KIO 2648/18 WYROK dnia 14 stycznia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2648/18 

WYROK 

z dnia 14 stycznia 2019 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:  

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2018 r. przez Odwołującego: TMS 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  w postępowaniu 

prowadzonym przez Z

amawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie 

przy  udziale  wykonawcy: 

IntraOp  Europe  GmbH  z  siedzibą  w  Düsseldorfie  (Niemcy) 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej 

i powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie wynikającym 

z  u

względnionych  zarzutów,  w  tym  wezwanie  wykonawcy  IntraOp  Europe  GmbH  z 

siedzibą w Düsseldorfie (Niemcy): na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych do udzielenia 

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia 

ceny oferty

, ze szczególnym uwzględnieniem ceny zaoferowanej 120 miesięcznej pełnej 

gwarancji dla wszystkich 

zaoferowanych elementów wraz z urządzeniami peryferyjnymi, 

oraz  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  do  udzielenia 

wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty  w zakresie  możliwości  udzielenia  120  miesięcznej 

pełnej  gwarancji  dla  wszystkich  zaoferowanych  elementów  wraz  z  urządzeniami 

peryferyjnymi 

w sytuacji zagwarantowania dostępności części zamiennych przez okres 5 

i 8 lat, 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  IntraOp  Europe  GmbH  z  siedzibą 

w 

Düsseldorfie (Niemcy), i: 

2.1.  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od wykonawcy IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Düsseldorfie (Niemcy) 

na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset 

złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu 

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986,  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Krakowie.  

Przewodniczący:         ….…………………………… 

Sygn. akt: KIO 2648/18 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający - Szpital Uniwersytecki w Krakowie („Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę aparatu do radioterapii 

śródoperacyjnej, przeznaczonego dla Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego (NSSU) wraz 

z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu (dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww. 

zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, 

ze zm.)

, dalej jako „Ustawa” lub „ustawa Pzp”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  13  października  2018  r.  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 198-447259.   

I.  W  dniu  24  grudnia  2018  r. 

Odwołujący  -TMS  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Warszawie  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  na 

czynności podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na: 

1.  zaniechanie  odrzucenia  oferty  IntraOp  Europe 

GmbH  z  siedzibą  w  Dusseldorfie  jako 

zawierającej  rażąco  niską  cenę,  której  złożenie  dodatkowo  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,  

2.  brak wezwania IntraOp Europe 

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie do złożenia wyjaśnień 

w 

zakresie rażąco niskiej ceny, 

3.  brak wezwania IntraOp Europe 

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie do złożenia wyjaśnień 

w 

zakresie  dotyczącym  rozbieżności  pomiędzy  okresem  pełnej  udzielonej  gwarancji 

wynoszącej 10 lat i okresem dostępności części podanym jako okres 5 lub 8 letni, 

wadliwą  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  uznanie  za  taką  oferty  IntraOp 

Europe 

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 3 i 

Ustawy w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty IntraOp Europe 

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie w Warszawie, pomimo że złożenie 

przez  niego  o

ferty  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  działaniu 

sprzecznym  z prawem  lub  dob

rymi  obyczajami,  zagrażającym  i naruszającym  interes 

innego przedsiębiorcy, a także jest utrudnianiem innym przedsiębiorcom dostępu do rynku 

przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  i  oferowanie 

świadczenia tych usług poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy wobec nieodrzucenia oferty 

IntraOp  Europe  GmbH 

z  siedzibą  w  Dusseldorfie  pomimo  istnienia  przesłanek  do 

odrzucenia z powodu założenia oferty z ceną rażąco niską; 

art.  90  Ustawy  poprzez  niezwrócenie  się  o  udzielenie  wyjaśnień  przez  IntraOp  Europe 

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny 

lub  kosztu  w  zakresie  zaoferowanej  120  miesięcznej  pełnej  gwarancji,  obejmującej 

konieczność wymiany przedmiotu zamówienia na nowy; 

4.  art.  87  Ustawy  poprzez  zaniechanie  wezwania  IntraOp  Europe 

GmbH  z  siedzibą 

w 

Dusseldorfie do złożenia wyjaśnień w zakresie możliwości udzielenia 120 miesięcznej 

pełnej gwarancji obejmującej wszystkie podzespoły  zamawianego przedmiotu dostawy, 

podczas  gdy  oferent  jednocześnie  zagwarantował  5  letnią  i  8  letnią  dostępność  części 

zamiennych; 

5.  art. 7 ust. 

1 i ust. 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający 

zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór 

oferty niezgodnie z Ustawą; 

innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania. 

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

uwzględnienie odwołania w całości, 

unieważnienie czynności wyboru oferty IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie 

jako najkorzystniejszej, 

3.  odrzucenie  oferty  IntraOp  Europe 

GmbH  z  siedzibą  w  Dusseldorfie  jako  zawierającą 

rażąco niską cenę, 

4.  odrzucenie oferty IntraOp Europe 

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie z uwagi na fakt, że jej 

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

5.  w konsekwencji - 

uznanie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje: 

Zamawiający prowadzi po raz drugi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa aparatu 

do  radioterapii  śródoperacyjnej,  przeznaczonego  dla  Nowej  Siedziby  Szpitala 

Uniwersyteckiego  (NSSU)  wraz  z  instalacją,  uruchomieniem  i  szkoleniem  personelu. 

W 

poprzednim  postępowaniu  prowadzonym  pod  numerem  NSSU.DFP.271.5.2018.AB 

Zamawiający postanowił o unieważnieniu postępowania z uwagi na złożenie przez oferentów, 

wśród których był także IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie, ofert zawierających 

rażąco niską cenę. W postępowaniu będącym przedmiotem odwołania zamawiający dokonał 

oceny  wybranych  ofert  i  postano

wił  wybrać  ofertę  IntraOp  Europe  GmbH  z  siedzibą  w 

D

usseldorfie,  pomimo  że  zawiera  ona  także  rażąco  niską  cenę  a  jej  złożenie  stanowi 

dodatkowo czyn nieuczciwej konkurencji.  

Odwołujący  podaje,  że  w  ramach  niniejszego  postępowania  Zamawiający  jako  jedno 

z 

kryteriów  oceny  ofert  wskazał  w  pkt  13  SIWZ  Warunki  gwarancji  i  serwisu  uznając  to 

kryterium jako wysoko punktowane (20%). W Załączniku do SIWZ - Formularzu Ofertowym 

w 

sekcji  GWARANCJE  żądał  (w  pkt.  2)  podania  długości  okresu  pełnej,  bez  wyłączeń 

gwarancji dla wszystkich zaoferowanych elementów wraz z urządzeniami peryferyjnymi - przy 

czym okres ten musiał wynosić co najmniej 60 miesięcy. Jednocześnie Zamawiający wymagał 

(w pkt 3) gwarancji dostępności części zamiennych - min. 8 lat, a dla peryferyjnego sprzętu 

komputerowego - min. 5 lat - 

dopuszczając w jego przypadku wymianę na sprzęt lepszy od 

zaoferowanego. IntraOp Europe GmbH z siedz

ibą w Dusseldorfie zaoferował w postępowaniu 

niespotykaną w ogóle przy dostawach sprzętu medycznego pełną gwarancję wynoszącą 10 

lat  - 

120 miesięcy.  Równocześnie zagwarantował  okres  dostępności  części  zamiennych na 

krótszy  niż  gwarancja  okres  8 lat  dla  sprzętu  medycznego i  5 lat  dla  peryferyjnego  sprzętu 

komputerowego. Tym samym IntraOp Europe 

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie oświadczył, że 

z

amierza  serwisować,  naprawiać  i wymieniać  części  i  elementy  zaoferowanego  systemu, 

pomimo braku dostępności części zamiennych - co winno stanowić ewidentną przesłankę do 

wezwania go przez Zamawiającego do wyjaśnienia tej sprzeczności w ofercie, której w ocenie 

Odwołującego  nie  sposób  pominąć  jako  istotną  dla  oceny  rzetelności  oferty  i  zgodności  jej 

z 

SIWZ. Złożenie bowiem gwarancji na okres, w którym wiadomo jest, że nie będą dostępne 

części zamienne może być potraktowane jako działanie bądź pozorne, a przez to nieważne 

zgodnie  z  art.  83 

KC  bądź  obarczone  niedającą  się  usunąć  pomyłką  w  ofercie,  a  z  całą 

pełnością sprzeczne z dobrymi obyczajami. 

Odwołujący zarzuca równocześnie, że właśnie z uwagi na zapisy dotyczące gwarancji, oferta 

IntraOp  Europe 

GmbH  z  siedzibą  w  Dusseldorfie  winna  zostać  uznana  za  złożoną  z  ceną 

rażąco niską, a dodatkowo winna zostać uznana za stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji. 

Pomimo,  że  arytmetycznie  oferta  wybranego  wykonawcy  przewyższa  szacowaną  przez 

Zamawiającego  kwotę  jaką  zamierzał  on  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  -  to  oferta 

IntraOp  Europe 

GmbH  z  siedzibą  w  Dusseldorfie,  przy  założeniu  120  miesięcznej  pełnej 

gwarancji, rażąco wykracza poza dopuszczalną w praktykach rynkowych walkę konkurentów. 

Samo już zaoferowanie na skomplikowany sprzęt medyczny, będący źródłem promieniowania, 

120 miesięcznej gwarancji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Stosownie do wyroku KIO z 

dnia 21 kwietnia 2015 roku (syg. KIO 692/15] „zaoferowanie stuletniego okresu gwarancji, ma 

znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o kt

órym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z 1993 r. o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Takie  zachowanie  wykonawcy  nie  daje  się  logicznie 

wytłumaczyć  niczym  innym,  jak  tylko  zamiarem  sztucznego  zawyżenia  punktacji,  którą 

wykonawca  spodziewa  się  uzyskać  w  kryterium  "okres  gwarancji",  jednocześnie 

uniemożliwiając lub znacznie utrudniając uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy 

zdecydowali się udzielić gwarancji na realny i adekwatny do przedmiotu zamówienia okres." 

Odwołujący  wskazuje,  że  choć  IntraOp  Europe  GmbH  z  siedzibą  w Dusseldorfie  nie 

zaoferował  gwarancji  na  100  lat  -  to  gwarancja  120  miesięcy,  wykraczająca  poza 

gwarantowaną  dostępność  części  -  winna  być  oceniania  podobnie  -  jako  nie  dająca  się 

logicznie wytłumaczyć niczym innym, jak tylko zamiarem sztucznego zawyżenia punktacji - a 

więc stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji. 

Niezależnie od powyższego Zamawiający dokonując własnej kalkulacji, z pewnością brał pod 

uwagę  wliczenie  przez  oferentów  w  cenę  sprzętu  5  letniej  gwarancji,  która  jest  jednym 

z na

jbardziej  kosztochłonnych  elementów  wyceny  oferty.  W  toku  eksploatacji  aparatu  do 

radioterapii  śródoperacyjnej  ulegają  bowiem  z  czasem  uszkodzeniom  ważne  i  drogie 

elementy,  które  wybrany  oferent  zobowiązał  się  wymieniać  nieodpłatnie  przez  10  lat,  a  to: 

pom

py  próżni  (mogącej  doprowadzić  do  wymiany  całej,  bardzo  kosztownej,  sekcji 

przyspieszającej),  nakładek  na  kolimatory,  aplikatorów,  bolusów,  płytek  ochronnych  oraz 

uzupełnianiu  gazu  SF6.  Oferent  musi  też  przy  tak  absurdalnie  długim  okresie  gwarancji, 

przekr

aczającym  nawet  okres  produkcji  części  zamiennych  przez  producenta,  zapewnić 

możliwość naprawy i wymiany ulegających awarii komór monitorowych, działa elektronowego 

(żarnik wypala się po pewnym czasie), elektroniki (płytki sterującej - gdyż ulega uszkodzeniom 

wskutek  działania  promieniowania)  silników  elektrycznych,  sterowanego  laserowo  układu 

dokującego  (lasery  mają  swoją  żywotność  skróconą  również  wskutek  promieniowania), 

systemu  pozycjonowania  laserowego  w  podstawie  gammakamery,  soczewki  scyntylacyjnej 

C

sI(NA)  a  także  zewnętrznych  sond  promieniowania  gamma  do  chirurgii  otwartej 

i 

laparoskopii.  Wszystkie  te  elementy,  które  Odwołujący  działający  na  tym  samym  rynku 

podaje  przykładowo  i  niewyczerpująco  na  podstawie  wieloletnich  doświadczeń  i  ich 

ewentualną wymianę (nawet wielokrotną), wybrany oferent musiał wliczyć w koszt gwarancji. 

Każde przedłużenie standardowej gwarancji, wynoszącej od 24 - 48 miesięcy, zwielokrotnia 

ryzyko awarii lub wyeksploatowania, a co za tym  - 

poniesienia dodatkowego kosztu, a więc 

p

owoduje,  że  gwarancja  drożeje.  Zarówno  Zamawiający  powinien  mieć  świadomość  tej 

oczywistej  o

koliczności  jak  i  IntraOp  Europe  GmbH  z  siedzibą  w  Dusseldorfie,  który 

w 

poprzednio  prowadzonym  przez  Zamawiającego  postępowaniu  zaoferował  to  samo 

urządzenie z gwarancją 60 miesięcy. 

Dowód: - wyciąg z oferty IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie w postępowaniu 

NSSU.DFP.271.5.2018.AB 

Odwołujący stwierdza, że IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie prowadzi na rzecz 

podmiotów  eksploatujących  oferowany  w  niniejszym  postępowaniu  sprzęt  serwis 

pogwarancyjny, a jego koszt wycenia na 412.800,00 zł netto za okres jednego roku. 

Dowód: - wyciąg z oferty IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie dla Wielkopolskiego 

Centrum Onkologii Nr postępowania P-8/231/2018 

Powoduje to, że w niniejszym postępowaniu [cena] skalkulowana została w ten sposób, że 

albo nie doliczono kosztu urządzenia, albo zaoferowano darmową gwarancję. Obie te sytuacje 

są niedopuszczalne w zamówieniach publicznych i stanowią czyn nieuczciwej konkurencji. 

Jednocześnie  należy  zwrócić  uwagę,  że  przedmiotem  zamówienia  była  dostawa  także 

wyposażenia dodatkowego w postaci systemu radionawigacji śródoperacyjnej oraz systemu 

do

zymetrii. Zarówno IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie jak i Odwołujący w celu 

złożenia  oferty  i  realizacji  umowy  zmuszeni  są  pozyskać  system  radionawigacji 

śródoperacyjnej od firmy zewnętrznej, jedynego przedstawiciela producenta autoryzowanego 

na  Polskę  -  Wolfmed  Sp.  z  o.o.  z  Krakowa.  Oznacza  to,  że  cena  urządzenia  musi  zostać 

dodatkowo  pomniejszona  o  wartość  980.678,00  zł,  gdyż  na  553.710,00  zł  netto  wyceniany 

system  radionawigacji  śródoperacyjnej,  oraz  koszt  jego  dodatkowej  gwarancji  wyniesie  nie 

mniej  niż  426.968,00  PLN  (ok  10%  wartości  sprzętu  za  każdy  rok,  zgodnie  z  ofertą 

autoryzowanego dystrybutora]. 

Dowód: - oferta Wolfmed Sp. z o.o. z 17.11.2018 dla systemu Sentinella w konfiguracji dla 

niniejszego postępowania przetargowego, 

Jednocześnie,  co  także  istotne  i  dodatkowo  potwierdzające  rażąco  niską  cenę  i  działanie 

nieuczciwej konkurencji, IntraOp Europe 

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie wskazała na stronie 

19 tabeli oferty w sekcji SERWIS w pkt 13 - 

Struktura serwisowa, że zamierza powierzyć całość 

serwisu podmiotowi zewnętrznemu, w sposób gwarantujący „realizację wymogów stawianych 

w  niniejszej  specyfikacji"  - 

firmie Wolfmed  Sp.  z  o.o.  z  Krakowa.  Należy  domniemywać,  że 

Wolfmed  Sp.  z  o.o.,  nie  działając  nieodpłatnie,  wystawiać  będzie  przez  10  lat  na  IntraOp 

Europe 

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie faktury obejmujące ich czynności serwisowe, poza 

wszystkimi koniecznymi do zakupu częściami, o których mowa wyżej - co także musi stanowić 

dodatko

wy  koszt,  którego  IntraOp  Europe  GmbH  z  siedzibą  w  Dusseldorfie  w  sposób 

nieuczciwy nie wliczył w ofercie, pragnąc wyeliminować Odwołującego z możliwości zdobycia 

zamówienia. 

Zastosowana  przez  IntraOp  Europe 

GmbH  z  siedzibą  w  Dusseldorfie  próba  zdobycia 

zamówienia  za  wszelką  cenę  stanowi  dość  standardowy  przykład  działania  sprzecznego 

z 

dobrymi  obyczajami  i  równocześnie  zmierza  do  utrudniania  innym  przedsiębiorcom 

(tu 

Odwołującemu  -  jedynemu  konkurentowi  występującemu  także  w  poprzednim 

postępowaniu]  dostępu  do  rynku  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich 

wytworzenia i  oferowanie świadczenia tych usług  poniżej kosztów  zakupu w  celu eliminacji 

konkurencji  - 

czym  wypełnia  znamiona  zarówno  art.  3  jak  i  15  ust.  1  pkt  1  op.  cit.  ustawy 

o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

[Odwołujący  powołał  się  na  stanowisko  wyrażone 

w 

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2013 r., KIO 267/13]. Działanie takie 

jest także naganne z uwagi na fakt, że zaoferowanie przez Wykonawcę 10 letniej gwarancji 

należy  poczytywać  za  działanie  uniemożliwiające  lub  znacznie  utrudniające  uzyskanie 

zamówienia  innym  wykonawcom,  którzy  zdecydowali  się  udzielić  gwarancji  na  realny 

i 

adekwatny do przedmiotu zamówienia okres - co także stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

stosownie  do  wyroku  KIO  z  dnia  23  marca  2016  r.  (sygn.  KIO  369/16).  Zamawiający 

zobowiązany był więc do odrzucenia oferty złożonej przez IntraOp Europe GmbH z siedzibą 

w Dusseldorfie, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i ewidentnie zmierza 

do wyeliminowania Odwołującego jako konkurencji w tym postępowaniu. [Odwołujący powołał 

się na stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2017 r., KIO 

II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 31 grudnia 2018 r. wykonawca IntraOp Europe 

GmbH  z  siedzibą  w  Düsseldorfie  (Niemcy)  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego.  

III.  Pismem  wniesionym  do  Prezesa  Izby  w  dniu  8  stycznia  2019  r.  Zam

awiający  udzielił 

odpowiedzi  na  odwołanie.  Zamawiający  oświadczył,  iż  uwzględnia  odwołanie  w  części, 

tj. w 

zakresie  zarzutów  nr  3,  4,  5  i  6.  Działając  z  ostrożności  procesowej  Zamawiający 

doprecyzował,  iż  w  zakresie  zarzutu  nr  6  uwzględnia  odwołanie  jedynie  w  takim  zakresie, 

w 

jakim  jest  on  spójny  z  zarzutami  nr  3,  4  i  5.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania 

w 

pozostałej  części,  tj.  w  odniesieniu  do  zarzutów  nr  1  i  2,  które  uznał  za  przedwczesne 

i bezprzedmiotowe. 

IV.  Pismem  z  dnia  10  stycznia  2019  r.  wykonawca  I

ntraOp  Europe  GmbH  z  siedzibą 

w 

Düsseldorfie (Niemcy) zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części 

zarzutów podniesionych w odwołaniu. 

V. Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 stycznia 2019 r. Odwołujący 

złożył do protokołu ustne oświadczenie o wycofaniu zarzutów odwołania w zakresie, w jakim 

nie zostały one uwzględnione przez Zamawiającego. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy,  na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału 

dowodowego  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  stron  oraz  uczestnika  postępowania, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja 

do  wniesienia  odwołania,  jeżeli  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie 

Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  wykonawcy  IntraOp  Europe  GmbH  z  siedzibą 

w 

Düsseldorfie  (Niemcy)  (dalej  jako  „Przystępujący”)  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego.   

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania oraz dokumenty 

złożone przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie. 

Izba ustaliła, iż istotne dla sprawy okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu Postępowania, 

wskazywane przez Odwołującego i Przystępującego, znajdują potwierdzenie w dokumentacji 

Postępowania i nie są sporne. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut naruszenia art. 90 ustawy Pzp poprzez niezwrócenie się o udzielenie wyjaśnień przez 

IntraOp  Europe 

GmbH  z  siedzibą  w  Dusseldorfie,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia  ceny  lub  kosztu  w  zakresie  zaoferowanej  120  miesięcznej  pełnej  gwarancji, 

obejmującej  konieczność  wymiany  przedmiotu  zamówienia  na  nowy  [zarzut  nr  3]  –  zarzut 

uznany za zasadny. 

W 

odniesieniu do powyższego zarzutu należy na wstępie poczynić pewne uwagi dotyczące 

regulacji  zawartej  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  W przepisie  tym 

wprawdzie  wprost  został  sformułowany  obowiązek  przeprowadzenia  postępowania 

wyjaśniającego  w  zakresie  ceny  oferty  [„zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień”], 

jednakże  wskazując  okoliczności,  w  jakich  obowiązek  ten  aktualizuje  się,  ustawodawca 

odwołał  się zarówno  do  okoliczności  o  charakterze obiektywnym,  jak  i subiektywnym, które 

ponadto  zostały  połączone  spójnikiem  koniunkcji  („i”).  Okoliczności  o charakterze 

obiektywnym, tj. niezależne od przekonania samego zamawiającego: „cena lub koszt, lub ich 

istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia”. 

Okoliczności  o  charakterze  subiektywnym,  tj.  wynikające  z  przekonania  samego 

zamawiającego: „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi 

z 

odrębnych przepisów”. Zatem na gruncie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp decyzja co do 

wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w dużej mierze zależy od przekonania samego 

zamawiającego, co jednocześnie powinno wynikać z określonych okoliczności o charakterze 

obiektywnym. 

W stanie faktycznym niniejszej sprawie z pewnością ziściła się przesłanka występowania po 

stronie Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za 

zaoferowaną  cenę,  albowiem  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniesione  przez  Odwołującego 

Zamawiający uwzględnił odwołanie między innymi w zakresie zarzutu nr 3. Oznacza to zatem, 

iż  Zamawiający  zgadza  się  z  Odwołującym  co  do  występowania  przesłanek  wystosowania 

wezwania  do  udzielenia 

wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  w tym 

występowania  po  jego  stronie  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia za zaoferowaną cenę.  

W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie wystąpiła również druga przesłanka 

wystosowania wezwania z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. 

„cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia”.  Należy  w  tym 

zakresie wskazać w szczególności na informacje uzyskane przez Zamawiającego w ramach 

przeprowadzania  rozeznania  rynku,  przy  uwzględnieniu  również  cen  zaoferowanych 

w 

poprzednim postępowaniu – mając na uwadze różnice co do okresu oferowanych gwarancji. 

Jak bowiem wynika z dokumentacji Postępowania w ramach dodatkowego rozeznania rynku 

zwrócono  się  do  obydwu  wykonawców,  którzy  brali  udział  w poprzednim  postępowaniu,  o 

przedstawienie  aktualnej  wyceny  aparatu 

do  radioterapii  śródoperacyjnej,  objętego 

przedmiotem  poprzedniego  postępowania.  W  skierowanym  do  wykonawców  zapytaniu 

Zamawiający  zawarł  wytyczne  co  do  uwzględnienia  w  ramach  wyceny  min.  5  –  letniej 

gwarancji.  W  odpowiedzi  na  ww.  zapytanie 

Przystępujący,  uwzględniając  5-letni  okres 

gwarancji, 

podał cenę 6 911 390,00 PLN, co znacznie przewyższa cenę zaoferowaną przez 

tego  wykonawcę  w  Postępowaniu,  uwzględniającą  10-letni  okres  gwarancji.  W  przypadku 

drugiego  wykonawcy  cena  zaoferowana  w  odpowiedzi  na  zapytanie  w  ramach  rozeznania 

rynku oraz ce

na zaoferowana w Postępowaniu są na zbliżonym poziomie, a nadto zarówno w 

pierwszym  jak  i  drugim  przypadku  przewidziano  okres  gwarancji  wynoszący  60  miesięcy. 

Wprawdzie cena zaoferowana przez Przystępującego w Postępowaniu jest wyższa od ceny 

ostatecznie zaoferowanej w 

poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 

jednakże  ta  druga  cena  została  uznana  za  rażąco  niską,  a  ponadto  w poprzednim 

postępowaniu oferta Przystępującego uwzględniała 5 – letni okres gwarancji. W świetle ww. 

okoliczności  wątpliwości  Zamawiającego  należy  uznać  za  uzasadnione.  Wymaga  przy  tym 

podkreślenia,  iż  wezwanie wykonawcy  w  trybie art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  nie przesądza,  iż 

zaoferowana przez niego cena jes

t rażąco niska. Jeżeli bowiem w odpowiedzi na wezwanie 

zamawiającego wykonawca przedstawi przekonujące wyjaśnienia, zaoferowana przez niego 

cena nie zostanie uznana za rażąco niską, a jego oferta nie będzie podlegać odrzuceniu. 

Zarzut naruszenia art. 87 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania IntraOp Europe GmbH 

z  siedzibą  w  Dusseldorfie  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  możliwości  udzielenia  120 

miesięcznej  pełnej  gwarancji  obejmującej  wszystkie  podzespoły  zamawianego  przedmiotu 

dostawy,  podczas  gdy  oferent  jednocześnie  zagwarantował  5  letnią  i  8  letnią  dostępność 

części zamiennych [zarzut nr 4] – zarzut uznany za zasadne. 

Na  podstawie  przepisu  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  ustawodawca  przyznał  zamawiającemu 

uprawnienie do żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zamawiający ma prawo 

upewnić się, czy zakupiony przez niego sprzęt będzie odpowiadał wymaganiom określonym 

w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie wystąpiły wątpliwości w treści oferty 

Przystępującego, uzasadniające wystosowanie do niego wezwania o złożenie wyjaśnień na 

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Z 

treści oferty Przystępującego wynika, że okres gwarancji 

dostępności części zamiennych nie pokrywa się z okresem pełnej, bez wyłączeń, gwarancji 

dla wszystkich zaoferowanych e

lementów wraz z urządzeniami peryferyjnymi. Przystępujący 

dokonał modyfikacji parametru gwarancji dostępności części zamiennych w stosunku do jego 

opisu sporządzonego przez Zamawiającego. Okres gwarancji dostępności części zamiennych 

określony przez Zamawiającego jako min. 8 lat oraz min. 5 lat został przez Przystępującego 

podany  jako  8  lat  oraz  5  lat 

(usunięto  „min”  przed  „8  lat”  oraz  „5  lat”).  W  ocenie  składu 

orzekającego  Izby  ww.  sposób  modyfikacji  opisu  tego  parametru  przez  Przystępującego 

wywołuje  wątpliwości  co  do  treści  oferty  tego  wykonawcy  w odniesieniu  do  możliwości 

udzielenia 120 miesięcznej pełnej gwarancji dla wszystkich zaoferowanych elementów wraz z 

urządzeniami  peryferyjnymi.  Pojawia  się  pytanie  o przyczyny  dokonania  ww.  modyfikacji  w 

miejsce potwierdzenia spełniania wymogu postawionego przez Zamawiającego, a tym bardziej 

w  zestawieniu  z 

oświadczeniem  dotyczącym  okresu  pełnej  gwarancji,  tj.  wynoszącym  120 

miesięcy.  Ww.  wątpliwości  -  których  występowanie  przyznał  również  Zamawiający,  skoro 

uwzględnił zarzuty odwołania w tym zakresie – czynią koniecznym wezwanie Przystępującego 

do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzuty  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  pop

rzez  prowadzenie  postępowania 

w 

sposób  naruszający  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  wybór  oferty  niezgodnie  z  ustawą  Pzp  [zarzut  nr  5]  –  zarzut  uznany  za 

zasadny. 

Uwzg

lędnienie ww. zarzutu stanowi konsekwencję uznania za zasadne zarzutów nr 3 i 4. 

Z

arzut naruszenia innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia odwołania został przez 

Izbę uznany za niedostatecznie określony i jako taki nie podlegał rozpoznaniu. 

Ponadto  wymaga  wskazania,  iż  na  rozprawie  przed  Izbą  Odwołujący  oświadczył,  iż  nie 

kwestionuje samego 10-letniego ok

resu pełnej gwarancji oferowanej przez Przystępującego 

a jedynie to, że nie odpowiada mu cena oferty Przystępującego). Mając to na uwadze Izba 

uznała,  iż  w  zakresie  samego  okresu  pełnej  gwarancji  oferowanej  przez  Przystępującego 

zarzuty odwołania nie zostały przez Odwołującego podtrzymane. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak 

w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz 

§ 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie 

do wyniku postępowania. 

Przewodniczący:    …..……………………………