KIO 2565/18 WYROK dnia 7 stycznia 2019 r.

WYROK 

z dnia 7 stycznia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  stycznia  2019 

r.  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  grudnia  2018  r.  przez 

wykonawcę Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Polską  Grupę  Górniczą  S.A.  z  siedzibą  

w Katowicach  

przy udziale wykonawcy CFT Polska 

z o.o. z siedzibą w Tychach zgłaszającego swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 796 zł (trzy tysiące 

siedemset  dziewięćdziesiąt  sześć  złotych)  stanowiące  koszty  poniesione  z 

tytułu dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący: 

…………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Polska  Grupa  Górnicza  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  prowadzi  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 

z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.;  dalej:  „ustawa  Pzp”),  postępowanie  w  trybie  przetargu 

nieogr

aniczonego  na  „Budowę  klimatyzacji  grupowej  o  mocy  chłodniczej  6MW  dla  potrzeb 

Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział w KWK Ruda Ruch Halemba”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 28 lipca 2018 r., pod numerem 2018/S 144-330317. 

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych 

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W dniu 13 grudnia 2018 r. wykonawca Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie (dalej: 

„Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie,  w  którym  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 91b ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp

, poprzez ich niewłaściwe 

zastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CFT Polska sp. z 

o.o. z siedzibą w Tychach (dalej: „Przystępujący” lub „CFT”), jako niezgodnej z pkt 3.2 ppkt 

1.4  i  ppkt  2.3  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  (Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia),  tj. 

wymogiem zaoferowania łącznie czterech wymienników ciepła (trzech w Etapie I i jednego w 

Etapie II) oraz bezpodstawne zaproszenie 

Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej; 

2)  art.  91b  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp

,  poprzez  ich  niewłaściwe 

zastosowanie,  a  w  konsekwencji  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Przystępującego,  jako 

niezgodnej z wymogiem wynikającym z odpowiedzi na pytanie nr 48 i pytanie nr 70 z dnia 7 

września 2018 r., tj. wymogiem, według którego faktyczna temperatura wody dołowej na wlocie 

do wymi

ennika ciepła wynosi aż do 29

o

 C, 

a nie jak przyjął CFT tylko 25

o

 C oraz bezpodstawne 

zaproszenie 

Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej; 

3) art. 91b ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 

pkt  12  i  pkt  17  ustawy  Pzp

,  poprzez  ich  niewłaściwe  zastosowanie,  a  w  konsekwencji 

pominięcie,  iż  Przystępujący  podlega  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu,  a  jego  oferta 

winna zostać odrzucona i nie powinien on być zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej, 

gdyż powołanie się przez CFT na zasoby podmiotu trzeciego ma charakter pozorny; 

ewentualnie:  

4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

, poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, w której 

Przystępujący  winien  być  wezwany  do  uzupełnienia dokumentów  wykazujących,  że  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu, w szczególności zobowiązania do udostępniania zasobów. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  poprzez  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  zaproszenia  Przystępującego  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej, 

unieważnienia  czynności  aukcji  elektronicznej,  która  została  dokonana  przeprowadzona  w 

dniu 7 grudnia 2018 r. oraz 

nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania oferty 

Przystępującego i jej odrzucenia. 

Uzasadniaj

ąc  zarzut  dotyczący  braku  wymaganej  ilości  wymienników  ciepła 

Odwołujący  podkreślił,  że w  pkt  3.2  ppkt  1.4  Załącznik  nr  1  do  SIWZ  wprost  wskazano,  że 

Zamawiający wymaga, aby oferta obejmowała - jeśli chodzi o Etap I - dostawę kompletnych 

wymienników ciepła w ilości 3 sztuk o mocy min. 3MW każdy wraz z niezbędną armaturą i 

rurociągami. W pkt 3.2 ppkt 2.3 Załącznika nr 1 do SIWZ wprost wskazano, że Zamawiający 

wymaga, by oferta obejmowała jeśli chodzi o Etap Il - dostawę kompletnego wymiennika ciepła 

w ilości 1 sztuki o mocy min. 3MW wraz z niezbędną armaturą i rurociągami. Tak więc, zgodnie 

z SIWZ, Zamawiający wymagał łącznie tj. w ramach obu etapów robót dostawy i zabudowania 

w  instalacji  klimatyzacji  grupowej  łącznie  4  wymienników  ciepła  o  mocy  min.  3MW  każdy. 

Tymczasem, 

Przystępujący  zaoferował  wyłącznie  dwa  wymienniki  ciepła w  ramach Etapu I 

oraz  jeden  wymiennik  ciepła  w  ramach  Etapu  Il,  czyli  łącznie  tylko  trzy  wymienniki  ciepła. 

Powyższe zdaniem Odwołującego wynika wprost z oferty Przystępującego, tj.: 

na  str.  37  oferty  wskazano  - 

w  ramach  robót  do  wykonania  w  I  Etapie  na 

zabudowę  kompletnych  wymienników  ciepła  2  x  min.  3  MW  wraz  z  niezbędną  armaturą  i 

rurociągami (3 sztuka wymiennika dostarczona a zabudowana w II Etapie) - z czego wynika, 

że  Przystępujący  zaoferował  łącznie  3  wymienniki  ciepła  z  4  wymaganych  przez 

Zamawiającego; 

na str

. 38 oferty CFT wskazano, że w etapie Il zostanie zabudowany wymienniki 

o mocy 1 sztuka x 3MW = 3MW plus w I Etapie 2 x 3MW = 6 MW - 

z czego wynika, że CFT 

zaoferowała łącznie 3 wymienniki ciepła z 4 wymaganych przez Zamawiającego; 

na str

. 39 oferty CFT wskazano, że z uwagi na to, iż projektuje się zabudowę 

łącznie trzech wymienników ciepła wody dołowej na jeden wymiennik kierowane będzie 173 

m[3]/h  wody  - 

z  czego  wynika,  że  CFT  zaoferowała  łącznie  3  wymienniki  ciepła  z  4 

wymaganych przez Zamawiającego; 

na str

. 40 oferty CFT wskazano, iż CFT oferuje wyłącznie dwa wymienniki ciepła 

w Etapie I i jeden w Etapie Il, gdyż tylko taka ilość wymienników została pokazana na rysunku; 

na str

. 41 oferty CFT wskazano, iż CFT oferuje wyłącznie dwa wymienniki ciepła 

w  Etapie  I  i  jeden  w  Etapie  Il,  gdyż  tylko  taka  ilość  wymienników  została  pokazana  na 

schemacie instalacji. 

W ocenie Odwołującego, w świetle jednoznacznej treści oferty wykonawcy CFT nie ma 

wątpliwości,  co  do  tego,  że  CFT  zaoferowała  wykonanie  instalacji  ze  zbyt  małą  ilością 

wymienników  ciepła,  tj.  oferta  CFT  jest  sprzeczna  z  wymogami  3.2  ppkt  1.4  i  ppkt  2.3 

Załącznika nr 1 do SIWZ, co sprawia, że winna zostać odrzucona, a CFT nie powinna być 

zaproszona do udziału w aukcji elektronicznej i w niej uczestniczyć 

Uzasadniając zarzut drugi Odwołujący stwierdził, że instalacja zaoferowana przez CFT 

narusza wymóg odnośnie temperatury wody dołowej na wlocie do wymienników, wobec czego 

oferta tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ i winna ulec odrzuceniu. 

Odwołujący podkreślił, 

że Zamawiający wskazał w odpowiedzi na pytanie 48 i pytanie 70, że maksymalna temperatura 

wody dołowej na wlocie do wymienników ciepła wynosi aż do 29 st. C, gdyż w okresie letnim 

woda  osiąga  taką  właśnie  temperaturę.  Z  treści  oferty  CFT  str.  39  wynika  jednak,  iż 

projektowana 

(założona przez CFT w projekcie temperatura wody dołowej wynosi 25 st. 

C)

,  co  oznacza,  że  instalacja  zaoferowana  przez  CFT  nie  spełnia wymogu w  zakresie 

faktycznej 

wartości  temperatury  na  wlocie  do  wymienników.  W  opinii  Odwołującego, 

Przystępujący zaprojektował bowiem instalację z założeniem, że temperatura wody dołowej 

na wlocie do wymienników wynosi 25 st. C, podczas, gdy faktycznie jest ona o wiele wyższa i 

wynosi aż 29 st. C. W odpowiedzi na pytanie nr 48 i pytanie nr 70 z dnia 7 września 2018 r., 

Zamawiający  poinformował  bowiem  wykonawców,  że  temperatura  wody  na  wlocie  do 

wymienników w zależności od okresu letnio-zimowego wynosi od 26 st. C do 29 st. C, wobec 

czego taki wymóg należało uwzględnić projektując instalację. 

Odwołujący  podkreślił,  że  przyjęcie  przez  CFT  -  jako  założenia  projektowego  - 

zaniżonej wartości temperatury wody dołowej na wlocie do wymiennika na poziomie 25 st. C, 

sprawia,  że  wymiennik  ciepła  jest  znacznie  mniejszych  wymiarów,  co  przekłada  się  na 

ograniczenie  kosztów  wykonania  zamówienia.  Co  więcej,  zaoferowanie  wymiennika  o 

mniejszych  rozmiarach  powoduje  nieprawidłową  pracę  instalacji  w  okresie  letnim  kiedy 

temperatura wody dołowej wynosi 29 st. C, co przekłada się na niewystarczającą wydajność 

urządzeń  chłodniczych,  których  zadaniem  jest  zwalczenia  zagrożenia  temperaturowego 

panującego w podziemnych wyrobiskach górniczych. Odwołujący podkreślił także, iż efektem 

błędnego założenia co do wartości faktycznej temperatury wody na wlocie do wymienników 

jest zaoferowanie przez 

Przystępującego jedynie trzech sztuk, a nie jak wymagał Zamawiający 

czterech sztuk wymienników ciepła. CFT założył bowiem błędnie, że faktyczna temperatura 

wody jest niższa, co spowodowało przyjęcie, że instalacja poradzi sobie przy pracy mniejszej, 

niż  wymagana  przez  Zamawiającego  ilości  wymienników  ciepła.  Tak  więc,  oferta 

Przystępującego  jest  sprzeczna  z  wymogiem  Zamawiającego,  by  instalacja  uwzględniała 

faktyczną  wartość  temperatury  wody  dołowej  na  wlocie  do  wymienników  (29  stopni  C), 

wynikającym z odpowiedzi na pytanie nr 48 i pytania nr 70 z dnia 7 września 2018 r., czyli jest 

sprzeczna z SIWZ i powinna ulec odrzuceniu. 

Uzasadniając  zarzut  dotyczący  zaniechania  przez  Zamawiającego  wykluczenia 

Przystępującego  z  udziału  w  postępowaniu  Odwołujący  wskazał,  że  powołanie  się  przez 

Przystępującego  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  ma  charakter  pozorny  i  w  konsekwencji 

wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd w tym zakresie. Wyjaśnił, że Przystępujący 

p

osłużył  się  w  celu  wykazania,  iż  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  udostępnieniem 

zasobu podmiotu trzeciego, które nie ma charakteru rzeczywistego, lecz fikcyjny. O fikcyjnym 

udostępnieniu zasobu świadczy wprost treść oferty CFT tj.  

w  pisemnym  zobowiązaniu  wskazano,  że  udostępnienie  zasobu  nastąpi  poprzez 

konsultacje  i  doradztwo  oraz  nadzór  nad  montażem  maszyn  chłodniczych,  nie  przewidując 

podwykona

wstwa podmiotu udostępniającego zasób w jakimkolwiek zakresie;  

w  wykazie  podwykonawców  nie  wskazano,  by  podmiot  udostępniający  zasób  miał 

realizować jakieś roboty jako podwykonawca CFT.  

Z 

powyższego  w  ocenie  Odwołującego  wynika  jednoznacznie,  że  podmiot 

udostępniający  zasób  nie  zrealizuje  robót  budowlanych  w  jakimkolwiek  zakresie.  Dochodzi 

zatem  do  naruszenia  normy  określonej  w  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którą  w 

odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

do

świadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Sam 

fakt,  iż  podmiot  udostępniający  zasób  nie  zrealizuje  robót  budowlanych,  dla  realizacji 

których konieczne jest jego doświadczenie przesądza o pozorności udostępnienia zasobu, 

tj.  o  tym,  iż  został  on  udostępniony  wyłącznie  po  to,  by  CFT  mogła  formalnie  wykazać  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  że  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu.  Niezależnie  od  tego,  pozorność  udostępnienia  zasobów  wynika  również  z 

samej  deklarowanej  formy  udziału  tego  podmiotu  przy  realizacji  zamówienia.  W  pisemnym 

zobowiązaniu  wskazano,  że  będą  to  konsultacje  i  doradztwo  oraz  nadzór,  co  nie  jest 

wystarczającą  formą,  by  uznać,  iż  udostępnienie  zasobu  w  postaci  doświadczenia  będzie 

realne,  a  CFT  należycie  zrealizuje  zamówienie,  zwłaszcza  w  kontekście  stopnia 

skomplikowania  robót,  które  będą  musiały  być  wykonane.  Co  więcej,  jak  wskazano  w 

zobowiązaniu  z  dnia  21  listopada  2018  r.,  przedmiotem  udostępnienia  są  referencje,  co 

jednoznacznie wskazuje, że celem udostępnienia było wyłącznie umożliwienie uczestnictwa 

Przystępującemu w postępowaniu, a nie faktyczne przekazanie wiedzy i doświadczenia WAT. 

Odwołujący podkreślił, iż w przypadku, w którym już z oferty wynika, iż udostępnienie 

zasobu  jest  pozorne  nie  ma  podstawy  prawnej  do  wzywania  wykonawcy  do  uzupełnienia 

dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, gdyż wykonawca 

taki   

jako  wprowadzający  w  błąd  Zamawiającego  w  tym  zakresie  podlega  wykluczeniu  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.  

Co więcej, wykonawca nie może zmienić po złożeniu oferty oświadczenia o zakresie 

podwykonaw

stwa  i  wykazu  podwykonawców.  Jedynie  zatem  z  daleko  idącej  ostrożności 

procesowej,  na  wypadek  przyjęcia,  iż  Zamawiający  winien  wezwać  CFT  do  uzupełniania 

dokumentów w w/w zakresie, Odwołujący podnosi zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 

poprzez  jego  bezpodstawne  niezastosowanie  i  -  w  konsekwencji  -  zaniechanie  wezwania 

Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że spełnia warunki udziału 

w postępowaniu, w szczególności, że udostępnienie zasobów jest realne. 

W piśmie procesowym z dnia 4 stycznia 2018 r. Odwołujący wskazał, że Zamawiający 

jest  w  posiadaniu  koncepcji  instalacji  pt.  „Aktualizacja  projektu  koncepcyjnego  budowy(...)” 

(dalej: „Koncepcja”), która stanowi element dokumentacji przetargowej i na podstawie której 

Zamawiający  tworzył  SIWZ  i  przyjął  kluczowe  założenia,  jakie  powinna spełniać  oferowana 

instalacja (por. odp. na pyt. nr 15 z dnia 07.09.2018 r.). W Koncepcji na str. 64 i 65 opisane 

jest  uzasadnienie  (cel)  co  do  stosowania  w  pierwszym  etapie  trzech,  a  w  drugim  etapie 

dobudowanie kolejnego (czwartego) wymiennika, mówiące o tym, że zawsze jeden wymiennik 

będzie  stanowił  rezerwę  pozwalając  na  naprzemienne,  okresowe  ich  czyszczenie,  przy 

zachowaniu pracy klimatyzacji z pełną mocą chłodniczą. Ze względu na to, iż do wymiennika 

doprowadzana będzie niefiltrowana woda o znacznych zanieczyszczeniach mechanicznych i 

złej jakości fizykochemicznej wody, uzasadnionym rozwiązaniem jest zabudowa rezerwowego 

wymiennika. Zamawiający zdając sobie sprawę z tego, iż woda ta jest złej jakości, jako wymóg 

techniczny  zapisał  wymaganie,  co  do konstrukcji  wymiennika,  tj. ma mieć budowę płytową, 

umożliwiającą demontaż każdej płyty i jej mechaniczne czyszczenie (SIWZ pkt. 1.4 i 2.3 str. 

19 i 26). 

Ze  względu,  że  wymienniki  ciepła  będą  pracować  z  mocno  agresywną  wodą 

kopalnianą,  Zamawiający  podaje  w  wymaganiach,  iż  mają  być  wykonane  ze  specjalnego 

materiału o wysokiej odporności chemicznej i mechanicznej (SIWZ pkt. 1.4 i 2.3 str. 19 i 26). 

Ponadto, Zamawiający wymaga aż 5 letniej gwarancji na wymienniki, zdając sobie sprawę, że 

jest to klucz do prawidłowej pracy klimatyzacji. 

Kolejnym  argumentem  potwierdzającym  zasadność  stosowania  rezerwowego 

wymiennika  jest  odpowiedź  na  pytanie  89  z  dnia  7  września  2018,  gdzie  Zamawiający 

podtrzymuje swoje stanowi

sko, że do wymiennika doprowadzana będzie niefiltrowana woda 

dołowa (bez wcześniejszego uzdatniania tej wody - co byłoby ekonomicznie nieuzasadnione). 

Zamawiający zdając sobie sprawę ze złej jakości wody wymaga dodatkowego wymiennika. 

Ponadto  wymaga,  aby  k

ażdy  z  wymienników  wyposażony  był  w  odpowiednie  zawory 

umożliwiający wyłączenie poszczególnego wymiennika z pracy, umożliwiając jego okresowe 

czyszczenie. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający w SIWZ wielokrotnie zwraca uwagę 

na  wyposażenie  układu,  w  którym  to  mają  być  zabudowane  urządzenia  rezerwowe  (np. 

zestawy  pompowe  obiegu  wody  lodowej,  zestawy  pompowe  obiegu  wody  chłodzącej 

skraplacze, zestawy pompowe wody chłodzącej wymienniki, zdublowane czujniki pomiarowe, 

zawory odcinające (str. 19 i 20 SIWZ pkt. 1.6, 1.9, 1.10, 2.26.3, 2.26.4)), chcąc tym samym 

uzyskiwać pełną moc chłodniczą instalacji klimatyzacji, nawet przy pojedynczych awariach lub 

prowadzeniu  czynności  serwisowych,  konserwacyjnych  urządzeń  wchodzących  w  skład 

instalacji klimatyzacji. 

Mając  na  uwadze  doświadczenie  z  pracą  z  wymiennikami  ciepła  pracującymi  w 

układzie  klimatyzacji  grupowej  w  podziemnych  zakładach  górniczych,  które  to  pracują  na 

zanieczyszczonej,  agresywnej  chemicznie  wodzie  dołowej,  czyszczenie  każdego  z 

wymienników musi odbywać się bardzo często. 

Zgodnie  natomiast  z  założeniami  Zamawiającego  instalacja  klimatyzacji  powinna 

pracować  7  dni  w  tygodniu  (24h  na  dobę),  co  przy  oferowanej  instalacji  bez  rezerwowego 

wymiennika  ciepła  jest  niemożliwe,  gdyż  konieczność  prowadzenia  czynności  serwisowych 

spowoduje  kilkunastogodzinne  postoje  po  parę  razy  w  tygodniu,  co  przełoży  się  na 

nieefektywną pracę klimatyzacji o często cyklicznie zmniejszonej mocy chłodniczej. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zastosowanie  wyłącznie  3  wymienników  spowoduje  - 

podczas  okresowych  prac  serwisowych  - 

zmniejszenie  o  ponad  30%  mocy  chłodniczej 

instalacji klimatyzacji, co przełoży się na podwyższoną temperaturę w wyrobiskach górniczych 

w  których  prowadzona  jest  eksploatacja,  doprowadzając  do  powstania  zagrożenia 

klimatycznego  w  tamtych  rejonach. 

Oznacza  to,  iż  instalacja  oferowana  przez  CFT  nie 

gwarantuje  realizacji  głównego  celu  Zamawiającego  tj.  ciągłego  funkcjonowania  instalacji 

klimatyzacji o mocy chłodniczej 6 MW, przesądzając, iż niezgodność ta ma charakter istotny. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia, 

stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  złożone  w  trakcie  rozprawy,  ustaliła  i 

zważyła, co następuje:  

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.   

Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a 

zarzucane  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować 

poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę CFT Polska sp. z o.o. z siedzibą 

w  Tychach  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego. 

Izba 

odnosząc się do pierwszego z zarzutów ustaliła: 

Zamawiający  w  punkcie  3.2.  ppkt  1.4.  załącznika  nr  1  do  SIWZ  -  Szczegółowy  opis 

przedmiotu  zamówienia  w  ETAPIE  I  wymagał  dostawy  kompletnych  wymienników  ciepła w 

ilości  3  sztuk  o  mocy  min.  3  MW  każdy  z  wszelką  niezbędną  armaturą  i  rurociągami. 

Wymienniki  ciepła  powinny  być  wykonane  z  materiałów  o  odporności  chemicznej  i 

mechanicznej  zapewniających  ich  odpowiednią  wytrzymałość  z  uwagi  na  wysoką 

agresywność wód dołowych – wyniki badań wód dołowych do wglądu. Odprowadzenie całej 

ilości ciepła skraplania odbywać się będzie poprzez niefiltrowaną wodę dołową. Zabudowane 

wymienniki  będą  wyposażone  w  zawory  odcinające  umożliwiające  ich  odstawienie  na  czas 

czyszczenia. 

Wymienniki muszą posiadać konstrukcję umożliwiającą demontaż i czyszczenie 

mechaniczne każdej płyty.  

Natomiast jak wynika z punktu 3.2 ppkt 

2.3 ww. załącznika Zamawiający w ETAPIE II 

wymagał  dostawy  kompletnego  wymiennika  ciepła  w  ilości  1  sztuki  o  mocy  min.  3  MW  z 

wszelką  niezbędną  armaturą  i  rurociągami.  Wymienniki  ciepła  powinny  być  wykonane  z 

materiałów  o  odporności  chemicznej  i  mechanicznej  zapewniających  ich  odpowiednią 

wytrzymałość z uwagi na wysoką agresywność wód dołowych – wyniki badań wód dołowych 

do  wglądu.  Odprowadzenie  całej  ilości  ciepła  skraplania  odbywać  się  będzie  poprzez 

niefiltrowaną wodę dołową. Zabudowane wymienniki będą wyposażone w zawory odcinające 

umożliwiające ich odstawienie na czas czyszczenia. Wymienniki muszą posiadać konstrukcję 

umożliwiającą demontaż i czyszczenie mechaniczne każdej płyty. 

Przystępujący  w  złożonej  ofercie  w  opisie  proponowanego  rozwiązania  klimatyzacji 

wskazał, że w etapie I wykona „zabudowę kompletnych wymienników ciepła 2 x min 3 MW 

wraz z niezbędną armaturą i rurociągami (3 sztuka wymiennika dostarczona a zabudowana w 

II Etapie)”, a w etapie II dokona „zabudowy kompletnych wymienników ciepła 2 x min 3 MW 

wraz z niezbędną armaturą i rurociągami”. 

Izba  uwzględniając  powyższe  ustalenia  uznała,  iż  wbrew  stanowisku  Odwołującego, 

Przystępujący  zaoferował  w  złożonej  ofercie  4  wymienniki  ciepła,  zgodnie  z  przywołanymi 

wyżej wymogami SIWZ, co w sposób wyraźny wynika z treści oferty.  

Izba  wskazuje  ponadto, 

iż  czwarty  wymiennik  ciepła  miał  pełnić  funkcję 

rezerwową/dodatkową. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż na złożonych wraz z 

ofertą  Przystępującego  schematach  (które  nie  były  przez  Zamawiającego  wymagane), 

widnieją jedynie trzy wymienniki ciepła, w ocenie Izby wynikała jak wskazywał Przystępujący 

z  tego,  iż  czwarty  wymiennik  ciepła  pełni  rolę  rezerwową,  dlatego  nie  został  on  ujęty  na 

przygotowanym  schemacie

.  W  ocenie  Izby  powyższe  stanowisko  Przystępującego 

zasługiwało  na  uwzględnienie  w  związku  z  postanowieniami  SIWZ,  zgodnie  z  którymi 

wymienniki 

ciepła  mają  zostać  wyposażone  w  zawory  odcinające  umożliwiające  ich 

odstawienie  na  czas  czyszczenia 

–  „wymienniki muszą posiadać konstrukcję umożliwiającą 

demontaż”.  

Okoliczność, iż wykonawca CFT zaoferował w postępowaniu 4 wymienniki ciepła wynika 

ponadto,  z 

przedłożonego  przez  Zamawiającego  na  rozprawie  jako  dowód  pisma 

Przystępującego  z  dnia  27  grudnia  2018r.  stanowiącego  odpowiedź  na  wezwanie 

Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rozbieżności  pomiędzy  treścią  oferty  a 

złożonymi  schematami.  W  ww.  piśmie  Przystępujący  wyjaśnił:  „W  naszej  ofercie  w  opisie 

proponowanego rozwiązania klimatyzacji, ilość wymienników zarówno w etapie l, jak i Il jest 

zgodna z wymaganiami SIWZ i wynosi 4 sztuki. 

Zgodnie z wymaganiami określonymi w treści SIWZ, modyfikacją SIWZ i odpowiedzią 

Zamawiającego  na  pytania  (pytanie  i  odpowiedź  nr  7  z  dnia  30.10.2018r.)  wymagane 

dokumenty,  które  muszą  być  dołączone  do  oferty  to  między  innymi  opis  proponowanego 

rozwiązania klimatyzacji grupowej, obejmujący 2 etapy budowy. W znajdującym się w naszej 

ofercie  w  opisie  proponowanego  rozwiązania  klimatyzacji,  ilość  wymienników  zarówno  w 

etapie l, jak i Il jest zgodna z wymaganiami SIWZ i wynosi 4 sztuki. 

W  naszej  ofercie  i  na  dodatkowych  (niewymaganych  przez  zamawiającego) 

poglądowych  schematach  załączonych  do  opisu  proponowanego  rozwiązania  klimatyzacji 

zamierzaliśmy wskazać, że układ klimatyzacji składający się łącznie z 4 szt. maszyn WAT o 

mocy 1 

MW oraz 1 szt. maszyny o mocy 2 MW, będzie wytwarzał ciepło skraplania łącznie w 

I etapie 5,2 MW, a w Il etapie łącznie 7,8 MW. Do odebrania tego ciepła wystarczające jest 

wykorzystanie 3 wymienników,  każdy o mocy  3 MW, czyli  ze stosowną rezerwą,  natomiast 

praca przewidzianej w SIWZ do dostawy 4-

tej sztuki wymiennika 3 MW sprowadzi się do części 

rezerwowej układu.” 

Uwzględniając  powyższe  skład  orzekający  uznał  zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  89 

ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaoferowanie  liczby  wymienników  ciepła  niezgodnie  z 

wymaganiami SIWZ za nieuzasadniony. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  braku  spełnienia  wymogu  temperatury 

wody dołowej na wlocie do wymienników Izba ustaliła: 

Zamawiający w dniu 7 września 2018 r. udzielił następujących odpowiedzi: 

Pytanie nr 48:  

Zwracamy się do zamawiającego z prośba o podanie parametrów i ilości dostępnej wody 

chłodzącej do układu klimatyzacji. Jest to niezbędne w celu przygotowania prawidłowej oferty. 

Odpowiedź Zamawiającego: 

Temperatura wody dołowej (do której odprowadzane będzie ciepło skraplania) wynosi 

około 29 st. C w okresie letnim, około 26 st. C w okresie zimowym. Ilość dostępnej wody za 

ostatnie  półrocze  kształtuje  się  na  poziomie  18400  m3/dobę  i  nie  powinno  ulec  zmianie. 

Analiza chemiczna zos

tała zamieszczona na stronie w osobnym pliku. 

Pytanie nr 70: 

Dotyczy str. 18 SIWZ pkt. 3.1. Prosimy o podanie temperatury wody dołowej (do której 

odprowadzane będzie całe ciepło skraplania) oraz określenie jej natężenia przepływu, w celu 

wstępnego  doboru  wymienników  ciepła.  Czy  wykonawca  dobrze  rozumie  treść,  że 

temperatura wody dołowej (do której odprowadzane będzie ciepło skraplania) opuszczającą 

wymiennik ciepła nie może przekraczać 35 st. C? ( Zgodnie z Dz. U. 2014.1800 zał. 4 tab. 11 

rozp. M. Ś.) Prosimy również o podanie parametrów jakościowych wody - skład chemiczny, 

jak również określenia ilości dostępnej wody oraz informację czy ilość dostępnej wody będzie 

stały czy zróżnicowany? 

Odpowiedź Zamawiającego 

Temperatura wody dołowej (do której odprowadzane będzie ciepło skraplania) wynosi 

około 29 st. C w okresie letnim, około 26 st. C w okresie zimowym. Natężenie przepływu wody 

chłodzącej  zależeć  będzie  od  dobranych  przez  Wykonawcę  na  etapie  projektowym  pomp. 

Temperatura  wody  opuszczająca  wymiennik  ciepła  musi  być  tak  dobrana  aby  zapewnić 

możliwość  jej  wypompowania  na  powierzchnię  przez  pompy  OWH-250S/10g  (maksymalna 

temperatura  pompowanej  wody  wynosi  40  st.  C).  Zgodnie  z  rozporządzeniem  Ministra 

Środowiska w sprawie warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu ścieków do wód lub 

do ziemi, oraz w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego (Dz.U. 

2014.1800)  zał.  nr  4  tab.  ll  rozp.  MS.)  temperatura  35  st.  C  nie może  być  przekroczona  w 

miejscu zrzutu wód kopalnianych do rzeki Kłodnicy. Ilość dostępnej wody za ostatnie półrocze 

kształtuje się na poziomie 18400 m3/dobę i nie powinno ulec zmianie. 

Przystępujący  na  stronie  39  oferty  wskazał,  że  „ciepło  oddawane  będzie  do  wody 

dołowej powodując wzrost jej temperatury od 25 st. C do 40 st. C.” 

Izba  uwzględniając  powyższe  ustalenia,  stwierdziła,  że  zarzut  Odwołującego  nie 

zasługiwał na uwzględnienie. 

Wskazać  należy  w  pierwszej  kolejności,  iż  pytania  zadane  w  trakcie  postępowania 

dotyczyły  temperatury  wody  dołowej  do  której  odprowadzane  będzie  ciepło  skraplania. 

Również  Przystępujący  w  złożonej  ofercie  wskazywał  na  temperaturę  wody  oddawanej  z 

wymienników. Temperatura ta nie ma natomiast jak wyjaśniał Przystępujący żadnego związku 

z  temperaturą  wody  podawaną  do  wymiennika  ciepła.  Uwzględniając  więc  okoliczność,  że 

zarzut 

odwołania  opierał  się  na  twierdzeniu,  iż  Zamawiający  w  udzielonych  odpowiedziach 

określił wysokość temperatury wody dołowej na wlocie do wymienników ciepła, co jak wyżej 

wskazano  było  twierdzeniem  nieprawidłowym,  spowodowało,  iż  skład  orzekający  za 

niezasadny uznał powyższy zarzut. Ponadto zgodzić się należy także z Zamawiającym, iż z 

uwagi na fakt, że na obecnym etapie postępowania Przystępujący nie wskazał konkretnego 

modelu  proponowanego  wymiennik

a  ciepła  to  zarzut  Odwołującego,  iż  Przystępujący 

zaoferował wymiennik o zbyt małych rozmiarach jest bezzasadny.   

Tym samym Izba uznała, że zarzuty dotyczące naruszenia art. 91b ust. 1 w zw. z art. 

89 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CFT  

Odnosząc  się  kolejno  do  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  wykluczenia 

Przystępującego z postępowania z uwagi na fakt, że powoływanie się przez tego wykonawcę 

na  zasoby  podmiotu  trzeciego  ma  charakter  pozorny  i  w  konsekwencji  wykonawca  ten 

wprowadził w błąd Zamawiającego, to Izba uznała, iż na obecnym etapie postępowania zarzut 

ten  okazał się przedwczesny. 

Izba ustaliła: 

I. W 

części IX SIWZ – Oświadczenia i dokumenty, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w 

celu wstępnego potwierdzenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki 

udziału  w  postępowaniu  i  dołączyć  do  oferty  Jednolity  Europejski  Dokument  Zamówienia 

(JEDZ)  sporządzony  według  wzoru  (formularza)  stanowiącego  Załącznik  nr  10  do  SIWZ 

dotyczący:  

1)  Wykonawcy  a  w  przypadku  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia – każdego z nich. 

2)  Podmiotów,  na  których  zasoby  Wykonawca  powołuje  się  w  celu  wykazania  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  zakresie  braku  przesłanek  wykluczenia  i  spełniania 

warunku odnoszącego się do udostępnionego zasobu; 

3) Zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów – jeżeli Wykonawca w celu potwierdzenia 

spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach innych podmiotów. 

Ponadto  zgodnie  z  punktem  2  ppkt 

4)  Wykonawca  powinien  ograniczyć  się  do 

wypełniania sekcji α części IV formularza. 

III. 

Zgodnie  natomiast  z  postanowieniami  zawartymi  w  części  X  SIWZ  Zamawiający 

postanowił,  że  wykonawca, którego  oferta  zostanie najwyżej  oceniona  zobowiązany  będzie 

złożyć  oświadczenia  i  dokumenty  potwierdzające  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu określonych w Części VIII SIWZ oraz brak podstaw do wykluczenia. 

III. 

Zamawiający w wyniku dokonanej modyfikacji SIWZ w zakresie części VII pkt 1 w 

zakresie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej 

wymagał wykazaniem się w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał roboty budowlane 

polegające na: 

a) 

budowie  lub  modernizacji  układów  klimatyzacji  obejmujących  kompletną 

instalację  dla  podziemnych  zakładów  górniczych  z  centralną  stacją  na  powierzchni  lub 

gr

upową na dole o mocy min. 2 MW 

lub 

b) 

wykonał projekt wraz z  dostawą maszyn i urządzeń do klimatyzacji grupowej 

lub klimatyzacji centralnej w podziemnych wyrobiskach górniczych 

lub 

c) 

wykonał  dostawy  urządzeń  i  podzespołów  do  klimatyzacji  grupowej  lub 

klimatyzacji centralnej w podzi

emnych wyrobiskach górniczych o łącznej wartości co najmniej 

5 000 000,00 zł brutto. 

Przystępujący wraz z ofertą złożył JEDZ oraz zobowiązanie Wärme-Austausch-

Technik GmbH z siedzibą w Hamminkeln do oddania do dyspozycji zasobów niezbędnych do 

wykonania zamówienia. 

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania  powyższego zarzutu podkreślić należy, 

że  istotną  okolicznością  wymagającą  wzięcia  pod  uwagę  jest  kwestia,  iż  w  momencie 

wniesienia  odwołania  Zamawiający  nie  dokonywał  jeszcze  weryfikacji  podmiotowej 

wykonawców.  W  momencie  wniesienia  odwołania  postępowanie  znajdowało  się  na  etapie 

aukcji elektronicznej i ustalenia rankingu ofert

. Zamawiający jak wynika z akt postępowania w 

dniu 10 grudnia 2018 r. wezwał wykonawcę CFT do złożenia dokumentów potwierdzających 

brak  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania  oraz  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu, zakreślając wykonawcy CFT 10 dniowy termin na ich złożenie.  

Z  powyższego  wynika  więc,  iż  w  momencie  wniesienia  odwołania  Zamawiający  nie 

posiada

ł  wiedzy  odnośnie  sposobu  spełnienia  warunku  udziału  w  postepowaniu  przez 

Przystępującego. Powyższe zostało przez Zamawiającego potwierdzone na rozprawie. 

Izba w składzie orzekającym podziela pogląd Zamawiającego, iż dokonanie weryfikacji 

realności  udostępnienia  zasobów  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  nie  może  być  dokonywane  w  oderwaniu  od  postawionego  warunku. 

Ocena 

wykazania  prze

z  wykonawcę  faktycznego  dysponowania  zasobami  podmiotu  trzeciego 

powinna być dokonywana z uwzględnieniem realiów wykorzystania określonych zasobów przy 

realizacji  konkretnego  zamówienia.  W  szczególności  istotny  będzie  przy  tym  rodzaj 

udostępnianego zasobu, charakter i złożoność zamówienia oraz odpowiadające mu warunki 

udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego. 

Tym  samym  na  obecnym  etapie  postępowania  Izba  uznała,  że  dokonywanie  oceny 

realności udostępnionych zasobów bez posiadania wiedzy co do sposobu w jaki Przystępujący 

wykazywać będzie spełnienie warunku w postępowaniu byłoby działaniem przedwczesnym.  

W konsekwencji Izba uznała, że zarzut powyższy nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. 

O  kos

ztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  §  5  ust.  3  pkt  1 

Rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów  z dnia 15 marca 2010 r.  rozporządzenie Prezesa 

Rady M

inistrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kos

ztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972 

ze zm.).  

Przewodniczący:…………………………………………