Sygn. akt:
KIO 2537/19
WYROK
z dnia 30 grudnia 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2019 r. przez wykonawcę
Comtegra S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 474 (02-884 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Policji z siedzibą
w Warszawie przy ul.
Puławskiej 148/150 (02-624 Warszawa)
przy udziale wykonawcy IT Solution Factor Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul.
Popularnej 4/6 (02-473 Warszawa),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzg
lędnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia treści
wyjaśnień odnoszących się do rażąco niskiej ceny złożonych przez IT Solution Factor Sp.
z o.o.
z siedzibą w Warszawie, mimo tego że nie stanowiły one tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz ww. wykonawca nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek
uprawniających do zastrzeżenia informacji w toku postępowania i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności z dnia 3 grudnia 2019 r polegającej na
wyborze w zakresie zadania nr 1 jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy IT Solution
Factor Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, a w ramach powtórzonych czynności –
odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 7 października 2019 r. wraz
z załącznikiem nr 1 złożonych przez ww. wykonawcę w zakresie odnoszącym się do
zadania nr 1;
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Komendę Główną Policji z siedzibą
w Warszawie
w części 1/2 i wykonawcę Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie w
części 1/2 i:
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Comtegra S.A.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
z
asądza od zamawiającego Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie na
rzecz wykonawcy Comtegra S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2537/19
U z a s a d n i e n i e
Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.
), zwanej dalej: „Pzp” na Zakup wsparcia
technicznego producenta (subskrypcji) dla oprogramowania Red Hat Enterprise Linux oraz
Vmware (numer sprawy:
204/BŁiI/19/ESz), zwane dalej „postępowaniem”. Postępowanie
zostało podzielone na dwie części (zadania).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 sierpnia 2019 r., pod numerem 2019/S 155-381800.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 13 grudnia 2019 r. wykonawca Comtegra S.A.
z siedzibą w Warszawie
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie zakresie zadania nr 1, dotyczącego zakupu
oprogramowania Red Hat Enterprise Linux
, w którym wskazał, że przez opisane poniżej
czynności i zaniechania zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów
prawa:
1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IT Solution Factor Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
(zwanego dalej: „ITSF”), mimo że oferta ta jest sprzeczna z treścią SIWZ;
2) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy ITSF z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty ITSF za odrzuconą,
pomimo że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu, oraz pomimo że wykonawca ITSF w wyniku co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu;
3) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp w zw. z art. 22a ust. 2 Pzp w zw. z art. 22a
ust. 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie wezwania ITSF do
zastąpienia podmiotu, na którego potencjał powołał się wykonawca, do wskazania innego
podmiotu;
4) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania ITSF do uzupełnienia złożonego wykazu dostaw w sytuacji gdy pierwotny
wykaz nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu;
5) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień składanych
przez ITSF, mimo że nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykonawca ITSF
nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek uprawniających do zastrzeżenia informacji
w toku postępowania.
W związku z opisanymi zarzutami oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp,
odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty ITSF jako najkorzystniejszej;
ponowne dokonanie czynności oceny ofert, w tym:
odrzucenie oferty ITSF jako sprzecznej z treścią SIWZ;
wykluczenie ITSF z udziału w postępowaniu z uwagi na wprowadzanie zamawiającego w
błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz z
uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu;
wezwanie ITSF do zastąpienia podmiotu, na którego potencjał powołał się wykonawca, do
wskazania innego podmiotu;
wezwanie ITSF do uzupełnienia złożonego wykazu dostaw w sytuacji gdy pierwotny wykaz
nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu;
- odtajnienie (ujawnienie
) i niezwłoczne udostępnienie odwołującemu dokumentów i
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ITSF, tj. wyjaśnienia
wykonawcy ITSF z dnia 7 października 2019 r. oraz z dnia 15 października 2019 r.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku
zarzucanych działań i zaniechań zamawiającego jego interes w uzyskaniu zamówienia może
ponieść szkodę. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami Pzp i należycie zbadałby
oraz ocenił wszystkie oferty w postępowaniu, to dokonałby odrzucenia oferty ITSF z
postępowania w części 1. Następnie odwołujący podniósł, że przez zaniechanie odrzucenia
oferty ITSF oraz wykluczenia go z udziału w postępowaniu, względnie wezwania do
zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem i wezwania do uzupełnienia złożonego
wykazu dostaw, zamawiający doprowadził do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na
uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego
realizacji (lucrum cessans
). Powyższe – ocenie odwołującego – stanowiło wystarczającą
przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1
Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp
niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192
ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie.
Odnośnie zarzutu wskazanego w pkt 1 odwołujący wskazał, że oferty wykonawcy
ITSF doprowadziła go do wniosku, że oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ
w następującym zakresie:
a)
przedmiotem oferty nie było zapewnienie wsparcia technicznego producenta
W tym kontekście odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ
zamawiaj
ący wymagał zaoferowania w ramach części 1 postępowania, wsparcia
technicznego producenta (subskrypcji) dla oprogramowania Red Fiat Enterprise Linux.
Zamawiający wskazał przy tym jednoznacznie, że realizacja zamówienia będzie polegała na
zapewnieniu wsparc
ia technicznego producenta dla wskazanych w załączniku nr 2
subskrypcji. Nie powinno ulegać wątpliwości, że żądanie zaoferowania wsparcia
technicznego producenta należy rozumieć jako zapewnienie wsparcia technicznego firmy
Red Hat. Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta obejmuje wsparcie techniczne (subskrypcje)
wskazane jednoznacznie przez zamawiającego. Tym samym aby złożyć ofertę zgodną z
treścią SIWZ należało zaoferować następujące wsparcie techniczne:
- Red Hat Enterprise Linux for Virtual Datacenters, Standard;
- Red Hat Enterprise Linux Server, Premium (Physical or Virtual Nodes);
- Red Hat Enterprise Linux for Virtual Datacenters, Premium;
- Red Hat Enterprise Linux Server, Premium (Physical or Virtual Nodes).
Nie powinno przy tym ulegać wątpliwości, że oferta złożona przez ITSF nie dotyczyła
wskazanego powyżej wsparcia a obejmowała następujące subskrypcje pochodzące od firmy
HPE:
- HPE Red Hat Enterprise Linux Virtual DataCenter;
- HPE Red Hat Enterprise Linux Server;
- HPE Red Hat Enterprise Linux Virtual DataCenter;
- HPE Red Hat Enterprise Linux Server.
W ocenie odwołującego nie ulegało przy tym wątpliwości, że firma HPE nie jest producentem
oprogramowania Red Hat, a fakt posiadania zawartej pomiędzy HPE a Red Hat umowy nie
może mieć wpływu na ocenę zgodności treści oferty z treścią SIWZ. W ocenie odwołującego
fakt, że wsparcie będzie widniało na koncie zamawiającego, tak jak wskazał to odrębnym
wymaganiu nie zmienia faktu, że usługa wsparcia świadczona będzie przez podmiot inny niż
producent, a zatem
niezgodnie z wymaganiami zamawiającego. W ocenie odwołującego
warunki świadczenie usługi wsparcia przez firmę Red Hat jednoznacznie regulują, że
wsparcia tego nie realizuje żaden podmiot trzeci.
b)
przedmiotem oferty nie było zapewnienie 3-letniego okresu wsparcia od daty
zawarcia umowy z ITSF
W zakresie tej części zarzutu odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ
zamawiający wymagał zaoferowania w ramach części 1 postępowania, wsparcia
technicznego producenta (subskrypcji) dla oprogramowania Red Hat Enterprise Linux.
Zamawiający wskazał przy tym jednoznacznie, że realizacja zamówienia będzie polegała na
zapewnieniu wsparcia technicznego producenta dla wskazanych w załączniku nr 2
subskrypcji. Jednocześnie zaznaczono, że realizacja zamówienia będzie polegała na
zapewnieniu wsparcia od dnia 01.12.2019 r. do dnia 31.12.2022, a w przypadku zawarcia
umowy po 01.12.2019 r wsparcie techniczne ma być zapewnione na okres 36 miesięcy od
dnia zawarcia umowy. W ocenie odwołującego w przypadku wsparcia producenta HPE nie
ma możliwości ustalenia terminu obowiązywania wsparcia jak wymaga tego zamawiający a
początek 3-letniego okresu uzależniony jest od złożenia zamówienia na zakup przez
wykonawcę, przez co nie ma możliwości zapewnienia ciągłości subskrypcji na kontach
wskazanych przez zamawiającego.
Jeśli chodzi o zarzut podniesiony w pkt 2 odwołujący wskazał, że w rozdziale VI ust. 1
pkt 1 SIWZ zamawiający wskazał, że celem wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu wykonawca musiał wykazać co najmniej 1 zamówienie polegające na
zapewnieniu świadczenia usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania standardowego
Red Hat Enterprise Linux o wartości nie mniejszej niż 250 000 zł brutto. W treści wykazu
usług ITSF złożył oświadczenie o spełnianiu warunku poprzez realizację zamówienia
polegającego na zapewnieniu świadczenia usługi wsparcia technicznego dla
oprogramowania standardowego Red Hat Enterprise Linux wykonywane na rzecz IT Serwis
Sp. z o.o., co jest niezgodne z treścią przedłożonej referencji. Treści referencji zdaniem
odwołującego potwierdza, że podmiot trzeci – Veracomp S.A. dokonał dostawy licencji na
oprogramowanie Red Hat Enterprise Linux na rzecz IT Serwis Sp. z o.o., nie zaś
wymaganego zapewnienia usługi wsparcia. Tym samym treść wykazu usług złożonego w
postępowaniu oświadcza nieprawdę, co miało istotny wpływ na wybór tej oferty jako
najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 3 odwołujący stwierdził, iż w jego ocenie treść
zobowiązania podmiotu trzeciego – Veracomp S.A. do udostępnienia swojego potencjału nie
zapewnia realnego jego udostępnienia. Podmiot trzeci Veracomp w ocenie odwołującego
wskazał, że udostępnienie posiadanych przez niego zasobów będzie miało miejsce poprzez
zapewnienie możliwości konsultacji z Product Managerem na rzecz zamawiającego. Co
więcej zakres konsultacji ograniczono do 1 godziny dziennie pomiędzy 09:00 a 17:00. W
ocenie odwołującego taki sposób udostępnienia potencjału nie zapewnienia realnego jego
przekazania w zakresie określonym w warunkach udziału w postępowaniu. Fakt
umożliwienia konsultacji w żaden sposób nie wpływa na wiedzę i doświadczenie w postaci
zapewnienia wsparcia dla konkretnego oprogramowania. Wsparcie już zapewnione przez
wykonawcę nie będzie bowiem świadczone przez wykonawcę, który zawrze umowę z
zamawiającym, a winno być świadczone przez producenta oprogramowania, tj. firmę Red
Hat. Powyższe, w ocenie odwołującego, skutkowało koniecznością zastosowania art. 22a
ust. 6 Pzp i wezwaniem ITSF do zastąpienia podmiotu, na którego potencjał powołał się
wykonawca, do wskazania innego podmiotu spełniającego warunki udziału w postępowaniu.
Co do zarzutu opisanego w pkt 4 odwołujący podniósł, że w rozdziale VI ust. 1 pkt 1
SIWZ zamawiający wskazał, że celem wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu wykonawca musiał wykazać co najmniej 1 zamówienie polegające na
zapewnieniu świadczenia usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania standardowego
Red Hat Enterprise Linux o wartości nie mniejszej niż 250 000 zł brutto. W razie
nieuwz
ględnienia zarzutu wskazane w pkt 2 uzasadnienia odwołania, odwołujący wskazał,
że ITSF nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu powołując się na
dostawę licencji oprogramowania, nie zaś zapewnienia wsparcia technicznego dla tego
oprogramo
wania. Odwołujący wyjaśnił, że z ostrożności w razie przyjęcia strategii
procesowej przez ITSF, iż referencja nie dotyczy usługi wsparcia wskazanej w treści wykazu
dostaw, podniósł zarzut zaniechania wezwanie ITSF do przedłożenie dokumentu, z którego
wynik
ać będzie należyte wykonanie usługi zapewnienia wsparcia dla oprogramowania
standardowego Red Hat Enterprise Linux.
Przechodząc do ostatniego ze wskazanych w odwołaniu zarzutów odwołujący
wskazał, że nie ulegało wątpliwości, iż zamawiający nie przekazując odwołującemu
wyjaśnień ITSF z dnia 7 października 2019 r. oraz 15 października 2019 r. respektował
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez tego wykonawcę i mimo
jednoznacznego ustawowego obowiązku nie udostępnił odwołującemu zastrzeżonych
dokumentów i informacji.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z literalnego brzmienia ww.
przepisu wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak ww. wykazania powoduje natomiast, że
zastrzeżenie jest bezskuteczne a informacje powinny zostać ujawnione przez
zamawiającego. Kwestia powyższa nie budzi żadnych wątpliwości w orzecznictwie KIO. Jako
przykład odwołujący przytoczył w tym zakresie fragment orzeczenia Izby z 2 marca 2015 r.,
sygn. akt KIO 279/15.
Ponadto odwołujący wyjaśnił, że w orzecznictwie KIO nie budzi też żadnych wątpliwości, iż
zasada jednoczesnego wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, obowiązuje także w przypadku zastrzegania dokumentów składanych na
późniejszym etapie postępowania, np. wyjaśnień ceny. Na potwierdzenie tego odwołujący
przytoczył treść wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2322/16.
Następnie odwołujący podkreślił, że przepis art. 8 ust. 3 Pzp wymaga wykazania przez
wykonawcę, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a nie tylko
uzasadnienia. Na powyższą okoliczność odwołujący przywołał kolejne fragmenty wyroków
Izby: z 30 września 2016 r., sygn. akt KIO 1743/16, z 4 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO
1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/15 oraz z 4 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 84/16.
Odnosząc powyższe wypowiedzi Izby do niniejszej sprawy odwołujący podkreślił, że w
wyjaśnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ITSF zawarł w większości
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz ogólniki bez poparcia ich jakimikolwiek
dowodami. Tymczasem jak się podkreśla w orzecznictwie KIO tajemnica przedsiębiorstwa
musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakiś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów (tak np. w wyroku z 10 maja 2018 r.,
sygn. akt 783/18). Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie wykonawca ITSF nie
wyjaśnił zamawiającemu ani nie wykazał, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej
tego, że zastrzeżone informacje pozostaną niejawne. Odwołujący zwrócił także uwagę, że
nie sposób też nie zauważyć, iż powyższe uzasadnienie nie dotyczyło konkretnie
zastrzeganych informacji, a
było ogólnym wzorem stosowanym zapewne w każdym
przypadku. Ponadto generalnie argumentacja użyta przez wykonawcę ITSF w ogóle nie
przysta
wała do kwestii, o które zamawiający zapytał w wezwaniu do wyjaśnień treści oferty z
dnia 11 października 2019 r. Co więcej, wykonawca ITSF nie wykazał, iż jego twierdzenia
odpowiadają rzeczywistości. Wykonawca ITSF – zdaniem odwołującego – nie przedstawił
żadnych dowodów, na podjęte kroki mające na celu zachowanie informacji w poufności.
Tymczasem takie wykazanie powinno nastąpić jednocześnie z zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa (wyrok z 4 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 84/16).
Podsumowując odwołujący stanął na stanowisku, że w świetle stanu faktycznego niniejszej
sprawy nie było żadnych wątpliwości, iż zamawiający winien odtajnić (ujawnić) dokumenty i
informac
je stanowiące wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny oraz treści złożonej oferty.
Niezależnie od powyższego w ocenie odwołującego zachodziły co najmniej uzasadnione
podejrzenia, że ww. dokumenty i informacje zastrzeżone przez wykonawcę ITSF nie mogą
być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tym samym ich zastrzeżenie było i jest bezpodstawne.
Odwołujący zwrócił uwagę, że definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstw
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
orga
nizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W
ocenie odwołującego dokumenty i informacje zastrzeżone przez wykonawcę ITSF nie
stano
wiły tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku Sądu Najwyższego z 21
października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) zamawiający winien je odtajnić.
Zaniechanie z
amawiającego w tym zakresie w jaskrawy sposób naruszyło obowiązujące
przepisy, w szczególności zasadę jawności postępowania oraz zasadę prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Odwołujący wyjaśnił, że powszechną praktyką wykonawców jest zastrzeganie wyjaśnień
składanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Tymczasem w świetle orzecznictwa KIO w znakomitej
większości wypadków brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonywania takiego zastrzeżenia,
gdyż informacje zawarte w ww. wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, względnie wykonawcy dokonując
ich zastrzeżenia nie wykazali, że zastrzegane informacje to informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą. Tytułem przykładu odwołujący zwrócił uwagę na stanowisko KIO wyrażone w
następujących orzeczeniach: wyroku z 26 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2360/14, wyroku z
7 listopada 2014 r., sygn. akt: KIO 2184/14, KIO 2185/14, wyroku z 14 sierpnia 2013 r., sygn.
akt: KIO 1866/13 oraz szeregu innych.
Odwołujący podkreślił również, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał.
Powyższe potwierdza jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z 14
października 2014 r., sygn. akt KIO 1833/14).
Reasumując powyższą argumentację odwołujący stwierdził, że zaniechanie przez
zamawiającego zweryfikowania podstaw zastrzeżenia przez wykonawcę ITSF wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny oraz treści oferty, stanowi poważne naruszenie przepisów Pzp.
Jest bowiem bardzo prawdopodobne, że zastrzeżone dokumenty i informacje nie zawierają
żadnych informacji, które zasługiwałby na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
ocenie odwołującego było oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia przez
wykonawcę ITSF ww. dokumentów i informacji nie była chęć i potrzeba ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia
konkurencji, w tym odwołującemu, weryfikacji złożonych wyjaśnień jak i samej oferty pod
kątem rażąco niskiej ceny i jej zgodności z treścią SIWZ, a poprzez bezprawne zastrzeżenie
wykonawca ITSF chciał uniemożliwić innym wykonawcom sprawdzenie, czy faktycznie
uczynił zadość obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny (w
tym zakresie odwołujący przywołał fragment wyroku Izby z 28 lipca 2015 r., sygn. akt KIO
Dodatkowo odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO
jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzega się konkretne informacje a nie dokumenty. Na
potwierdzenie tego wskazał na wyroki Izby z: 2 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1745/13 oraz
12 grudnia 2014 r., sygn. akt 2520/14.
Także z tego względu – ocenie odwołującego – nie
sposób było zaakceptować zastrzeżenia przez wykonawcę ITSF wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny oraz treści złożonej oferty w całości.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca IT Solution Factor
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Z
amawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w formie ustnej wskazując, iż wnosi o
oddalenie odwołania w całości.
Wykonawca
zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego – ITSF – w dniu 23
grudnia 2019 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Jeśli chodzi o zarzut dotyczący braku zapewnienia wsparcia producenckiego ITSF
wyjaśnił, że brak zapewnienia producenckiego wsparcia odwołujący wywiódł z faktu
umieszczenia w załączniku nr 2 skrótu „HPE” przed nazwami zaoferowanego
oprogramowania, co rzekomo świadczyć miało o tym, że zaoferowane wsparcie nie jest
wsparciem producenta, a wsparciem Hewlett Packard Enterprise (dalej jako:
„HPE”). Zarzut
ten w ocenie ITSF był jest całkowicie chybiony. ITSF zwrócił uwagę, że pozostawało poza
sporem, iż przedmiotem zamówienia było zapewnienie wsparcia producenta określonych w
SIWZ licencji. Poza sporem było także to, że ich producentem jest Red Hat Inc. (dalej jako
„Red Hat”). Powyższe jednak nie oznaczało, że produkt w postaci wsparcia producenta
zawsze nabywany jest bezpośrednio od Red Hat. Praktycznie wszyscy znaczący producenci
(bez względu na to czy oferują produkty typu open source, czy klasyczne „zamknięte”
oprogramowanie) sprzedają swe produkty zarówno samodzielnie (w tym przez swe spółki
zależne), jak i poprzez dystrybutorów. Takim dystrybutorem produktu Red Hat (serwisu
producenckiego) jest m.in. HPE. Fakt nabycia produktu od dystrybutora (t
u HPE) w żaden
sposób nie przekreśla tego, że jest to produkt / usługa producenta. Nie ma także żadnego
znaczenia dopisek w kodzie (part number) produktu HPE, albowiem każdy dystrybutor może
samodzielnie i poniekąd dowolnie w ramach swojej oferty określać handlowo produkty. W
tym wypadku ów dopisek oznaczał tylko i wyłącznie to, że ten produkt jest kupowany za
pośrednictwem dystrybutora jakim jest HP. Co istotne zarejestrowanie tego wsparcia na
koncie producenta jednoznacznie przesądza o tym, że jest to wsparcie producenta,
albowiem Red Hat (jak zresztą także i żaden inny producent) nie rejestruje na swych kontach
usługi wsparcia „nieproducenckiego”.
W ocenie ITSF także drugi zarzut tj. braku zapewnienia 3-letniego okresu wsparcia jest
nieuzasadniony (na ma
rginesie ITSF podkreślił, że sformułowanie tego zarzutu było tak
dalece ogólnikowe, że czyniło ten zarzut niezrozumiałym). ITSF wskazał, że zapewnił
wsparcie producenta od dnia 1.12.2019 r. do dnia 31.12.2022 r., a w przypadku zawarcia
umowy po 1.12.2019 r
wsparcie techniczne ma być zapewnione na okres 36 miesięcy od
dnia zawarcia umowy.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wprowadzenia zamawiającego w błąd ITSF
wyjaśnił, że w pierwszej kolejności, należy podkreślić, że zgodnie z §2 ust. 4 pkt 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz. U. z 2016 r., poz. 1126; dalej jako: „Rozporządzenie”), w celu potwierdzenia spełniania
przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej, zamawiający może żądać wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykona
nia, podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Za takie dowody
Rozporządzenie uznaje referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na
rzecz którego usługi były realizowane. Z powyższego wynika, że w niniejszym postępowaniu
zamawiający na okoliczność udowodnienia posiadania wymaganej zdolności technicznej lub
zawodowej (warunek określony w ust. VI pkt 1 ppkt 1) SIWZ) może wymagać od wykonawcy
przedstawienia n
astępujących dokumentów:
wykazu usług – na okoliczność tego jakie usługi i o jakiej wartości zrealizował;
- referencji
– na okoliczność prawidłowego wykonania tych prac.
A contrario, zamawiający nie może żądać, aby referencje wykazywały spełnienie warunku
określonego w SIWZ. Powyższe zostało również wielokrotnie potwierdzone przez Krajową
Izbę Odwoławczą, która wskazała, że „dokument referencji (lub jakikolwiek inny dokument
potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych usługi lub dostawy) nie służy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez
Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Dokument referencji służy jedynie
potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia” (por. wyrok KIO z 7 września 2009 r.
sygn. akt KIO/UZP 1092/09, wyrok KIO z 25 lutego 2010 r. sygn. akt KIO 147/10, wyrok KIO
z 30 marca 2018 r. sygn. akt KIO 497/18 czy wyrok KIO z 19 lipca 2016 r. sygn. akt KIO
W ocenie ITSF w świetle przytoczonego powyżej orzecznictwa KIO należy stwierdzić, że -
wbrew stanowisku odwołującego - przedłożone przez ITSF referencje w żaden sposób nie
stały w opozycji do złożonego wykazu prac i nie dały podstaw do kwestionowania spełnienia
warunku niezbędnego doświadczenia.
Ponadto ITSF wyjaśnił, że w kwestii tego zarzutu, należy odwołać się do powszechnie
znanych wszystkim uczestnikom rynku praktyk rynkowych, dotyczące także oprogramowania
Red Hat. Zgłaszający przystąpienie stwierdził, że sprzedaż specjalistycznego
oprogramowania jakim jest Red Hat, nie odbywa się w praktyce obrotu bez tzw. „support'u”
czyli usług wsparcia technicznego. Oznacza to, że każdorazowo sprzedając
oprogramowanie, dystrybutor jednocześnie wraz z nim zapewnia wsparcie producenta (na
różny okres czasu, przy czym minimum to 12 m-cy). Co istotne jest to wsparcie producenta
licencji (tu Red Hat), a nie sprzedawcy tych licencji. Powyższa praktyka miała miejsce także
w przypadku dostawy licencji oprogramowania Red Hat na rzecz IT Serwis sp. z o.o., które
zostało potwierdzone referencjami. Wraz z dostawą oprogramowania, Veracomp S.A.
(podmiot udostępniający zasób) zapewnił wsparcie techniczne producenta, czyli Red Hat. W
konsekwencji bezzasadne są zarzuty zarówno rzekomego wprowadzenia zamawiającego w
błąd, jak zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku możliwości zapewnienia wsparcia
technicznego przez wskazany
podmiot trzeci, ITSF wyjaśnił, że wbrew temu co twierdził
odwołujący, z treści zobowiązania do udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów
udzielonego przez Veracomp S.A. nie wynikało, że konsultacje będą się ograniczały do 1
godziny dziennie. ITSF zwrócił uwagę, że na str. 2 ww. dokumentu Veracomp wskazał, iż
ITSF w trakcie wykonywania zamówienia, będzie uprawniony do korzystania z konsultacji
przez 1 godzinę dziennie jednak w uzasadnionych przypadkach liczba ta może ulec zmianie.
W żadnym wypadku nie można stwierdzić, że intencją podmiotu trzeciego było tutaj
udzielanie konsultacji wyłącznie przez 1 godzinę dziennie. W żadnym miejscu tego
dokumentu nie zastrzeżono, że niewykorzystane godziny nie mogłyby ulegać kumulacji. Co
więcej ITSF wskazał, że udział Veracomp w żaden sposób nie ograniczał się do konsultacji
Product Menagera, albowiem jak wskazano w oświadczeniu o udostępnieniu, udostępniający
zobowiązał się udzielać wszelkiej koniecznej pomocy i informacji niezbędnych do należytego
wykonania zamówienia. Jednoznacznie wskazano także, że Veracomp występować będzie
jako p
odwykonawca, a jego udział w realizacji zamówienia będzie miał charakter faktyczny.
Reasumując powyższe ITSF stanął na stanowisku, że z oświadczenia Veracomp o
udostępnieniu zasobów w żaden logiczny sposób nie można wysnuć wniosku, zgodnie z
którym wsparcie techniczne będzie świadczone jedynie przez 1 godzinę dziennie, a w
związku z tym nie można także stwierdzić, że usługa ta nie będzie wystarczająca dla
zamawiającego. ITSF żadnym razie nie zgodził się także z argumentacją odwołującego,
zgodnie z którą, zapewnienie usług wsparcia producenta oprogramowania musi być
świadczone wyłącznie przez Red Hat Inc. Treść załącznika nr 2 do SIWZ wyraźnie
wskazywała, że wykonawca miał zapewnić wsparcie techniczne producenta
oprogramowania. Wymóg ten nie brzmi zatem, że wykonawca musiał świadczyć
producenckie wsparc
ie techniczne (bo to byłoby wręcz nielogiczne). Zdaniem ITSF słowo
„zapewnić” użyte w opisie przedmiotu zamówienia, zatem wskazywało, że może to być
dowolny podmiot posiadający wiedzę w zakresie zapewnienia wsparcia producenckiego.
Takim podmiotem jest Ver
acomp S.A. ITSF zwrócił uwagę, że wiedzy i doświadczenia tego
podmiotu w tym zakresie nie podważył nawet sam odwołujący.
Co do zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa ITSF wyjaśnił, iż poszczególni
wykonawcy powinni wykazać, że w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych w
ofercie podjęli szereg, odpowiednich działań polegających na zapewnieniu odpowiedniej
ochrony tym informacjom. Wykonawca powinien m.in. wykazać, że dla celów ochrony
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa podjął działania o charakterze zarówno
fizycznym jak i prawnym. Zaliczyć do nich można byłoby m.in. ewentualnie wprowadzone
przez wykonawcę wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji,
postanowienia w umowach z pracownikami oraz kontrahentami, j
ak również technologie
zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa. Zgłaszający
przystąpienie powołał się przy tym na wyrok Sądu Najwyższego z 5 września 2001 r. sygn. I
CKN 1159/00.
W ocenie ITSF spełnił on wszystkie wymagania i skutecznie zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa, która w żadnym razie nie może zostać ujawniona podmiotowi
konkurencyjnemu jakim jest odwołujący w niniejszym postępowaniu.
ITSF wyjaśnił, że zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do stosowanej polityki
cenowej oraz danych dotyczących sposobu świadczenia usług wsparcia technicznego
pismami z dnia 7 października 2019 r. i 15 października 2019 r. Zwrócił uwagę, że polityka
cenowa firmy, w sposób istotny wpływa na konkurencyjność na danym rynku – posiada
zatem nieocenioną nominalnie wartość gospodarczą, której nie sposób jest przedstawić za
pomocą liczb bezwzględnych. Ujawnienie informacji dotyczącej rodzaju i sposobu
prowadzenia polityki cenowej w sposób istotny zmniejszyłoby jego konkurencyjność na
rynku. Łatwo bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której inne konkurencyjne podmioty
dostosowałyby swoją politykę cenową w ten sposób wpływając na sytuację rynkową ITSF.
Podmioty konkurencyjne mogłyby bowiem stosować mniejsze upusty w odniesieniu do
kontrah
entów ITSF, wykorzystać przewidywany sposób zwrotu zakupu licencji itp. ITSF
wyraźnie podkreślił, że stosowana polityka cenowa, nie jest informacją ogólnodostępną,
bowiem poszczególne elementy składające się na nią zawarte są w umowach oraz
dokumentach ksi
ęgowych, które nie są ujawniane publicznie. ITSF podniósł, że wskazał w
ww. wyjaśnieniach sposób w jaki zabezpieczył informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zapoznanie się z nimi wymagałoby bowiem przełamania zabezpieczeń fizycznych,
technologicznych
oraz prawnych (np. w postaci narażenia się na konieczność zapłaty
wysokich kar umownych). W związku z powyższym, zdaniem ITSF w żaden sposób nie
można podzielić argumentacji odwołującego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
utrudnia innym wykonawco
m możliwość uzyskania informacji dotyczącej ceny.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i uczestnika
postępowania oraz dowody przedstawione na
posiedzeniu
, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wst
ępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkod
y polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika
wykonawc
ę – IT Solution Factor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej:
„przystępującym” lub nadal: „ITSF”).
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na
nośniku typu płycie CD,
nadesłanej do akt sprawy w dniu 19 grudnia 2019 r. przez zamawiającego, w tym w
s
zczególności z treści:
ogłoszenia od zamówieniu;
SIWZ wraz z załącznikami;
formularza ofertowego złożonego przez przystępującego;
zobowiązania firmy Veracomp S.A. do udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, załączonego do oferty
przystępującego;
wezwania do wyjaśnień z dnia 24 września 2019 r. skierowanego do przystępującego w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp;
wyjaśnień przystępującego z dnia 27 września 2019 r. złożonych w odpowiedzi na ww.
wezwanie;
wezwania do wyjaśnień z dnia 2 października 2019 r. w zakresie rażąco niskiej ceny,
skierowanego do przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;
wyjaśnień przystępującego z dnia 7 października 2019 r. złożonych w odpowiedzi na ww.
wezwanie (zasadnicza część wyjaśnień została zastrzeżona jako zawierająca tajemnicę
przedsiębiorstwa);
wezwania do wyjaśnień z dnia 11 października 2019 r. skierowanego do przystępującego w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp;
wyjaśnień przystępującego z dnia 15 października 2019 r. złożonych w odpowiedzi na ww.
wezwanie (zasadnicza część wyjaśnień została zastrzeżona jako zawierająca tajemnicę
przedsiębiorstwa);
wezwania do wyjaśnień z dnia 21 listopada 2019 r. skierowanego do przystępującego w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp;
wyjaśnień przystępującego z dnia 25 listopada 2019 r. złożonych w odpowiedzi na ww.
wezwanie;
wykazu usług z dnia 29 listopada 2019 r. złożonego przez przystępujacego w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp;
referencji z dnia 11 września 2019 r. wystawionych przez IT Serwis Sp. z o.o. złożonych na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu dotyczącego zadania nr 1;
informacji z dnia 3 grudnia 2019 r. stanowiącej zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty w zakresie zadania nr 1;
pisma procesowego odwołującego złożonego na posiedzeniu wraz z następującymi
załącznikami:
korespondencją prowadzoną pomiędzy odwołującym a przedstawicielem firmy Red Hat;
- dokumentem emea enterprise agreement
wraz tłumaczeniem na język polski;
informacją o odrzuceniu ofert w postepowaniu nr 163/BŁiI/18/AP;
opisem przedmiotu zamówienia w postepowaniu nr 163/BŁiI/18/AP;
korespondencją pomiędzy odwołującym a firmą Veracomp;
3) z
łożonego przez przystępujacego na posiedzeniu dokumentu referencji z dnia 11 września
2019 r., wystawionego przez firm
ę IT Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie.
I
zba ustaliła co następuje
Zamawiający sklasyfikował przedmiotowe zamówienie jako dostawy.
W załączniku nr 2 do SIWZ stanowiącym szczegółowy opis przedmiotu umowy
zamawiający wskazał m. in.:
Przedmiotem zamówienia jest zakup wsparcia producenta (subskrypcji) dla oprogramowania
Red Hat Enterprise Linux oraz VMware.
Realizacja zamówienia będzie polegała na zapewnieniu wersji wsparcia technicznego
producenta (subskrypcji) od dnia 01.12.2019 r. do 31.12.2022 r. dl
a niżej wymienionych
produktów (z uwzględnieniem posiadanego wsparcia).
Zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia wskazał w zamieszczonych tabelach
informacje dotyczące posiadanych subskrypcji, ich ilość, datę upływu terminu wsparcia dla
poszczególnych subskrypcji, numer kontraktu i subskrypcji. Ponadto zamawiający podał
numery kont użytkownika i w przypadku oprogramowania Red Hat były to numery: 974693 i
W rozdziale VI SIWZ zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w
z
akresie zdolności technicznej lub zawodowej:
(…) wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co najmniej 1 zamówienia
polegającego na zapewnieniu świadczenia usługi wsparcia technicznego dla
oprogramowania standardowego Red Hat Enterprise Linux o wartości nie mniejszej niż 250
000 zł brutto.
Jak wynikało z rozdziału VII ppkt 5.1.1. SIWZ na potwierdzenie ww. warunku wykonawcy
mieli złożyć wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały
wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub
są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez p
odmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w
stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Przystępujący w złożonym formularzu ofertowym dla zadania nr 1 zaoferował produkty o
następujących nazwach i numerach katalogowych:
1) G3J23AAE
– HPE Red Hat Enterprise Linux Virtual DataCenter (3 szt.);
2) G3J28AAE
– HPE Red Hat Enterprise Linux Server (21 szt.);
3) G3J22AAE - HPE Red Hat Enterprise Linux Virtual DataCenter (6 szt);
4) G3J28AAE - HPE Red Hat Enterprise Linux Server (8 szt.).
W pkt 6 formularza ofertowego przystępujący zawarł następujące oświadczenie:
Oświadczamy, że zamówienie zamierzam powierzyć następującym podwykonawcom:
Veracomp S.A.
– konsultacje i doradztwo w zakresie wykonanych czynności objętych
przedmiotem Zamówienia, a także poprzez udział personelu w realizacji zamówienia na
potrzeby jego wykonania.
P
onadto przystępujący wraz z formularzem ofertowym załączył zobowiązanie firmy
Veracomp S.A. do udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia. Ww. spółka zobowiązała się do udzielenia
przystępującemu w celu wykazania spełnienia warunków postępowania zasobów w postaci:
a)
referencji prawidłowego wykonania dostawy oprogramowania Red Hat Enterprise Linux;
b) know-
how i doświadczenia w zakresie realizacji dostawy oprogramowania, w postaci
konsultacji Product Managera w przypadku wyboru oferty ITSF jako najkorzystniejszej,
zobowiązała się do realizacji zamówienia na zlecenie wykonawcy w zakresie wskazanym
w oświadczeniu.
W przedmiotowym zobowiązaniu w zakresie sposobu wykorzystania zasobów firma
Veracomp S.A. oświadczyła:
Udostępnienie wyżej przywołanych zasobów w postaci możliwości konsultacji z Product
Managerem oraz zdolności technicznych i zawodowych w postaci wiedzy i doświadczenia
następować będzie poprzez faktyczny udział w realizacji Zamówienia w taki sposób że
Podwykonawca zapewni możliwości konsultacji z Product Managerem na rzecz
Zamawiającego w okresie realizacji Zamówienia. Wykonawca w trakcie wykonywania
Zamówienia będzie uprawniony do korzystania z konsultacji telefonicznych w dni robocze od
poniedziałku do piątku w godzinach 9:00 do 17:00 przez okres wykonania Zamówienia, przy
czym jeżeli zakres tych konsultacji będzie większy niż 1 godzinna dziennie wymagana jest
uprzednia zgoda Podwykonawcy. Podwykonawca będzie wykonywał następujące
świadczenia:
- udzia
ł w dostawie oprogramowania, w postaci umożliwienia konsultacji telefonicznych z
Product Managerem w zakresie powyżej wskazanym.
Natomiast w części zobowiązania dotyczącej zakresu i udziału podwykonawcy w realizacji
zamówienia ww. firma wskazała:
W przypad
ku wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, udział Podwykonawcy,
będzie trwał przez okres realizacji Zamówienia. W/w zasoby w postaci możliwości konsultacji
będą znajdować się w bezpośredniej dyspozycji Wykonawcy w stopniu wymaganym do
należytej realizacji Zamówienia.
A ponadto ww. firma oświadczyła, że:
W zakresie wyżej opisanym, zobowiązujemy się udzielać w trakcie postępowania o
udzielenie Zamówienia oraz jego realizacji przez Wykonawcę, wszelkiej koniecznej pomocy i
informacji niezbędnych do należytego wykonania Zamówienia.
Pismem z dnia 24 września 2019 r. zamawiający wezwał przystępujacego na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień odnośnie następującej kwestii:
Zamawiający prosi o wyjaśnienie czy zaoferowane przez Wykonawcę produkty są objęte
wsparciem jakie wymagane jest zgodnie z SIWZ, oraz wskazanie kto będzie świadczył
przedmiotowe wsparcie. Jednocześnie, Zamawiający prosi o potwierdzenie czy wykupione
wsparcie techniczne producenta (subskrypcji) będzie widoczne na koncie użytkownika Red
Hat Account Number 974693 lub 5382686 wymienionym w SIWZ odpowiednio dla produktu
RedHat (…).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył pismo z dnia 27 września
2019 r., w którym wyjaśnił:
Zaoferowane produkty są objęte wsparciem wymaganym w SIWZ oraz będą widoczne na
koncie użytkownika Red Hat Account Number 974693 lub 5382686 wymienionym w SIWZ
odpowiednio dla produktu RedHat (…)
oraz:
Elementy oferty dotyczące oprogramowania Red Hat Enterprise Linux zostaną zakupione w
oficjalnym kanale dystrybucji Red Hat
– w firmie Hewlett Packard Enterprise. Usługi wsparcia
bedą świadczone na warunkach i poziomie opisanym w OPZ, oferowanym przez producenta
ww. oprogramowania a Hewlett Packard Enterprise na podstawie podpisanych umów z Red
Hat jes
t upoważnione do świadczenia takiego wsparcia (co jest zgodne z warunkami
producenta).
Na dowód przedstawiamy oficjalne pismo Red Hat potwierdzające, że Hewlett Packard
Enterprise jest upoważnione do sprzedaży subskrypcji Red Hat. Bezsprzecznie pismo
wska
zane poniżej wskazuje, że zaoferowanie wsparcie do posiadanych licencji Red Hat
dostarczane przez Hewlett Packard Enterprise spełnia zasadę warunków oferowanych przez
producenta.
W załączonym do wyjaśnień oświadczeniu wskazano m. in., że Hewlett Packard Enterprise
jest partnerem handlowym Red Hat i jako taki jest upoważniony przez Red Hat do
wprowadzania na rynek i dystrybucji markowych produktów Red Hat i usług w Polsce
zgodnie z umową partnerską i powiązanymi załącznikami, z dnia 29/30 kwietnia 2015 r.
Pismem z dnia 2 października 2019 r. zamawiający wezwał przystępujacego na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień na okoliczność rażąco niskiej ceny.
Przystępujący przekazał odpowiedź pismem z dnia 7 października 2019 r.
Przystępujący całą treść pisma zastrzegł jako zawierającą tajemnicę przedsiębiorstwa. W
dniu 10 grudnia 2019 r. odwołujący przesłał zamawiającemu zawiadomienie o niezgodnym z
obowiązującymi przepisami zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. W dniu 11 grudnia
2019 r. zamawiający przekazał odwołującemu tylko uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Pismem
z dnia 11 października 2019 r. zamawiający wezwał przystępujacego na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych przez
przystępujacego dokumentów potwierdzających, że oferowany przedmiot spełnia wymagania
zamawiającego:
Zamawiający wymagał dostarczenia wsparcia producenta (subskrypcji) dla
oprogramowania Red Hat Enterprise Linux oraz VMware na okres 3 lat. Zgodnie ze
wskazanymi w punkcie 3 Formularza ofertowego B numerami katalogowymi producenta,
zaoferowane przez Państwa produkty posiadają kody, które jednoznacznie wskazują, że jest
to wsparcie na okres 1
roku. W związku z powyższym, Zamawiający prosi o wyjaśnienie jak
będzie wykupiony suport na wymagany okres czyli do 31.12.2022 oraz w jaki sposób
Wykonawca zamierza potwierdzić Zamawiającemu wykupienie wsparcia na cały 36-
miesięczny okres przed dokonaniem odbioru przedmiotu umowy
Zamawiający wymagał dostarczenia wsparcia technicznego producenta (subskrypcji)
oprogramowania z uwzględnieniem posiadanego wsparcia. Zamawiający prosi o wyjaśnienie
jaki dokładnie produkt (nazwa produktu) będzie widoczny na kontach RHEL i VMware
Zamawiającego, zgodnie z tabelą zawału w Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym
załącznik nr 2 do SIWZ.
Przystępujący przekazał odpowiedź pismem z dnia 15 października 2019 r.
Przystępujący całą treść pisma zastrzegł jako zawierającą tajemnicę przedsiębiorstwa. W
dniu 10 grudnia 2019 r. odwołujący przesłał zamawiającemu zawiadomienie o niezgodnym z
obowiązującymi przepisami zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. W dniu 11 grudnia
2019 r. zamawiający przekazał odwołującemu tylko uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 21 listopada 201
9 r. zamawiający wezwał przystępujacego na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących następującej kwestii:
W załączonej specyfikacji (na stronach od 23 do 25) do Państwa wyjaśnień z dnia 15
października 2019 r. dotyczącej RedHat dla produktu G3J23AAE RHEL Vrtl DC 2 Sckt
1yr9X5 E-
LTU w oprogramowaniu zostało wyszczególnione „HPE Software Technical
Unlimited Support” oraz HPE Software Updates SVC”. Natomiast dla pozostałych produktów
G3J28AAE RHEL Svr 2 Sckt/2 Gst 1yr 24x7 E-LTU jak i dla G3J22AAE RHEL Vrtl DC 2 Sckt
lyr 24x7 E-LTU jest wymienione tylko
„HPE Software Updates SVC”, brak jest więc informacji
na temat świadczonego wsparcia technicznego „HPE Software Technical Unlimited Support”.
Przystępujący przekazał odpowiedź w dniu 25 listopada 2019 r. W swojej odpowiedzi
przystępujący wskazał:
Wszystkie zaoferowane produkty są objęte wsparciem technicznym (tzw. HPE Software
Technical Support ). Zgodnie z odpowiedziami z dnia 15 października Wykonawca wyjaśniał
że terminy jak i support określa nadrzędny kontrakt serwisowy, który jest uruchamiany po
zamówienia przez wykonawcę do dystrybucji.
Nie jest możliwym wykupienie u producenta wyłącznie „HPE Software Updates SVC bez
wsparcia technicznego (w tym przypadku to „HPE Software Technical UnEimited Supporť”) .
Zgodnie z oficjalną ścieżką realizacji zamówienia Zamawiający otrzyma od autoryzowanego
dystrybutora RedHat/VMmware potwierdzenie wykupienia serwisu wraz z wymaganym
wsparciem technicznym.
W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do złożenia dokumentów przystępujący
złożył „wykaz usług” z dnia 29 listopada 2019 r., w którym na spełnienie warunku udziału w
postępowania w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dla zadania nr 1 wskazał:
Lp.
Przedmiot zamówienia - opis Data wykonania
od-do
(dzień,
miesiąc, rok)
Wartość
zamówienia
(w zł
brutto)
Odbiorca
zamówienia
Realizacja zamówienia
polegającego na zapewnieniu
świadczenia usługi wsparcia
technicznego dla
oprogramowania
standardowego Red Hat
Enterprise Linux
01.10.2017 r. -
26.10.2017 r.
Powyżej 250
000 zł brutto
IT Serwis sp. z
o.o.
Do ww. wykazu przystępujący załączył referencje z dnia 11 września 2019 r. wystawione
przez firmę IT Serwis Sp. z o.o. W referencjach wystawca oświadczył, że spółka Veracomp
SA w dniu 26 października 2017 roku zrealizowała dla IT Serwis sp. z o.o. dostawę licencji
na oprogramowanie Red Hat Enterprise Linux. Wartość dostawy wyniosła powyżej
000,00 złotych brutto. Dostawa została zrealizowana należycie.
Informacją z dnia 3 grudnia 2019 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty dla zadania nr 1
. W tej części została wybrana oferta przystępującego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych waru
nków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 87 ust. 1 Pzp
– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści;
- art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów;
- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- art. 22a ust. 1 Pzp
– Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków prawnych;
- art. 22a ust. 2 Pzp
– Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia;
- art. 22a ust. 3 Pzp
– Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne
podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna,
pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w
art. 24 ust. 1 pkt 13
–22 i ust. 5;
- art. 22a ust. 6 Pzp
– Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna
lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1;
- art. 22 ust. 1 Pzp
– O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania;
- art. 26 ust. 3 Pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania;
- art. 8 ust. 3 Pzp -
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu;
- art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.
, zwanej dalej: „uznk”) – Przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie okazało się zasadne w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odtajnienia treści wyjaśnień odnoszących się do rażąco niskiej ceny złożonych przez
przystępujacego, mimo tego że nie stanowiły one tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
przystępujący nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek uprawniających do zastrzeżenia
informacji w toku postępowania oraz chybione w pozostałym zakresie.
W zakresie zarzutu wskazanego w pkt I odwołania należy wskazać, że odwołujący
przywołał dwa elementy:
a)
po pierwsze stanął na stanowisku, iż przedmiotem oferty przystępującego nie było
zapewnienie wsparcia technicznego producenta (argumentację w tym zakresie
rozwinął także w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu w dniu 23 grudnia
2019 r.);
b)
po drugie stwierdził, iż przedmiotem oferty przystępujacego nie było zapewnienie 3-
letniego okresu wsparcia od daty zawarcia umowy z przystępującym.
Jeśli chodzi o rozstrzygnięcie Izby w zakresie ww. zarzutu w części wskazanej powyżej w lit.
a) Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności.
Po pierwsze
Izba uznała, że jako punkt wyjścia w zakresie rozpoznania tego zarzutu należy
wziąć pod uwagę postanowienia opisu przedmiotu zamówienia. Jak wynika z przytoczonych
powyżej fragmentów opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, że dla zadania nr
przedmiotem zamówienia jest zakup wsparcia producenta (subskrypcji) dla
oprogramowania Red Hat Enterprise Linux (pierwsze z
danie załącznika nr 2 do SWIZ), a
następnie w kolejnym zdaniu wskazał, iż realizacja zamówienia będzie polegała na
zapewnieniu wsparcia technicznego producenta (subskrypcji) w zakreślonym terminie dla
wymienionych tam produktów. W obu wskazanych powyżej zdaniach przytoczone zostały
dwa określenia. W pierwszym zdaniu zamawiający użył określenia zakup wsparcia
technicznego producenta
, natomiast w drugim odnoszącym się do realizacji zamówienia
zamawiający wskazał, iż będzie ona polegała na zapewnieniu wsparcia technicznego
producenta
. Należy także wskazać, że zamawiający nie dookreślił w treści dokumentacji
przetargowej zakresu
udziału producenta przy zapewnieniu takiego wsparcia, ani nie
wyłączył możliwości korzystania w jakimkolwiek zakresie z autoryzowanych partnerów
producenta.
Po drugie Izba przyjęła stanowisko przystępującego podane w jego piśmie procesowym,
które odnosiło się do okoliczności przedstawionych powyżej. W związku z tym Izba uznała,
że w argumentacji zawartej w odwołaniu brak zapewnienia wsparcia producenckiego
odwołujący wywiódł z faktu umieszczenia w formularzu ofertowym skrótu „HPE” przed
nazwami zaoferowanego oprogramowania, co miało świadczyć o tym, że zaoferowane
wsparcie nie jest wsparciem producenta, a wsparciem Hewlett Packard Enterprise (dalej
zwanego
nadal: „HPE”). W ocenie Izby przystępujący słusznie wyjaśnił, że przytoczone
powyżej postanowienia opisu przedmiotu zamówienia nie wymagały nabycia produktu w
postaci wsparcia producenta bezpośrednio od Red Hat. Powszechną praktyką, która jest
także zauważalna przy okazji postępowań odwoławczych przed Izbą jest to że producenci
sprzedają swe produkty zarówno samodzielnie (w tym przez swe spółki zależne), jak i przez
autoryzowanych
dystrybutorów. Odwołujący nie kwestionował, że takim dystrybutorem
produktu Red Hat (serwisu producenckiego) jest m.in. Hewlett Packard Enterprise. Fakt
nabycia produktu od dystrybutora w żaden sposób nie przekreśla tego, że jest to produkt czy
też usługa producenta. Przyjmując wyjaśnienie przystępujacego Izba uznała także, że nie
ma znaczenia dopisek w kodzie (part number) produktu HPE, albowiem każdy dystrybutor
może samodzielnie i poniekąd dowolnie w ramach swojej oferty określać handlowo produkty.
W tym wypadku
należało przyjąć, iż ów dopisek oznaczał to, że ten produkt jest kupowany
za pośrednictwem dystrybutora jakim jest HPE.
Po trzecie Izba za przystępującym przyjęła, że zarejestrowanie tego wsparcia na koncie
producenta jednoznacznie przesądziło o tym, iż jest to wsparcie producenta, albowiem Red
Hat nie
rejestruje na swych kontach usługi wsparcia „nieproducenckiego”. Izba przyjęła to
stwierdzenie za prawdziwe ponieważ z jednej strony odwołujący nie zakwestionował go co
jego materii oraz pośrednio potwierdziło je wezwanie z dnia 24 września 2019 r., które
zamawiający skierował do przystępujacego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. W wezwaniu tym
zamawiający poprosił o wyjaśnienie czy zaoferowane przez przystępujacego produkty są
objęte wsparciem jakie wymagane jest zgodnie z SIWZ, oraz o wskazanie kto będzie
świadczył przedmiotowe wsparcie. Jednocześnie zamawiający poprosił o potwierdzenie czy
wykupione wsparcie techniczne producenta (subskrypcji) będzie widoczne na koncie
użytkownika Red Hat Account Number 974693 lub 5382686, wymienionym w SIWZ
odpowiednio dla produkt
ów Red Hat. Wezwanie to wyraźnie odnosiło się z jednej strony do
kwestii dotyczących wsparcia świadczonego przez producenta, a z drugiej do potwierdzenia
czy wykupione wsparcie będzie widoczne na kontach wymienionych w opisie przedmiotu
zamówienia. Przedmiotowe wezwanie potwierdza jak istotne było dla zamawiającego
wsparcie widoczne na wskazanych numerach kont
oraz miało ono swoje odzwierciedlenie w
opisie przedmiotu zamówienia, gdyż numery ww. kont zostały tam podane. W odpowiedzi na
to wezwanie przys
tępujący pismem z dnia 27 września 2019 r. udzielił wyjaśnień oraz
przesłał załącznik do tych wyjaśnień w postaci pisma producenta, z którego wynikało, że
Hewlett Packard Enterprise jest partnerem handlowym Red Hat i jako taki jest upoważniony
przez Red Ha
t do wprowadzania na rynek i dystrybucji markowych produktów Red Hat i
usług w Polsce zgodnie z umową partnerską i powiązanymi załącznikami. Ponadto
odwołujący nie kwestionował czynności zamawiającego wskazanej powyżej, a polegającej
na wezwaniu przystępujacego do wyjaśnień, ani okoliczności i twierdzeń wynikających z
udzielonych przez przystępującego wyjaśnień.
Po czwarte
Izba uznała, że dowody złożone w tym zakresie przez odwołującego na
posiedzeniu nie potwierdziły jego stanowiska. W zakresie tej części zarzutu odwołujący
złożył cztery dowody załączone do pisma z dnia 23 grudnia 2019 r. Były to:
korespondencja prowadzona pomiędzy odwołującym a przedstawicielem firmy Red Hat;
- dokument emea enterprise agreement
wraz tłumaczeniem na język polski;
- infor
macja o odrzuceniu ofert w postepowaniu nr 163/BŁiI/18/AP;
opis przedmiotu zamówienia w postepowaniu nr 163/BŁiI/18/AP.
Pierwsze dwa dowody odnosiły się aktualnych warunków licencyjnych obowiązujących w
firmie Red Hat (pierwszy miał potwierdzać, że są one aktualne, a drugi stanowił opis tych
warunków). Poprzez przedmiotowy dowód odwołujący zamierzał udowodnić różnice
pomiędzy świadczeniem usług wsparcia przez producenta, a takimi usługami świadczonymi
przez jego partnera biznesowego. Szczególnie odwołujący zwracał uwagę na punkty od 2.4
do 2.8 załącznika odnoszącego się usług subskrypcji (pkt 2.4 wskazywał, że zdarzają się
przypadki, w których niektórzy klienci uzyskują pomoc dotyczącą subskrypcji
oprogramowania od autoryzowanej firmy Red Hat Partner, w kt
órym to przypadku partner
biznesowy zapewnia wsparcie, a nie Red Hat).
Jeśli chodzi o twierdzenia dotyczące tych
dwóch dowodów to Izba stanęła na stanowisku, że w pierwszej kolejności ww. pkt 2.4
zawierał niejednoznaczne określnie wskazujące, że niektórzy klienci nie uzyskują wsparcia
producenta. Odwołujący nie wykazał, że taka sytuacja dotyczy także przystępujacego. Ma to
o tyle istotne znaczenie, że dowód nr 2 prezentował ogólne warunki licencjonowania w Red
Hat
, natomiast z przytoczonych powyżej wyjaśnień przystępującego z dnia 27 września 2019
r. oraz załączonego do nich dokumentu wynikało, że pomiędzy Red Hat a Hewlett Packard
Enterprise została zawarta umowa partnerska, która mogła te kwestie regulować
szczegółowo lub odmiennie. Na okoliczność istnienia tożsamych regulacji w zakresie
zapewnienia wsparcia w umowie partnerskiej z postanowieniami ogólnych warunków
licencjonowania produktów Red Hat odwołujący nie przedstawił dowodu.
Pozostałe dwa dowody wymienione powyżej dotyczyły wcześniejszego postępowania na
zakup wsparcia technicznego producenta (subskrypcji) dla oprogramowania Red Hat
Enterprise Linux oznaczonego nr 163/BŁiI/18/AP, prowadzonego przez zamawiającego. Izba
uznała, że okoliczności z tamtego postępowania nie miały przełożenia na przedmiotowe
postepowanie
w zakresie podnoszonym przez odwołującego. W pierwszej kolejności należy
wskazać, że opis przedmiotu zamówienia tamtego postępowania był odmienny od
przedmiotowego.
W tamtym postępowaniu zamawiający wskazał, że realizacja zamówienia
miała polegać nie na zapewnieniu (jak w obecnym postępowaniu), ale na wykupieniu
wsparcia technicznego producenta. O znaczeniu określenia dotyczącego zapewnienia
wsparcia Izba wypowiedziała się powyżej. Ponadto nie miała także znaczenia okoliczność,
że w tamtym postępowaniu zamawiający odrzucił ofertę ITSF na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym tej czynności zamawiający odnosił się do niespełniania
przez przystępującego wymogu, który pojawił się w wyniku modyfikacji treści SIWZ. W
wyniku t
ej modyfikacji zamawiający oczekiwał wykupienia jednakowego poziomu wsparcia
dla wszystkich wymienionych
produktów bez ograniczenia wsparcia wytwórcy jedynie do
poziomu 3
. Natomiast ITSF w tamtym postępowaniu – jak wynika z uzasadnienia odrzucenia
jego oferty
– na wezwanie zamawiającego wyjaśnił, że wsparcie producenta będzie
świadczone tylko w zakresie L3, a w zakresie L1 i L2 będzie świadczone przez HPE. W
przedmiotowym
postępowaniu, jak wskazano powyżej zamawiający nie uszczegółowił
zakresu wsparcia prod
ucenta, ani nie ustalał wymaganego jego poziomu, zatem powód
odrzucenia oferty ITSF we wcześniejszym postępowaniu nie ziścił się w obecnym
postepowaniu.
Co do zarzutu wskazanego powyżej w lit. b) to także w ocenie Izby nie znalazł on
potwierdzenia. W odwo
łaniu co do meritum tego zarzutu odwołujący stwierdził jedynie, że w
jego ocenie
w przypadku wsparcia producenta HPE nie ma możliwości ustalenia terminu
obowiązywania wsparcia jak wymaga tego zamawiający a początek 3-letniego okresu
uzależniony jest od złożenia zamówienia na zakup przez wykonawcę, przez co nie ma
możliwości zapewnienia ciągłości subskrypcji na kontach wskazanych przez zamawiającego.
Był to jedyny fragment argumentacji odwołującego, w którym odnosił się on do ww. zarzutu.
Odwołujący ani w piśmie złożonym na posiedzeniu, ani na rozprawie nie rozwijał
argumentacji oraz nie składał wniosków dowodowych w tym zakresie. W związku tym mając
na uwadze zasadę rozkładu ciężaru dowodu, wynikającą z art. 6 k.c. w zw. z art. 190 ust. 1
Pzp
, która nakłada obowiązek udowodnienia okoliczności faktycznych na tego, kto ze swoich
twierdzeń wywodzi skutek prawny (w tym wypadku na odwołującego), Izba uznała ten zarzut
za nieudowodniony i gołosłowny.
Zarzut podniesiony w pkt I petitum
odwołania wymieniał także naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp.
Jak wynika z ustaleń Izby zamawiający wzywał przystępujacego do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp trzykrotnie, tj. 24 września 2019 r., 11 października 2019 r. oraz
21 listopada 2019 r. Próżno szukać w odwołaniu chociażby próby podważania prawidłowości
czynności zamawiającego polegających na wzywaniu przystępującego do wyjaśnień w ww.
trybie (wyjaśnienia przystępującego z dnia 15 października 2019 r. zostały przywołane w
odwołaniu jedynie w kontekście zarzutu podniesionego w pkt V, który dotyczył
bezpodstawnego zastrzeżenia ich części jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa).
Odwołujący nie wspomniał w żaden sposób o podstawach warunkujących nieprawidłowe
zastosowanie tego przepisu tj. prowadzenia
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. W
związku z powyższym oraz mając na uwadze orzecznictwo wskazujące na możliwość
kilkukrotnego stosowania uprawnienia wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp w stosunku do treści
oferty danego wykonawcy, jeśli te wezwania nie dotyczą tożsamych kwestii, także część
zarzutu zawartego w pkt I odwołania odnosząca się do ww. przepisu nie znalazła
potwierdzenia.
W tym stanie rzeczy Izba nie
znalazła podstaw do uwzględnienia tego zarzutu niezależnie od
przepisu podanego w jego treści.
W ocenie Izby należało oddalić także zarzut podniesiony w pkt II petitum odwołania.
Na wstępie należy wskazać, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp zawiera w swojej treści
kil
ka elementów, których łączne spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia.
Po pierwsze należy wykazać, iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd; po drugie
wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji
zwi
ązanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy
wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedb
alstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp może być
zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc
jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zamiar b
ezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w
błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość
wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być
zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie
jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba
podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy
nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym
działaniem.
Z kolei ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp wskaz
ał, iż wykluczenie wykonawcy
następuje w przypadku, gdy kumulatywnie spełnione zostaną następujące przesłanki: po
pierwsze
zostanie wykazane, iż wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd; po drugie działanie takie było wynikiem
co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy; po trzecie takie działanie winno
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być
zastosowana wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod
uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem
mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich
działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy,
gdy dana
osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich
uniknie. Przy wykazaniu wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności
przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze
art.
355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie
wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej
osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym
miejs
cu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności
(por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03).
Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest
ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na
poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia
życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23
października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów
miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność
dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy
również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w
nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej
staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się
spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego.
Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności przedmiotowej sprawy Izba uznała, że nie
zostały spełnione przesłanki zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp w stosunku do
przystępującego. Przedmiotowy zarzut odnosił się do treści referencji załączonych do
wykazu usług złożonego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zgodnie z §2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz.
), w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może żądać wykazu dostaw
lub
usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania, podmiotów na rzecz których dostawy
lub
usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub
usługi zostały wykonane należycie. Za takie dowody ww. rozporządzenie uznaje referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były realizowane.
W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający na okoliczność udowodnienia posiadania
wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej (warunek określony w rozdziale VI ust. 1
pkt 1 SIWZ) wymag
ał od wykonawcy przedstawienia wykazu usług. W tym miejscu należy
wy
jaśnić nieścisłość jaka w ocenie Izby miała miejsce w postanowieniach SIWZ. Otóż mając
na uwadze rodzaj zamówienia, zamawiający zakwalifikował przedmiotowe postępowanie
jako dost
awy, co wynika jednoznacznie z treści ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z
rozdz
iałem VII ppkt 5.1.1. SIWZ na potwierdzenie warunku z rozdziału VI ust. 1 pkt 1 SIWZ
wykonawcy mieli złożyć dokument, który został określony jako „wykaz usług”. Natomiast
dalsza treść ppkt 5.1.1. SIWZ wymieniała dostawy, co w powiązaniu z rodzajem zamówienia
określonym przez zamawiającego, musiało skutkować uznaniem, że na wykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wykonawcy powinni legitymować się
doświadczeniem w realizacji dostawy wskazanego oprogramowania w odpowiednim czasie,
na określoną w warunku kwotę, która obejmowała zapewnienie świadczenia usługi wsparcia
techni
cznego dla tego oprogramowania. W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na treść
„wykazu usług” złożonego przez przystępującego w dniu 29 listopada 2019 r. w odpowiedzi
na wezw
anie skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp. Treść tego wykazu w zakresie
zadania nr 1 została przytoczona w ustaleniach Izby (na str. 20 przedmiotowego
uzasadnienia). Warto zwrócić uwagę na informację podaną w kolumnie dotyczącej opisu
przedmiotu zamówienia dla dostawy podanej w ramach zadania nr 1. W tej części
przystępujący wyraźnie wskazał: Realizacja zamówienia polegającego na zapewnieniu
świadczenia usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania standardowego Red Hat
Enterprise Linux
. W treści referencji z dnia 11 września 2019 r. złożonej wraz z ww.
wykazem nie znalazła się informacja o zapewnieniu świadczenia usługi wsparcia w ramach
przedmiotowej dostawy. Niemniej informacje zawarte w referencjach
pozwoliły uznać, że
dostawa, o której w nich mowa jest tożsama z dostawą podaną w wykazie.
Jak wynika z przytoczonej powyżej treści rozporządzenia referencje stanowią dowody
określające czy dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Z referencji
złożonych przez przystępującego wynikało, że dostawa została zrealizowana należycie.
W związku z tym Izba za przystępującym uznała – a contrario do ww. przepisu
rozporządzenia – iż zamawiający nie może żądać, aby referencje wykazywały spełnienie
warunku określonego w SIWZ. Powyższe wynika również z orzecznictwa Izby, które stoi na
stanowisku
, że dokument referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte
wykonanie robót budowlanych, usługi lub dostawy) nie służy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu. Dokument referencji służy potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia.
W
związku z powyższym w ocenie Izby należy stwierdzić, że przedłożone przez
przystępującego referencje w żaden sposób nie stały w opozycji do złożonego wykazu, a
wzajemnie się uzupełniały, co nie dało podstaw do uznania, iż przystępujący wprowadził
zamawiającego w błąd w związku ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolność technicznej i zawodowej.
W zakresie tego z
arzutu także zastosowanie miała przytoczona wcześniej zasada rozkładu
ciężaru dowodu. Odwołujący na potwierdzenie przedmiotowego zarzutu wskazywał na treść
„wykazu usług” oraz referencji złożonych przez przystępujacego. Natomiast nie udowodnił,
ani nawet n
ie uprawdopodobnił twierdzenia, że dostawa wskazana przez przystępującego w
żadnym wypadku nie obejmowała zapewnienia świadczenia usługi wsparcia technicznego
producenta
. Do pisma złożonego na posiedzeniu odwołujący załączył korespondencję
pomiędzy nim a Veracomp S.A. na okoliczność potwierdzającą, że wystawca referencji tj. IT
Serwis Sp. z o.o. był tylko pośrednikiem przy dostarczaniu licencji innemu podmiotowi, nie
zaś odbiorcą usługi wsparcia wskazanej przez przystępującego. Jeśli chodzi o ten dowód to
n
ależy wskazać, że nie dotyczył on okoliczności wskazanej w odwołaniu. Przede wszystkim
Izba uznała, że zupełnie nie odnosił się on do kluczowej kwestii, której dotyczył zarzut tj.
zapewnienia świadczenia usługi wsparcia technicznego producenta przez Veracomp S.A. dla
dostarczanego oprogramowania, a tylko w takim kontekście Izba mogła wziąć go pod uwagę.
Izba nie mogła go wziąć pod uwagę pod kątem wprowadzenia zamawiającego w błąd z
powodu faktu wystawienia go przez podmiot, który nie był do tego uprawniony, ponieważ
takiego zarzutu w odwołaniu nie było, a rozpoznanie tej kwestii w takim zakresie stało w
opozycji do treści art. 192 ust. 7 Pzp, który zabrania Izbie orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu.
Na marginesie Izba doszła do przekonania, że nie miał znaczenia dla rozpoznania
przedmiotowego zarzutu dowód złożony na posiedzeniu przez przystępującego w postaci
„kolejnej” wersji referencji z dnia 11 września 2019 r. wystawionych przez IT Serwis Sp. z
o.o. Przedmiotowy dokument w odróżnieniu od referencji złożonych przez przystępującego w
postępowaniu zawierał informację o tym, że zrealizowana dostawa obejmowała wsparcie
techniczne producenta. Izba stwierdziła, iż okoliczności wynikające z „wykazu usług” oraz
referencji złożonych na wezwanie zamawiającego, wobec stanowiska odwołującego w
zupełności wystarczyły do rozpoznania zarzutu zgodnie z ustalonym przez Izbę wynikiem.
W związku z tym Izba uznała, że nie potwierdziła się już pierwsza z przesłanek wskazanych
w treści art. 24 ust. 1 pkt 16) jak i pkt 17), tj. odwołujący nie wykazał, iż przystępujący
wprowadził zamawiającego w błąd, tym samym zarzut z pkt II odwołania nie mógł zostać
uwzględniony.
Nie potwierdził się także zarzut wskazany w pkt III petitum odwołania. W zakresie
tego zarzut
u Izba za własne przyjęła stanowisko przystępującego i uznała, że jeśli chodzi o
zarzut
dotyczący braku możliwości zapewnienia wsparcia technicznego przez wskazany
podmiot trzeci, to
z treści zobowiązania do udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów
udzi
elonego przez Veracomp S.A. nie wynikało, że konsultacje będą ograniczały się
wyłącznie do 1 godziny dziennie. W zobowiązaniu Veracomp wskazał, iż ITSF w trakcie
wykonywania zamówienia, będzie uprawniony do korzystania z konsultacji przez 1 godzinę
dziennie jednak
za zgodą udostępniającego zakres tych konsultacji może być większy niż 1
godzina dziennie
. Co więcej należy uznać, że udział Veracomp nie ograniczał się wyłącznie
do konsultacji Product Menagera, albowiem jak wskazano w oświadczeniu o udostępnieniu,
udostępniający zobowiązał się udzielać wszelkiej koniecznej pomocy i informacji
niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Ponadto z treści zobowiązania
jednoznacznie wynika
, że spółka Veracomp występować będzie jako podwykonawca, a jego
udział w realizacji zamówienia będzie miał charakter faktyczny.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że udostępnienie potencjału przez podmiot trzeci,
a w tym wypadku także podwykonawcę, miało charakter realny co skutkowało oddaleniem
zarzutu z pkt III odwołania.
Jeśli chodzi o zarzut podniesiony w pkt IV odwołania to jak wynika z jego treści zarzut
ten należało traktować jako ewentualny w razie nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt
II. Oddalenie zarzutu z pkt II odwołania oraz argumentacja podana w tym zakresie miały
przełożenie także na rozpoznanie tego zarzutu. Izba z oczywistych względów nie powieliła
argumentacji podanej przy okazji zarzutu z pkt II odwołania.
Należy przy tym dodać, że podobnie jak w przypadku zarzutu wskazanego w pkt I lit b)
odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu odwołujący podał bardzo lakoniczne
uzasadnienie. Natomiast przystępujący wyjaśnił, że w kwestii tego zarzutu, należy odwołać
się do powszechnie znanych wszystkim uczestnikom rynku praktyk rynkowych, dotyczących
także oprogramowania Red Hat. Przystępujący stwierdził, że sprzedaż specjalistycznego
oprogramowania jakim jest Red Hat, nie odbywa się w praktyce obrotu bez tzw. „support'u”
czyli usług wsparcia technicznego. Oznacza to, że każdorazowo sprzedając
oprogramowanie, dys
trybutor jednocześnie wraz z nim zapewnia wsparcie producenta (na
różny okres czasu, przy czym minimum to 12 m-cy). Co istotne jest to wsparcie producenta
licencji (tu Red Hat), a nie sprzedawcy tych licencji. Powyższa praktyka miała miejsce także
w przypa
dku dostawy licencji oprogramowania Red Hat na rzecz IT Serwis sp. z o.o., które
zostało potwierdzone referencjami. Tym samym wraz z dostawą oprogramowania, Veracomp
S.A. (podmiot udostępniający zasób) zapewnił wsparcie techniczne producenta, czyli Red
Hat
, zatem nie było podstaw do kwestionowania spełnienia przez przystępującego warunku
udziału w postępowaniu oraz wzywania go do uzupełnionego „wykazu usług”.
Odwołujący nie kwestionował powyższych twierdzeń przystępującego, zatem Izba na
potrzeby rozpoznan
ia przedmiotowego zarzutu nie znalazła powodów, aby nie dać im wiary.
W związku z tym Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1
Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp.
Przechodząc do rozpoznania ostatniego z postawionych w odwołaniu zarzutów, Izba
w
ramach uwag ogólnych podkreśliła, że od dnia 4 września 2018 r., z powodu transpozycji
do prawa polskiego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8 czerwca
2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know
– how i niejawnych informacji handlowych
(tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystaniem i
ujawnianiem, weszła w życie ustawa z 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r., poz. 1637),
zmieniająca uregulowania dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym niemniej, w ocenie
Izby
, bogaty dorobek zarówno orzecznictwa, jak i doktryny nie stracił aktualności również w
obecnym stanie prawnym.
W nawiązaniu do powyższego należy wskazać, że ustawodawca nie zdecydował się na
radykalne zmiany co do uregulowania tajemnicy przedsiębiorstwa – również aktualnie
zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji, jako tajemnicy, wymaga wykazania,
że kumulatywnie zostały spełnione wszystkie trzy zawarte w definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa przesłanki:
– w postaci materialnej, czyli:
zastrzeżenie
dotyczy
informacji
o
określonym
charakterze,
tj. technicznym,
technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje
po
siadające wartość gospodarczą;
zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
– w postaci formalnej, czyli:
3) uprawniony do korzystania z
zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jako reprezentatywny
dla pierwszej materialnej przesłanki można podać wyrok Naczelnego
Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14, w
którym wskazano, że zastrzeżenie poufności może być uznane za usprawiedliwione
wówczas, gdy łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa w tym przepisie, a
mianowicie, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest
inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą – co w tym zakresie odwołuje się do
komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację (o
co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski.
Zgodnie z drugą przesłanką materialną przymiot poufności przyznaje się informacjom, które
jako całość, albo jako zestawienie o szczególnym charakterze, bądź zbiór, nie są
powszechnie znane, bądź nie są łatwo dostępne dla osób, które zwykle zajmują się
rzeczonym rodzajem danych. W uzasadnieniu do ustawy nowelizującej definicję legalną
tajemni
cy wskazano, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu” oraz
„zbioru” mają taki sam zakres – oznaczają bowiem pewien zespół informacji wyłączony
z
całości. Użyte wyrażenia należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu
inform
acji wyłączonych z całości) oraz zestawienie (w znaczeniu wzajemnego układu tych
informacji względem siebie).
W zakresie przesłanki formalnej, dotyczącej podjęcia przez przedsiębiorcę działań celem
zachowania rzeczonych informacji w tajemnicy, należy przypomnieć, że działania takie –
dokonywane przez podmiot, który jest zobowiązany do zachowania podwyższonego
miernika staranności, z powodu zawodowego charakteru wykonywania działalności
gospodarczej
(art. 355 § 2 k.c.) – muszą mieć charakter czynności niezbędnych w danych
okolicznościach. Oznacza to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie
ochrony informacji, na określonym polu pozyskiwania danych. Jak trafnie ujął to Sąd
Najwyższy podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma
prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób
trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony (wyrok
Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00).
Następnie, przechodząc na kanwę Pzp Izba stwierdziła, że zgodnie z wykładnią językową
art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy,
zastrzegającego informacje jako tajemnicę
gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie
sp
ełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w
świetle art. 11 ust. 2 uznk. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost bowiem wskazuje na kim
spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem
tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem
zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem
zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba uznała, że w
ustalonym stanie rzeczy
przystępujący nie wykazał, aby dane, które objął tajemnicą
przedsiębiorstwa, zasługiwały na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
uznk co oznaczało, że odwołanie w zakresie tego zarzutu było zasadne. Przystępujący nie
zdecydował się na przedstawienie zamawiającemu jakiegokolwiek dowodu, że podjął
działania mające na celu ochronę zastrzeganych informacji przed dostępem osób trzecich.
Być może, w innych stanach faktycznych, wymóg ten mógłby zostać uznany za spełniony, o
ile wykonawca przedstawiłby racjonalne, logiczne i wiarygodne wyjaśnienie, a całokształt
okoliczności pozwalałby na uznanie, że oświadczenie wykonawcy jest w tych szczególnych
warunkach wystarczające. Tym niemniej, w okolicznościach faktycznych rozpoznawanego
sporu oświadczenie przystępującego, że podjął niezbędne działania, które wskazał w
uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, było niewystarczające.
Izba
– mając na uwadze treść i charakter zastrzeganych informacji, a także fakt, że
przystępujący wskazał na szereg czynności, które w jego ocenie podjęto, aby w szczególny
sposób zadbać o zachowanie poufności tych informacji – stwierdziła, że brak przedstawienia
dowodów budzi poważne wątpliwości co do wiarygodności samych oświadczeń wykonawcy.
Przystępujący, będący dysponentem i autorem środków, na które wskazywał w uzasadnieniu
objęcia informacji tajemnicą handlową nie powinien mieć trudności w przedstawieniu
d
okumentów lub chociażby wyciągu z nich, które potwierdziłyby podjęcie tych środków. Poza
tym, na takie trudności wykonawca nie wskazywał przed Izbą. Skoro zatem przystępujący
nie zdecydował się na przedstawienie zamawiającemu oraz Izbie jakichkolwiek dowodów,
brak ich przedstawienia należy interpretować tak, że podjęte przez niego środki mają
charakter niesprecyzowany i nie są jednolicie stosowane.
W ocenie Izby
przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz podjął działania w celu zachowania poufności informacji.
Zaś brak takiego wykazania, zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk,
powoduje, że nie ma podstaw, aby zastrzeżenie wykonawcy uznać za skuteczne.
Na marginesie nal
eży zaznaczyć, że przystępujący wyjaśnił, iż zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa w odniesieniu do stosowanej polityki cenowej oraz danych dotyczących
sposobu świadczenia usług wsparcia technicznego pismami z dnia 7 października 2019 r. i
15 października 2019 r. Potwierdzenia tego stanowiska Izba nie znalazła w obu
wyjaśnieniach zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przystępujący odnosił się w
nich do swojej polityki cenowej, polityki pozyskiwania kontraktów, polityki wewnętrznej
swojego przedsiębiorstwa, ale jak wskazano powyżej żadnego dokumentu zawierającego lub
odnoszącego się do swoich wewnętrznych regulacji nie przedstawił, ani nawet nie wymienił.
W związku z tym Izba nie znalazła potwierdzenia czy ww. polityki zostały uregulowane w
przepisach
wewnętrznych przedsiębiorstwa przystępującego, ani nawet czy w ogóle istnieją.
W związku z powyższym analiza, czy przedstawione przez odwołującego treści mają walor
tajemnicy gospodarczej
– wobec braku wykazania przesłanki formalnej, niezbędnej do
uznania
zastrzeżenia poufności za skuteczne – nie była w sprawie konieczna, niemniej
jednak badanie słuszności i zasadności zastrzeżenia spornych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa potwierdziło, że odwołujący nie wykazał, żeby sporne informacje spełniały
przesłanki materialne, wynikającą z art. 11 ust. 2 uznk, co jest konieczne do udzielenia
ochrony.
N
ależy zaznaczyć, że odwołujący w uzasadnieniu objęcia informacji tajemnicą handlową nie
zdecydował się na szczegółowe odniesienie do danych, które zastrzega. Przystępujący
pierwotnie oba dokumenty tj. zarówno wyjaśnienia z 7 października 2019 r. jak i z 15
października 2019 r. w całości zastrzegł jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (nawet jeśli
chodzi o uzasadnienie dla tego zastrzeżenia – zamawiający dopiero w dniu 11 grudnia 2019
r. przekazał odwołującemu samo uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa dla obu
wyjaśnień). Natomiast po lekturze uzasadnień tajemnicy dla obu wyjaśnień należy stwierdzić,
że można byłoby je przyporządkować do każdych danych, niezależnie od faktycznej treści i
charakteru informacji, które odwołujący zastrzega. Na marginesie należy wskazać, że
uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla wyjaśnień z 7 października i z 15
października 2019 r. były identyczne, co potwierdza fakt „opracowania” takiego uzasadnienia
na każdą ewentualność, niezależnie od rodzaju i charakteru dokumentu. Uzasadnienie to
także ponad miarę akcentowało i przytaczało przepisy prawa, orzecznictwo (Sądu
Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego, Krajowej Izby Odwoławczej) oraz
poglądy doktryny, w oderwaniu od meritum sprawy. Ponadto przystępujący posłużył się w
nich
ogólnymi sformułowaniami o wartości gospodarczej, know-how itd., bez przybliżenia co
rozumie przez wskazan
ą „ogromną wartość gospodarczą”, uzasadniającą zastrzeganie
informacji
jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Samo powoływanie się na gołosłowne i
ogólnikowe działania, bez jakiegokolwiek podania ku temu realnych i obiektywnych
okoliczności, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za
skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że hasłowe podanie tych ogólnikowych stwierdzeń
ma za zadanie uniemożliwienie konkurencji weryfikacji sposobu kalkulacji wykonawcy.
Należy również pamiętać, że ograniczenie zasady jawności ze względu na tajemnicę
przedsiębiorcy ma charakter wyjątku od zasady i w związku z tym nie może być wykładane
rozszerzająco, dlatego też, wykonawca zastrzegający poufność nie może ograniczyć się do
ogólnego stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego jedynie na
podstawie
własnej, subiektywnej oceny. Informacje związane z działalnością przedsiębiorcy
niewątpliwie stanowią kategorie danych, mających z perspektywy wykonawcy charakter
poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje dla pozycji
rynkowej przedsiębiorcy. Jednakże, tajemnica gospodarcza, jak każda tajemnica ustawowo
chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie
o
oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby – z istoty rzeczy – nie
będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności
gospodarczej podmiotu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 września 2017
r. sygn. akt I OSK 2740/15).
Reasumując Izba stwierdziła, że dokumenty zastrzeżone przez przystępującego w zakresie
wskazanym w odwołaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnienia z dnia 7
października 2019 r. oraz 15 października 2019 r., z uwagi na niespełnienie przesłanek z art.
8 ust.
3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, nie zostały skutecznie zastrzeżone. W związku z tym
Izba nakazała odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 7 października 2019 r. wraz z
załącznikiem nr 1 złożonych przez przystępującego w zakresie odnoszącym się do zadania
nr 1.
W zakresie wyjaśnień z dnia 7 października 2019 r. Izba uznała, że powyżej
stwierdzone naruszenie
miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia.
Natomiast pomimo bezpodstawnego nieudostępnienia odwołującemu wyjaśnień z dnia 15
października 2019 r. złożonych na wezwanie skierowane w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
naruszenie przez z
amawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 uznk w ocenie Izby, nie
miało oraz nie może mieć istotnego wpływu na wynik
prowadzonego przez niego postępowania, gdyż równolegle postawiony został w odwołaniu
zarzut dotyczący niezgodności treści oferty przystępujacego z treścią SIWZ, który nie był
zarzutem
ewentualnym i nie znalazł on potwierdzenia (przede wszystkim chodzi o zarzut
podniesiony w pkt I lit. b) odwołania). W tej sytuacji udostępnienie odwołującemu wyjaśnień
byłoby bezcelowe, gdyż nie może on ponownie stawiać zarzutu, który został już rozpatrzony
przez Izbę.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– Wprawdzie żaden z przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania nie odwołuje się do
zasady stosunkowego rozdzielenia kosztów, jednak do tego w efekcie sprowadza się
rozstrzygnięcie oparte na zasadzie odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego. W sytuacji rozliczenie kosztów stosownie do wyniku postepowania
uwzględnić zatem należało w jakiej części odwołanie odniosło skutek (…).
W niniejszej sprawie odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu i
chybione
w pozostałym zakresie. Izba kosztami postępowania po połowie obciążyła
odwo
łującego i zamawiającego. Rozstrzygając o kosztach Izba nie kierowała się
matematycznym
stosunkiem zarzutów uwzględnionych do zarzutów oddalonych, który
wynikałby z proporcji takich zarzutów w odniesieniu do wszystkich rozpoznanych zarzutów.
Mając na uwadze powyższe postanowienie Sądu Okręgowego w Gliwicach, Izba przy
rozliczeniu kosztów stosownie do wyniku postępowania uwzględniła w jakiej części odniosło
ono skutek i uznała, że w konsekwencji uwzględnienia jednego zarzutu, w sytuacji gdy nakaz
skierowany
przez Izbę dotyczył tylko części tego zarzutu, podział kosztów przez
zastosowanie wagi wynikającej z użycia tylko i wyłącznie działań matematycznych byłby
krzywdzący dla odwołującego. Skutek odwołania był taki, że co prawda odwołujący nie
„uzyskał” wszystkich swoich żądań, ale doprowadził do sytuacji unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 1 oraz „uzyskał” nakaz odtajnienia przez
zamawiającego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny przez co będzie mógł dalej
kwestionować treść oferty przystępującego. Tym samym Izba stanęła na stanowisku, że
liczba uwzględnionych zarzutów w stosunku do całości postawionych zarzutów nie miała tu
znaczenia (w odróżnieniu od przypadków postępowań odwoławczych dotyczących treści
SIWZ), gdyż skutek odwołania w odniesieniu do odwołującego był taki, że z jednej strony
orzeczenie Izby nie doprowadziło do wykluczenia przystępującego z postępowania lub
odrzucenia jego oferty, a z drugiej strony doprowadziło do potencjalnej możliwości dalszego
kwestiono
wania przez odwołującego treści oferty konkurenta.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego w wysokości 15 000 zł oraz koszty poniesione przez strony z tytułu zastępstwa
przed Izbą w kwocie 7 200 zł – zgodnie z fakturą i rachunkiem złożonymi na rozprawie przez
odwołującego i zamawiającego (łącznie 22 200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty
postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika (15 000 zł + 3 600 zł), tymczasem odpowiadał za nie jedynie
do wysokości 11 100 zł (22 200 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 500 zł (18.600 zł – 11 100 zł), stanowiącą
różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami
postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 2 pkt 1
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"