KIO 2554/19 WYROK dnia 31 grudnia 2019 r.

KIO 2554/19 

Sygn. akt: KIO 2554/19 

WYROK 

z dnia 31 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 grudnia 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2019 r. przez wykonawcę Roche 

Diagnostics Polska Sp. z o.o. ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Kliniczny  Szpital  Wojewódzki  nr  2 

im. św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, ul. Lwowska 60, 35-301 Rzeszów, 

przy  udziale  wykonawcy 

Siemens  Healthcare  Sp.  z  o.o.,  ul.  Żupnicza  11,  03-821 

Warszawa, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego,  

orzeka: 

oddala 

odwołanie,  

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Roche Diagnostics  Polska Sp.  z  o.o. 

ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Roche 

Diagnostics  Polska  Sp.  z  o.o.  ul.  Bobrowiecka  8,  00-728  Warszawa, 

tytułem 

wpisu od odwołania. 

zasądza od wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. ul. Bobrowiecka 8, 

00-728 Warszawa

, na rzecz zamawiającego Kliniczny Szpital Wojewódzki nr 2 im. 

św.  Jadwigi  Królowej  w  Rzeszowie,  ul.  Lwowska  60,  35-301  Rzeszów,  kwotę                  

3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  tytułem  zwrotu 

kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 2554/19 

Stosownie  do  art. 

198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  w terminie 7  dni  od  dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Rzeszowie. 

Przewodniczący:      …………………… 

KIO 2554/19 

Sygn. akt KIO 2554/19 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Kliniczny  Szpital  Wojewódzki  nr  2  im.  św.  Jadwigi  Królowej  w  Rzeszowie,                  

ul.  Lwowska  60,  35-

301  Rzeszów,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Zakup i dostawa odczynników do wykonywania 

badań biochemicznych, immunochemicznych oraz dzierżawa systemu wydajnych platform - 

aparatów  analitycznych  biochemiczno-immunochemicznych,  dzierżawa  sortera  próbek, 

automatyczn

ej  linii  transportującej  próbki”,  nr  referencyjny  ZP/250/072/2019.  Ogłoszenie                 

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia                 

19 września 2019 r., nr 2019/S 181-440268. Pismem z dnia 6 grudnia 2019 r. zamawiający 

poinformował  wykonawców  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy

Siemens 

Healthcare Sp. z o.o. 

W  dniu  16  grudnia  2019  r.  d

o  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie wniesione przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. ul. Bobrowiecka 

8, 00-728 Warszawa 

(dalej: „odwołujący”), w którym zarzucił on zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91  ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zam

ówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dal

ej „ustawą Pzp”, poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Siemens  Healthcare

,  której  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji  istotnych  warunk

ów  zamówienia  (dalej:  „siwz”)  oraz  poprzez  zaniechanie 

wyboru  oferty  o

dwołującego  jako  najkorzystniejszej,  a  tym  samym  naruszenie  zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 

2)  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  zastosowania  i  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy  Siemens  Healthcare  do  wyjaśnienia  istotnych  elementów  oferty  mających 

wpływ  na  jej  ostateczną  wysokość pod kątem  oceny,  czy  jego  oferta jest  rażąco  niska               

w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

3)  art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 

ustawy  Pzp  poprzez  ich  niezastosowanie  i  zaniechanie  wezwania  Siemens  Healthcare 

do  uzupełnienia  dokumentów  (materiałów  informacyjnych,  katalogów,  opisów) 

potwierdzających  spełnianie  przez  oferowane  dostawy  wszystkich  wymagań 

określonych  przez  zamawiającego,  a  tym  samym  naruszenie  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  poprzez  wybiórcze  stosowanie 

postanowień  siwz  oraz  poprzez  niezasadny  wybór  oferty  Siemens  Healthcare  jako 

najkorzystniejszej w niniejszym p

ostępowaniu. 

KIO 2554/19 

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 

„1.  Niespełnienie  warunków  w  Załączniku  nr  5_3  -  parametry  techniczne  i  funkcjonalne/ 

graniczne. 

Zamawiający  wymagał,  aby  w  kolumnie  4  zatytułowanej:  "Oferowany  analizator 

spełnia  Tak/Nie  -  opisać”,  zamieścić  opis  cech  i  funkcjonalności  oferowanego  sprzętu. 

Spółka Siemens nie spełniła tego warunku formalnego i w szczególności w punktach 2, 5-32, 

60  Załącznika  nr  5_3  nie  zawarła  opisu  parametrów  i  funkcjonalności  dla  oferowanych 

urządzeń, co było wymagane przez Zamawiającego. (…) 

Braki  opisu  oferowanych  parametrów  nie  pozwalają  na  zidentyfikowanie  przez 

Zamawiającego  przedmiotu  świadczenia  i  zweryfikowania  zgodności  oferowanych 

parametrów  z  treścią  SIWZ.  Wykonawca  powinien  dokładnie  opisać  jaką  dany  parametr 

posiada  wartość,  aby  Zamawiający  mógł  po  pierwsze  zweryfikować  zgodność  parametru                  

z  wymogami  SIWZ,  a  po  drugie,  aby  uniknąć  sytuacji,  iż  po  rozstrzygnięciu  postępowania 

zostanie 

mu  zaoferowany  inny  przedmiot  świadczenia.  Taki  sposób  opisania  parametrów 

poprzez  stwierdzenie „TAK”  i  brak  ich  opisu, kiedy  Zamawiający  tego  wymaga,  pozostawia 

wykonawcy nieuprawnioną dowolność w kształtowaniu swojego świadczenia już po wyborze 

jego ofe

rty, stawiając w uprzywilejowanej pozycji względem innych wykonawców. 

Zauważyć  również  trzeba,  że  spełnianie  ww.  parametrów  miało  mieć  swoje 

potwierdzenie  w  materiałach  informacyjnych/katalogach.  Zgodnie  z  rozdziałem  X  punktem 

3.2.  SIWZ  w  celu  potwierdzeni

a,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom 

określonym  przez  Zamawiającego,  Zamawiający  żądał  złożenia  na  wezwanie  opisów 

(materiałów  informacyjnych),  katalogów  -  w  języku  polskim  oferowanego  przedmiotu 

zamówienia  potwierdzających  spełnienie  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego                      

w  Załącznikach  nr  5  -  Opis  przedmiotu  zamówienia  -  formularze  cenowe/formularze 

parametrów  technicznych,  a  w  materiałach  informacyjnych  należało  wskazać,  których 

dokładnie  pozycji  dotyczą.  Firma  Siemens  w  złożonych  katalogach  potwierdziła  jedynie 

część parametrów. Nie zostały potwierdzone parametry z ww. punktów 2, 5-32, 53-60. 

Ponadto  firma  Siemens  na  potwierdzenie  parametrów  złożyła  oświadczenie  własne 

datowane  na  dzień  22.11.2019  r.  (a  nie  oficjalne  materiały/katalogi),  z  którego  również  nie 

sposób  wywieźć  jakie  parametry  dokładnie  zostały  zaoferowane  (brak  opisu  parametrów). 

Treść  tego  oświadczenia  sprowadza  się  do  jednego  zdania:  „Firma  Siemens  Healthcare                  

sp. z o.o.

, oświadcza, że spełnia wszystkie wymagania potwierdzone w załączniku nr 5”. (…) 

Powyższe świadczy o niezgodności treści oferty Siemens z treścią SIWZ. (…) 

Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów. 

Niezależnie  od  zarzutu  opisanego  w  punkcie  1,  Odwołujący  z  ostrożności  podnosi 

również zarzut zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 

2 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp i zaniechania wezwania Siemens 

KIO 2554/19 

do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w rozdziale X punkt 3.2. SIWZ (…) Siemens 

złożył  katalogi/materiały  informacyjne  potwierdzające  tylko  część  parametrów  opisanych                                   

w Załączniku nr 5 do SIWZ. Brak jest natomiast potwierdzenia dla punktów: 2, 5-32, 53-60 

Załącznika  nr  5.3  do  SIWZ.  Niezaprzeczalnie  ww.  dokumenty  są  dokumentami,  o  których 

mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  2  Pzp  tj.  dokumentami  potwierdzającymi  spełnianie  przez 

oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, co wprost wynika również 

z treści rozdziału X pkt 3.2. SIWZ. (…) 

Niespełnienie parametru wymaganego w punkcie 44 Załącznika nr 5_3 SIWZ dotyczącego 

„automatycznego rozcieńczania próbki po przekroczeniu liniowości metody”. 

W  załączniku  nr  5_3  do  SIWZ  w  punkcie  44  Zamawiający  wymagał  spełnienia 

następującego  parametru:  „automatyczne  rozcieńczanie  próbki  po  przekroczeniu  liniowości 

metody”.  Odwołujący  podnosi,  iż  oferta  Siemens  nie  spełnia  tego  parametru  w  zakresie 

części  biochemicznej.  W  części  biochemicznej  większość  oznaczeń  wykonywana  jest                                             

z rozcieńczonej próbki (50 µl surowicy/osocza plus 200 µl Atellica CH Diluent). I tak np. dla 

badania  ALT  zakres  pomiarowy  wynosi  7-1100  U/L.  Wyniki 

poza  tym  zakresem  są 

flagowane

.  Automatyczne  powtórzenie  rozszerza  ww.  zakres  do  330  U/L.  Jest  to  jednak 

powtórzenie  testu  z  próbki  rozcieńczonej  manualnie  (a  nie  automatycznie).  Tymczasem 

wymóg  postawiony  przez  Zamawiającego  odnosi  się  do  automatycznego  rozcieńczenia 

próbki  (a  nie  automatycznego  powtórzenia  badania),  które  to  automatyczne  rozcieńczenie 

musi  nastąpić  po  przekroczeniu  liniowości.  Oferta  Siemens  nie  spełnia  tego  parametru, 

ponieważ  automatyczne  rozcieńczanie  w  przypadku  analizatora  firmy  Siemens  następuje 

przed przekroczeniem liniowości (na samym początku). 

Spełnienia  ww.  parametru  nie  potwierdzają  również  „zawiłe”  wyjaśnienia  Siemens 

złożone na wezwanie Zamawiającego. Siemens wyjaśnił, że: „w analizatorze biochemicznym 

systemu  zintegrowanego  po  przekroczeniu  liniowości  metody  dla  danego  testu  następuje 

automatyczne  p

owtórzenie  badania  po  automatycznym  rozcieńczeniu,  w  wyniku  którego 

uzyskuje się poszerzony zakres liniowości metody”. „Automatyczne powtórzenie badania” nie 

oznacza,  że  próbka  jest  ponownie  „automatycznie  rozcieńczana”.  Sformułowanie 

„automatyczne  powtórzenie  badania”  wprowadza  w  błąd  ponieważ:  „automatyczne 

powtórzenie badania” ≠ „automatyczne rozcieńczenie próbki”. 

Jak  Siemens  wyraźnie  wskazał,  samo  powtórzenie  badania  następuje  „po 

automatycznym  rozcieńczeniu”.  Zwrócić  jednak  szczególną  uwagę  należy  na  fakt,  że                         

z przedmiotowych wyjaśnień nie wynika, kiedy dokładnie występuje rzeczone „automatyczne 

rozcieńczenie", tj. czy przed przekroczeniem liniowości, czy też po jej przekroczeniu. 

Także złożona przez firmę Siemens instrukcja obsługi nie potwierdza spełniania ww. 

parametru.  Nie  ma  w  niej  informacji,  że  automatyczne  rozcieńczanie  następuje  po 

przekroczeniu liniowości. 

KIO 2554/19 

W świetle  powyższego, oferta Siemens  nie odpowiada treści  SIWZ i  nie  spełnia parametru 

określonego w punkcie 44 Załącznika nr 5_3 do SIWZ. 

4.  Brak  w  ofercie  Siemens  zaoferowania  diluentu  Atellica  IM  CEA  DIL,  Nr  kat  10995525, 

który jest konieczny i niezbędny przy asortymencie wyspecyfikowanym przez Siemens tj. do 

wykonywania automatycznego rozcieńczenia testu CEA. 

Odwołujący  podnosi,  iż  ww.  diluent  służy  do  automatycznego  rozcieńczenia  testu                    

z wysokim stężeniem CEA. Próbki mogą zostać rozcieńczone automatycznie jedynie wtedy, 

gdy na pokładzie analizatora obecny jest diluent Atellica IM CEA DIL, Nr kat 10995525. Brak 

tego  diluentu  wyklucza  możliwość  automatycznego  rozcieńczenia  CEA,  a  jak  wynika                       

z  punktu  44  Załącznika  nr  5_3  do  SIWZ,  Zamawiający  niewątpliwie  będzie  używał 

automatycznego rozcieńczania próbek w ramach korzystania z systemu. 

Powyższe jest niezgodne z treścią SIWZ, gdzie Zamawiający wymagał zaoferowania 

zarówno  odczynników  jak  i  wszelkich  materiałów  kontrolnych  i  kalibratorów  oraz  wszelkich 

materiałów  zużywalnych i artykułów dla zabezpieczenia wykonywania badań wymienionych                    

w formularzu cenowym. 

W  szc

zególności  w  Załączniku  nr  5  do  SIWZ  (formularz  cenowy  dla  odczynników), 

pod  tabelą  z  parametrami,  w  punkcie  9)  wskazano,  że:  „Zamawiający  dopuszcza 

rozbudowanie  tabeli  o  niezbędną  ilość  wierszy,  konieczną  do  zaoferowania  wszystkich 

niezbędnych  odczynników  i  artykułów  dla  zabezpieczenia  wykonywania  badań 

wymienionych w formularzu cenowym”. 

Ponadto  w  załączniku  nr  5_1  do  SIWZ  (formularz  dla  odczynników  dodatkowych) 

wskazano,  że  formularz  cenowy  ma  obejmować:  „odczynniki  dodatkowe,  kontrole, 

kalibratory,  zużywalne  części  zamienne,  kod  CPV  33696200-7  -  Odczynniki  do  badania 

krwi”. 

Tym  samym  wykonawcy  musieli  zaoferować  wszelkie  odczynniki,  odczynniki 

dodatkowe,  kontrole,  kalibratory  i  materiały  zużywalne  w  celu  umożliwienia  wykonywania 

Zamawiającemu badań. Siemens nie spełnił tego wymogu, gdyż nie zaoferował ww. diluentu. 

(…)  Ponadto  zauważyć  należy,  iż  dla  innych  odczynników  Siemens  zaoferował  już 

diluenty (np. Atellica IM Multi-Diluent 15 2PK - poz. 38 formularza, Atellica IM CA 19-9 DIL. - 

poz.  41  formularza,  Atellica  IM  Fol  DIL  2PK  -  poz.  53  formularza,  Atellica  HCY  DIL  2PK  - 

poz.  56  formularza,  Atellica  IM  ThCG  DIL  2PK-  poz.  70  formularza,  Atellica  IM  VB12  DIL 

2PK-  poz.  71  formularza,  Atellica  IM  VitD  DIL  2PK  -  poz.  73  formularza,  Atellica  aTG  DIL 

2PK - poz. 76 formularza, Atellica IM aTPO DIL 2PK  - poz. 78 formularza, Atellica eE2 DIL 

2PK  -  poz.  80  formularza).  Brak  zaoferowania  diluentu  dla  CEA  nie  koresponduje  zatem                     

z  pozostałą  treścią  oferty  Siemens.  Skoro  Siemens  zaoferował  diluenty  dla  innych 

odczynników, to w przypadku odczynnika CEA powinien to zrobić. 

KIO 2554/19 

5.  W  pozycji  77  - 

AMH  zaoferowano  badanie  zewnętrzne  wykonywane  w  laboratorium 

Diagnostyka  za  cenę  10,00  zł,  z  cennika  usług  Diagnostyka  Sp.  z  o.o.  wynika,  że 

wspomniane badanie kosztuje 180,00 zł 

W  zwi

ązku  z  powyższym  wartość  wyżej  wymienionej  pozycji  została  zaniżona 

kilkunastokrotnie

, w rezultacie na wartość całej oferty została zaniżona o kilkanaście procent. 

Z

godnie  z  art.  90  ust  1  Zamawiający  powinien  wezwać  wykonawcę  do  wyjaśnienia 

elementów  mający  wpływ  na  wysokość  ceny  w  przypadku  gdy  jej  istotne  elementy  budzą 

wątpliwości z perspektywy należytego wykonania zamówienia.” 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Siemens  Healthcare  jako  najkorzystniejszej                      

w p

ostępowaniu, 

2)  odrzucenia oferty Siemens Healthcare, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty odwołującego 

jako najkorzystniejszej, 

4)  wezwania  wykonawcy  Siemens  Healthcare 

do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie art.  90  ust.  1 

ustawy P

zp w zakresie istotnych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, 

względnie  odwołujący  wnosi  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności 

wyboru  oferty  Siemens  Healthcare  i  nakazanie  wezwania  tego  wykonawcy  do 

uzupełnienia 

dokumentów 

(materiałów 

informacyjnych, 

katalogów, 

opisów) 

potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wszystkich wymagań określonych 

przez z

amawiającego. 

Pismem  z  dnia  19  grudnia  2019  r.  wykonawca  Siemens  Healthcare  Sp.  z  o.o.,                    

ul.  Żupnicza  11,  03-821  Warszawa  (dalej:  „przystępujący”),  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  uznała,  że  przystąpienie 

z

ostało dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia  30  grudnia  2019 

r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,                    

w której wniósł o jego oddalenie. 

W  trakcie  posiedzenia  odwołujący  oświadczył,  że  cofa  zarzut  nr  1  i  2.  Zgodnie                 

z  art.  187  ust.  8  ustawy  Pzp,  postępowanie odwoławcze w  zakresie ww.  zarzutów  podlega 

umorzeniu. 

W  trakcie  rozprawy  strony 

i  przystępujący  podtrzymali  swoje  stanowiska  w  zakresie 

zarzutów niewycofanych.  

KIO 2554/19 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  zakup  i  dostawy  odczynników  do  wykonywania  badań 

biochemicznych,  immunochemicznych  oraz  dzierżawa  systemu  wydajnych  platform  – 

aparatów  analitycznych  biochemiczno-immunochemicznych,  dzierżawa  sortera  próbek, 

automatycznej 

linii  transportującej  próbki.  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia 

za

mieszczony jest w załącznikach nr 5 do siwz. Załączniki nr 5 to m.in.: 

 

załącznik  nr  5_1  –  formularz  cenowy  dla  odczynników  dodatkowych,  kontroli, 

kalibratorów,  zużywalnych  części  zamiennych,  kod  CPV  33696200-7  –    Odczynniki  do 

badania krwi, 

 

załącznik nr 5_2 - formularz cenowy dla dzierżawy platform, analizatora, sortera próbek, 

automatycznej  linii  transportującej    próbki,  zestawów  komputerowych,  drukarek, 

drukarek kodów kreskowych, chłodni, zamrażarki, 

 

załącznik  nr  5_3  –  tabela,  w  której  jedna  kolumna  zawiera  wskazanie  parametrów 

technicznych  i  funkcjonalnych/granicznych,  druga  kolumna  zawiera  wskazanie,  czy 

parametr jest konieczny, czy tylko dodatkowo punktowany oraz trz

ecia kolumna, w której 

należy wpisać, czy „oferowany analizator spełnia TAK/NIE – opisać”, 

 

załącznik  nr  5_4  –  „Zestaw  komputerowy  -  Specyfikacja jednostki  Centralnej,  drukarek 

kodów kreskowych”, 

 

załącznik nr 5_19 – formularz cenowy dla odczynników zawierający wskazanie 80 nazw 

badań,  pod  którym  wpisano  m.in.  „Zamawiający  dopuszcza  rozbudowanie  tabeli                            

o  niezbędną  ilość  wierszy,  konieczną  do  zaoferowania  wszystkich  niezbędnych 

odczynników  i  artykułów  dla  zabezpieczenia  wykonywania  badań  wymienionych                      

w formularzu cenowym

”. 

W 

złożonej  ofercie  przystępujący  w  załączniku  nr  5_19  w  pozycji  75  dla  AMH 

HORMON  ANTYMULLEROWSKI 

wskazał  cenę  jednostkową  netto  10,00  zł  i  dodał,  że 

badanie  będzie  wykonywane  przez  Diagnostyka  Sp.  z  o.  o.  W  załączniku  nr  5_1 

przy

stępujący nie wskazał diluentu Atellica IM CEA DIL o numerze 10995525. W załączniku 

nr  5_3 

w  poz.  44  o treści: „Automatyczne  rozcieńczanie próbki  po  przekroczeniu liniowości 

metody

”, przystępujący wpisał: TAK. 

Pismem z 

dnia 3 grudnia 2019 r. zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1 

ustawy  Pzp,  wezwał  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień,  w  związku  z  otrzymanym 

pismem  o  nieprawidłowościach  w  jego  ofercie.  Zamawiający  żądał  wyjaśnień  w  zakresie 

m.in.: 

KIO 2554/19 

„3. Niespełnienie parametru wymaganego p. 44 dotyczącego automatycznego rozcieńczania 

próbki  po  przekroczeniu  liniowości  metody.  W  części  biochemicznej  większość  oznaczeń 

wykonywane 

jest  z  rozcieńczonej  próbki  (50  µl  surowicy/osocza  plus  200  µl  Atellica  CH 

Diluent). I tak np. dla ALT zakres pomiarowy wynosi 7-1100 U/L. Wyniki poza tym zakresem 

są flagowane.  Automatyczne  powtórzenie rozszerza ten  zakres  do  330 U/L.  Jest to jednak 

powtórzenie testu z próbki rozcieńczonej manualnie. 

4.  Brak  w  ofercie  diluentu  Atellic

a  IM  CEA  DIL,  Nr  kat  10995525,  który  jest  konieczny  do 

wykonywanie  automatycznych  rozcieńczeń  testu  CEA.  Tym  samym  nie  został  spełniony 

warunek  graniczny  p.  44  „Automatyczne  rozcieńczanie  próbki  po  przekroczeniu  liniowości 

metody”, gdyż próbki z wysokim stężeniem CEA mogą zostać rozcieńczone automatycznie 

jedynie wtedy, gdy na pokładzie analizatora obecny jest diluent Atellica IM CEA DIL, Nr kat 

10995525. Brak tego diluentu wyklucza możliwość automatycznego rozcieńczenia CEA.” 

W odpowiedzi na ww. pismo przy

stępujący wskazał: 

„Dotyczy  pkt.  3.  Odpowiadając  na  zarzut  zawarty  w  p.  3,  wg  którego  nie  został  spełniony 

przez firmę Siemens Healthcare Sp. z o.o. warunek graniczny zawarty w p. 44 parametrów 

technicznych  i  funkcjonalnych/granicznych  pragniemy  wyjaśnić,  iż  w  analizatorze 

biochemicznym  systemu  zintegrowanego  po  przekroczeniu  liniowości  metody  dla  danego 

testu  następuje  automatyczne  powtórzenie  badania  po  automatycznym  rozcieńczeniu,                          

w  wyniku  którego  uzyskuje  się  poszerzony  zakres  liniowości  metody.  W  związku                                          

z powyższym, warunek graniczny zawarty w punkcie 44 został spełniony.  

(Instr.  Obsł.  s.701:  Przycisk  Zakresy  w  definicjach  testów  CH  (Definicje  testów  CH)  i 

definicjach testów IM (Definicje testów IM) zapewnia dostęp do dostępnych kart konfiguracji 

zakresu  dla  każdego  testu  (Strona  707  Informacje  o  typach  zakresów).  Laboratoria  mogą 

konfigurować  zakresy,  aby  oznaczyć  flagą  nieprawidłowe  próbki  i  włączyć  automatyczne 

powtarzanie  badań  (Powtórz  badanie)  oraz  testy  Reflex  i  rozcieńczenia  próbek  zgodnie                       

z kryteriami_zakresu.)  

Dotyczy  pkt.  4. 

W  punkcie  4  został  postawiony  zarzut  niespełnienia  przez  firmę  Siemens 

Healthcare  Sp.  z  o.o.  warunku  zawartego  w  p.  44  parametrów  technicznych  i 

funkcjonalnych/granicznych  (Automatyczne  rozcieńczanie    próbki  po  przekroczeniu 

liniowości metody), w wyniku braku zaoferowania CEA Diluentu, który może być używany do 

automatycznych rozcieńczeń.   Celem wyjaśnienia pragniemy zwrócić uwagę,  iż  wymóg ten 

dotyczy  funkcjonalności  analizatorów  systemu  zintegrowanego,  nie  odnosi  się  zatem  do 

wymagań  dla  testów.

Zgodnie  z  wyjaśnieniem  zawartym  w  w/w  p.  3,  zaoferowany  system 

zintegrowany  posiada  możliwość  wykonywania  automatycznych  rozcieńczeń  próbki  po 

przekroczeniu liniowości metody, a zatem wymóg zawarty w p. 44 parametrów technicznych 

i  funkcjonalnych/granicznych  został  spełniony.  Dodatkowym  potwierdzeniem  słuszności 

KIO 2554/19 

powyższej  argumentacji  jest  fakt,  iż  wymagania  SIWZ  dla  testów  zostały  zawarte                                     

w  „Parametrach  wymaganych  dla  niektórych  testów”.  W  wymaganiach  tych  nie  został 

określony warunek mówiący o konieczności automatycznego rozcieńczania wszystkich, czy 

też wybranych testów.”   

Pismem z dnia 6 grudnia 2019 r. 

zamawiający poinformował wykonawców o wyborze 

jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie 

zamawiającego.  

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp zama

wiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,                                      

z zas

trzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, 

4) z

awiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne 

części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie                       

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia  ceny  lub  kosztu  (…).  Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp,  obowiązek 

wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy, 

zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z

amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

KIO 2554/19 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  3  dotyczącego  niespełnienia  przez  przystępującego 

wymogu  opisanego  w  załączniku  nr  5_3  w  poz.  44  o  treści  „Automatyczne  rozcieńczanie 

próbki  po  przekroczeniu  liniowości  metody”,  Izba  w  pierwszej  kolejności  ustaliła,  że  ww. 

wymóg  został  zamieszczony  w  części:  „Wymagania  szczegółowe  platform  (analizatory 

biochemiczno-immunochemiczne)

”,  a  zatem  dotyczył  analizatora,  nie  zaś  samych  testów. 

Oznacza  to,  że  zgodnie  z  siwz,  to  analizator  miał  posiadać  funkcję  automatycznego 

rozcieńczania próbki po przekroczeniu liniowości metody, natomiast wymogu tego nie należy 

rozumieć  w  ten  sposób,  że  wszystkie  testy  mają  wykonywane  z  zastosowaniem  metody 

automatycznego rozcieńczania próbki po przekroczeniu liniowości metody.  

Co do zaś samego analizatora Atellica Solution oferowanego przez Siemens, należy 

zauważyć,  że  z  przedłożonych  na  rozprawie  zdjęć  monitora  ww.  analizatora  wynika,  że 

p

osiada  on  funkcje,  dzięki  którym  można  ustawić  poziom  liniowości  dla  danego  testu  i  po 

jego przekroczeniu 

powtórzyć badanie, jeśli wynik nie mieści się w przedziale pomiarowym. 

Jednocześnie  z  przedłożonej  na  rozprawie  instrukcji  obsługi  ww.  analizatora  wynika,  że 

możliwe  jest  skonfigurowanie  systemu  w  taki  sposób,  aby  zlecał  on  automatycznie 

powtórzenie  badania  dla  odpowiednich  wyników  („Powtórz  badanie”),  a  także 

skonfigurowanie  rozcieńczenia  dla  testów  typu  „Powtórz  badanie”.  Także  w  specyfikacji 

technicz

nej (przedłożonej zarówno na rozprawie, jak i zamawiającemu w toku postępowania) 

w  punkcie  dotyczącym  rozcieńczania  próbek  wpisano,  że  „zachowane  wstępnie 

rozcieńczone  próbki  mogą  być  rozcieńczane  automatycznie  w  przypadku  przekroczenia 

liniowości  (Zał.  5_3  Par.  gr.  Poz.  44)”.  Z  ww.  dowodów  wynika  zatem,  że  oferowany 

analizator  posiada  funkcje  pozwalające  na  powtórzenie  badania  wraz  z  automatycznym 

rozcieńczeniem próbki po przekroczeniu liniowości. Tym samym wymóg z poz. 44 załącznika 

nr 5_3 został spełniony.  

Dodatkowo  nie  można  zgodzić  się  z  argumentem  odwołującego,  że  wstępne 

rozcieńczenie, któremu - zgodnie z wyjaśnieniami Siemens - są poddawane próbki, dowodzi 

braku  wykonywania  rozcieńczenia  po  przekroczeniu  liniowości.  Przede  wszystkim  wymóg 

zawarty  w  ww.  poz.  44 

odnosi  się  tylko  do  rozcieńczenia  po  przekroczeniu  liniowości,                          

a  zatem  nie  odnosi  się  w  ogóle  do  kwestii  rozcieńczania  na  innych  etapach,  stąd  należy 

uznać,  że  zamawiający  nie  wykluczył  wstępnego  rozcieńczania.  Ponadto  samo  wstępne 

rozcieńczanie  nie  może  dowodzić,  że  po  przekroczeniu  liniowości  wyłączona  zostaje 

możliwość  automatycznego  rozcieńczania  próbki.  Zwłaszcza,  że  –  jak  wskazano  wyżej  – 

treść złożonych dowodów wskazuje, że analizator może być skonfigurowany w taki sposób, 

aby realizować funkcję, o której mowa w poz. 44 załącznika nr 5_3 do siwz.  

W  związku  z  powyższymi  ustaleniami,  Izba  stwierdziła,  że  nie  ma  podstaw  do 

odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

KIO 2554/19 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  4  dotyczącego  niezaoferowania  przez  przystępującego 

diluentu  Atellica  IM  CEA  DIL  n

r  kat  10995525,  który  jest  konieczny  i  niezbędny  do 

wykonywania  automat

ycznego  rozcieńczenia  testu  CEA,  Izba  ustaliła,  że  w  żadnym 

postanowieniu  siwz 

zamawiający  nie  zawarł  wymogu  zaoferowania  ww.  diluentu. 

Zamawiający wskazał wprawdzie w pkt 9 załącznika nr 5_19, że „dopuszcza rozbudowanie 

tabeli 

o  niezbędną  ilość  wierszy,  konieczną  do  zaoferowania  wszystkich  niezbędnych 

odczynników  i  artykułów  dla  zabezpieczenia  wykonywania  badań  wymienionych                                

w  formularzu  cenowym”,  ale  nie  wskazał  wprost  konieczności  zaoferowania  konkretnego 

diluentu. Oznacza to, że wykonawcy mieli w ofercie samodzielnie dobrać diluenty potrzebne 

do  wykonania zamówienia,  a  w  razie ich braku, zgodnie z  pkt  5  (pod tabelą)  załącznika nr 

5.1., niezbędne materiały miały być zamawiane na ich koszt. Tym samym brak zaoferowania 

ww.  diluentu  nie  może  stanowić  niezgodności  oferty  przystępującego  z  postanowieniami 

siwz

, skoro żadne postanowienie siwz nie zawierało wymogu jego zaoferowania.  

Ponadto, skoro zamawiający pozostawił uznaniu wykonawców, które odczynniki będą 

niezbędne do wykonywania testów i w razie ich nieuwzględnienia w ofercie w odpowiedniej 

ilości, będą musiały być dostarczone na koszt wykonawcy, to musiał liczyć się z tym, że różni 

wykonawcy  zaoferują  różny  ich  zakres.  Tak  skonstruowane  wymaganie  nie  zostało  jednak 

zakwestionowane  przez  żadnego  wykonawcę  w  odwołaniu  dotyczącym  siwz,  zatem  na 

obecnym etapie wymagan

ie to nie może być interpretowane na niekorzyść wykonawcy i nie 

może  skutkować  odrzuceniem  jego  oferty  z  powodu  braku  zaoferowania  określonego 

diluentu.  

W  związku  z  powyższymi  ustaleniami,  Izba  stwierdziła,  że  nie  ma  podstaw  do 

odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  5  dotyczącego  zaoferowania  badania  AMH 

wykonywanego dla przystępującego przez spółkę Diagnostyka za cenę jednostkową 10,00 zł 

netto, 

w  pierwszej  kolejności  należy  stwierdzić,  że  ogólnikowość  złożonego  na  rozprawie 

dowodu  w postaci pisma ww. spółki z dnia 19.12.2019 r. wyklucza możliwość uznania go za 

wiarygodne  wyjaśnienie  zaoferowanej  ceny.  W  szczególności  spółka  Diagnostyka  nie 

potwierdziła  w  ww.  piśmie,  że  będzie  wykonywać  ww.  badanie  za  cenę  10,00  zł  netto,                          

a argument  o współpracy  obu  wykonawców  i  „cenach  specjalnych”  nie jest  w  tym  zakresie 

wystarczający.   

Niemniej jednak 

należy zauważyć, że art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, którego naruszenie 

podnosi  odw

ołujący,  dotyczy  istotnych  części  składowych  ceny  lub  kosztu.    Nie  może  być 

uznana  za  istotną  część  składową  jedna  pozycja  nr  75  z  formularza  cenowego  dla 

odcz

ynników,  w  sytuacji gdy  jest to tylko  jeden z  niemal  80-ciu wymaganych odczynników,                        

a ponadto same odczynniki w ogólnej swej liczbie stanowią jedynie jeden element w całym 

KIO 2554/19 

zamówieniu,  na  które  składa  się:  dostawa  odczynników,  dzierżawa  systemu  wydajnych 

platform  - 

aparatów  analitycznych,  dzierżawa  sortera  próbek,  automatycznej  linii 

transportującej próbki. 

Ponadto należy zauważyć, że wartość poz. 75 w ofercie Siemens wynosi 49.200,00 zł 

brutto,  zaś  cena  oferty  wynosi  5.652.254,39  zł  brutto.  Wartość  ww.  pozycji  stanowi  zatem 

mniej  niż  1%  wartości  oferty,  a  nawet  gdyby  zastosować  cenę  45  zł  netto  (zaoferowaną 

przez  spółkę  Diagnostyka  odwołującemu,  jak  wynika  z  dowodu  złożonego  na  rozprawie), 

wartość tejże pozycji wyniosłaby ok. 4% wartości oferty Siemens. Do ww. obliczeń przyjęto 

cenę 45  zł  netto  jako najbardziej  wiarygodną, gdyż  zaoferowaną przez  spółkę Diagnostyka 

konkretnemu  wykonawcy 

(odwołującemu),  podczas  gdy  ceny  wynikające  z  pozostałych 

dowodów  złożonych  na  rozprawie  przez  odwołującego  Izba  uznała  za  mniej  wiarygodne, 

gdyż albo pochodziły z oferty innej spółki na rynku albo z ogólnego cennika, który nie musi 

być  stosowany  w  relacjach  z  konkretnym  wykonawcą,  o  czym  świadczy  choćby  oferta 

złożona odwołującemu, znacznie się różniąca od ceny wskazanej w ww. cenniku. Niemniej 

jednak, bez względu na to, czy przyjmiemy do obliczeń cenę z oferty przystępującego (10,00 

zł netto), czy z oferty handlowej, jaką otrzymał odwołujący (45 zł netto), wartość pozycji nr 75 

nie przekracza 4% wartości oferty.  

Powyższe  ustalenia  prowadzą  do  wniosku,  że  ani  pod  względem  przedmiotowym,                    

tj.  znaczenia  ww.  pozycji  nr  75  dla  zakresu  całego  zamówienia,  ani  pod  względem 

finansowym,  cena  tej  pozycji  nie  może  być  uznana  za  istotną  część  składową  ceny  całej 

oferty. 

W  związku  z  powyższym  Izba  stwierdziła,  że  nie  ma  podstaw  do  wzywania 

przyst

ępującego  do  wyjaśnień  w  zakresie ceny pozycji  nr  75  w  trybie art.  90  ust.  1  ustawy 

Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył 

art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2

art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Wobec  powyższego  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na  podstawie 

przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192      

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§ 5 ust.  3 pkt  1  rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania   

(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący    …………………….