KIO 2555/19 WYROK dnia 31 grudnia 2019 r.

Sygn. akt KIO 2555/19 

WYROK 

z dnia 31 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Piotr Kur 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 grudnia 2019 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  grudnia  2019  r.  przez  wykonawcę 

Outworking  S.A.  w  Poznaniu 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Generalnego  Dyrektora 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  działającego  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg 

Krajow

ych i Autostrad we Wrocławiu  

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża Outworking S.A. w Poznaniu i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Outworking S.A. w Poznaniu tytułem 

wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  Outworking  S.A.  w  Poznaniu  na  rzecz  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

krajowych i Autostrad W Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych 

i  Autostrad  we Wrocławiu kwotę  3.600  zł  00 gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy)  stanowiące  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 2555/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie 

działając przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu – prowadzi w 

trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp”, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  przeprowadzenie  w 

ramach  Generalnego  Pomiaru  Ruchu  2020,  bezpośrednich  pomiarów  ruchu  drogowego  na 

odc

inkach  pomiarowych  dróg  krajowych  administrowanych  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  Oddział  we  Wrocławiu  -  część  5.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

opublikowane  zostało  5  sierpnia  2019  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod 

numerem  2019/S  149-367495

.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota  wskazana  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

16  grudnia  2019  r. 

wykonawca  Outworking  S.A.  w  Poznaniu  wniósł  odwołanie,  w 

którym zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  87  ust.  2  pkt  2  i  3  Pzp  przez  jego  zastosowania  w  sytuacji,  gdy  oferta 

odwołującego  była  prawidłowo  sporządzona  i  nie  zawierała  oczywistej  omyłki 

rachunkowej oraz innej omyłki polegającej na jej niezgodności ze specyfikacją istotnych 

warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”; 

 art.  89  ust.  1  pkt  7    Pzp  przez  jego  zastosowanie  w  sytuacji,  gdy  dokonywanie 

poprawienia oferty odwołującego było pozbawione podstaw prawnych i faktycznych, zaś 

odwołujący  wykazał  zamawiającemu,  w  piśmie  z  6  grudnia  2019  r.,  że  jego  oferta 

została sporządzona prawidłowo; 

 art.  91  ust.  1  Pzp 

przez  wybór  oferty,  która  nie  może  być  uznana  za 

najkorzystniejszą. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  K.  R.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą EUTRA, powtórzenie badania i oceny ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej spośród 

wszystkich ważnych ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu. 

W  uzasadnieniu  wskazał,  że  aby  sporządzić  prawidłową  ofertę  odwołujący  musiał 

poprawić wzór w formularzu cenowym, tak aby pomiar dzienny odbywał się przez 16 godzin, 

co powinno być uwzględnione, gdyż odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia zgodnie 

z SIWZ. Na potwierdzenie powołał wyrok wydany w sprawie łączonej sygn. akt KIO 385/11, 

sygn.  akt  KIO  386/11,  sygn.  akt  KIO  393/11,  sygn.  akt  KIO  406/11,  gdzie 

zamawiający 

dokonał  zmiany  SIWZ  w  zakresie  długości  gwarancji,  lecz  zaniechał  zmiany  formularza 

oferty, a następnie poprawił formularze ofert wykonawców, którzy nie uwzględnili dokonanej 

zmiany SIWZ. 

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której  odwołujący  podtrzymał  dotychczasowe  stanowisko.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  

Izba ustaliła, co następuje: 

W  formularzu  cenowym,  którego  wzór  był  zawarty  w  tomie  IV  SIWZ  zamawiający 

nakazał,  aby  wykonawca  podał  w  kolumnie:  „Liczba  godzin  pomiaru",  wartość  będącą  sumą 

następujących składników: 

  liczba pomiarów dziennych 16-godzinnych (dwie zmiany po 8 godzin); 
  liczba pomiarów nocnych 8-godzinnych; 
  liczba pomiarów dodatkowych pojazdów ciężkich 8-godzinnych. 

W 

odnośniku  ***  w  tym  formularzu  zamawiający  wskazał,  że  liczba  godzin  pomiaru  to 

iloczyn  liczby  d

ni  pomiarowych  i  liczby  godzin  pomiaru  w  danym  dniu,  niezależnie  od  typu 

pomiaru, tj. dla punktów H, HV lub FV będzie to 176 godzin (4 pomiary 24h i 5 pomiarów 16h), 

dla punktów typu G lub GV104 godziny (3 pomiary 24h i 2 pomiary 16h), a dla punktów EV 72 

godziny (3 pomiary 24h). W przypadku pomiaru dodatkowego wykonywanego w danym punkcie 

należy dodać 16 godzin (2 pomiary 8h).  

 W  wszystkich  formularzach  cenowych 

dla  części  1-4  do  6-8  liczba  godzin  pomiaru 

wyliczona była zatem według wzoru: liczba pomiarów dziennych X16 + liczba pomiarów nocnych 

X8 + liczba pomiarów dodatkowych X 8. Natomiast w części 5 zamawiający podał następujący 

wzór: 

Li

czba  pomiarów  dziennych  X26  +  liczba  pomiarów  nocnych  X8  +  liczba  pomiarów 

dodatkowych X 8, 

Odwołujący  przygotowując  ofertę  zmienił  formularz  cenowy  w  ten  sposób,  że  poprawił 

liczbę pomiarów dziennych z 26 na 16.   

Pismem z 

4 grudnia 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru 

oferty  odwołującego  w  części  5  postępowania.  Pismem  z  6  grudnia  2019  r.  zamawiający 

unieważnił  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  skierował  do  odwołującego  pismo 

informujące o poprawieniu jego oferty w zakresie liczby godzin pomiaru. W wyniku poprawienia 

cena  oferty 

odwołującego  wzrosła  o  ponad  130  tys.  zł.  Zamawiający  żądał  od  odwołującego 

wyrażenia  zgody  na  dokonaną  poprawę  pod  rygorem  odrzucenia  oferty.  Pismem  z  6  grudnia 

2019  r.  odwołujący  skierował  do  zamawiającego  pismo  stwierdzające,  że  oferta  została  przez 

niego  sporządzona  prawidłowo,  natomiast  to  zamawiający  popełnił  omyłkę  we  wzorze 

formularza ofertowego. Z

amawiający odrzucił ofertę odwołującego i dokonał wyboru oferty K. R. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EUTRA, w związku z czym odwołujący wniósł 

odwołanie. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  179 ust.  1  Pzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  oferta  odwołującego  nie 

może zostać uznana za najkorzystniejszą, co grozi odwołującemu poniesienie szkody. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Przede  wszystkim  Izba  zważyła,  że  zamawiający  prawidłowo  zastosował  wobec 

oferty odwołującego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, który nakazuje zamawiającemu poprawienie w 

ofercie  omyłek  nie  będących  oczywistymi  omyłkami  pisarskimi  lub  rachunkowymi 

polegającymi na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. 

We wzorze formularza cenowego zaistniała wewnętrzna sprzeczność polegająca na 

tym,  że  wzór  na  obliczenie  godzin  pomiaru  nie  był  spójny  z  objaśnieniem  zawartym  pod 

tabelą. Izba uznała jednak, że w okolicznościach sporu taka samodzielna ingerencja wykonawcy 

w treść dokumentów postępowania przygotowanych przez zamawiającego i poprawienie liczby 

godzin we wzorze zawartym w formularzu cenowym, nie jest dopuszczalna.  

Odwołujący  koncentruje  się  na  samej  treści  formularza  cenowego  i  pomija  pozostałe 

wymagania  zawarte  w  SIWZ.  Izba  uwzględniła,  że  w  rozdziale  15  SIWZ  zawierającym  opis 

sposo

bu  obliczenia  ceny  oferty  zamawiający  wymagał  w  pkt  15.1,  aby    cena  oferty  została 

obliczona  w oparciu o formularze  cenowe.  Pkt 15.2 stanowił natomiast,  że  formularze  cenowe 

należy  wypełnić  ściśle  według  kolejności  pozycji  wyszczególnionych  w  tym  formularzu, 

wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Zamawiający ustalił, że wykonawca powinien 

określić ceny jednostkowe netto oraz wartość netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym 

formularzu,  a  następnie  wyliczyć  cenę  netto  łącznie.  Zamawiający  nakazał  również  w  tym 

punkcie SIWZ, aby wykonawca obliczając cenę oferty uwzględnił wszystkie pozycje opisane w 

formularzu cenowym. Zastrzegł,  że  wykonawca nie może samodzielnie  wprowadzać  zmian do 

formularza cenowego. 

Odwołujący  nie  zastosował  się  do  wymagania  zamawiającego  i  wbrew  jasnemu 

postanowieniu  SIWZ  dokonał  poprawienia  wartości  godzin  pomiaru  zawartego  w  formularzu 

cenowym.  Należy    również  zwrócić  uwagę,  że  zakaz  wprowadzania  zmian  do  formularza 

cenowego  stanowił  w  tym  przypadku  jasną  dyrektywę  usuwającą  kolizję  w  postanowieniach 

formularza cenowego. W razie sprzeczności treści zawartej w formularzu z innymi wymaganiami, 

które  nie  stanowiły  treści  formularza,  pierwszeństwo  ma  treść  formularza.  W  tym  stanie 

faktycznym  nie  można  zatem  przyjąć,  że  zamawiający  obciążył  wykonawcę  konsekwencją 

niespójności  treści  SIWZ.  Przeciwnie,  zamawiający  opierając  się  na  ustalonych  przez  siebie 

regułach  obliczenia  ceny  oferty  dokonał  poprawienia  formularza  cenowego  odwołującego,  tak 

aby odpowiadał opisanym wymaganiom. 

N

ietrafnie wskazuje odwołujący, że dokonana przez niego zmiana formularza cenowego 

wynikała  z  faktu  dostrzeżenia  błędu  zamawiającego  na  dzień  lub  dwa  przed  upływem  terminu 

składania ofert i braku możliwości zadawania pytań w sprawie treści SIWZ.  

Zgodnie  z  art.  38  ust.  1  Pzp  w

ykonawca  może  zwrócić  się  do  zamawiającego  o 

wyjaśnienie  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Zamawiający  jest  obowiązany 

udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż: 

na 6 dni przed upływem terminu składania ofert, 

na  4  dni  przed  upływem  terminu  składania  ofert  -  w  przetargu  ograniczonym  oraz 

negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, 

na  2  dni  przed  upływem  terminu  składania  ofert  -  jeżeli  wartość  zamówienia  jest 

m

niejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 

pod  warunkiem  że  wniosek  o  wyjaśnienie  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa 

wyznaczo

nego terminu składania ofert. 

Art.  38  ust  1a 

stanowi  natomiast,  że  jeżeli  wniosek  o  wyjaśnienie  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia wpłynął po upływie terminu składania wniosku, o którym mowa 

w  ust.  1,  lub  dotyczy  udzielonych  wyjaśnień,  zamawiający  może  udzielić  wyjaśnień  albo 

pozostawić wniosek bez rozpoznania. 

Z  zestawienia  powołanych  przepisów  nie  wynika  zatem  zakaz  składania  wniosku  o 

wyjaśnienie  po  upływie  połowy  terminu  składania  ofert,  ale  to  tylko,  że    jeśli  wykonawca  złoży 

wniosek po 

tym terminie, zamawiający nie jest zobowiązany do wyjaśnienia treści SIWZ. W takiej 

sytuacji  zamawiający  powinien  natomiast  rozważyć,  czy  mając  na  względzie  dobro 

prowadzonego  postępowania  oraz  zasady  zawarte  w  art.  7  ust.  1  Pzp  odpowiedź  powinna 

zostać udzielona. 

W ocenie składu orzekającego poprawa oferty odwołującego tym bardziej zasługuje na 

aprobatę, że skutkiem zmiany dokonanej samodzielnie przez odwołującego nie tylko doszło do 

nieporównywalności  złożonych  ofert,  ale  oferta  odwołującego  wybrana  pierwotnie  przez 

zamawiającego  jako  najkorzystniejsza,  w  rzeczywistości  nie  była  najkorzystniejsza.  Skutkiem 

dokonanej poprawy jej cena wzrosła bowiem o ok. 130 tys. zł i była mniej korzystna niż oferta K. 

R. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EUTRA K. R., zatem na etapie realizacji 

wykonanie  umowy  przez  odwołującego  na  podstawie  ceny  obliczonej  dla  16,  a  nie  26  godzin 

pomiaru,  byłoby  dla  zamawiającego  bardziej  kosztowne.  Nie  było  sporne  między  stronami,  że 

rozliczenie między wykonawcą a zamawiającym dotyczyć będzie rzeczywiście zrealizowanych, a 

nie deklarowanych godzin pomiaru. 

Odwołujący nie zgodził się na poprawienie swojej oferty, czemu dał wyraz w piśmie z 6 

grudnia  2019  r.  zawierającym  polemikę  ze  stanowiskiem  zamawiającego,  zatem  zamawiający 

odrzucił  ofertę  odwołującego  zgodnie  z  ustawą.  Art.  89  ust.  1  pkt  7  Pzp  nakazuje 

zamawiającemu  odrzucenie  oferty,  jeśli  wykonawca  w  terminie  3  dni  od  dnia  doręczenia 

zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

W konsekwencji wybór najkorzystniejszej oferty nie narusza art. 91 ust. 1 Pzp. 

Do  innych  wniosków  nie  prowadzi  analiza  orzecznictwa  Izby  powołanego  przez 

odwołującego, które zapadło w całkowicie odmiennych okolicznościach sporu. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodnicz

ący: