KIO 2648/18 WYROK dnia 14 stycznia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2648/18

WYROK

z dnia 14 stycznia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Małgorzata Matecka

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2019 r. w Warszawie

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2018 r. przez Odwołującego: TMS

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez Z

amawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie

przy udziale wykonawcy:

IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Düsseldorfie (Niemcy)

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej

i powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie wynikającym

z u

względnionych zarzutów, w tym wezwanie wykonawcy IntraOp Europe GmbH z

siedzibą w Düsseldorfie (Niemcy): na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych do udzielenia

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia

ceny oferty

, ze szczególnym uwzględnieniem ceny zaoferowanej 120 miesięcznej pełnej

gwarancji dla wszystkich

zaoferowanych elementów wraz z urządzeniami peryferyjnymi,

oraz na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia

wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie możliwości udzielenia 120 miesięcznej

pełnej gwarancji dla wszystkich zaoferowanych elementów wraz z urządzeniami

peryferyjnymi

w sytuacji zagwarantowania dostępności części zamiennych przez okres 5

i 8 lat,

2. k

osztami postępowania obciąża wykonawcę IntraOp Europe GmbH z siedzibą

w

Düsseldorfie (Niemcy), i:

2.1. zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od wykonawcy IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Düsseldorfie (Niemcy)

na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ….……………………………

Sygn. akt: KIO 2648/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Szpital Uniwersytecki w Krakowie („Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę aparatu do radioterapii

śródoperacyjnej, przeznaczonego dla Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego (NSSU) wraz

z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu (dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww.

zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986,

ze zm.)

, dalej jako „Ustawa” lub „ustawa Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 października 2018 r. Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 198-447259.

I. W dniu 24 grudnia 2018 r.

Odwołujący -TMS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z

siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na

czynności podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na:

1. zaniechanie odrzucenia oferty IntraOp Europe

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie jako

zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie dodatkowo stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

2. brak wezwania IntraOp Europe

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie do złożenia wyjaśnień

w

zakresie rażąco niskiej ceny,

3. brak wezwania IntraOp Europe

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie do złożenia wyjaśnień

w

zakresie dotyczącym rozbieżności pomiędzy okresem pełnej udzielonej gwarancji

wynoszącej 10 lat i okresem dostępności części podanym jako okres 5 lub 8 letni,

wadliwą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie za taką oferty IntraOp

Europe

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 3 i

Ustawy w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty IntraOp Europe

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie w Warszawie, pomimo że złożenie

przez niego o

ferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na działaniu

sprzecznym z prawem lub dob

rymi obyczajami, zagrażającym i naruszającym interes

innego przedsiębiorcy, a także jest utrudnianiem innym przedsiębiorcom dostępu do rynku

przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia i oferowanie

świadczenia tych usług poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy wobec nieodrzucenia oferty

IntraOp Europe GmbH

z siedzibą w Dusseldorfie pomimo istnienia przesłanek do

odrzucenia z powodu założenia oferty z ceną rażąco niską;

art. 90 Ustawy poprzez niezwrócenie się o udzielenie wyjaśnień przez IntraOp Europe

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny

lub kosztu w zakresie zaoferowanej 120 miesięcznej pełnej gwarancji, obejmującej

konieczność wymiany przedmiotu zamówienia na nowy;

4. art. 87 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania IntraOp Europe

GmbH z siedzibą

w

Dusseldorfie do złożenia wyjaśnień w zakresie możliwości udzielenia 120 miesięcznej

pełnej gwarancji obejmującej wszystkie podzespoły zamawianego przedmiotu dostawy,

podczas gdy oferent jednocześnie zagwarantował 5 letnią i 8 letnią dostępność części

zamiennych;

5. art. 7 ust.

1 i ust. 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający

zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór

oferty niezgodnie z Ustawą;

innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

uwzględnienie odwołania w całości,

unieważnienie czynności wyboru oferty IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie

jako najkorzystniejszej,

3. odrzucenie oferty IntraOp Europe

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie jako zawierającą

rażąco niską cenę,

4. odrzucenie oferty IntraOp Europe

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie z uwagi na fakt, że jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

5. w konsekwencji -

uznanie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje:

Zamawiający prowadzi po raz drugi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa aparatu

do radioterapii śródoperacyjnej, przeznaczonego dla Nowej Siedziby Szpitala

Uniwersyteckiego (NSSU) wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu.

W

poprzednim postępowaniu prowadzonym pod numerem NSSU.DFP.271.5.2018.AB

Zamawiający postanowił o unieważnieniu postępowania z uwagi na złożenie przez oferentów,

wśród których był także IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie, ofert zawierających

rażąco niską cenę. W postępowaniu będącym przedmiotem odwołania zamawiający dokonał

oceny wybranych ofert i postano

wił wybrać ofertę IntraOp Europe GmbH z siedzibą w

D

usseldorfie, pomimo że zawiera ona także rażąco niską cenę a jej złożenie stanowi

dodatkowo czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący podaje, że w ramach niniejszego postępowania Zamawiający jako jedno

z

kryteriów oceny ofert wskazał w pkt 13 SIWZ Warunki gwarancji i serwisu uznając to

kryterium jako wysoko punktowane (20%). W Załączniku do SIWZ - Formularzu Ofertowym

w

sekcji GWARANCJE żądał (w pkt. 2) podania długości okresu pełnej, bez wyłączeń

gwarancji dla wszystkich zaoferowanych elementów wraz z urządzeniami peryferyjnymi - przy

czym okres ten musiał wynosić co najmniej 60 miesięcy. Jednocześnie Zamawiający wymagał

(w pkt 3) gwarancji dostępności części zamiennych - min. 8 lat, a dla peryferyjnego sprzętu

komputerowego - min. 5 lat -

dopuszczając w jego przypadku wymianę na sprzęt lepszy od

zaoferowanego. IntraOp Europe GmbH z siedz

ibą w Dusseldorfie zaoferował w postępowaniu

niespotykaną w ogóle przy dostawach sprzętu medycznego pełną gwarancję wynoszącą 10

lat -

120 miesięcy. Równocześnie zagwarantował okres dostępności części zamiennych na

krótszy niż gwarancja okres 8 lat dla sprzętu medycznego i 5 lat dla peryferyjnego sprzętu

komputerowego. Tym samym IntraOp Europe

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie oświadczył, że

z

amierza serwisować, naprawiać i wymieniać części i elementy zaoferowanego systemu,

pomimo braku dostępności części zamiennych - co winno stanowić ewidentną przesłankę do

wezwania go przez Zamawiającego do wyjaśnienia tej sprzeczności w ofercie, której w ocenie

Odwołującego nie sposób pominąć jako istotną dla oceny rzetelności oferty i zgodności jej

z

SIWZ. Złożenie bowiem gwarancji na okres, w którym wiadomo jest, że nie będą dostępne

części zamienne może być potraktowane jako działanie bądź pozorne, a przez to nieważne

zgodnie z art. 83

KC bądź obarczone niedającą się usunąć pomyłką w ofercie, a z całą

pełnością sprzeczne z dobrymi obyczajami.

Odwołujący zarzuca równocześnie, że właśnie z uwagi na zapisy dotyczące gwarancji, oferta

IntraOp Europe

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie winna zostać uznana za złożoną z ceną

rażąco niską, a dodatkowo winna zostać uznana za stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji.

Pomimo, że arytmetycznie oferta wybranego wykonawcy przewyższa szacowaną przez

Zamawiającego kwotę jaką zamierzał on przeznaczyć na realizację zamówienia - to oferta

IntraOp Europe

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie, przy założeniu 120 miesięcznej pełnej

gwarancji, rażąco wykracza poza dopuszczalną w praktykach rynkowych walkę konkurentów.

Samo już zaoferowanie na skomplikowany sprzęt medyczny, będący źródłem promieniowania,

120 miesięcznej gwarancji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Stosownie do wyroku KIO z

dnia 21 kwietnia 2015 roku (syg. KIO 692/15] „zaoferowanie stuletniego okresu gwarancji, ma

znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o kt

órym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie zachowanie wykonawcy nie daje się logicznie

wytłumaczyć niczym innym, jak tylko zamiarem sztucznego zawyżenia punktacji, którą

wykonawca spodziewa się uzyskać w kryterium "okres gwarancji", jednocześnie

uniemożliwiając lub znacznie utrudniając uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy

zdecydowali się udzielić gwarancji na realny i adekwatny do przedmiotu zamówienia okres."

Odwołujący wskazuje, że choć IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie nie

zaoferował gwarancji na 100 lat - to gwarancja 120 miesięcy, wykraczająca poza

gwarantowaną dostępność części - winna być oceniania podobnie - jako nie dająca się

logicznie wytłumaczyć niczym innym, jak tylko zamiarem sztucznego zawyżenia punktacji - a

więc stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji.

Niezależnie od powyższego Zamawiający dokonując własnej kalkulacji, z pewnością brał pod

uwagę wliczenie przez oferentów w cenę sprzętu 5 letniej gwarancji, która jest jednym

z na

jbardziej kosztochłonnych elementów wyceny oferty. W toku eksploatacji aparatu do

radioterapii śródoperacyjnej ulegają bowiem z czasem uszkodzeniom ważne i drogie

elementy, które wybrany oferent zobowiązał się wymieniać nieodpłatnie przez 10 lat, a to:

pom

py próżni (mogącej doprowadzić do wymiany całej, bardzo kosztownej, sekcji

przyspieszającej), nakładek na kolimatory, aplikatorów, bolusów, płytek ochronnych oraz

uzupełnianiu gazu SF6. Oferent musi też przy tak absurdalnie długim okresie gwarancji,

przekr

aczającym nawet okres produkcji części zamiennych przez producenta, zapewnić

możliwość naprawy i wymiany ulegających awarii komór monitorowych, działa elektronowego

(żarnik wypala się po pewnym czasie), elektroniki (płytki sterującej - gdyż ulega uszkodzeniom

wskutek działania promieniowania) silników elektrycznych, sterowanego laserowo układu

dokującego (lasery mają swoją żywotność skróconą również wskutek promieniowania),

systemu pozycjonowania laserowego w podstawie gammakamery, soczewki scyntylacyjnej

C

sI(NA) a także zewnętrznych sond promieniowania gamma do chirurgii otwartej

i

laparoskopii. Wszystkie te elementy, które Odwołujący działający na tym samym rynku

podaje przykładowo i niewyczerpująco na podstawie wieloletnich doświadczeń i ich

ewentualną wymianę (nawet wielokrotną), wybrany oferent musiał wliczyć w koszt gwarancji.

Każde przedłużenie standardowej gwarancji, wynoszącej od 24 - 48 miesięcy, zwielokrotnia

ryzyko awarii lub wyeksploatowania, a co za tym -

poniesienia dodatkowego kosztu, a więc

p

owoduje, że gwarancja drożeje. Zarówno Zamawiający powinien mieć świadomość tej

oczywistej o

koliczności jak i IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie, który

w

poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu zaoferował to samo

urządzenie z gwarancją 60 miesięcy.

Dowód: - wyciąg z oferty IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie w postępowaniu

NSSU.DFP.271.5.2018.AB

Odwołujący stwierdza, że IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie prowadzi na rzecz

podmiotów eksploatujących oferowany w niniejszym postępowaniu sprzęt serwis

pogwarancyjny, a jego koszt wycenia na 412.800,00 zł netto za okres jednego roku.

Dowód: - wyciąg z oferty IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie dla Wielkopolskiego

Centrum Onkologii Nr postępowania P-8/231/2018

Powoduje to, że w niniejszym postępowaniu [cena] skalkulowana została w ten sposób, że

albo nie doliczono kosztu urządzenia, albo zaoferowano darmową gwarancję. Obie te sytuacje

są niedopuszczalne w zamówieniach publicznych i stanowią czyn nieuczciwej konkurencji.

Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że przedmiotem zamówienia była dostawa także

wyposażenia dodatkowego w postaci systemu radionawigacji śródoperacyjnej oraz systemu

do

zymetrii. Zarówno IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie jak i Odwołujący w celu

złożenia oferty i realizacji umowy zmuszeni są pozyskać system radionawigacji

śródoperacyjnej od firmy zewnętrznej, jedynego przedstawiciela producenta autoryzowanego

na Polskę - Wolfmed Sp. z o.o. z Krakowa. Oznacza to, że cena urządzenia musi zostać

dodatkowo pomniejszona o wartość 980.678,00 zł, gdyż na 553.710,00 zł netto wyceniany

system radionawigacji śródoperacyjnej, oraz koszt jego dodatkowej gwarancji wyniesie nie

mniej niż 426.968,00 PLN (ok 10% wartości sprzętu za każdy rok, zgodnie z ofertą

autoryzowanego dystrybutora].

Dowód: - oferta Wolfmed Sp. z o.o. z 17.11.2018 dla systemu Sentinella w konfiguracji dla

niniejszego postępowania przetargowego,

Jednocześnie, co także istotne i dodatkowo potwierdzające rażąco niską cenę i działanie

nieuczciwej konkurencji, IntraOp Europe

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie wskazała na stronie

19 tabeli oferty w sekcji SERWIS w pkt 13 -

Struktura serwisowa, że zamierza powierzyć całość

serwisu podmiotowi zewnętrznemu, w sposób gwarantujący „realizację wymogów stawianych

w niniejszej specyfikacji" -

firmie Wolfmed Sp. z o.o. z Krakowa. Należy domniemywać, że

Wolfmed Sp. z o.o., nie działając nieodpłatnie, wystawiać będzie przez 10 lat na IntraOp

Europe

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie faktury obejmujące ich czynności serwisowe, poza

wszystkimi koniecznymi do zakupu częściami, o których mowa wyżej - co także musi stanowić

dodatko

wy koszt, którego IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie w sposób

nieuczciwy nie wliczył w ofercie, pragnąc wyeliminować Odwołującego z możliwości zdobycia

zamówienia.

Zastosowana przez IntraOp Europe

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie próba zdobycia

zamówienia za wszelką cenę stanowi dość standardowy przykład działania sprzecznego

z

dobrymi obyczajami i równocześnie zmierza do utrudniania innym przedsiębiorcom

(tu

Odwołującemu - jedynemu konkurentowi występującemu także w poprzednim

postępowaniu] dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich

wytworzenia i oferowanie świadczenia tych usług poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji

konkurencji -

czym wypełnia znamiona zarówno art. 3 jak i 15 ust. 1 pkt 1 op. cit. ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

[Odwołujący powołał się na stanowisko wyrażone

w

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2013 r., KIO 267/13]. Działanie takie

jest także naganne z uwagi na fakt, że zaoferowanie przez Wykonawcę 10 letniej gwarancji

należy poczytywać za działanie uniemożliwiające lub znacznie utrudniające uzyskanie

zamówienia innym wykonawcom, którzy zdecydowali się udzielić gwarancji na realny

i

adekwatny do przedmiotu zamówienia okres - co także stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

stosownie do wyroku KIO z dnia 23 marca 2016 r. (sygn. KIO 369/16). Zamawiający

zobowiązany był więc do odrzucenia oferty złożonej przez IntraOp Europe GmbH z siedzibą

w Dusseldorfie, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i ewidentnie zmierza

do wyeliminowania Odwołującego jako konkurencji w tym postępowaniu. [Odwołujący powołał

się na stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2017 r., KIO

II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 31 grudnia 2018 r. wykonawca IntraOp Europe

GmbH z siedzibą w Düsseldorfie (Niemcy) zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego.

III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 8 stycznia 2019 r. Zam

awiający udzielił

odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części,

tj. w

zakresie zarzutów nr 3, 4, 5 i 6. Działając z ostrożności procesowej Zamawiający

doprecyzował, iż w zakresie zarzutu nr 6 uwzględnia odwołanie jedynie w takim zakresie,

w

jakim jest on spójny z zarzutami nr 3, 4 i 5. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania

w

pozostałej części, tj. w odniesieniu do zarzutów nr 1 i 2, które uznał za przedwczesne

i bezprzedmiotowe.

IV. Pismem z dnia 10 stycznia 2019 r. wykonawca I

ntraOp Europe GmbH z siedzibą

w

Düsseldorfie (Niemcy) zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części

zarzutów podniesionych w odwołaniu.

V. Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 stycznia 2019 r. Odwołujący

złożył do protokołu ustne oświadczenie o wycofaniu zarzutów odwołania w zakresie, w jakim

nie zostały one uwzględnione przez Zamawiającego.

Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zebranego w sprawie materiału

dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja

do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie

Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy IntraOp Europe GmbH z siedzibą

w

Düsseldorfie (Niemcy) (dalej jako „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania oraz dokumenty

złożone przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie.

Izba ustaliła, iż istotne dla sprawy okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu Postępowania,

wskazywane przez Odwołującego i Przystępującego, znajdują potwierdzenie w dokumentacji

Postępowania i nie są sporne.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 90 ustawy Pzp poprzez niezwrócenie się o udzielenie wyjaśnień przez

IntraOp Europe

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie zaoferowanej 120 miesięcznej pełnej gwarancji,

obejmującej konieczność wymiany przedmiotu zamówienia na nowy [zarzut nr 3] – zarzut

uznany za zasadny.

W

odniesieniu do powyższego zarzutu należy na wstępie poczynić pewne uwagi dotyczące

regulacji zawartej w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przepisie tym

wprawdzie wprost został sformułowany obowiązek przeprowadzenia postępowania

wyjaśniającego w zakresie ceny oferty [„zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień”],

jednakże wskazując okoliczności, w jakich obowiązek ten aktualizuje się, ustawodawca

odwołał się zarówno do okoliczności o charakterze obiektywnym, jak i subiektywnym, które

ponadto zostały połączone spójnikiem koniunkcji („i”). Okoliczności o charakterze

obiektywnym, tj. niezależne od przekonania samego zamawiającego: „cena lub koszt, lub ich

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia”.

Okoliczności o charakterze subiektywnym, tj. wynikające z przekonania samego

zamawiającego: „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi

z

odrębnych przepisów”. Zatem na gruncie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp decyzja co do

wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w dużej mierze zależy od przekonania samego

zamawiającego, co jednocześnie powinno wynikać z określonych okoliczności o charakterze

obiektywnym.

W stanie faktycznym niniejszej sprawie z pewnością ziściła się przesłanka występowania po

stronie Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za

zaoferowaną cenę, albowiem w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Odwołującego

Zamawiający uwzględnił odwołanie między innymi w zakresie zarzutu nr 3. Oznacza to zatem,

iż Zamawiający zgadza się z Odwołującym co do występowania przesłanek wystosowania

wezwania do udzielenia

wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w tym

występowania po jego stronie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia za zaoferowaną cenę.

W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie wystąpiła również druga przesłanka

wystosowania wezwania z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj.

„cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Należy w tym

zakresie wskazać w szczególności na informacje uzyskane przez Zamawiającego w ramach

przeprowadzania rozeznania rynku, przy uwzględnieniu również cen zaoferowanych

w

poprzednim postępowaniu – mając na uwadze różnice co do okresu oferowanych gwarancji.

Jak bowiem wynika z dokumentacji Postępowania w ramach dodatkowego rozeznania rynku

zwrócono się do obydwu wykonawców, którzy brali udział w poprzednim postępowaniu, o

przedstawienie aktualnej wyceny aparatu

do radioterapii śródoperacyjnej, objętego

przedmiotem poprzedniego postępowania. W skierowanym do wykonawców zapytaniu

Zamawiający zawarł wytyczne co do uwzględnienia w ramach wyceny min. 5 – letniej

gwarancji. W odpowiedzi na ww. zapytanie

Przystępujący, uwzględniając 5-letni okres

gwarancji,

podał cenę 6 911 390,00 PLN, co znacznie przewyższa cenę zaoferowaną przez

tego wykonawcę w Postępowaniu, uwzględniającą 10-letni okres gwarancji. W przypadku

drugiego wykonawcy cena zaoferowana w odpowiedzi na zapytanie w ramach rozeznania

rynku oraz ce

na zaoferowana w Postępowaniu są na zbliżonym poziomie, a nadto zarówno w

pierwszym jak i drugim przypadku przewidziano okres gwarancji wynoszący 60 miesięcy.

Wprawdzie cena zaoferowana przez Przystępującego w Postępowaniu jest wyższa od ceny

ostatecznie zaoferowanej w

poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

jednakże ta druga cena została uznana za rażąco niską, a ponadto w poprzednim

postępowaniu oferta Przystępującego uwzględniała 5 – letni okres gwarancji. W świetle ww.

okoliczności wątpliwości Zamawiającego należy uznać za uzasadnione. Wymaga przy tym

podkreślenia, iż wezwanie wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie przesądza, iż

zaoferowana przez niego cena jes

t rażąco niska. Jeżeli bowiem w odpowiedzi na wezwanie

zamawiającego wykonawca przedstawi przekonujące wyjaśnienia, zaoferowana przez niego

cena nie zostanie uznana za rażąco niską, a jego oferta nie będzie podlegać odrzuceniu.

Zarzut naruszenia art. 87 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania IntraOp Europe GmbH

z siedzibą w Dusseldorfie do złożenia wyjaśnień w zakresie możliwości udzielenia 120

miesięcznej pełnej gwarancji obejmującej wszystkie podzespoły zamawianego przedmiotu

dostawy, podczas gdy oferent jednocześnie zagwarantował 5 letnią i 8 letnią dostępność

części zamiennych [zarzut nr 4] – zarzut uznany za zasadne.

Na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał zamawiającemu

uprawnienie do żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zamawiający ma prawo

upewnić się, czy zakupiony przez niego sprzęt będzie odpowiadał wymaganiom określonym

w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie wystąpiły wątpliwości w treści oferty

Przystępującego, uzasadniające wystosowanie do niego wezwania o złożenie wyjaśnień na

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Z

treści oferty Przystępującego wynika, że okres gwarancji

dostępności części zamiennych nie pokrywa się z okresem pełnej, bez wyłączeń, gwarancji

dla wszystkich zaoferowanych e

lementów wraz z urządzeniami peryferyjnymi. Przystępujący

dokonał modyfikacji parametru gwarancji dostępności części zamiennych w stosunku do jego

opisu sporządzonego przez Zamawiającego. Okres gwarancji dostępności części zamiennych

określony przez Zamawiającego jako min. 8 lat oraz min. 5 lat został przez Przystępującego

podany jako 8 lat oraz 5 lat

(usunięto „min” przed „8 lat” oraz „5 lat”). W ocenie składu

orzekającego Izby ww. sposób modyfikacji opisu tego parametru przez Przystępującego

wywołuje wątpliwości co do treści oferty tego wykonawcy w odniesieniu do możliwości

udzielenia 120 miesięcznej pełnej gwarancji dla wszystkich zaoferowanych elementów wraz z

urządzeniami peryferyjnymi. Pojawia się pytanie o przyczyny dokonania ww. modyfikacji w

miejsce potwierdzenia spełniania wymogu postawionego przez Zamawiającego, a tym bardziej

w zestawieniu z

oświadczeniem dotyczącym okresu pełnej gwarancji, tj. wynoszącym 120

miesięcy. Ww. wątpliwości - których występowanie przyznał również Zamawiający, skoro

uwzględnił zarzuty odwołania w tym zakresie – czynią koniecznym wezwanie Przystępującego

do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp pop

rzez prowadzenie postępowania

w

sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców oraz wybór oferty niezgodnie z ustawą Pzp [zarzut nr 5] – zarzut uznany za

zasadny.

Uwzg

lędnienie ww. zarzutu stanowi konsekwencję uznania za zasadne zarzutów nr 3 i 4.

Z

arzut naruszenia innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia odwołania został przez

Izbę uznany za niedostatecznie określony i jako taki nie podlegał rozpoznaniu.

Ponadto wymaga wskazania, iż na rozprawie przed Izbą Odwołujący oświadczył, iż nie

kwestionuje samego 10-letniego ok

resu pełnej gwarancji oferowanej przez Przystępującego

a jedynie to, że nie odpowiada mu cena oferty Przystępującego). Mając to na uwadze Izba

uznała, iż w zakresie samego okresu pełnej gwarancji oferowanej przez Przystępującego

zarzuty odwołania nie zostały przez Odwołującego podtrzymane.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp

oraz

§ 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie

do wyniku postępowania.

Przewodniczący: …..……………………………