KIO 2642/18 WYROK dnia 11 stycznia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2642/18

WYROK

z dnia 11 stycznia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Ewa Kisiel

Protokolant:

Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie

w dniu 7 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2018 r. przez wykonawcę

Compensa TU na Życie S.A. Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie przy Al.

Jerozolimskich 162

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubelski Węgiel

„Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdance;

przy udziale wykonawcy

Generali Życie T.U. S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu

15B,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

z

amawiającego

orzeka:

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Lubelskiemu Węglowi „Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdance:



unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy Generali Życie T.U. S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 15B,



dokonanie ponownego badania i oceny ofert połączone z czynnością odrzucenia oferty wykonawcy Generali Życie T.U. S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 15B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

2. Kosztami post

ępowania obciąża zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z

siedzibą w Bogdance i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Compensa TU na Życie S.A. Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie

przy Al. Jerozolimskich 162

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od zamawiającego Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A. z siedzibą w

Bogdance na rzecz wykonawcy

Compensa TU na Życie S.A. Vienna Insurance

Grou

p z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 162 kwotę 18 600 zł 00

gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Sto

sownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

S

ądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: …………..……….…….…

Sygn. akt: KIO 2642/18

UZASADNIENIE

Zamawiający - Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdance prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. Prawo zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp"

– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Grupowe ubezpieczenie na życie

pracowników Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A.”.

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 14 grudnia 2018 r. Z

amawiający za pomocą e-maila zawiadomił wykonawcę

Compensa TU na Życie S.A. Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie przy

Al. Jerozolimskich 162

(dalej: „Odwołujący” lub „Compensa”) o wyniku prowadzonego

postępowania, tj. o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta

wykonawcy

Generali Życie T.U. S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 15B (dalej:

„Przystępujący” lub „Generali”).

W dniu 24 grudnia 2018 r. wykonawca Compensa wni

ósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:



wyborze jako najkorzystniejszej oferty

złożonej przez wykonawcę Generali,



zaniechaniu od

rzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Generali,



zaniechaniu dokonania wyboru najkorzystniejszej

oferty z uwzględnieniem oferty

Odwołującego.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

1. art. 92 ust. 1 P

zp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie dokonania

odrzucenia oferty wykonawcy Generali,

2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy

przez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie,

prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady

uczciwej konkurencji, przejawiające się zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy

Generali z prowadzonego postępowania.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:



unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,



dokonania ponownego badania i oceny oferty wykonawcy Generali,



odrzucenia oferty wykonawcy Generali,



dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasad

nieniu odwołania wykonawca Compensa twierdził, że oferta wykonawcy

Generali nie jest kompletna.

Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w Rozdziale VI Części I specyfikacji istotnych

w

arunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”) „Instrukcja dla Wykonawców wraz z

załącznikami” określił katalog „oświadczeń i dokumentów, do złożenia których zobowiązany

jest Wykonawca

”. Odwołujący dostrzegał, że wprawdzie wśród powyższego katalogu nie

wymieniono wprost obowiązku złożenia wraz z umową Ogólnych Warunków Umowy (zwanych

dalej:

„OWU”), jednakże w jego ocenie nie oznacza to, iż obowiązek taki nie istniał.

Kolejno podnosił, że specyfikacja składa się z następujących części: „Część I:

Instrukcja dla Wykonawców wraz z załącznikami, Część II: Projekt umowy, Część III: Opis

przedmiotu zamówienia”. Zarówno Projekt umowy, jak i Opis przedmiotu zamówienia (dalej:

„OPZ”) konkretyzują wymagania co do OWU. I tak zgodnie z brzmieniem:



§ 18 ust. 2 Projektu umowy: „ubezpieczyciel zapewnia ubezpieczonym prawo do

Indywidulanej kontynuacji Ubezpieczeni

a, której warunki i cena są jednakowe dla

wszystkich Ubezpieczonych, bez oceny ryzyka medycznego i finansowego, zgodnie z

Ofertą indywidualnej kontynuacji grupowego ubezpieczenia pracowników Lubelskiego

Węgla „Bogdanka” S.A. z dnia.,., na podstawie Ogólnych Warunków Grupowego

Ubezpieczenia na Życie... ”



§ 18 ust, 2 Projektu umowy: „w sprawach nieuregulowanych niniejszą Umową mają

zastosowanie Ogólne Warunki Ubezpieczenia...nr... oraz odpowiednie przepisy prawa

polskiego, w szczególności ustawa kodeks cywilny, ustawa o działalności

ubezpieczeniowej oraz ustawa prawo zamówień publicznych. W przypadku, gdy

postanowienia Ogólnych Warunków Ubezpieczenia lub przepisy prawa są bardziej

korzystne dla Ubezpieczonego niż postanowienia niniejszej umowy, zastosowanie

m

ają postanowienia lub przepisy korzystniejsze dla Ubezpieczonego " ;



Rozdział VI Postanowienia dodatkowe OPZ:

„Jeżeli Wykonawca wprowadzi w ofercie dodatkowe ograniczenia aniżeli te, które

wynikają z SIWZ lub obowiązujących postanowień Ogólnych Warunków Ubezpieczenia

(OWU) danego Wykonawcy, to Zamawiający zastrzega, że takie ograniczenia uzna za

sprzeczne z SIWZ.

Zamawiający nie dopuszcza możliwości dokonywania zmian warunków ubezpieczenia

w stosunku do OWU powszechnie, aktualnie obowiązujących, które to zmiany mogłyby

mieć wpływ na zawężenie zakresu ochrony ubezpieczeniowej wobec pracowników

Zamawiającego.

W przypadku rozbieżności pomiędzy zapisami SIWZ a OWU, pierwszeństwo mają

zapisy SIWZ. W zakresie nieuregulowanym obowiązują ogólne i/lub szczególne

waru

nki ubezpieczenia Wykonawcy obowiązujące w dniu składania oferty, na

podstawie których Wykonawca przygotował ofertę”.

W ocenie Odwołującego z brzmienia powyższego wynikał obowiązek złożenia wraz z

ofertą OWU, które nie tylko stanowiły treść oferty, ale również wyznaczały zakres świadczenia

wykonawcy.

Zarzut naruszenia art. 92 ust 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

Wykonawca Compensa twierdził, że Zamawiający przez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy Generali czym

naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważ oferta tego

w

ykonawcy nie spełnia wymagań w zakresie dotyczącym złożenia OWU. Oferta nie jest zatem

kompletna i nie jest zgodna z wymaganiami co do jej treści.

Odwołujący wskazywał, że w literaturze przedmiotu oraz w orzecznictwie dominuje

pogląd, iż przed odrzuceniem oferty, Zamawiający winien przeprowadzić procedurę

wyjaśniającą na podstawia art. 87 ust. 1 ustawy. Jednakże w ocenie Odwołującego, w

przedmiotowym postępowaniu, nie zachodzą przesłanki uzasadniające zastosowanie

wyjaśnień, bowiem fakt niezłożenia wraz z ofertą OWU, jest oczywisty. Nie ma bowiem

racjonalnego uzasadnienia zaniechania

złożenia wraz z ofertą OWU. Ponadto z treści oferty

nie wynikają żadne postanowienia, które odnosiłyby się do konkretnych warunków OWU, a

które mogłyby uzasadniać ewentualne wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty. OWU nie

jest także dokumentem podmiotowym czy przedmiotowym, którego brak rodziłby obowiązek

zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy przez wezwanie

wykonawcy

Generali do jego uzupełnienia.

Odwołujący twierdził, że na obowiązek złożenia wraz z ofertą OWU, wskazują

postanowienia SIWZ, a tym w szcz

ególności - Rozdział VI pkt 3 zdanie drugie Postanowienia

dodatkowe OPZ -

„W zakresie nieuregulowanym obowiązują ogólne i/lub szczególne warunki

ubezpieczenia Wykonawcy obowiązujące w dniu składania oferty, na podstawie których

Wykonawca przygotował ofertę”. Wykonawca Compensa wskazywał, że nawet, gdyby uznać,

iż OWU są powszechnie dostępne, bowiem zamieszczone są na stronie internetowej

w

ykonawcy, to nie można mieć żadnej pewności, iż pomiędzy datą ich zamieszczenia, a datą

zawarci

a umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie zaszły jakiekolwiek zmiany w tym

dokumencie.

Odwołujący podkreślał również, że Zamawiający w żadnej części SIWZ nie

wskaza

ł, iż informację na temat OWU będzie czerpał ze strony internetowej wykonawcy.

Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia ze

szczególnym przedmiotem zamówienia, jakim jest usługa ubezpieczenia, wykonywana przez

podmioty, których działalność jest uregulowana w ustawie o działalności ubezpieczeniowej i

reasekuracyjnej (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1170). Ustawa ta nakłada na zakłady ubezpieczeń

obowiązek sporządzenia ogólnych warunków ubezpieczenia, jak też określa ich zakres (art. 16

i art. 17 tejże ustawy). Każdy zakład ubezpieczeń sporządza swoje własne OWU, które

zgodnie z przepisami ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (art. 15 ust. 3 i

4), stanowią wzorzec umowy i są zamieszczane na stronie internetowej. Dokument OWU

stanowi niewątpliwie istotny element oferty, wpływający i wyznaczający ramy umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Ogólne Warunki Ubezpieczenia stosowane są bezpośrednio

i wprost przez strony powyższej umowy. Postanowienia OWU stanowią uniwersalny wzorzec

umowny, który uzupełnia wymagania określone przez Zamawiającego w projekcie umowy oraz

w opisie przedmiotu zamówienia, pełniąc wobec tych dokumentów rolę pomocniczą. OWU

znajdują zastosowanie w stanie, w którym Zamawiający nie uregulował jakiegoś zagadnienia

w wymienionych

wyżej dokumentach. Jeśli wykonawca załączyłby do oferty OWU, których

postanowienia byłyby np. mniej korzystne albo sprzeczne z postanowieniami umownymi

opracowanymi przez Zamawiającego, to wówczas z tego powodu, nie można byłoby mówić o

sprzeczności treści oferty z treścią siwz, bowiem w zakresie mniej korzystnym albo

sprzecznym,

zastosowanie

miałyby

postanowienia

umowy

opracowanej

przez

Zamawiającego.

Odwołujący zauważał, że w sytuacji braku OWU już na etapie oferty, niewiadomym i

niepewnym jest zakres zobowiązania, dlatego też uprawnione jest jego twierdzenie, iż oferta

Ge

nerali nie odpowiada treści SIWZ w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem wykonawcy

Compensa

OWU winny być złożone waz z ofertą i nawet deklaracja wykonania przedmiotu

zamówienia określonego w SIWZ i w projekcie umowy (pkt 1 Formularza oferty) nie może

zastąpić, szczegółowych warunków realizacji zamówienia wynikających także z OWU.

Odwołujący podnosił również, że rozpoznawanej sprawie zastosowanie znajduje art.

384 § 1 k.c. zgodnie z którym ustalony przez jedną ze stron wzorzec umowy, w szczególności

ogólne warunki umów, wzór umowy, regulamin, wiąże drugą stronę, jeżeli został jej doręczony

przed zawarciem umowy. Natomiast w przedmiotowej sprawie wykonawca Generali nie

przedstawił wzorca umownego, tj. OWU. Zdaniem Odwołującego tego typu działanie jest o tyle

nieprawidłowe, iż po stronie Zamawiającego, jak i wykonawcy weryfikującego prawidłowość

podejmowanych działań w przedmiotowym postępowaniu, istnieje stan niepewności co do

tego jaki wzorzec i w jakim zakresie, będzie miał zastosowanie w związku z realizacją umowy

w sprawie zamówienia publicznego. Brak dołączenia OWU do oferty, jak również zaniechanie

poinformowania, który wzorzec dostępny na stronie internetowej wykonawcy Generali jest

właściwy, oznacza tyle, iż ostateczne ukształtowanie treści stosunku zobowiązaniowego

będzie leżało po stronie wykonawcy Generali, nie zaś Zamawiającego. Odwołujący wyjaśniał,

że w praktyce, na rynku ubezpieczeniowym, zamieszczenie na stronie internetowej OWU, nie

oznacza, iż ten wzorzec będzie miał zastosowanie do wszystkich zainteresowanych.

Towarzystwa ubezpieczeniowe oferują bowiem dla swoich klientów różne rozwiązania, których

konkretyzacja następuje zwykle w momencie zawarcia umowy. W przypadku sektora

publicznego koniecznym jest wskazanie wprost wzorca bądź wzorców, jak i zakresu ich

obowiązywania przy uwzględnieniu warunków narzuconych przez Zamawiającego. Biorąc pod

uwagę, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest procesem

sformalizowanym, OWU winno być dołączone do oferty, tak aby zakres świadczenia

w

ykonawcy względem Zamawiającego był jednoznacznie określony. Zdaniem wykonawcy

Compensa potwierdzeniem stanu niepew

ności jest fakt, niemożliwego określenia wzorca, o

którym mowa w § 18 ust. 2 Projektu umowy (Część III SIWZ), którego identyfikacji wymaga się

przez pozostawienie miejsca wykropkowanego, do wpisania skonkretyzowanych w złożonej

ofercie, OWU.

Odwołujący stwierdził, że wykonawca Generali jako profesjonalny podmiot

działający na rynku ubezpieczeń, winien mieć pełną świadomość jak kształtowane są w

sektorze publicznym umowy podob

ne do tej, objętej postępowaniem.

2. Zarzut naruszenia

przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy

Powołując się na wskazane w pkt 1 okoliczność Odwołujący twierdził, iż Zamawiający

dopuścił się także naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenia fundamentalnych dla

prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonaw

ców.

W dniu 7 stycznia 2018 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz

Przystępującego Zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie, w której

wnosił o oddalenie odwołania w całości.

W uzasadnieniu podniesiono, m. in.,

że Zamawiający nie wymagał od wykonawców

przedłożenia dokumentu w postaci OWU, obowiązujących u poszczególnych wykonawców.

Z

daniem Zamawiającego z uwagi na powyższe, oferta wykonawcy Generali była kompletna i

nie podlegała odrzuceniu na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako nieodpowiadająca treści

SIWZ.

Kolejno Zamawiający wyjaśniał, że wymagane przez Zamawiającego w przedmiotowym

postępowaniu dokumenty, które powinny zostać załączone do oferty zostały określone w

Rozdziale VI Części I SIWZ. Wśród tych dokumentów, do złożenia których wraz z ofertą

zobowiązani byli wykonawcy, niewątpliwie nie występuje OWU obowiązujące u

poszczególnych wykonawców. Bez wątpienia również OWU nie stanowi dokumentu

potwierdzającego, że oferowane usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego,

co jest okolicznością bezsporną, którą wprost w treści odwołania (str. 7) przyznał Odwołujący.

W ocenie Zamawiającego jest zatem oczywiste, że gdyby Zamawiający rzeczywiście

wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą takiego dokumentu to wymieniłby go w

Rozdziale VI Części I SIWZ „Oświadczenia i dokumenty, do złożenia których zobowiązany jest

Wykonawca”. Nie jest natomiast dopuszczalne dokonywanie takiej interpretacji postanowień

SIWZ (którejkolwiek części SIWZ: Części I SIWZ, OPZ, Projektu umowy), która prowadziłaby

do ustalenia obowiązku przedłożenia wraz z ofertą dokumentów, co do których obowiązek

przedłożenia nie został wprost określony w treści SIWZ.

Zamawiający stał na stanowisku, że treść SIWZ w prowadzonym postępowaniu nie

dawała żadnych podstaw do powstania u wykonawców jakichkolwiek wątpliwości co do

rodzaju dokumentów, które powinny zostać złożone wraz z ofertą, a zwłaszcza co do braku

obowiązku złożenia wraz z ofertą obowiązujących u danego wykonawcy OWU. Jednak jeśli w

powyższym zakresie powstały po stronie wykonawców jakiekolwiek wątpliwości - po analizie

postano

wień którejkolwiek z części SIWZ, choć w ocenie Zamawiającego nie było ku temu

absolutnie żadnych podstaw - to wszelkie takie niejasności powinny być rozstrzygane na

korz

yść wykonawców.

Ponadto

Zamawiający zwracał uwagę, że w przeprowadzonym postępowaniu mógłby

żądać jedynie takich dokumentów, za pomocą których byłby w stanie dokonać oceny

zgodności treści ofert wykonawców z postanowieniami SIWZ. Tymczasem powyższemu celowi

nie służyłby obowiązek złożenia przez wykonawców obowiązujących u nich OWU.

Zamawiający twierdził, że nie umieścił dokumentu OWU wśród dokumentów, których

obowiązek złożenia wraz z ofertą był wymagany, ponieważ dokument ten nie miał dla

Zamawiającego żadnego znaczenia w kontekście możliwości oceny zgodności ofert złożonych

przez w

ykonawców w tym postępowaniu z treścią SIWZ, a to z uwagi na fakt, że Zamawiający

w postanowieniu Rozdziału VI pkt 3 zd. 1 Części III SIWZ OPZ - Postanowienia końcowe,

wprowadził regułę kolizyjną o następującej treści: „W przypadku rozbieżności pomiędzy

zapisami SIWZ, a OWU

, pierwszeństwo małą zapisy SIWZ”. Zamawiający argumentował, że

t

reść powyższej reguły kolizyjnej ustanawiającej pierwszeństwo zapisów SIWZ przed treścią

OWU obowiązujących u wykonawców, w istocie wyłączyła możliwość odrzucenia oferty

jakiegokolwiek w

ykonawcy z uwagi na sprzeczność obowiązujących u danego Wykonawcy

OWU z treścią SIWZ. Z uwagi na powyższe, całkowicie bezcelowe dla oceny ofert

w

ykonawców byłoby żądanie przez Zamawiającego dokumentów OWU, których treść nie

podlegałaby ocenie Zamawiającego w zakresie ich zgodności z siwz, z uwagi na ustanowioną

regułę kolizyjną w postanowieniu Rozdziału VI pkt 3 zd. 1 Części III SIWZ, o której mowa

powyżej.

W ocenie Zamawiającego żadnego znaczenia nie ma fakt, że Odwołujący złożył wraz z

ofertą obowiązujące u niego OWU. Dokument ten bowiem, jako niewymagany przez

Zamawiającego został potraktowany jako dokument dodatkowy, o walorze jedynie

informacyjnym, nie składający się na treść oferty, a zatem i nie stanowiący podstawy

dokonanej przez Z

amawiającego oceny oferty tego wykonawcy, w zakresie zgodności

złożonej przez niego oferty z SIWZ.

Zamawiający wyjaśniał, że zamiast weryfikować bowiem treści poszczególnych OWU

wykonawców pod kątem ich zgodności z postanowieniami SIWZ, zastosował regułę kolizyjną,

z

godnie z którą w przypadku jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy OWU, a SIWZ

pierwszeństwo mają zapisy SIWZ. Dodatkowo Zamawiający ustanowił regułę kolizyjną w

postanowieniu § 20 pkt 3 Części Il SIWZ Projektu Umowy, stanowiącą, iż: „W sprawach

nieuregulowanych niniejszą Umową mają zastosowanie Ogólne Warunki Ubezpieczenia ... nr

oraz odpowiednie przepisy prawa polsk

iego, w szczególności ustawa kodeks cywilny, ustawa

o działalności ubezpieczeniowej oraz ustawa Prawo zamówień publicznych. W przypadku, gdy

postanowienia Og

ólnych Warunków Ubezpieczenia lub przepisy prawa są bardzie/ korzystne

dla Ubezpieczoneg

o niż postanowienia niniejszej umowy, zastosowanie małą postanowienia

lub przepisy korzystniejsze dla Ubezpieczonego.

”

Zamawiający wskazywał także na regułę kolizyjną pierwszeństwa postanowień Umowy

przed OWU w postanowieniu § 10 ust. 4 Projektu Umowy: „W przypadku sprzeczności

pomiędzy treścią niniejszej Umowy ubezpieczenia, a treścią Ogólnych Warunków

Ubezp

ieczenia, decyduje treść Umowy”.

W opinii Zamawiającego powyższe trzy reguły kolizyjne (reguła pierwszeństwa

postanowień SIWZ przed OWU w razie występowania pomiędzy nimi rozbieżności, reguła

pierwszeństwa postanowień Umowy przed OWU w razie występowania pomiędzy nimi

sprzeczności oraz reguła stosowania korzystniejszych postanowień OWU lub korzystniejszych

przepisów prawa niż przewidziane w Umowie) w pełni zabezpieczają jego interesy, stąd też

nak

ładanie przez Zamawiającego na wykonawców obowiązku złożenia wraz z ofertą

dokumentów OWU było zupełnie niecelowe.

Zamawiający podkreślał również, że w powyższym zakresie, swoistą regułę

interpretacyjną, zabezpieczającą interesy Zamawiającego ustanawia także m.in. przepis art.

15 ust. 5 u

stawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej,

w myśl którego postanowienia umowy ubezpieczenia, ogólnych warunków ubezpieczenia oraz

innych wzorców umowy sformułowane niejednoznacznie interpretuje się na korzyść

ubezpieczającego, ubezpieczonego lub uprawnionego z umowy ubezpieczenia.

Zamawiający podkreślał, że w specyfikacji określił wszystkie istotne dla

Zamawiającego elementy treści umowy. W zakresie pozostałych elementów treści umowy,

które Zamawiający uznał za nieistotne Zamawiający poczynił odesłanie do OWU wykonawcy,

dając temu wyraz w treści postanowienia Rozdz. VI pkt 3 zdanie 2 Części III SIWZ OPZ: „W

zakresie nieuregulowanym obowiązują ogólne i/lub szczególne warunki ubezpieczenia

Wykonawcy

”. Powyższy sposób postępowania w ocenie Zamawiającego w żaden sposób nie

narusza

też treści przepisu art. 384 § 1 k.c.

W świetle powyższego zdaniem Zamawiającego zupełnie bezzasadny jest zarzut

naruszenia zasa

dy równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji przez zaniechania

odrzucenia oferty wykonawcy Generali

, ponieważ nie zaistniały żadne prawne podstawy

uprawniające Zamawiającego do jej odrzucenia, w tym nie zaistniała zarzucana przez

Odwołującego sprzeczność złożonej przez tego wykonawcę oferty z treścią SIWZ z uwagi na

jej niekompletność i nieprzedłożenie dokumentu OWU, który w tym postępowaniu nie był

dokumentem, którego na etapie składania ofert żądał Zamawiający, i który nie stanowił

wymaganej tr

eści oferty. Zamawiający twierdził, że przygotował i przeprowadził przedmiotowe

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z przepisami Pzp, z

zachowaniem zasad uczciwej kon

kurencji i równego traktowania wykonawców.

Również w toku powołanego powyżej posiedzenia Izby pismo procesowe złożył

Przystępujący, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego.

W uzasadnieniu wykonawca podał uzasadnienie faktyczne i prawne prezentowanego

stanowiska.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

przekazanej przez Z

amawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz

Przystępującego złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co

następuje.

Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w

treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony

różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych

okol

iczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.

W oparciu o dokumentacje postępowania Izba dodatkowo ustaliła, że Zamawiający w

piśmie z dnia 16 listopada 2018 r. w części C i D na pytania wykonawców udzielił

następujących odpowiedzi:

Pytanie 5

(część C)

Proszę o wyjaśnienie czy w przypadku ryzyka Operacji chirurgicznych, Wykonawcy mogą

stosować tabele operacji chirurgicznych zgodnie z własnymi OWU?

Odpowiedź:

Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawcy mogą stosować własne tabele operacji

chirurgicznych,

zawarte w OWU stanowiących załącznik do oferty złożonej w postępowaniu.

Pytanie 9 (część D)

Wykonawca prosi o potwierdzenie, że wskazana kwota 5000 zł jest maksymalnym

poziomem świadczenia świadczeniu wypłacanemu za najbardziej skomplikowane operacje, a

w pozostałych przypadkach może dokonywać proporcjonalnego obniżenia tej kwoty

odpowiednio do stopnia skomplikowania wykonanej operacji zgodnie z katalogiem operacji

zawartym w OWU Wykonawcy zgodnie z poniższym:

1) Poziom 1 -

10% kwoty świadczenia,

2) poziom 2 -

25% kwoty świadczenia,

3) poziom 3 - 50% kwoty

świadczenia,

4) poziom 4 -

75% kwoty świadczenia,

5) poziom 5 -

100% kwoty świadczenia.

Odpowiedź:

Zamawiający potwierdza, że wskazana kwota 5000 zł jest maksymalnym poziomem

świadczenia odpowiadającym świadczeniu wypłacanemu za najbardziej skomplikowane

opera

cje, a w pozostałych przypadkach Wykonawca może dokonywać proporcjonalnego

obniżenia tej kwoty odpowiednio do stopnia skomplikowania wykonanej operacji.

Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, że Wykonawca może dokonać proporcjonalnego

obniżenia tej kwoty zgodnie z katalogiem operacji zawartym w jego własnych OWU,

stanowiących załącznik do przedstawionej oferty w niniejszym postepowaniu.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179

ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego

zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Według ust. 3

powołanego przepisu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z

przepisami ustawy.

Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem

popraw

ienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Izba wskazuje, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy

odrzucenia oferty wykon

awcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie

omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych oraz Izby. Wskazywana

ni

ezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na

niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na

siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które

opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i

potwierdzenia zakresu o

wego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności

z wymaganiami zamawiającego).

W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że specyfikacja jest podstawowym i

kluczowym dokumentem w postępowaniu, ponieważ na podstawie informacji w niej zawartych

wykonawcy przygotowują oferty. Bez wątpienia przepisy ustawy umożliwiają Zamawiającemu

w toku prowadzonego postępowania dokonywanie modyfikacji jej treści, czy to pod wpływem

pytań zadawanych przez wykonawców, czy też samoistnie, jedynie z sobie znanych powodów.

Co istotne, w

yjaśnienia do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zarówno

z

amawiającego jak i wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ponadto

przekazując wyjaśnienia do SIWZ, Zamawiający nie musi wyraźnie stwierdzić, że w

powyższym zakresie dokonuje zmiany SIWZ, ponieważ wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do

SIWZ są wiążące dla wykonawców i stanowią ze swojej istoty uzupełnienie treści SIWZ, które

w

ykonawcy muszą brać pod uwagę sporządzając ofertę.

Zauważyć należy, że nie było sporne między stronami, że Zamawiający w Rozdziale VI

Części I specyfikacji „Instrukcja dla Wykonawców wraz z załącznikami” określił katalog

„oświadczeń i dokumentów, do złożenia których zobowiązany jest Wykonawca”, w którym nie

wymieniono literalnie

obowiązku złożenia przez wykonawcę własnego OWU. Jednak

kluczowym w zakresie rozstrzyganych zarzutów był fakt, że w toku prowadzonego

postepowania Z

amawiający w odpowiedzi na pytanie nr 5 (w części C) i następnie

konsekwentnie w odpowiedzi na pytanie nr

9 (w części D) jednoznacznie i w sposób nie

budzący żadnych wątpliwości Izby wskazał, że OWU wykonawcy ma stanowić załącznik do

składanej przez niego oferty. Wobec tego Izba doszła do przekonania, że Zamawiający treścią

odpowiedzi na ww. pytania

dokonał modyfikacji specyfikacji, którą nałożył na wykonawców

ubiegających się obowiązek załączenia do składanej oferty odpowiedniego OWU. W aspekcie

powyższych rozważań Izba uznała za błędne stanowisko Zamawiającego i Przystępującego,

k

tórzy pomijając treści udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na przytoczone powyżej

pytania twierdzili, że specyfikacja nie zawierała wymogu złożenia przez wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia wraz z ofertą dokumentu OWU. Wręcz przeciwnie.

Izba stwierdziła, że jeśli wykonawca wraz z ofertą nie złożył odpowiedniego OWU to treść jego

oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji. Z taką sytuacją mamy do czynienia w

rozpoznawanej sprawie, ponieważ Przystępujący nie załączył do składanej oferty dokumentu

OWU. W kontekście dokonanej modyfikacji bez znaczenia jest okoliczność ogólnej

dostępności dokumentu OWU wykonawcy Generali, z uwagi jego na publikację na stronie

internetowej wykonawcy. Izba stwierdziła, że wymóg Zamawiającego polegał na konieczności

złożenia ww. dokumentu przez wykonawcę wraz z ofertą, a tym samym niedopuszczalne jest

w celu wykazania

spełnienia wymogu posługiwanie się jedynie informacją, że OWU znajduje

się na stronie internetowej wykonawcy.

W omawianej sprawie Izba uznała również za chybioną argumentację Zamawiającego i

Przystępującego, którzy twierdzili, że występujące w SIWZ wątpliwości dotyczące OWU

należy interpretować na korzyść wykonawców. Podstawą takiego stanowiska Izby jest

przekonanie, że opisana powyżej treść specyfikacji nie powinna budzić wątpliwości ponieważ

Zamawiający w odpowiedziach na pytania w sposób konsekwentny a także sposób jasny i

klarowny wskazywał, że oczekuje złożenia - przez wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia - wraz z ofertą własnego OWU.

W zakresie wskazyw

anej przez Przystępującego możliwości uzupełnienia dokumentu

OWU z zastosowaniem procedury opisanej w art. 26 ust. 3 Pzp Izba stwierdziła, że byłoby to

nieprawidłowe i niedopuszczalne z uwagi na to, że ww. dokument nie może być uznany za

dokument z katalogu opisanego w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp a za dokument st

anowiący treść

oferty wykonawcy. Powyższe rozumowanie Izby zostało potwierdzone nie tylko przez

Odwołującego w treści odwołania ale również przez Zamawiającego w treści odpowiedzi na

odwołanie. Dostrzec należy, że w ramach niniejszego postępowania Zamawiający ustanowił

określone, opisane powyżej, reguły kolizyjne. Według jednej z nich (Rozdział VI pkt 3 zd. 1

Część III OPZ Postanowienia końcowe) w przypadku rozbieżności pomiędzy zapisami SIWZ,

a OWU, pi

erwszeństwo małą zapisy SIWZ. Jednak w omawianym przypadku przede

wszystkim

należy zwrócić uwagę na zakres który nie został przez Zamawiającego

uregulowany

w SIWZ. Wówczas zastosowanie znajduje reguła opisana przez Zamawiającego

§ 20 pkt 3 Część II SIWZ Projekt Umowy. Z jej brzmienia wynika, że w sprawach

nieuregulowanych

ww. umową mają zastosowanie odpowiednie OWU oraz odpowiednie

przepisy prawa polskiego, w szczególności ustawa kodeks cywilny, ustawa o działalności

ubezpieczeniowej oraz ustawa prawo zamówień publicznych. Natomiast w przypadku, gdy

postanowienia OWU

lub przepisy prawa są bardziej korzystne dla Ubezpieczonego niż

postanowienia

umowy, zastosowanie mają postanowienia lub przepisy korzystniejsze dla

Ubezpieczonego.

Powyższe zostało również jednoznacznie potwierdzone przez

Zamawiającego w toku rozprawy, gdyż pełnomocnik Zamawiającego wprost stwierdził, że

„OWU będzie miało znaczenie na etapie realizacji umowy, w zakresie w jakim jest

niesprzeczne z treścią specyfikacji lub korzystniejsze względem SIWZ”. Również

Przystępujący twierdził, że: „reguły kolizyjne powodowały, że OWU miało znaczenie tylko w

zakresie, który był korzystniejszy”.

W kontekście powyższego Izba stanęła na stanowisku, że treść danego OWU

wykonawcy stanowi

konkretną treść oferty wykonawcy a nie dokument przedmiotowy mający

potwierdza spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego. W związku z tym za

niedopuszczalne należałoby uznać jego uzupełnianie już po terminie składania ofert, gdyż w

takiej sytuacji mielibyśmy do czynienia z niedopuszczalną zmianą treści oferty wykonawcy.

Reasumując Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy, tj.

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, konsekwencją którego było naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, które miało

wpływ na wynik postępowania ,co skutkowało tym, że Izba uwzględniła odwołanie i nakazała

Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została

uznana oferta wykonawcy Generali oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert

połączone z czynnością odrzucenia oferty wykonawcy Generali na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 Pzp.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie

do wyniku

sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………..