KIO 2526/19 POSTANOWIENIE dnia 20 grudnia 2019 r.

  Sygn. akt: KIO 2526/19 
 

POSTANOWIENIE 

z dnia 20 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Irmina Pawlik 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  20  grudnia  2019  r. 

w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12 

grudnia 2019 r. przez 

wykonawcę Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Warszawie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiających  Gminę  Czernichów, 

Gminę Liszki, Gminę Skawina, Gminę Świątniki Górne, Gminę Zabierzów, w imieniu i na rzecz 

których  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  prowadzi  Gmina Skawina,  działająca  przez 

Stowarzyszenie „Blisko Krakowa” z siedzibą w Radziszowie 

przy udziale wykonaw

ców: 

A. 

FlexiPower  Group  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa 

z 

siedzibą  w  Woli  Zaradzyńskiej  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

B. 

Inergis  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Częstochowie  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

postanawia: 

odrzuca odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Sanito  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Warszawie  i  zalicza  w poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę  15 000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 2526/19 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina 

Skawina,  działająca  przez  Stowarzyszenie  „Blisko  Krakowa”  z  siedzibą 

w Radziszowie,  prowadzi  w  imieniu  i  na  rzecz  z

amawiających  -  Gminy  Czernichów,  Gminy 

Liszki,  Gminy  Skawina,  Gmin

y  Świątniki  Górne  oraz  Gminy  Zabierzów  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę  i  montaż  jednostek  wytwarzania  energii 

z 

OZE w ramach projektu „Czysta energia blisko Krakowa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z dnia  12  czerwca  2019  r.  pod  nr 

2019/S 111-271500. 

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na 

podstawie ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 

r.,  poz.  1986,   

dalej  „ustawa  Pzp”).  Wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp. 

W dniu 12 grudnia 

2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wniesione  przez  wykonawcę  Sanito  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą 

w Warszawie  (dalej  jako 

„Odwołujący”)  od  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego 

polegających na: 

  przedwczesnym  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu  z  dnia  30  września  2019  r.  oraz  przedwczesnym 

wykluczeniu 

Odwołującego  z  powodu wystąpienia wobec niego  przesłanek wykluczenia 

z art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp i na skutek tego uznaniu 

oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp za odrzuconą, 

  wadliwym  dokonaniu  czynności  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Odwołującego 

z 

dnia 30 września 2019 r. oraz wykluczenia Odwołującego z powodu wystąpienia wobec 

niego przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy 

Pzp i uznania oferty Od

wołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, 

ze  względu  na  brak  dostatecznego  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  podjętych 

czynności, 

  zaniechaniu  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  JEDZ  oraz  dowodów  na 

potwierdzenie 

rzetelności 

Odwołującego 

w 

zakresie 

dokonania 

procedury 

samooczyszczenia. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

naruszenie  zasady  nakazującej  prowadzenie  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości  oraz 

naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 

1.  art. 91 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 5 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4, art. 92 ust. 1 

pkt 2, art. 197 ust. 1-3, art. 198a oraz art. 198b ust. 2 ustawy Pzp poprzez przedwczesne 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  z  dnia  30 

września  2019  r.  oraz  wykluczenie  Odwołującego  z  powodu  rzekomego  wystąpienia 

wobec niego przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 

ustawy  Pzp  i  uznanie  oferty  za  odrzucon

ą,  podczas  gdy  wyrok KIO  z  dnia 27  listopada 

2019 r., wydany w sprawach łączonych sygn. akt: KIO 2025/19 oraz KIO 2029/19 nie został 

jeszcze  doręczony  Odwołującemu  z  uzasadnieniem,  w  związku  z  czym  nie  jest  on 

prawomocny ani wykonalny, ponieważ przysługuje od niego skarga do sądu okręgowego. 

Powyższe  czynności  Zamawiającego  naruszają  obowiązujące  przypisy  o  równym 

traktowaniu wykonawców w związku z dwuinstancyjnością postępowania odwoławczego 

oraz  przepisy  o  prawie  wniesienia  skargi  na  wyrok  KIO  ponieważ  przedwczesne 

wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  może  spowodować,  że  skarga  nie  będzie 

rozpatrywana  ze  względów  formalnych,  ponieważ  na  skutek  powyższego  wykluczenia 

Odwołujący utraci status uczestnika postępowania, 

2.  art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16  i 17 ustawy Pzp 

poprzez  wadliwe  dokonanie  czynności  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

Odwołującego  z  dnia  30  września  2019  r.  oraz  wykluczenia  Odwołującego  z  powodu 

rzekomego wystąpienia wobec niego przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 

24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp,  ze  względu  na  powołanie  się  wobec  obu  przesłanek 

wykluczenia postępowania wyłącznie na przepisy ustawy, podczas gdy Zamawiający był 

zobowiązany  do  dokonania  należytego  uzasadnienia  podstawy  faktycznej  oraz  prawnej 

wykluczenia Odwołującego, w szczególności powołując się na podstawę wykluczenia z art. 

24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie z ww. przepi

sem Zamawiający powinien być w stanie 

udowodnić przesłankę wykluczenia za pomocą posiadanych dowodów, 

3.  art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 8 i art. 24 ust. 9 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 

ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wezwania  Odwołującego  do 

uzupełnienia  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia  oraz  dowodów  na 

potwierdzenie  rzetelności  Odwołującego  podczas,  gdy  rzekome  przesłanki  wykluczenia 

pojawiły się dopiero na etapie wydania wyroku KIO z dnia 27 listopada 2019 r. sygn. akt: 

KIO  2025/19  oraz  KIO  2029/19,  w 

związku  z  czym  dopiero  z  tym  momentem 

zaktualizowała  się  konieczność  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentu 

JEDZ  i  przedstawienia  dowodów  w ramach  procedury  samooczyszczenia,  której  to 

czynności Zamawiający zaniechał. 

Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujacy wniósł o: 

nakazanie 

Zamawiającemu 

unieważnienia 

czynności 

unieważnienia 

wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  30  września  2019  r.  oraz  wykluczenia  Odwołującego 

z 

powodu rzekomego wystąpienia wobec niego przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 

2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp i uznania za odrzuconą ofertę Odwołującego 

na  podstawie  art.  24  ust.  4  (dokonanej  Zawiadomieniem  z  dnia  2  grudnia  2019  r.)  oraz 

wstrzymanie  się  przez  Zamawiającego  z  podejmowaniem  dalszych  rozstrzygnięć 

w p

ostępowaniu do momentu doręczenia Odwołującemu pisemnego uzasadnienia wyroku 

KIO  z  dnia  27  listopada  2019  r.  oraz  prawomocnego  rozpatrzenia  skargi  przez  s

ąd 

o

kręgowy wnoszonej przez Odwołującego na ww. wyrok; 

nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentu  JEDZ 

i 

przedstawienia  dowodów  w  celu  skutecznego  przeprowadzenia  procedury 

samooczyszczenia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 i art. 24 

ust. 9 ustawy Pzp; 

nakazanie powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowego badania i oceny 

ofert; 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie 

ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających 

z powtórnej oceny ofert i żądań opisanych w pkt 1 powyżej. 

Izba 

ustaliła, co następuje: 

Wyrokiem z dnia 27 listopada 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie 

w sprawie o sygn akt. KIO 2025/19 

w zakresie zarzutów nr 1, 3 i 4 i nakazała Zamawiającemu 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponowne badanie i ocenę ofert, 

w  tym  m.in.  wykluczenie  z  postępowania  wykonawcy  Sanito  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp i uznanie oferty tego wykonawcy 

za  odrzuconą  na  podstawie  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu  powyższego 

rozstrzygnięcia Izba poddała ocenie czy wykonawca Sanito w sposób zawiniony doprowadził 

do 

odstąpienia przez Gminę Orla od umów zawartych z Sanito (umowa nr OG.271.2.2018/2, 

dotycząca  Części  Il  zamówienia,  oraz  nr  OG.271.2.2018  dotycząca  Części  III  zamówienia) 

i czy w 

związku z tą sytuacją zostały wypełnione przesłanki wykluczenia określone w art. 24 

ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. 

Po przeprowadzonym postępowaniu dowodowym Izba nie dała wiary 

dowodom przedstawianym przez wykonawcę Sanito, które wskazywać miały na niezależną od 

ww.  wykonawcy 

okoliczność,  tj.  kryzys  w  dostępności  na  rynku  odpowiednich  paneli 

fotowoltaicznych, niezbędnych do realizacji zamówień na rzecz Gminy Orla.  Izba uznała, iż 

spełnione zostały przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując iż wykonawca Sanito 

na  skutek  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  umów  na  rzecz  Gminy  Orla,  powyższe  było 

działaniem niezgodnym z oczekiwaniami jakie mógł mieć zamawiający  od profesjonalnego 

wykonawcy, tym samym stanowiło poważne naruszenie obowiązków zawodowych, a także, 

że  wykonawca  Sanito  nie  wykazał  choćby  próby  zapobieżenia  podobnym  zdarzeniom  na 

przyszłość,  co  dowodzi  podważenia  jego  wiarygodności  jako  profesjonalnego  wykonawcy 

(uczciwości).  

W

yrokiem z dnia 27 listopada 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła również 

odwołanie  w  sprawie  o  sygn  akt.  KIO  2029/19  (sprawy  o  sygn  akt  KIO  2025/19  oraz  KIO 

2029/19 zostały połączone do wspólnego rozpoznania) w zakresie zarzutów nr 5 i 6 i nakazała 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  ponowne 

badanie  i  ocenę  ofert,  w  tym  wykluczenie  z  postępowania  wykonawcy  Sanito  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W uzasadnieniu 

powyższego rozstrzygnięcia Izba wskazała, iż wykonawca Sanito na potrzeby potwierdzenia 

spełniania  przez  oferowany  Zamawiającemu  moduł  fotowoltaiczny  MP-320  wymagań 

wynikających z SIWZ posłużył się przerobionym dokumentem (certyfikatem producenta  MP 

Solar Group)

. To z kolei prowadziło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co wpłynęło na 

wynik postępowania - Zamawiający uznał, że oferta Sanito spełnia wymogi SIWZ. Tym samym 

Izba uznała, że wypełnione zostały przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy 

Pzp. 

Zamawiający  w  dniu  2  grudnia  2019  r.  zawiadomił  wykonawców  o  unieważnieniu 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 30 września 2019 r. Wskazał, iż wykonując 

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2019 r., wydany w sprawie prowadzonej 

pod sygn. akt: KIO 2025/19 oraz KIO 2029/19, na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 

ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp wyklucza wykonawcę Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

z przedmiotowego postępowania oraz uznaje jego ofertę za odrzuconą na podstawie art 24 

ust.  4  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu 

dla  ww.  czynności  Zamawiający  wskazał,  iż  zgodnie 

z 

wyrokiem KIO w wyniku oceny wniesionych dowodów należy uznać, iż: 

1.  wykonawca  Sanito  S

p.  z  o.o.  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki 

zawodowe,  co  po

dważa  jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał 

zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków 

dowodowych  -  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp.  Przedmiotowe  naruszenie  dotyczy 

zamówień  realizowanych  przez  Sanito  Sp.  z  o.o.  na  rzecz  gminy  Orla,  a  to  umowy  nr 

OG.271.2.2018/2 dotyczącej części II oraz umowy nr OG.271.2.2018 dotyczącej części III 

zamówienia pod nazwą „Budowa mikroinstalacji fotowoltaicznych i kolektorów słonecznych 

w gminie Orla”. Obie umowy zostały zawarte w dniu 10.09.2018 r., 

2.  wykonawca Sanito S

p. z o.o. wprowadził w błąd Zamawiającego poprzez posłużenie się 

przerobionym  certyfikatem  produktu:  Fotowoltaiczny  moduł  Monokrystaliczny  dla 

posiadacza certyfikatu MP Solar Group sp. z o.o. - art 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. 

Izba 

zważyła, co następuje: 

Izba na posiedzeniu niejawnym 

bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych 

i  sprawdzających,  w  wyniku  których  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  zgłoszonego  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę FlexiPower Group 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Woli 

Zaradzyńskiej  oraz  przystąpienia  zgłoszonego  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego przez wykonawcę Inergis Spółka Akcyjna z siedzibą w Częstochowie wobec 

spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców 

do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania.  

Następnie  Izba  stwierdziła,  że  w  tak  ustalonym  stanie  faktycznym  przedmiotowe 

odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym 

przepisem 

Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  dotyczy  czynności,  którą 

zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia 

zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Jak  wynik

a  wprost  z  powyższego  przepisu  czynność,  którą  zamawiający  wykonał 

zgodnie z wyrokiem Izby, 

nie może być przedmiotem kolejnego odwołania, a to z tego względu, 

że określony stan faktyczny został już raz poddany ocenie przez Krajową Izbę Odwoławczą, 

zaś weryfikacja tej oceny nastąpić może wyłącznie w drodze wniesienia skargi na orzeczenie 

Izby  do  właściwego  sądu  okręgowego  zgodnie  z  zasadą  dwuinstancyjności  postępowania. 

Zatem j

eżeli czynność zamawiającego stanowi wykonanie orzeczenia Izby, to wykonawca nie 

może  jej   przed  Izbą  kwestionować.  Ustawodawca  w  ten  sposób  zapobiega  wystąpieniu 

w obrocie prawnym sytuacji ponownego orzekania w tym samym przedmiocie przez organ tej 

samej instancji. Jak 

słusznie wskazano w postanowieniu z dnia 21 marca 2017 r., sygn. akt 

KIO  451/17,  art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy  Pzp  stanowi  urzeczywistnienie  wywodzącej  się 

z procedury  cywilnej  zasady  powagi  rzeczy 

osądzonej  (res  iudicata),  która  ma  zapobiegać 

ponownemu orzekaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej samej sprawie. Przepisy ustawy 

Pzp  przewidują  korzystanie  przez  wykonawcę  ze  środków  ochrony  prawnej  w  trybie 

instancyjnym.  P

rawidłowość  czynności  podjętej  przez  zamawiającego  zgodnie  z  treścią 

wyroku Izby 

może zostać podważona wyłącznie w drodze wniesienia skargi na to orzeczenie 

do sądu przez któregokolwiek z uczestników postępowania odwoławczego. Wyłącznie sądowi 

okręgowemu działającemu jako instancja odwoławcza przysługuje kognicja do orzekania co 

do istoty sprawy dotyczącej kwestionowania czynności zamawiającego wykonanych zgodnie 

z  orzeczeniem  Izby. 

Powyższe  ograniczenie  znajduje  potwierdzenie także  w  treści  art.  185 

ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z 

którym odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 

(tj.  wykonawca  wezwany 

do  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego)  nie  mogą 

następnie  korzystać  ze  środków  ochrony  prawnej  wobec  czynności  zamawiającego 

wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo na podstawie art. 186 ust. 2 i 3.   

W ocenie składu orzekającego odwołanie wniesione przez wykonawcę Sanito Sp. z o.o. 

w 

dniu  12  grudnia  2019  r.  dotyczy  czynności  wykonanej  przez  Zamawiającego  zgodnie 

z 

wyrokiem Izby z dnia 27 grudnia 2019 r. w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania 

o  sygn.  akt  KIO  2025/19  i  KIO  2029/19. 

Podstawa  faktyczna  zarzutów  podniesionych 

w 

odwołaniu  obejmuje  czynność  Zamawiającego  polegającą  na  unieważnieniu  czynności 

wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  z  dnia  30  września  2019  r.  oraz 

wykluczeniu 

Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 

1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp. 

Dokonanie przez Zamawiającego ww. czynności w całym swoim 

zakresie 

było wynikiem wyroku Izby z dnia 27 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2025/19 i KIO 

, a konieczność jej podjęcia przez Zamawiającego znajduje odzwierciedlenie wprost 

w sentencji oraz uzasadnieniu 

tego rozstrzygnięcia: 

  czynność wykluczenia Odwołującego  z  postępowania na  podstawie art.  24 ust.  5 pkt  2 

ustawy Pzp 

została wykonana przez Zamawiającego zgodnie z nakazem ujętym w pkt I.1.A 

sentencji ww. wyroku. Ponadto, j

ak wynika z treści zawiadomienia z dnia 2 grudnia 2019 

r., 

podstawą  wykluczenia  Odwołującego  było  poważne  naruszenie  obowiązków 

zawodowych  przez  Odwołującego,  podważające  jego  uczciwość,  dotyczące  zamówień 

realizowanych przez Odwołującego na rzecz Gminy Orla, co jest w pełni zgodne z oceną 

dokonaną przez Izbę w spawie o sygn. akt KIO 2025/19 (str. 37-41 uzasadnienia wyroku); 

  czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 

i 17 ustawy Pzp 

została wykonana przez Zamawiającego zgodnie z nakazem ujętym w pkt 

II.1  sentencji  ww.  wyroku.  Ponadto,  j

ak  wynika z  treści  zawiadomienia z  dnia  2 grudnia 

2019 r., 

podstawą wykluczenia Odwołującego było wprowadzenie w błąd Zamawiającego 

poprzez  posłużenie  się  przerobionym  certyfikatem  produktu,  co  jest  w  pełni  zgodne 

z 

oceną dokonaną przez Izbę w spawie o sygn. akt KIO 2029/19 (str. 49-52 uzasadnienia 

wyroku). 

W ocenie Izby uzasadnienie odwołania w istocie sprowadza się do polemiki z wyrokiem 

Izby z dnia 27 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2025/19 i KIO 2029/19 - 

Odwołujący przedstawia 

obszerną argumentację wskazującą na nieprawidłowość ww. rozstrzygnięcia. Odwołujący nie 

powoływał  się  na  jakąkolwiek  niezgodność  działań  Zamawiającego  z  ww.  orzeczeniem. 

Oparcie odwołania na okolicznościach takich jak przedwczesne podjęcie ww. czynności przez 

Zamawiającego  (zarzut  nr  1),  brak  przedstawienia  dostatecznego  uzasadnienia  dla  tej 

czynności (zarzut nr 2) czy zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu 

JEDZ i zamiast tego wykluczenie go z postępowania (zarzut nr 3) w ocenie Izby stanowi próbę 

obejścia - poprzez sposób skonstruowania zarzutów - przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy 

Pzp 

i  doprowadzenia  do  sytuacji,  w  której  odwołanie  podlegać  będzie  merytorycznemu 

rozpoznaniu, a już raz oceniany stan faktyczny zostanie poddany ponownej ocenie.  Wskazać 

należy,  iż  przepis  art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy  Pzp  obliguje  Izbę  do  odrzucenia  odwołania 

w 

sytuacji, gdy dotyczy ono czynności wykonanych przez zamawiającego zgodnie z wyrokiem 

Izby  i  nie  warunkuje  ww.  podstawy  odrzucenia  odwołania  od  tego  czy  wyrok  Izby  jest 

prawomocny.  Wn

iesienie  skargi  do  sądu  nie  nakłada  na  zamawiającego  obowiązku 

powstrzymania  się  z  podjęciem  działań  wynikających  z  orzeczenia  Izby,  co  jest  spójne 

z 

przewidzianą w art. 183 ust. 1 ustawy Pzp instytucją zakazu zawarcia umowy, który to zakaz 

obowiązuje  wyłącznie  do  czasu  wydania  przez  Izbę  wyroku  lub  postanowienia  kończącego 

postępowanie  odwoławcze.  Ponadto  mając  na  uwadze,  iż  Zamawiający  w  treści 

zawiadomienia z dnia 2 grudnia 2019 r. odwołał się wprost do wyroku Izby z dnia 27 grudnia 

2019  r.  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  2025/19  i KIO  2029/19,  a  wskazane  w  zawiadomieniu 

podstawy  wykluczenia  i  ich  opis  w  pełni  odpowiadają  ocenie  dokonanej  przez  Izbę, 

powoływanie  się  obecnie  przez  Odwołującego  na  brak  wystarczającego  uzasadnienia  dla 

wykluczenia  go  z  postępowania  uznać  należy  za  nic  innego  jak  wybieg  zmierzający  do 

dokonania przez Izbę oceny czynności wykonanej przez Zamawiającego zgodnie z wiążącym 

go orzeczeniem. 

Ewidentną  próbą  zakwestionowania  czynności  Zamawiającego  wykonanej  zgodnie 

z wyrokiem Izby z dnia 27 listopada 2019 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2025/19 i KIO 2029/19 

jest 

także  podniesiony  w  odwołaniu  zarzut  zaniechania  wezwania  Odwołującego  do 

uzupełnienia  dokumentu  JEDZ  w  części  dotyczącej  procedury  samooczyszczenia  oraz 

przedstawienia  dowodów  na  dokonanie  samooczyszczenia  (zarzut  nr  3).  Podkreślenia 

wymaga,  że  działanie  Zamawiającego,  który  wykluczył  Odwołującego  z postępowania  bez 

wezwania do uzupełnienia dokumentu JEDZ było bezpośrednim skutkiem wyroku Izby z dnia 

27 listopada 2019 r. o sygn. akt 

KIO 2025/19 i KIO 2029/19. To Izba nakazała Zamawiającemu 

wykluczyć Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 

pkt 16 i 17 ustawy Pzp i tę czynność Zamawiający wykonał.  Odwołujący, twierdząc, że dopiero 

na  skutek  wy

dania  wyroku  przez  Izbę  doszło  do  stwierdzenia  wystąpienia  podstaw  do 

wykluczenia go z postępowania, wobec czego powinno mu się umożliwić podjęcie procedury 

samooczyszczenia,  kwestionuje  w  istocie  treść  zapadłego  rozstrzygnięcia,  w  którym  Izba 

nakazała wykluczenie wykonawcy, a nie wezwanie do poprawienia lub uzupełnienia JEDZ, jak 

zdaniem Odwołującego powinna uczynić w takiej sytuacji. Jeżeli Odwołujący nie zgadza się 

z 

rozstrzygnięciem Izby, do czego nie sposób odmówić mu prawa, to ma możliwość wniesienia 

właściwego środka ochrony prawnej, którym jednakże zgodnie z art. 198a i 198b ustawy Pzp 

jest  skarga  do  sądu,  a  nie  odwołanie  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Rozpoznanie 

przedmiotowego zarzutu sprowadzałoby się do konieczności dokonania merytorycznej oceny 

c

zynności podjętej przez Zamawiającego zgodnie z wyrokiem Izby, a zatem pośrednio także 

do oceny prawnej tego wyroku. 

Zwrócić należy także uwagę na treść żądań wskazanych w odwołaniu, które zmierzają 

do  nakazania  Zamawiającemu  przez  Izbę  unieważnienia  czynności  unieważnienia  wyboru 

oferty z dnia 30 listopada 2019 r. oraz czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania 

na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, dokonanej przez 

Zamawiającego w dniu 2 grudnia 2019 r., czyli  do eliminacji z obrotu prawnego właśnie tej 

czynności, którą Zamawiający zobligowany był wykonać zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 27 

listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2025/19 i KIO 2029/19. Merytoryczne rozpoznanie odwołania 

wniesionego 12 grudnia 2019 r. prze

z Izbę prowadziłoby zatem do utrzymania w mocy bądź 

unieważnienia  czynności  podjętej  przez  Zamawiającego  bezpośrednio  na  podstawie 

wiążącego go innego rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, co pozostawałoby w rażącej 

sprzeczności z przepisami ustawy Pzp, w tym z wyrażoną w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp 

zasad

ą res iudicata.  

Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. 

Zgodnie z art. 189 ust. 3 zdanie pierwsze u

stawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na 

posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 

189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, 

orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie 

drugie ustawy Pzp.  

O kosztach 

postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust.  9  i 10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparc

iu  o  przepisy  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:      ……………………………….………