KIO 2619/18 WYROK dnia 07 stycznia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2619/18

WYROK

z dnia 07 stycznia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant:

Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03 stycznia 2019

r. w Warszawie odwołania

wnie

sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 r. przez

Wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa) w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Politechnika Warszawska, Wydział

Mechaniczny Energetyki i Lotnictwa (ul. Nowowiejska 24, 00-665 Warszawa)

przy udziale Wykonawcy BUDIMEX S.A. (ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa)

zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

oddala odwołanie

kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. (ul.

Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa) i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

Mostostal Warszawa S.A. (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa)

tytułem

wpisu od odwołania

zasądza od Odwołującego Mostostal Warszawa S.A. (ul. Konstruktorska 12A, 02-

673 Warszawa) na rzecz

Zamawiającego Politechnika Warszawska, Wydział

Mechaniczny Energetyki i Lotnictwa (ul. Nowowiejska 24, 00-665 Warszawa)

kwotę 3600,00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów strony w postaci

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych

(Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………..

Sygn. akt: KIO 2619/18

UZASADNIENIE

Zamawiający Politechnika Warszawska Wydział Mechaniczny Energetyki i Lotnictwa

prowadzi postepowanie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym

w trybie negocjacji z ogłoszeniem na przebudowę i rozbudowę obiektów w gmachu Instytutu

Techniki Cieplnej przy ul. Nowowiejskiej 21/25 w Warszawie w ramach inwestycji pn.

„Optymalizacja przestrzenna istniejącej infrastruktury budowlanej Wydziału Mechanicznego

Energetyki i Lotnictwa Politechniki Warszawskiej w celu powiększenia powierzchni użytkowej

dla potrzeb kształcenia".

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 03

października 2017 r. pod numerem 2017/S 189 – 387791.

Odwołujący Mostostal Warszawa S.A. wniósł odwołanie wobec dokonanej przez

Zamawiającego oceny ofert ostatecznych i wynikających z tej oceny czynności i zaniechań

Zamawiającego: zaniechania odrzucenia oferty Budimex SA jako nieodpowiadającej treści

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co w konsekwencji winno skutkować

zaniechaniem dokonywania jej oceny w ramach określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert

ostatecznych, a tym samym -

nieprzyznaniem jej żadnych punktów, co stanowi naruszenie

zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w

postępowaniu, względnie - w przypadku nieuznania zarzutu w zakresie odrzucenia oferty

Budimex: z powodu dokonania błędnej oceny oferty Budimex w zakresie określonych w

SIWZ kr

yteriów oceny ofert (jakość, organizacja pracy) i przyznaniu jej zawyżonej punktacji

oraz niewłaściwej oceny i zaniżeniu punktacji oferty Odwołującego, co nie powinno

prowadzić do nieobiektywnego, preferencyjnego traktowania jednego z wykonawców i

naruszen

ia tym samym zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w

postępowaniu, a w rezultacie prowadzić do niesłusznego uznania za wyżej ocenioną oferty

Budimex; niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na

przyznaniu

ofercie Budimex najwyższej liczby punktów w ramach ocenianych kryteriów, co

zmierza do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, a zatem dokonania go w sposób

niezgodny z ustawą oraz z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawc

ów w postępowaniu; zaniechania unieważnienia postępowania jako obarczonego

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy z powodu niezgodnego z przepisami ustawy Pzp procedowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez

dopuszczenie do oceny kryterialnej ostatecznej oferty Budimex, która jako nieodpowiadająca

treści SIWZ podlega odrzuceniu i nie powinna podlegać ocenie w ramach kryteriów oceny

ofert; naruszenie art 91

ust 1 w związku z art 89 ust. 1 pkt 2 oraz art 7 ust 1 ustawy Pzp

poprzez uznanie po dokonaniu oceny ofert ostatecznych za najwyżej ocenioną ofertę

Budimex, co stanowi zapowiedź dokonania wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej z

naruszeniem zasad uczci

wej konkurencji i równego traktowania wykonawców w

postępowaniu, ponieważ oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z

treścią SIWZ i jako taka nie powinna być uwzględniana w punktowaniu w ramach

określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, względnie - w oparciu o określone w SIWZ reguły

punktowania przyznano jej nienależną, zawyżoną liczbę punktów, a ocena oferty

Odwołującego została zaniżona, naruszenie art 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie

nieprawidłowej oceny ofert ostatecznych, co de facto stanowi zapowiedź wyboru jako

najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, a zatem - dokonanie go w sposób

niezgodny z ustawą oraz z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców w postępowaniu; naruszenie zasad procedowania poprzez dokonywanie oceny

podmiotowej wykonawcy po ocenie merytorycznej ofert ostatecznych w wyniku wezwania do

uzupełnienia dokumentów, co stanowi ewidentne naruszenie art. 24aa oraz art. 26 ust. 3

ustawy Pzp, a w szczególności art. 54, art. 56 ust 1 w związku z art 48 ust. 2 pkt 6, art.57

ustawy Pzp i w związku z tym stanowi podstawę do unieważnienia przedmiotowego

postępowania na podstawie art 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp jako obarczonego niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

dokonanej w dniu 11 grudnia 2018 r. czynności oceny ofert ostatecznych oraz nakazanie

powtórzenia badania i oceny ofert, w tym: nakazanie odrzucenia oferty Budimex na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ i nieuwzględnianie

oferty Budimex jako odrzuconej w ocenie ofert ostatecznych, względnie: nakazanie

ponownej weryfikacji punktacji przyznanej za ofertę Budimex oraz ofertę Odwołującego w

ramach określonych w SIWZ kryteriów i w konsekwencji - uznanie za najwyżej ocenioną

ofertę złożoną przez Mostostal, w przypadku uznania za błędne procedowania

Zamawiającego w toku prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowania -

nakazanie unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w

związku z naruszeniem art. 54, art. 56 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 2 pkt o, art.57 ustawy

Pzp oraz art. 24aa i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jako obarczon

ego niemożliwą do usunięcia

wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy; zasądzenie od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm

przepisanych.

Zamawiający w dniu 11 grudnia 2018 r. powiadomił wykonawców poprzez przesłanie

„Informacji o dokonaniu oceny ofert ostatecznych”, że za najwyżej ocenioną ofertę uznał

ofertę Wykonawcy Budimex.

Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp

1/ Zaniechanie odrzucenia oferty Budimex z powodu niewłaściwego sporządzenia

Formularza cenowego.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 8.1 ppkt 1 oraz pkt. 9.1 SIWZ wycena przedmiotu

zamówienia winna być sporządzona w oparciu o przedmiary robót oraz zestawiona na

Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do Rozdziału II SIWZ. W myśl pkt 8.5

SIWZ treść oferty winna być zgodna z treścią SIWZ, w tym z treścią wzorów i formularzy,

doprecyzowanych poprzez udzielane w trakcie trwania postępowania odpowiedzi

Zamawiającego. Oznacza to niemożność jakiejkolwiek ingerencji i dokonywania zmiany

treści formularza ze strony wykonawców w tym zakresie.

W ofercie Wykonawcy Budimex zbiorcze zestawienie kosztów w Formularzu cenowym nie

zawiera rozbicia na działy, a zatem zostało sporządzone w sposób niezgodny z udzieloną w

dniu 16 l

istopada 2018 r. odpowiedzią. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 1,

jednoznacznie uszczegółowił, co powinno zawierać zbiorcze zestawienie kosztów (formularz

cenowy) będące załącznikiem do oferty: „dotyczy wartości działów kosztorysów ślepych

przekazanych

Wykonawcom 15.11.2018r. jako jednolita dla wszystkich Wykonawców baza

dla sporządzenia wyceny oferty". Formularz cenowy w ofercie Budimex nie uwzględnia

powyższego rozbicia, powstała w ofercie nienadająca się do sanowania niezgodność z

treścią SIWZ, która winna skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako nieodpowiadającej treści SIWZ.

2/ Zaniechanie odrzucenia oferty Budimex z powodu wad złożonych kosztorysów ofertowych

a)

Nieuwzględnienie w kosztorysach wszystkich wymaganych pozycji przedmiarów

Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 8.1 ppkt 1 oraz pkt. 9.1 SIWZ dokonana w ofercie (w

kosztorysach) wycena przedmiotu zamówienia winna być sporządzona w oparciu o

przedmiary. Przedmiary nie mają charakteru pomocniczego, a ich pozycje w poszczególnych

branżach nie mogą być przez wykonawców pomijane w wycenie lub stać się pozycjami,

których cena jednostkowa wynosi 0 zł.

Odwołujący zauważył, że w kosztorysach oferty Budimex występuje kilka pozycji, w których

nie wpisano kwoty, a tym samym -

nieuwzględniono w wycenie istotnych pozycji kosztowych.

Odwołujący zwrócił uwagę na nieuwzględnienie paneli fotowoltaicznych, co sugeruje ich

nieuwzględnienie w wycenie, a tym samym niewykonanie wymaganego przez

Zamawiającego elementu zamówienia o znacznej wartości, co uzasadnia naruszenie art. 89

ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący ocenił w oparciu o dane z własnej oferty, że łączna wartość ww. pozycji jest

znacząca względem całości zamówienia i wynosi aż 1 043 156,80 zł netto.

b)

Nieuwz

ględnienie optymalizacji w kosztorysach

Odwołujący podniósł, że w złożonych w ofercie Budimex kosztorysach nie uwzględniono

wymaganych optymalizacji, których uwzględnienia wyraźnie wymagano w celu dokonywania

oceny kryterialnej.

Zgodnie z pkt 13.1 ppkt 2 S

IWZ Zamawiający określił jednoznacznie, że kryterium „Jakość”

polega na ocenie propozycji zmian projektowych i materiałowych zawartych w ofertach

ostatecznych.

Odwołujący wskazał, że propozycje przedstawione w Dokumencie "Jakość" zawartym w

ofercie Budimex

nie są uwzględnione w kosztorysach ofertowych, a tym samym w cenie

oferty ostatecznej. Dotyczy to np. propozycji rezygnacji z wykonania gładzi, natomiast

pozycje kosztorysu branży budowlanej potwierdzają ujęcie wykonania gładzi w ofercie

ostatecznej. Pod

obnie propozycja rezygnacji z pomp ciepła i elementów tej instalacji, które

zostały zawarte w kosztorysach i ujęte w cenie oferty ostatecznej spółki Budimex SA.

Ponadto Odwołujący wskazał, że wartości poz. 6 i 7 tabeli rozwiązań zamiennych V.E. w

zakresie

instalacji sanitarnych nie są adekwatne do kwot wynikających z kosztorysów

ofertowych. Powyższe okoliczności potwierdzają naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

c)

Brak podstaw KNR

Odwołujący podniósł, że zarówno w zakresie A jak i w zakresie B, w kosztorysach branży

elektrycznej nie uwzględniono podstawy wyceny Katalogu Nakładów Rzeczowych (KNR).

Zamawiający w dniu 15.11.2018 r przekazał przedmiary, które należało uzupełnić w zakresie

cen jednostkowych oraz wartości poszczególnych pozycji. W kosztorysach branży

elektrycznej na zakres A i B Wykonawca

Budimex usunął wyżej wymienione podstawy

wyceny, a tym samym dokonał niedozwolonej zmiany kosztorysu, która nie podlega

sanowaniu.

Odwołujący zwrócił uwagę na §10 ust 1 pkt 2 IPU określający sposób rozliczania

robót dodatkowych, zaniechanych lub zamiennych, gdzie podstawą do dokonania

ewentualnych zmian są nakłady Robocizny, Materiału i Sprzętu, które określone są właśnie

przez KNR.

Zatem, zdaniem O

dwołującego zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art 89 ust

1 pkt 2 ustawy Pzp jest uzasadniony.

II.

Zarzut naruszenia art 91 ust w związku z art 89 ust 1 pkt 2 i art 7 ustawy Pzp

Odwołujący wskazał, że w świetle przyjęcia jednolitych reguł oceny ofert wykonawców w

kryteriach, nie powinno dojść do nieobiektywnego i preferencyjnego traktowania jednego z

wykonawców i naruszenia tym samym, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a w rezultacie

prowadzić do uznania za wyżej ocenioną oferty Budimex, która w zakresie kryterium Jakość

z

niezrozumiałych powodów otrzymała punktację wyższą niż Odwołujący, zaś w kryterium

„Organizacja pracy" nie uzyskała maksymalnej punktacji.

Odwołujący podkreślił, że zastosowany przez Wykonawcę Budimex sposób podania

informacji w ofercie nie uzasadnia przyznania ofercie tego wykonawcy przewagi

konkurencyjnej i punktowej w kryterium

„Jakość” tudzież zaniżenia punktacji w kryterium

„Organizacja pracy". Na skutek błędnej oceny Zamawiającego, Budimex otrzymał nienależne

punkty w zakresie wymienionych kryteriów pozacenowych, które dały mu przewagę

rankingową.

Dalej Odwołujący wskazał, że w kryterium „Organizacja pracy", Zamawiający wymagał

złożenia dokumentu, zawierającego propozycję w zakresie harmonogramu i organizacji prac

pod kątem minimalizacji utrudnień w prowadzeniu szczególnie działalności dydaktycznej

przez Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany był do przedstawienia założeń

dotyczących: 1) organizacji terenu budowy, w tym dojazdów i placów składowych, 2)

oddzielenia terenu budo

wy od części czynnej obiektu, 3) realizacji robót uciążliwych.

Zdaniem odwołującego, Wykonawca Budimex nie wskazał lokalizacji placów składowych.

Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Budimex w opracowaniu zawarł jedynie

ustawienia ogrod

zenia panelowego wokół placu budowy. Brak jest informacji na temat

zabezpieczeń wewnątrz budynku, oddzielenia skrzydła modernizowanego od skrzydła

czynnego w budynku. Dodatkowo nie jest uwzględnione w opisie zabezpieczenie dwóch

laboratoriów w skrzydle „C" obiektu (laboratorium silnika turbowałowego oraz laboratorium

palników). Kolejnym elementem niewykazanym przez Wykonawcę Budimex jest brak opisu

zabezpieczania urządzeń stałych w obiekcie (nie można ich usunąć z obiektu w trakcie prac

- jest to techniczni

e niemożliwe), Zamawiający wskazał w korespondencji 9 urządzeń do

zabezpieczenia.

Nadto Odwołujący wskazał, że Wykonawca Budimex wskazał jedynie godziny prowadzenia

prac oraz napisał o narzędziach, jakie będzie stosował. Brak informacji na temat utrzymania

czystości na obiekcie.

W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego nie można uznać, by dokument złożony

przez Wykonawcę Budimex, w porównaniu do kompletnego dokumentu Odwołującego,

dawał podstawę do przyznania punktów dających tak nieznaczną różnicę punktową między

tymi wykonawcami. Dla Odwołującego nie jest zrozumiałe nieprzyznanie mu pełnej

(maksymalnej) punktacji w tym kryterium. Zdziwienie wzbudzi

ł fakt przyznania niewiele

niższej liczby punktów za ofertę Budimex.

Odnośnie drugiej składowej punktowej w kryterium „Organizacja Pracy" Zamawiający

wymagał również przedstawienia dokumentu „Harmonogram realizacji przedmiotu

zamówienia" np. w formie wykresu Gantta zawierający co najmniej wskazanie rodzajów

robót, czasu ich trwania, liczby pracowników wykonujących poszczególne roboty, wartości

robót.

Odwołujący zauważył, że przygotowany przez Wykonawcę Budimex harmonogram nie

posiada daty rozpoczęcia i zakończenia prac. Skala czasu harmonogramu nie zawiera dat

kalendarzowych. Odwołujący wskazał, że z harmonogramu nie można odczytać, czy termin

zakończenia prac wyznaczony przez Zamawiającego na dzień 16 grudnia 2020r. zostanie

dotrzymany przez wykonawcę. Powyższe, zdaniem Odwołującego powinno stanowić

okoliczność uzasadniającą nieprzyznanie punktów w tym zakresie.

Ponadto, Odwołujący podniósł, że Budimex nie załączył wymaganego harmonogramu

pracowników pokazującego liczbę pracowników wykonujących poszczególne roboty, co

może budzić uzasadnione wątpliwości co do przyznanej ilości punktów, nieznacznie niższej

niż punktacja Odwołującego, który w ofercie ostatecznej zawarł wszelkie wymagane przez

Zamawiającego elementy.

Odwołujący podniósł, że różnica w przyznanej punktacji między firmą Budimex a

Odwołującym jest nieadekwatna do jakości przedstawionych materiałów oraz braku

wszystkich elementów określonych w SIWZ w kryterium oceny ofert. W dokumencie Jakość

w ofercie ostatecznej Budimexu zaproponowano mniej propozycji zmierzających do

obniżenia kosztu inwestycji. W branży budowlanej zapisano 15 rozwiązań wobec 20

zapropo

nowanych przez Odwołującego. Analogicznie w instalacjach elektrycznych - 3

rozwiązania, podczas gdy Odwołujący przedstawił ich 7.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający pomimo przekazania w dniu 11 grudnia „Informacji o

dokonaniu oceny ofert ostatecznych”, w której zawarto tabelę przedstawiającą już

zsumowane wartości punktów przyznanych wykonawcom w poszczególnych kryteriach, nie

udostępnił Odwołującemu dokumentacji protokolarnej obejmującej konkretne formularze

ocen ofert dokonywanych przez poszczególnych członków komisji przetargowej, które

doprowadziły do udostępnionego w dniu 11 grudnia 2018 r. rezultatu oceny.

III.

Zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp

Jak wskazał Odwołujący, całokształt wyżej przywołanych okoliczności faktycznych prowadzi

do konkluz

ji, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej powołanych przepisów

dotyczących zaniechania odrzucenia najwyżej ocenionej oferty, prowadzi do wadliwego

wyboru najkorzystniejszej oferty, bo niezgodnego z przepisami ustawy oraz dokonanego bez

zachowani

a zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w

postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

IV.

Zarzut naruszenia art. 54, art. 56 ust 1 w związku z art. 48 ust. 2 pkt 6, art 57 ustawy

Pzp, art. 24aa oraz art. 26 ust 3 ustawy Pzp i w konsekwencji - art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp

Odwołujący wskazał, że dokonywanie w przedmiotowym trybie udzielenia zamówienia oceny

podmiotowej wykonawcy dopiero po ocenie merytorycznej ofert ostatecznych i to w wyniku

wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonywanego w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp, stanowi naruszenie nie tylko art. 24aa ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lecz

przede wszystkim samych przepisów Oddziału 3 ustawy Pzp dotyczących negocjacji z

ogłoszeniem. Powyższe stanowi podstawę do unieważnienia przedmiotowego postępowania

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako obarczonego niemożliwą do usunięcia

wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Odwołujący oświadczył w trakcie rozprawy, że cofa powyższy zarzut.

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stan sprawy na chwilę

zamknięcia rozprawy, oświadczenia, stanowiska Stron i uczestnika postepowania

złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,

zgodni

e z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący w treści odwołania podniósł, że zbiorcze zestawienie kosztów w Formularzu

cenowym w ofercie Wykonawcy Budimex nie zawiera rozbicia na działy, w związku z tym,

zdaniem Odwołującego, oferta Wykonawcy Budimex powinna podlegać odrzuceniu z

powodu niewłaściwego sporządzenia Formularza cenowego.

Zgodnie z pkt. 8.1 ppkt 1 oraz pkt. 9.1 SIWZ,

wycena przedmiotu zamówienia winna być

sporządzona w oparciu o przedmiary robót oraz zestawiona na Formularzu cenowym,

stanowiącym załącznik nr 1 do Rozdziału II SIWZ. W myśl pkt. 8.5 SIWZ, treść oferty winna

być zgodna z treścią SIWZ, w tym z treścią wzorów i formularzy, doprecyzowanych poprzez

udzielane w trakcie trwania postępowania odpowiedzi Zamawiającego. Izba ustaliła, że

Wykonawca Budimex przedstawił łączne zestawienie kosztów z każdego działu, co czyni

zadość wymaganiom wskazanym przez Zamawiającego. Przedstawiony przez

Przystępującego formularz odpowiada bowiem wzorem temu, co przedstawił Zamawiający w

SIWZ.

Należy mieć na uwadze, że Odwołujący nie wskazał, z jakim postanowieniem SIWZ jest

niezgodny przedstawiony przez Przystępującego formularz. Odwołujący w treści odwołania

przytoczył odpowiedź na pytanie wykonawcy, udzieloną przez Zamawiającego. Jednakże w

treści tej odpowiedzi nie przywołano konkretnego postanowienia SIWZ. Brak jest zatem

jednoznacznej możliwości stwierdzenia, że formularz oferty powinien zostać przygotowany w

taki sposób, na jaki wskazał Odwołujący. Niezależnie od powyższego, nawet jeśliby uznać

twierdzenie Odwołującego, że formularz Przystępującego został sporządzony niezgodnie z

wymaganiami

Zamawiającego (którego to stanowiska Izba nie podziela), to brak

jakiegokolwiek dodatkowego rozbicia cenowego stanowi jedynie niezgodność formalną, która

w ocenie Izby nie może prowadzić do odrzucenia oferty.

Odwołujący podniósł, że Wykonawca Budimex nie uwzględnił w kosztorysach ofertowych

paneli fotowoltanicznych, co sugeruje niewykonanie

wymaganego przez Zamawiającego

elementu zamówienia o znacznej wartości, co z kolei uzasadnia naruszenie art. 89 ust 1 pkt

2 ustawy Prawo z

amówień publicznych. Należy zauważyć, że wbrew twierdzeniu

Odwołującego, Wykonawca Budimex uwzględnił w kosztorysie panele woltaniczne: poz. nr

„Przygotowanie podłoża pod montaż konstrukcji wsporczej ilość mocowań 4 szt" - 140

szt., poz. nr 7.2

„Montaż konstrukcji aluminiowej pod panele fotowoltaniczne" - 140 szt., poz.

nr 7.3

„Dostawa / montaż paneli fotowoltanicznych" - 140 szt.

Oznacza to, że Wykonawca Budimex uwzględnił przedmiotowy element w treści oferty. Nie

można zatem uznać, że zaoferowany przez Wykonawcę Budimex przedmiot umowy nie

odpowiadał treści SIWZ. Okoliczność, że Przystępujący nie wpisał ceny w poszczególnych

pozycjach

nie oznacza, że nie został zaoferowany przedmiotowy zakres zamówienia.

Dokumentacja wraz z przedmiarami stanowiły podstawę do sporządzenia oferty. W treści

SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy oparli wycenę oferty na podstawie

przedmiarów. Przedmiary stanowią dokument wtórny, podstawę dla wyceny. Nie można

wywodzić z kosztorysu ofertowego zawierającego wszystkie wymagane pozycje, braku

zaoferowania całości zamówienia. Skoro w treści oferty znalazły się również pozycje

dotyczące paneli fotowoltanicznych, to oznacza, że Przystępujący zaoferował realizację

także tej części zamówienia.

W zakresie zarzutu dotyczącego braku wpisania w ofercie Wykonawcy Budimex wartości

kilku pozycji kosztorysu, Odwołujący odwoływał się do postanowień SIWZ, zawartych w pkt.

8.1 oraz pkt. 9.1. Postanowienia te nie

odnoszą się do kwestii wpisania wartości 0 zł w

poszczególnych pozycjach kosztorysu. Odwołujący nie wskazał również żadnego

postanowienia, które odnosiłoby się do konsekwencji związanych z wpisaniem w

poszczególnych pozycjach wartości 0 złotych.

Do tego

zarzutu również należy odnieść powyżej przedstawione rozważania. Okoliczność, że

Przystępujący nie wpisał ceny w poszczególnych pozycjach, nie oznacza, że nie został

zaoferowany cały zakres zamówienia. Należy mieć na uwadze, że Przystępujący

wyszczególnił w kosztorysie wszystkie pozycje, co oznacza pełny zakres wykonania prac. Z

faktu brak określenia wartości kosztowej pozycji nie można zatem wywieść wniosku, że nie

zostaną one zrealizowane. Odwołujący nie wykazywał w treści odwołania, że nie jest

możliwe zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie Wykonawcy Budimex.

Okoliczność rażąco niskiej ceny nie była podnoszona przez Odwołującego i jako taka nie

może być przedmiotem rozpoznania.

Dokumentacja wraz z przedmiarami stanowiły podstawę do sporządzenia oferty. W treści

SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy oparli wycenę oferty na podstawie

przedmiarów. Przedmiary stanowią dokument wtórny, podstawę dla wyceny. Nie można

wywodzić z kosztorysu ofertowego zawierającego wszystkie pozycje braku zaoferowania

całości zamówienia.

Odwołujący w treści odwołania wskazał także na brak wskazania w kosztorysach branży

elektrycznej numerów KNR. Okolicznością bezsporną jest, że Wykonawca Budimex S.A.

pominął w kosztorysach branży elektrycznej numery KNR. Okolicznością bezsporną jest

także, że kosztorys zawiera opisy pozycji. Powyższe oznacza możliwość przyporządkowania

poszczególnych pozycji do odpowiednich numerów. W świetle powyższego, w ocenie Izby

powyższy brak ma charakter jedynie formalny. Nie można wywieść, że Wykonawca Budimex

S.A. nie zaoferował świadczenia zgodnego z treścią SIWZ. Tym samym, Izba uznała za

bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych w powyższym zakresie.

Odwołujący wskazał, że w złożonych w ofercie Wykonawcy Budimex kosztorysach nie

uwzględniono wymaganych optymalizacji, których uwzględnienia wymagano w celu

dokonywania oceny kryterialnej.

Zgodnie z pkt. 13.1 ppkt 2 SIWZ,

Zamawiający określił, że kryterium „Jakość” polega na

ocenie

propozycji zmian projektowych i materiałowych zawartych w ofertach ostatecznych.

Zgodnie z pkt. 8.1 ppkt 1 oraz pkt. 9.1 SIWZ,

wycena przedmiotu zamówienia winna być

sporządzona w oparciu o przedmiary robót oraz zestawiona na Formularzu cenowym

stanowiącym załącznik nr 1 do Rozdziału II SIWZ.

Powyższe postanowienia SIWZ wskazują, że propozycje zmian będą dopiero podlegały

ocenie

, zaś podstawą do sporządzenia oferty są przedmiary i wszyscy wykonawcy są

zobowiązani do wyceny podstawowego zamówienia.

Trafni

e zauważył Przystępujący Budimex S.A., że literalna treść postanowień SIWZ nie

wskazuje, że w kosztorysie powinna zostać zawarta optymalizacja. Treść SIWZ nie wskazuje

także, gdzie propozycje zmian należałoby ująć. Takie niejednoznaczne postanowienia SIWZ

w ocenie Izby nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego. Tym

samym, Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1

pkt

2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przystępujący w trakcie rozprawy wyjaśnił niejasności i wskazał, że kwota optymizacji

wynikała wprost z kosztorysu – pozycja 6 – kwota wynika ze zsumowania pozycji 99 do 136

kosztorys A, oraz 62 do 104 z

akres B, kosztorys sanitarny „CO” , pozycja 7 – wynika z

pozycji 78 zakres B, kosztorys sanitarny.

Odwołujący nie odniósł się do tego argumentu. W

świetle powyższego, Izba uznała zarzut Odwołującego za bezzasadny.

Izba za bezzasadny uznała także zarzut nieprawidłowej oceny ofert wykonawców w ramach

poszczególnych kryteriów, w tym nieobiektywnego i preferencyjnego traktowania jednego z

wykonawców, a także naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców w postępowaniu.

Izba ustaliła, że w ramach poszczególnych kryteriów, takich jak jakość czy organizacja pracy,

Zamawiający określił sposób przyznawania punktów. W tym zakresie, w ramach każdego z

ww. kryteriów sporządził tabelę, w której w poszczególnych wierszach określił sposób

przyznawania punktów. Ocenie podlegały opracowania przygotowane przez Wykonawców.

Każdy z członków komisji dokonywał niezależnej oceny poprzez przyznanie punktów.

Członkowie komisji nie mieli możliwości zidentyfikowania Wykonawcy, którego oferta była

oceniana.

Oddalając zarzut, Izba miała na uwadze fakt, że określony w SIWZ sposób dokonania przez

Zamawiającego oceny kryterium nie przewidywał przyznawania określonej ilości punktów za

zaoferowanie przez W

ykonawców konkretnych elementów, jak np. realizacja robót

uciążliwych. Ocenie podlegała całość opracowania (pod kątem np. zrozumienia celu

projektu, przydatno

ści propozycji). Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy przedstawili

pewne założenia, jednakże o tym, co i jak w ramach każdego z tych założeń zostanie

przedstawione,

decydował każdy z Wykonawców.

W przedstawiony przez Zamawiającego sposób dokonania oceny, wpisany jest pewien

margines swob

ody, w ramach którego dokonywali oceny członkowie komisji. Jednakże jest

to jedynie margines, a sposób sformułowania zasad dokonywania oceny nie oznacza, że jest

to ocena całkowicie dowolna.

Izba miała na uwadze okoliczność, że w Odwołujący w ramach kryterium organizacja pracy

otrzymał więcej punktów niż Przystępujący. Izba miała też na uwadze, że z treści odwołania

nie wynika, aby Odwołujący przedstawił zarzut, że przedstawione opracowanie jest

całkowicie dyskwalifikujące i całkowicie nie spełnia wymogów SIWZ. Odwołujący kwestionuje

jedynie brak poszczególnych elementów, które jego zdaniem powinny znaleźć się w

opracowaniu. Nie wszystkie jednak elementy były jednak wymagane przez Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił, że Wykonawca Budimex S.A. nie wskazał lokalizacji placów

składowych.

Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Wykonawca Budimex S.A. w opracowaniu na stronie 4 w

pkt 5.1 wskazał: „Od początku realizacji robót zakłada się również wyłączenie z użytkowania

dziedzińca wewnętrznego. Zostanie on wykorzystany, po wcześniejszym rozebraniu

nawierzchni na potrzeby, placu do tymczasowego składowania gruzu z rozbiórek, oraz do

składowania materiałów budowlanych, niezbędnych do realizacji robót.” Powyższe oznacza,

że Przystępujący Budimex S.A. zawarł jednak w opracowaniu elementy, których rzekomy

brak podnosił Odwołujący. Tym samym zarzut nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego

w tym zakresie

okazał się bezzasadny.

Odwołujący wskazał, że Wykonawca Budimex zawarł w opracowaniu jedynie ustawienia

ogrodzenia panelowego wokół placu budowy. Brak jest informacji na temat zabezpieczeń

wewnątrz budynku, oddzielenia skrzydła modernizowanego od skrzydła czynnego w

budynku. Dodatkowo nie jest uwzględnione w opisie zabezpieczenie dwóch laboratoriów w

skrzydle „C” obiektu (laboratorium silnika turbowałowego oraz laboratorium palników).

Kolejnym elementem niewykazanym przez Wykonawcę Budimex jest brak opisu

zabezpieczania urządzeń stałych w obiekcie (nie można ich usunąć z obiektu w trakcie prac

jest to technicznie niemożliwe), Zamawiający wskazał w korespondencji 9 urządzeń do

zabezpieczenia.

Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Przystępujący zamieścił w opracowaniu punkt 5.2, który

dotyczy koncepcji zabezpieczeń i oddzielenia terenu budowy od części czynnej obiektu.

Ponadto

Przystępujący wskazał, że w treści opracowania w punkcie 5.1 zamieszczony został

opis: „Oprócz wygrodzeń zewnętrznych (pokazane na planie zagospodarowania) planowane

są wygrodzenia wewnętrzne pomiędzy budynkami A i B, B i D oraz częściowo B i C, które

będą ograniczać dostęp osób postronnych do terenu budowy. Jednocześnie z pracami

wykonywanymi w budynku C planuje się wykonać roboty budowlano – montażowe w

budynku B, z wyłączeniem auli głównej TC1. Przewiduje się sukcesywny remonty podziemia

i kondygnacji wyższych budynku B i budynku C w kolejności dostosowanej do uzgodnionego

z Zamawiającym harmonogramem przekazywania kolejnych pomieszczeń. Modernizację

wnętrza budynku B wykorzystywanej w czasie roku szkolnego przez studentów planuje się

wykonać w okresie wakacyjnym (tj. w miesiącach od czerwca do września).”

Powyżej przytoczony punkt i fragment jego treści oznaczają, że Przystępujący Budimex S.A.

zawarł jednak w opracowaniu elementy, których rzekomy brak podnosił Odwołujący. Tym

samy

m zarzut nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego także w tym przypadku okazał

się bezzasadny.

Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Budimex S.A. w opracowaniu wskazał jedynie

godziny prowadzenia prac oraz napisał o narzędziach, jakie będzie stosował. Brak informacji

na temat utrzymania czystości na obiekcie.

W odniesieniu do tego zarzutu należy zauważyć, że Odwołujący nie wskazał postanowienia

SIWZ, która nakazywałaby ująć w treści opracowania ten konkretny aspekt lub w jakiś

szczególny sposób go omówić. Odwołujący pominął także, że Przystępujący Budimex S.A.

zamieścił w opracowaniu informację, że prace zostaną zrealizowane zgodnie z wytycznymi

BHP i PPOŻ oraz planem zapewnienia systemu jakości (PSZJP). Do tego argumentu

Odwołujący nie odniósł się. Powyższe okoliczności oznaczają, że zarzut Odwołującego jest

bezzasadny.

Odnośnie kryterium „Organizacja Pracy”, Zamawiający wymagał przedstawienia dokumentu

„Harmonogram realizacji przedmiotu zamówienia” np. w formie wykresu Gantta, zawierający

co najmniej

wskazanie rodzajów robót, czasu ich trwania, liczby pracowników wykonujących

poszczególne roboty, wartości robót.

Odwołujący wskazał, że przygotowany przez Wykonawcę Budimex S.A. harmonogram nie

posiada daty rozpoczęcia i zakończenia prac. Skala czasu harmonogramu nie zawiera dat

kalendarzowych. Odwołujący wskazał, że z harmonogramu nie można odczytać, czy termin

zakończenia prac wyznaczony przez Zamawiającego na dzień 16 grudnia 2020r. zostanie

dotrzymany przez wykonawcę. Powyższe, zdaniem Odwołującego, powinno stanowić

okoliczność uzasadniającą nieprzyznanie punktów w tym zakresie.

Należy jednak zauważyć, że Zamawiający nie wymagał zaznaczenia i podania

poszczególnych dat kalendarzowych. Wykres zawiera czas realizacji poszczególnych zadań.

Skoro n

ie było także konieczne wskazanie konkretnej daty rozpoczęcia i zakończenia prac,

to

tym bardziej nie można czynić z tego tytułu zarzutu wobec opracowania Przystępującego.

Ponadto data rozpoczęcia realizacji zamówienia wynikała z SIWZ, a fakt jej niewskazania w

op

racowaniu nie oznacza automatycznie, że nie zostanie dochowana.

Odwołujący wskazywał także, że Wykonawca Budimex S.A. nie załączył wymaganego

harmonogramu

pracowników,

pokazującego

liczbę

pracowników

wykonujących

poszczególne roboty, co zdaniem Odwołującego może budzić uzasadnione wątpliwości co

do przyznanej ilości punktów, nieznacznie niższej niż punktacja Odwołującego, który w

ofercie ostatecznej zawarł wszelkie wymagane przez Zamawiającego elementy. Odwołujący

podniósł także, że różnica w przyznanej punktacji między Wykonawcą Budimex a

Odwołującym jest nieadekwatna do jakości przedstawionych materiałów oraz braku

wszystkich elementów określonych w SIWZ w kryterium oceny ofert.

W odniesieniu do powyższej argumentacji ponownie należy podkreślić, że oceniający

członkowie komisji mieli pewien zakres swobody oceny, dokonywali jej w oparciu o

całokształt opracowania, nie zaś w oparciu o listę poszczególnych elementów, które mają

zostać ujęte, w formule: spełnia/nie spełnia. Taki sposób oceny został przyjęty w SIWZ i

wykonawcy go nie kwestionowali. Odwołujący pomija także istotną okoliczność, że w ramach

ww. kryterium jego oferta otrzymała większą liczbę punktów: Odwołujący w kryterium

organizacja pracy otrzymał 1,0563 pkt, zaś Przystępujący – 0,9594.

Powyższe rozważania należy także odnieść do oceny ofert w ramach kryterium jakość.

Swoboda oceny i sposób – zgodnie z wytycznymi SIWZ - stanowiły podstawę oceny przyjętą

w treści SIWZ. Nadto należy podkreślić, że Zamawiający dokonuje oceny wobec każdej z

ofert niezal

eżnie, względem przedmiotu zamówienia, przydatności oferowanych rozwiązań,

nie zaś poprzez porównanie złożonych ofert. Tym samym nie sposób odnieść się do

argumentacji Odwołującego, w której dokonuje porównań obu ofert.

W ocenie Izby, Zamawiający po przekazaniu wykonawcom informacji dotyczącej oceny ofert

ostatecznych winien udostępnić te części protokołu i załączniki, które z tą czynnością były

związane. Przede wszystkim postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Wykonawcy

mają także prawo do zapoznania się z czynnościami dokonywanymi przez Zamawiającego i

protokołem postępowania. Protokół z postępowania również jest jawny. Okoliczność, że

Zamawiający nie przekazał wykonawcom informacji dotyczącej wyboru oferty

najkorzystniejszej pozostaje bez znacze

nia wobec okoliczności, że przekazano

wykonawcom informacje dotyczącą oceny ofert ostatecznych. Czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej jest jedynie formalną wobec dokonania czynności oceny ofert

ostatecznych. Protokoły oceny, nawet gdy Zamawiający miał obiekcje dotyczące nazwisk

osób dokonujących poszczególnych ocen, w części gdzie te nazwiska były udostępnione,

mogły zostać utajnione. Nie nazwiska tutaj są istotne, ale treść i sposób dokonanej oceny,

która może podlegać zaskarżeniu przez wykonawców. Izba miała na uwadze fakt, że

okoliczność braku udostępnienia protokołów oceny nie stanowi odrębnego zarzutu ani

żądania (została podniesiona jako okoliczność uzupełniająca zarzut), zatem nie nakazywała

Zamawiającemu odtajnienia tych protokołów.

W konsekwencji Izb

a uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp.

Nie można uznać, aby Odwołujący wykazał, że Zamawiający dokonał wadliwego wyboru

najkorzystniejszej oferty, w sposób niezgodny z przepisami ustawy lub bez zachowania

zasad uczciwe

j konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący:

……………………………