgromadzonych  w  p

ostępowaniu  dokumentach  -  powinien  był  dalej  wyjaśnić  tę  kwestię. 

Szczególne  wątpliwości  budzi  lakoniczna  treść  referencji,  która  nie  odnosiła  się  do 

kluczowych  pa

rametrów  projektu,  takich  jak  długość  i  rodzaj  sieci  czy  liczba  przyłączy, 

podczas gdy tego rodzaju informacje są podawane w listach referencyjnych.  

Również  uzasadnione  wątpliwości  zamawiającego  powinny  wiązać  się  z  kwestią,  czy 

zamówienie na rzecz Gminy Łuków zostało wykonane w terminie. Zgodnie z umową zawartą 

przez  tego  zamawiającego  z  WOD-KAN,  projekt  powinien  być  wykonany  do  30  listopada 

2017  (§3  Umowy),  podczas  gdy  z  informacji  uzyskanych  przez  odwołującego  wynika,  

że projekt został oddany w grudniu 2017 r., a następnie podlegał dalszym aktualizacjom. 

Odwołujący  z  ostrożności  wniósł  o  pominięcie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  

i  niezaliczanie  w  poczet  materiału  dowodowego  ewentualnie  przedstawionych  przez 

z

amawiającego  lub  Konsorcjum  w  toku  postępowania  odwoławczego  dokumentów 

dotyczących  zakresu  prac  zrealizowanych  przez  WOD-KAN,  które  w  chwili  dokonania 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  nie  znajdowały  się  w  dokumentacji  postępowania.  Istotą 

rozstrzygnięcia  Izby  jest  bowiem  ocena  prawidłowości  czynności  zamawiającego  

w momencie ich dokonania,  a nie w momencie wyrokowania przez KIO . Tym samym tego 

rodzaju  dokumenty  - 

jeżeli  istotnie  miałyby  potwierdzać  spełnienie  warunku  udziału  

w  p

ostępowaniu  przez  Konsorcjum  -  powinny  zostać  złożone  w  postępowaniu  już  po 

unieważnieniu przez Izbę czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i w ramach nakazanego 

z

amawiającemu ponownego badania i oceny złożonych ofert. 

Zamawiający,  na  posiedzeniu  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  

o oddalenie odwołania. 

Zamawiający  wskazał,  iż  w  s.i.w.z.  do  przedmiotowego  postępowania  nie  zawierał 

żadnych  szczególnych  wymagań  dotyczących  wnoszenia  wadium  w  formie  gwarancji 

ubezpieczeniowej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia. 

Podkreślił  również  fakt,  iż  nie  ma  przepisów  prawa,  które  nakazywałyby,  aby  w  treści 

gwarancji  wadialnej  byli  wskazani  wszyscy  członkowie konsorcjum  lub  aby  zawarta została 

tam  informacja,  iż  gwarancja  dotyczy  całego  konsorcjum.  Wbrew  twierdzeniom 

podnoszonym  przez 

odwołującego  i  przytaczanym  przez  niego  wyrokom,  zgodnie  

z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt: IV CSK 86/17), gwarancja 

wadialna wystawiona na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  publicznego  (w  przedmiotowej  sprawie  na  lidera  konsorcjum),  stanowi 

skuteczne  zabezpieczenie  złożonej  oferty  i  nie  może  stanowić  podstawy  do  wykluczenia  

z udziału w postępowaniu, gdyż zabezpieczenie wadium, ma charakter solidarny, ponieważ 

przedmiotem  obowiązków,  których  naruszenie  uzasadnia  zatrzymanie  wadium  są 

świadczenia  niepodzielne.  W  oparciu  o  powyższą  wykładnię  Sądu  Najwyższego  oraz 

licznego  orzecznictwa  KIO  należy  wskazać,  iż  wieloletnia  praktyka  na  rynku 

ubezpieczeniowym, na którym wystawcy gwarancji przyjmują powszechnie, że w przypadku, 

gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona na zlecenie jednego członka konsorcjum, 

a  oferta  jest  złożona  przez  konsorcjum,  którego  jest  on  członkiem,  to  gwarancja  taka 

zabezpiecza  ofertę  złożoną  wspólnie  przez  wykonawców  i  nie  jest  znany  m.in. 

z

amawiającemu przypadek, by w analogicznej sytuacji, w razie ziszczenia przesłanki wypłaty 

beneficjentowi kwoty wadium, spotkał się on z odmową zapłaty. Jeżeli jednak wbrew wiedzy 

z

amawiającego  oraz  ugruntowanej  praktyce  takie  przypadki  miały  miejsce  to  należy 

wskazać, że odwołujący tego faktu w żaden sposób nie udowodnił. 

W  zakresie  pozostałych  zarzutów  odwołania,  zamawiający  wskazał,  iż  zamówienie 

zrealizowane  przez  w

ykonawcę  (WOD-KAN)  bezsprzecznie  spełnia  wszystkie  postawione  

w warunku udziału w postępowaniu cechy. Dokumentacja zgodnie z przedstawionymi przez 

w

ykonawcę  oświadczeniami/załącznikami  miała  długość  co  najmniej  7  km  i  wartość 

wykonanych  prac  obejmujących  sporządzenie  ww.  dokumentacji  wyniosła  co  najmniej  150 

000  zł.  Powyższe  wynika  ze  złożonych  przez  wykonawcę  dokumentów  i  nie  budzi 

wątpliwości  ani  zastrzeżeń.  Zdaniem  zamawiającego,  odwołujący  dokonuje  kilku  zabiegów 

aby  uzasadnić  swoje  tezy  tj.  dokonuje  interpretacji  warunku  udziału  w  sposób  jaki  mu 

najbardziej pasuj

e, dokonuje bliżej nie określonych działań matematycznych oraz interpretuje 

zakres  wykonanych  przez  w

ykonawcę  prac  na  podstawie  referencji  z  całkowitym 

pominięciem  wykazu  prac  przedstawionego  przez  wykonawcę  i  po  wszystkim  stwierdza,  

że przedstawiona przez wykonawcę praca nie spełnia warunku udziału. 

Zgodnie  z  przedłożonym  przez  wykonawcę  protokołem  odbioru  końcowego  z  dnia  

14 grudnia 2017 r., 

wartość robót opracowanej dokumentacji projektowej wynosi 153 750,00 

zł brutto. Niczym nieuzasadnione są wyliczenia odwołującego i dzielenie wartości wykazanej 

roboty  na  poszczególne  elementy  wskazując  przy  tym,  co  można  uznać  za  zakres  zgodny  

z  prowadzonym  postępowaniem,  a  co  należy  wyłączyć.  Pomijając  powyższe,  odwołujący 

wycenia wyłącznie wg własnego uznania wartość poszczególnych elementów. 

Zamawiający zaznaczył, że zakres dokumentacji projektowej wykazanej w doświadczeniu, 

jest tożsamy z zakresem dokumentacji, którą należy opracować w ramach przedmiotowego 

zamówienia.  Zamawiający  nie  określił  w  s.i.w.z.,  czy  usługa  dokumentacji  projektowej 

budowy  sieci  kanalizacji  sanitarnej  o  długości  minimum  7  km  o  wartości  150  000  zł  miała 

uwzględniać przyłącza kanalizacyjne, tak jak nie określił np. czy miała obejmować koncepcję 

projektową,  opracowanie  map  do  celów  projektowych,  badania  geologiczne,  kosztorysy, 

projekty  zasilania  pompowni,  projekty  odtworzenia  dróg,  etc.  Odwołujący  sam 

bezpodstawnie doprecyzował, że dokumentacja projektowa budowy sieci kanalizacyjnej nie 

może  obejmować  przyłączy,  chociaż  zgodnie  z  uszczegółowionym  zakresem  przedmiotu 

zamówienia  -  Rozdział  III  Opis  przedmiotu  zamówienia  s.i.w.z.,  dokumentacja  ma  właśnie 

uwzględniać przyłącza kanalizacyjne. Zamawiający stoi na stanowisku, że zapisy s.i.w.z. są 

jasne  i  precyzyjne  jednak  nawet  gdyby  budziły  wątpliwości  to  zgodnie  z  utrwalonym 

orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, niejednoznaczność zapisów s.i.w.z. i wątpliwości 

związane  z  różnymi  interpretacjami  postanowień  nie  mogą  powodować  negatywnych 

konsekwencji dla wykonawcy.  

Zamawiający  dodatkowo  podniósł,  że  nie  ma  możliwości  właściwego  zaprojektowania 

sieci  kanalizacji  sanitarnej  bez  rozpatrywania  przyłączy  kanalizacyjnych.  Podstawowe 

parametry  sieci  kanalizacyjnej  jak  jej  usytuowanie,  zagłębienie,  czy  rozmieszczenie  studni 

musi  być  powiązane  z  istniejącą  i  planowaną  zabudową,  a  tym  samym  przyłączami 

kanalizacyjnymi.  Analiza  prac  wykonanych  przez  w

ykonawcę  opierająca  się  głównie  na 

referencji  i  w  zasadzie  z  pominięciem  wykazu  prac  jest  niewłaściwa  bo  to  wykaz  prac  jest 

dokumentem  potwierdzającym  zakres  wykonanych  usług.  Zakres  ten  został  przez 

w

ykonawcę w wykazie usług precyzyjnie określony, w tym również w zakresie długości sieci, 

a fakt, iż referencja nie opisuje w sposób dokładny tego zakresu należy uznać, za nieistotny. 

Zgodnie  z  utrwaloną  linią  orzeczniczą  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  referencje  stanowią 

potwierdzenie  należytego  wykonania  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych,  których  rodzaj, 

przedmiot,  wartość,  daty  i  miejsce  wykonania  wykonawca  podaje  w  wykazie  dostaw,  usług 

lub  robót  budowlanych.  Ponadto,  zamawiający  nie  ma  wpływu  na  treść  sformułowań 

zawartych w referencjach, z uwagi na to, 

iż są one wystawiane przez podmiot trzeci. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  odwołujący  przyjął  dziwną  konstrukcję  myślową 

polegającą  na  postawieniu  zarzutu  zamawiającemu  dotyczącego  braku  wezwania 

wykonawcy  oraz  gminy-

wystawcy  referencji  do  wyjaśnienia  z  uwagi  na  fakt,  iż  sam 

przeglądając  ofertę  wyłonionego  w  postępowaniu  wykonawcy  nabrał  wątpliwości,  tym 

samym 

uznał,  iż  skoro  on  nabrał  wątpliwości  to  i  zamawiający  powinien  ich  nabrać,  

a  w  zasadzie  nabrał  ale  nie  zwrócił  się  o  ich  wyjaśnienie  i  tym  samym  dopuścił  się  do 

zaniechania. Za

łożenia (konstrukcje myślowe) jakie zbudował sobie odwołujący, są zdaniem 

zamawiającego, całkowicie bezpodstawne i nielogiczne. 

Zamawiający  wskazał,  iż  uprawnienie  do  żądania  wyjaśnień  treści  oferty,  którego  braku 

zarzuca o

dwołujący, przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, 

sprzeczne  lub  gdy  jej  treści  nie  da  się  jednoznacznie  i  stanowczo  wywieść  bez  udziału 

wykonawcy, a oferta w

ykonawcy jest jasna, spójna i jednoznaczna w ocenie. 

Zamawiający podkreślił, że nie wzywał wyłonionego wykonawcy do wyjaśnień, ponieważ  

w  toku  badania  i  oceny  oferty  z

amawiający  nie  powziął  żadnych  wątpliwości.  Przeciwnie 

oferta  wykonawcy 

jest  jasna,  spójna  i  dla  jej  rzetelnej  oceny  i  badania  nie  ma  żadnej 

potrzeby  wzywania  wykonaw

cy  o  wyjaśnienia  ani  też  gminy-wystawcy  referencji  

o dodatkowe informacje. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

proced

urze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  złożone  w  pismach  procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwo

ławczej  zarzuty  dotyczące  zaniechania  odrzucenia  przez 

zamawiającego oferty konsorcjum Hydromix na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, 

Izba uznała za zasadne. 

W  ocenie  Izby,  wykładnia  wyroku  SN  z  dnia  15  lutego  2018  r.,  sygn.  IV  CSK  86/17 

poczyniona przez  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku, w  wyniku ponownego rozpoznania skargi  na 

wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  pozwala  na  uznanie,  iż  w  każdym  przypadku,  w  którym 

ofertę  składają  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielnie  zamówienia  (tzw. 

k

onsorcjum),  dokument  gwarancji  wadialnej  złożony  przez  konsorcjum,  podlega  wykładni  

w oparciu o przepis art. 65 KC, tzw. wykładnia oświadczenia woli.  Skoro zatem za każdym 

razem,  w  sytuacji  odnoszącej  się  do  konkretnego  wykonawcy  w  danym  postępowaniu, 

kon

ieczne  jest  odtworzenie  oświadczenia  woli,  jakie  zostało  złożone  w  dokumencie 

gwarancji  wadialnej

.  Jak  słusznie  wskazał  SO  w  Gdańsku  w  wyroku  z  27  lutego  2019  r., 

sygn.  akt  XII  Ga  555/18, 

iż  „Znaczenie  takie  ma  bowiem  wyłącznie  okoliczność,  którą 

potwierdz

ił  także  i  Sąd  Najwyższy,  że  zobowiązanie  gwaranta  jest  zobowiązaniem 

abstrakcyjnym,  tj.  niezależnym  od  istnienia  i  ważności  zobowiązania  podstawowego, 

leżącego  u  podstaw  zaciągnięcia  zobowiązania  z  tytułu  gwarancji  oraz  samodzielnym 

(nieakcesoryjnym),  którego  istnienie  i  zakres  nie  zależy  od  istnienia  i  zakresu  innego 

zobowiązania.  Charakter,  istnienie  zakres  samodzielnego  zobowiązania  gwaranta  określa 

sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji 

bankowej  potwierdza  regulacja  zawarta  w  ustawie  z  29  sierpnia  1997  r.  Prawo  bankowe  

(t.j. Dz. U. z 

2012 r. póz. 1376, z późn. zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją bankową 

jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony 

(be

neficjenta  gwarancji)  określonych  warunków  zapłaty,  które  mogą  być  stwierdzone 

określonymi  w  tym  zapewnieniu  dokumentami,  jakie  beneficjent  załączy  do  sporządzonego 

we  wskazanej  formie  zadania  zapłaty,  bank  ten  wykona  świadczenie  pieniężne  na  rzecz 

beneficjenta gwarancji - 

bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Art. 87 ust. 2 tej 

ustawy  stanowi  natomiast  o  wymagalności  roszczeń  z  tytułu  gwarancji  bankowej,  choćby 

zobowiązanie,  z  którym  gwarancja  była  związana,  już  wygasło.  Uprawnia  to  tym  samym 

st

wierdzenie,  iż  ani  sposób  ukształtowania  ani  treść  stosunku  prawnego  podstawowego 

(zamawiający  -  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia)  nie  mają 

wpływu  na  zakres  odpowiedzialności  gwaranta.  Odpowiedzialność  ta  jest  bowiem 

wyznaczona  sam

ą  treścią  gwarancji.  Z  pewnością  zaś  rozważania  dotyczące  gwarancji 

bankowej  należy  odnieść  także  i  do  gwarancji  ubezpieczeniowej,  mając  na  względzie 

zarówno  podobieństwo  jak  i  charakter  oraz  cel  obu  dokumentów.  Tym  samym  gwarant 

zobowiązany  będzie  do  wypłaty  sumy  gwarancyjnej  wyłącznie  w  przypadku  zaistnienia 

zdarzeń  objętych  samą  treścią  gwarancji,  tak  w  granicach  jej  przedmiotowego,  jak  

i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. 

akt l CKN 37/96), istota gwaran

cji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania 

gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności 

gwaranta  są  postanowienia  zawarte  w  treści  oświadczenia  (listu  gwarancyjnego) 

skierowanego  do  beneficjanta  g

warancji.  Powoływanie  się  przez  zamawiającego  na 

okoliczności  dotyczące  jego  relacji  z  wykonawcami  wspólnie  ubiegającymi  się  o  udzielenie 

zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. W efekcie okoliczność, że wskazany 

w  treści  gwarancji  podmiot,  którego  działań  lub  zaniechań  dotyczyć  miałaby 

odpowiedzialność  gwaranta,  byłby  w  ramach  stosunku  podstawowego  współdłużnikiem 

solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na 

działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem nawet jeśli, 

jak  w  niniejszej  sprawie,  członkowie  konsorcjum  są  zobowiązani  solidarnie  wobec 

zamawiającego,  to  wciąż  byłaby  to  jedynie  cecha  stosunku  podstawowego  (zamawiający-

wykonawcy),  niewpływająca  na  treść  stosunku  gwarancji.  Jeżeli  natomiast  gwarant 

zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych  

i  nieznanych  sobie  konsorcjantów  wykonawcy  zlecającego  udzielenie  gwarancji,  musiałoby 

to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Przejawem takim mogłoby 

być  wskazanie,  że  przez  wykonawcę/zlecającego  należy  rozumieć  nie  tylko  podmiot 

oznaczony  w  tym  dokumencie,  ale  i  wszystkich  wykonawców  z  którymi  zdecyduje  lub 

zdecydował się on złożyć ofertę.”. Natomiast treść gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej 

przez  konsorcjum  Hydromix 

nie  zawiera  żadnych  informacji,  które  mogłyby  prowadzić  do 

uznania,  iż  Gwarant  miał  wiedzę,  iż  wykonawca  Hydromix  będzie  składał  ofertę  

w  postępowaniu  jako  jeden  z  uczestników  konsorcjum,  czy  chociażby  działał  jako 

umocowany pełnomocnik tego konsorcjum. 

Analogiczna  sytuacja  była  przedmiotem  rozstrzygnięcia  omawianego  wyroku  SO  

w Gdańsku, w którym Sąd wskazał, iż „próżno szukać w treści gwarancji ubezpieczeniowej  

z 

(…)  takich  zastrzeżeń  lub  choćby  ujawnienia  świadomości  gwaranta  co  do  działania 

zlecającego  jako  lidera  konsorcjum.  Przeciwnie,  podkreślane  jest  wielokrotnie  przejęcie 

odpowiedzialności  za  zachowanie  wyłącznie  zleceniobiorcy,  i  leżące  po  "jego"  stronie  (nie 

"ich",  czy  "podmiotów  powiązanych"  czy  "współwykonawców"),  jako  podmiotu  w  sposób 

pełny  i  kompletny  zdefiniowanego  już  w  komparycji  gwarancji  ubezpieczeniowej.  Nie 

zaznaczono  w  tym  miejscu  by  działał  bądź  zamierzał  działać  także  w  imieniu  i  na  rzecz 

innych  podmiotów,  bądź  by  uzgodniono  objęcie  działań  i  zaniechań  takich  podmiotów 

definicją "przyczyn leżących po stronie zleceniodawcy". Przeciwnie  - z jej treści, ani wprost 

ani  w  sposób  domniemany,  nie wynika by  rozszerzona została odpowiedzialność  gwaranta 

także 

poza 

wprost 

wskazane 

w 

niej 

"przyczyny 

leżące 

po 

stronie 

zleceniodawcy/wykonawcy".  Wyłącznie  zatem  od  dobrej  woli  gwaranta  bądź  ewentualnie 

wykładni  treści  tej  gwarancji,  poczynionej  wbrew  jej  treści,  uzależnione  byłoby  przyjęcie,  

iż  obejmowała  także  przyczyny,  za  które  zleceniodawca  ogólnie  "jest  odpowiedzialny". 

Podkreślić  należy,  iż  ewentualne  przyjęcie  o  objęciu  gwarancją  także  i  "przyczyn,  za  które 

zleceniodawca  odpowiada"  istotnie  zwiększyłoby  zakres  odpowiedzialności  gwaranta.  

A  wziąć  pod  rozwagę  należy,  iż  z  praktyki  ubezpieczeniowej  wynika,  iż  zakres  ponoszonej 

przez  gwaranta  odpowiedzialności  jest  każdorazowo  sprawdzany  i  ustalany  jeszcze  przed 

akceptacją  gwarancji,  w  celu  oszacowania  ryzyka  z  tym  związanego.  Gwarant  udziela 

bowiem  gwarancji  w  celu  osiągnięcia  zysku  a  zatem  przede  wszystkim  realizacji  własnego 

celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na 

podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim 

czynności.”. „Tym samym uznać należy, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie 

wyłączny  -  zarówno  podmiotowy,  jak  i  przedmiotowy  -  zakres odpowiedzialności  gwaranta. 

Oczywistym jest, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie jednego 

członka  konsorcjum  ryzyko  wystąpienia  okoliczności  z  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  ustawy  PZP 

może być przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów.”. 

Tymczasem 

z 

treści 

przedłożonej 

przez 

konsorcjum 

Hydromix 

gwarancji 

ubezpieczeniowej okoliczności takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób ich na żadnej 

podstawie domniemywać czy uzyskać w drodze wykładni gwarancji. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  stwierdziła,  że  złożona  przez  konsorcjum  gwarancja, 

nie  zabezpiecza  interesów  zamawiającego,  a  tym  samym  nie  jest  prawidłowa.  W  ocenie 

Sądu  Odwoławczego  (wyrok  SO  w  Gdańsku),  z  czym  Izba  się  zgadza,  „koniecznym  było 

bowiem  wymienienie  w  treści  gwarancji  bądź  wszystkich  wykonawców,  którzy  wspólnie 

ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 

Ustawy  PZP),  a  co  najmniej  zasygnalizowanie,  że  strona  stosunku  "gwarancyjnego"  jest 

liderem  - 

jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych 

uczestników  jako  wykonawców  -  którzy  wspólnie  złożyli  lub  złożą  w  postępowaniu 

przetargowym  ofertę,  po  to  aby  gwarant  mógł  prawidłowo  zidentyfikować,  kto  jest 

wykonawcą  w  postępowaniu  przetargowym.  W  ten  sposób  wykluczone  zostałyby  zaś 

wszelkie  wątpliwości  interpretacyjne  związane  z  ustalaniem  zakresu  zobowiązań 

ubezpiecz

yciela,  a  tym  samym  gwarancja  spełniłaby  swój  cel,  tj.  zabezpieczyła  interes 

finansowy  zamawiającego  (beneficjenta)  poprzez  wypłatę  mu  określonej  kwoty  pieniężnej 

przez  gwaranta  - 

zakład  ubezpieczeń  w  przypadku,  gdy  zobowiązany  -  zleceniodawca 

gwarancji  (l

ub inny podmiot z nim powiązany  i  objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się 

ze  swych  powinności.  Tymczasem  zdaniem  Sądu  Okręgowego  w  mniejszej  sprawie 

zachodzi  bardzo  poważne  ryzyko,  że  zamawiający  z  uwagi  na  nieścisłości,  co  do 

podmiotowego  i  przedmiotow

ego  zakresu  gwarancji,  nie  uzyskałby  od  gwaranta  sumy 

gwarancyjnej,  jeżeli  przyczyny  uruchomienia  gwarancji  będą  leżeć  po  stronie  tylko  tego 

wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją.”. 

Zarzu

ty  dotyczące  nie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu/zaniechania 

zamawiającego  polegającego  na  nie wezwaniu  wykonawcy  i  Gminy  do złożenia  wyjaśnień, 

Izba  oddaliła  uznając,  iż  odwołujący  nie  udowodnił  w  sposób  przekonywujący,  zasadność 

podniesionych  zarzutów,  w  oparciu  o  okoliczności  sprawy.  Po  pierwsze  opis  warunku  jest 

proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  albowiem  w  jego  zakres  wchodzi 

zaprojektowanie  sieci  i  przyłączy.  Po  drugie  odwołujący  nie  wykazał,  że  referencyjna  sieć 

zaprojektowana  została  na  odcinku  krótszym  niż  7  km,  pozostając  jedynie  na  poziomie 

domysłów  i  wątpliwości.  Podobnie  zresztą  jak  w  kwestii  dotyczącej  wartości  całego 

referencyjnego zamówienia, chociaż w tym przypadku, przyjmując (co wynika z dokumentacji 

postępowania), że zakres zamówienia odpowiada zakresowi warunku, to usługa referencyjna 

odpowiada  całościowo  (sieć  i  przyłącza)  warunkowi  doświadczenia  równomiernie  co  do 

zakresu, wartości i długości. 

Również  w  obszarze  domysłów  odwołującego  pozostawały  kwestie  związane  

z  terminowym  wykonaniem  referencyjnego  zamówienia,  albowiem  odwołujący  nie  wykazał 

jednoznacznie, że taka okoliczność miała miejsce. Ponadto z Protokołu odbioru końcowego 

z dnia 14 grudnia 2017 roku, jednoznacznie wynika, że „Roboty rozpoczęto dnia 11 kwietnia 

2017 roku oraz 

zakończono dnia 30 listopada 2017 roku.” 

Po trzecie, za niezasadne uznać należy stanowisko odwołującego, iż treść poświadczeń 

lub  referencji  musi  odzwierciedlać  szczegółowo  zakres  referencyjnego  zadania.  Taki 

obowiązek nie wynika z przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. 

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  

w  postępowaniu,  który  wskazuje  tylko  na  uzyskanie  informacji  o  prawidłowym  wykonaniu 

zamówienia.  Powyższe  stanowisko  ugruntowane  zostało  już  w  jednolitym  orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odw

oławczej  jak  i  Sądów  Okręgowych,  np.  „Zdaniem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołujący  błędnie  i  w  sposób  nieuzasadniony  wymaga,  aby  treść  referencji 

powielała  wszystkie  informacje,  żądane  przez  zamawiającego  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  albowiem  potwierdzeniem  spełnienia  warunku  jest 

oświadczenie  wykonawcy  w  formie  wykazu,  a  referencje  mają  za  zadanie  potwierdzać 

jedynie  prawidłowość  wykonywanej  usługi  referencyjnej.  Powyższe  potwierdzają  wprost 

przepisy  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  i  rozporządzenia  wykonawczego  do  tej 

ustawy.  (...)  Wobec  powyższego,  to  nie  referencje,  których  rolą  jest  poświadczenie 

należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi 

potwierdzenie w

ykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.”. 

Izba  oddaliła  wnioski  dowodowe  zgłoszone  przez  odwołującego  na  rozprawie 

stwierdzając, iż nie są one niezbędne dla rozstrzygnięcia sprawy. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1  pkt  2,  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  

i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2018,  poz.  972)

,  uwzględniając  koszty  poniesione  przez 

odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. 

P

rzewodniczący: 

…………………………