KIO 2579/18 POSTANOWIENIE dnia 3 stycznia 2019 r.

Sygn. akt KIO 2579/18

POSTANOWIENIE

z dnia 3 stycznia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie:

Emilia Garbala

Emil Kawa

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym

z udziałem stron w dniu 3 stycznia 2019 r.

w

Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17

grudnia 2018 r. przez

wykonawcę TOI TOI Polska Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez

Miasto Łódź, Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi

przy udziale wykonawc

y WC Serwis spółki z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w

Zabrzu

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

umarza postępowanie odwoławcze

2. nakazuje zwrot

z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty

00 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej

uiszczon

y wpis od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo za

mówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie

– w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ………………

Członkowie:

………………

……………….

Sygn. akt KIO 2579/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający



Miasto Łódź, Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi



prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1896 ze zm.), dalej jako „ustawa” lub „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wynajem i serwis przenośnych kabin

toaletowych WC na terenie parków i zieleńców Łodzi. Ogłoszenie o zamówieniu

opublikow

ane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 21 listopada 2018 r. pod pozycją

Wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

17 grudnia 2018 r. wykonawca TOI TOI Polska Sp. z o.o.

wniósł odwołanie wobec:

1) zaniechania wykluczenia przez z

amawiającego z postępowania wykonawcy WC

SERWIS Sp. z o.o. Sp. K.

w Zabrzu, dalej również jako „WC SERWIS” i zaniechania

odrzuc

enia oferty złożonej przez tego wykonawcę, pomimo, że wykonawca ten zarówno w

chwili składania oferty i nieprzerwanie do chwili obecnej pozostaje w grupie kapitałowej z

innym oferentem w

postępowaniu: WC SERWIS ŁÓDŹ Sp. z o. o. w Łodzi, a WC SERWIS

nie wykazał, że powiązania istniejące między tymi oferentami nie prowadzą do zakłócenia

konkurenc

ji w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co narusza art. 24 ust. 1 pkt 23 oraz

art. 24 ust. 11 ustawy;

2) dokonania przez z

amawiającego wyboru oferty złożonej przez WC SERWIS jako

najkorzystniejszej,

pomimo iż wykonawca ten winien być wykluczony z udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia w związku z okolicznościami wskazanymi w zarzucie

opisanym

w pkt 1, a tym samym jego oferta w ogóle nie powinna być porównywana z innymi

ofertami i tym samym naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 23, art. 24 ust. 11, art. 89 ust. 1 pkt 5 i art.

91 ust. 1 ustawy;

3) zaniechanie wezwania przez z

amawiającego WC SERWIS ŁÓDŹ Sp. z o.o. do

złożenia w terminie nie krótszym niż 3 dni oświadczenia co do przynależności do tej samej

grupy kapitałowej co WC SERWIS, pomimo że z oświadczenia WC SERWIS datowanego na

3 grudnia 2018 r.

wynika, że obaj wykonawcy należą do tej samej grupy kapitałowej i tym

samym naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 23 oraz art. 24 ust. 11 ustawy;

4) zaniechania wykluczenia przez z

amawiającego z postępowania wykonawcy WC

SERWIS

ŁÓDŹ Sp. z o.o. i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę,

pomimo, że wykonawca ten zarówno w chwili składania oferty jak i nieprzerwanie do chwili

obecnej pozostaje w grupie kapitałowej z innym oferentem, to jest WC SERWIS, i nie

wykazał, że istniejące między tymi oferentami powiązania nie prowadzą do zakłócenia

konkurencji w

postępowaniu, co stanowiło naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 23, art. 24 ust. 11 i

art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty WC SERWIS jako oferty najkorzystniejszej i

wykluczenia WC SERWIS z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z ostrożności

wniósł o nakazanie żądania złożenia przez WC SERWIS ŁÓDŹ sp. z o.o. oświadczenia co

do przynależności do grupy kapitałowej. Odwołujący żądał również nakazania odrzucenia

ofert WC SERWIS sp. z o.o. Sp. K. oraz

WC SERWIS ŁÓDŹ Sp. z o.o. i dokonania wyboru

oferty złożonej przez odwołującego jako jedynej nie podlegającej odrzuceniu oferty złożonej

w tym

postępowaniu. W zakresie kosztów wniósł o zasądzenie na swoją rzecz od

z

amawiającego kosztów postępowania obejmujących wpis od odwołania, opłaty skarbowe,

wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, koszty dojazdu przedstawicieli

o

dwołującego na posiedzenie lub rozprawę do KIO, inne koszty, zwłaszcza wydatki na

biegłych.

Z

ostrożności procesowej odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii

biegłego lub opinii wspólnej biegłych o specjalności w zakresie zarządzania

przedsiębiorstwami, ekonomiki przedsiębiorstw oraz rachunkowości, zobowiązanie WC

SERWIS sp. z o.o. Sp. K. oraz WC SERWIS

ŁÓDŹ Sp. z o.o. do udostępnienia ksiąg

rachunkowych, dokumentów, korespondencji handlowej, w tym korespondencji

elektronicznej w zakresie w ja

kim potrzebę taką wyrażą biegli oraz przesłuchanie w

charakterze świadków lub stron wskazanych przez siebie osób na okoliczności powołane w

odwołaniu. Zastrzegł sobie prawo złożenia dokumentów i innych dowodów na poparcie

twierdzeń przytoczonych w odwołaniu.

WC SERWIS sp. z o.o. Sp. K.

przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii

przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o odrzucenie lub o

oddalenie odwołania.

31 grudnia 2018 r. do Prezesa Izby

wpłynęła odpowiedź zamawiającego na

odwołanie, w której zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Przystępujący prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia nie stawił się na nie.

W tym stanie sprawy Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu

na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp.

Przepis ten stanowi, że jeżeli uczestnik postępowania, który przystąpił do

postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w

całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza

postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w

postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w

sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz 964 ze

zm.)

niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo

zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Stosownie do

§ 3 tego rozporządzenia przepisy dotyczące rozprawy stosuje się odpowiednio do

posiedzeń, w których dopuszcza się udział stron, świadków lub biegłych.

Izba stwierdziła, że skutkiem prawidłowego wezwania przystępujący miał możliwość

stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów. Przystępujący nie zdecydował się

skorzystać ze swoich uprawnień, gdyż nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na 3

stycznia 2019 r. W

ocenie Izby powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do

wniesienia sprze

ciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych

w

odwołaniu. Dostrzeżenia wymaga, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników

postępowania jest tą fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza

rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do

podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych

w

odwołaniu, czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to

stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny

brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego przez wykonawcę należy uznać za

rezygnacj

ę z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. Powołany pogląd jest

wyrażany w orzecznictwie Izby m.in. w postanowieniu z 19 listopada 2018 r. w sprawie KIO

W konsekwencji w sytuacji uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania

skutek

prawny

niestawiennictwa

na

posiedzenie

przystępującego

prawidłowo

powiadomionego o jego terminie jest taki sam, jak przy złożeniu oświadczenia o braku

sprzeciwu. Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.

W ocenie Izby w

sprawie zaistniały wszystkie przesłanki wskazane w art. 186 ust. 3

Pzp, zatem Izba

działając na jego podstawie umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając

w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp.

O

kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b Pzp

oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). Nie uwzględniono

kosztów zastępstwa prawnego, gdyż zgodnie z powołanymi przepisami koszty postępowania

odwoławczego znosi się wzajemnie, a wpis uiszczony przez odwołującego podlega zwrotowi.

Przewodniczący: ………………

Członkowie:

………………

……………..