WYROK
z dnia 1 marca 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Beata Konik
Jan Kuzawiński
Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie 26 lutego 2019 r.
w Warszawie odwołań wniesionych
14 lutego 2019 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:
A.
„Comtegra” S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 265/19)
B. Intertrading Systems Technology sp
. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
w
postępowaniu pn. Zakup licencji – rozbudowa oprogramowania systemu ochrony stacji
końcowych użytkowników i serwerów (nr postępowania 0000-ZP.261.15.2018)
prowadzonym przez zamawiającego: Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
A.
Intertrading Systems Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – po stronie
odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 265/19
B.
4PRIME sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – po stronie zamawiającego w sprawach
o sygn. akt KIO 265/19 i KIO 266/19
orzeka:
Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Kasie Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego z siedzibą w Warszawie:
unieważnienie odrzucenia ofert złożonych przez „Comtegrę” S.A. z siedzibą
w Warszawie i Intertrading Systems
Technology sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie,
2) u
znanie przy powtórnym badaniu ofert złożonych przez „Comtegrę” S.A.
z
siedzibą w Warszawie i Intertrading Systems Technology sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, że:
a)
spełniają one wymogi z pkt 1.1.2. i 1.2.2. opisu przedmiotu zamówienia,
b)
dla oceny spełniania przez nie wymogów z pkt 1.3.2. i 1.3.6. opisu
przedmiotu
zamówienia
konieczne
jest
uprzednie
wezwanie
do
przedstawienia specyfikacji technicznej oferowanego rozwiązania,
a w
razie powstania wątpliwości odnośnie treści oferty – wezwanie
wykonawcy do ich wyjaśnienia.
2. Kosz
tami postępowania w obu sprawach obciąża zamawiającego Kasę Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego z siedzibą w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną łącznie przez
odwołujących tytułem wpisów od odwołań,
zasądza od zamawiającego na rzecz każdego z odwołujących kwotę 18600 zł
00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
{KIO 265/19, KIO 266/19}
Zamawiający Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego z siedzibą w Warszawie
{dale
j również: „KRUS”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”
lub
„pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawy pn. Zakup licencji
– rozbudowa oprogramowania systemu ochrony
stacji końcowych użytkowników i serwerów (nr postępowania 0000-ZP.261.15.2018).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 września 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_183 pod poz. 413530.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
4 lutego 2019
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu ofert
złożonych przez: po pierwsze – „Comtegrę” S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej
w uz
asadnieniu również: „Comtegra”}, po drugie – Intertrading Systems Technology sp.
z
o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej w uzasadnieniu również: „Intertrading” lub „IST”}.
{KIO 265/19}
14 lutego 2019 r.
Odwołujący Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł w formie
pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego
kopii Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art 89 ust. 1 pkt
2 w zw. z art 87 ust
. 1 ustawy pzp, polegające na bezpodstawnym odrzuceniu zgodnej z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej w uzasadnieniu również:
„specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} oferty Comtegry, ewentualnie na zaniechaniu wezwania
Wykonawcy do wyja
śnienia treści złożonej oferty w sytuacji, gdy Zamawiający miał
wątpliwości co do spełniania przez zaoferowany produkt wszystkich jego wymogów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia odrzucenia oferty Comtegry.
Ponownego dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty Comtegry.
Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
Zamawi
ający poinformował, że w jego ocenie zaoferowane oprogramowanie
Symantec Endpoint P
rotection with Endpoint Detection and Response nie spełnia wymagań
Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia {dalej w uzasadnieniu również: „OPZ”} z pkt:
– współegzystowania z istniejącymi w organizacji rozwiązaniami zabezpieczeń stacji
końcowych (np. AntyVirus, HIPS itp.) w zakresie ochrony przed atakami aplikacyjnymi oraz
złośliwymi kodami wykonywalnymi;
– posiadania 3-warstwowej architektury składającej się z konsoli, serwera zarządzania
oraz serwera bazy d
anych oraz umożliwienia instalacji i uruchomienia wszystkich trzech
komponentów na jednym serwerze sprzętowym lub instalacji rozproszonej;
– możliwości monitorowania i zapobiegania atakom poprzez blokowanie szeregu
technik ataków bez konieczności połączenia do serwera zarządzania i/lub usługi chmurowej i
nie ba
zując na metodzie sygnaturowej;
– niestosowania technik analizy exploitów wykorzystujących zasoby sprzętowe, takich
jak loka
lne środowisko symulacyjne typu „sandbox” lub zwirtualizowany kontener.
Odwołujący nie zgodził się z powyższą oceną Zamawiającego, w następujący sposób
odnosząc się do uzasadnienia podanego przez Zamawiającego:
Ad 1.1.2.
Wskazany przez Z
amawiającego dokument https://support.symantec.com/en_US/
.TECH104806.html odnosi się do jednej funkcjonalności tj. do skanowania plików pod
względem malware. Tymczasem zaoferowane rozwiązanie bazuje na innych komponentach
i
nie będzie wykonywać opisanych we wskazanym dokumencie funkcji skanowania plików.
Ponadto
powołany przez Zamawiającego dokument odnosi się do rozwiązania
Symantec Endpoint Protection, nie zaś do zaoferowanego rozwiązania Symantec Endpoint
Protection with Endpoint Detection and Response.
Ad 1.2.2.
Zaoferowane rozwiązanie składa się z 3-warstwowej architektury i zawiera konsolę
zarządczą, serwer zarządczy i bazę danych (opartą o Elasticsearch) oraz zgodnie z SIWZ
wykorzystuje architekturę rozproszoną.
Po
wołany przez Zamawiającego dokument nie odnosi się do zaoferowanego
rozwiązania Symantec Endpoint Protection with Endpoint Detection and Response.
Ad. 1.3.2.
Rozwiązanie Symantec Endpoint Protection with Endpoint Detection and Response
po
siada zaimplementowaną definicję technik ataków exploitacyjnych w formie zewnętrznych
plików, które nie są statycznie zakodowane w kliencie. Pozwala to na zmniejszenie pliku
instalacyjnego
agenta oraz elastyczność – w przypadku powstania nowej metody ataku nie
trzeba wymieniać agenta na stacji tylko wydawany jest nowy opis ataku. Definicja ataku jest
scenariuszem operacji,
jakie należy wykonać w pamięci operacyjnej komputera, aby
wyekspl
oitować aplikację. Symantec pliki definicji ataków nazwał na własne potrzeby
„sygnaturami”, co nie jest tożsame z sygnaturami malware, które są zbiorem informacji
o
każdej wersji malware. Sygnatury malware publikowane są kilkukrotnie w ciągu dnia, pliki
definicji ataków eksploitacyjnych pobierane są przez klienta tylko raz po instalacji. Nie jest to
więc rozwiązanie wymagające ściąganych na bieżąco list złośliwego oprogramowania
w formie sygnatur.
P
owołany przez Zamawiającego dokument nie odnosi się do zaoferowanego
rozwiązania Symantec Endpoint Protection with Endpoint Detection and Response.
Ad 1.3.6.
Zaoferowane rozwiązanie nie wykorzystuje dedykowanego rozwiązania sandbox.
Symantec opracował wydajny emulator, który został zaimplementowany w agencie,
wykorzystywany tylko dla niestandardowo skompresowanych programów destrukcyjnych.
Emulator wydaje werdykt o poprawności pliku w czasie od 3,5 do 300 milisekund. Dostępne
na rynku rozwiązania typu sandbox wymagają dedykowanego serwera i potrzebują od 5
do 30 min na wydanie werdyktu. Z
amawiający nieopatrzenie zinterpretował opis emulatora
w dokumentacji
jako rozwiązanie sandbox. Ponownie należy wskazać, że
P
owołany przez Zamawiającego dokument nie odnosi się do zaoferowanego
rozwiązania Symantec Endpoint Protection with Endpoint Detection and Response.
Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu, że w informacji o odrzuceniu oferty nie
podał, dlaczego przyjął, że ogólne informacje znajdujące się na stronie producenta mają
zastosowanie do tego konkretnego przedmiotu oferty, w sytuacji
gdy powołane przez
Zamawiającego artykuły zawierają jedynie ogólne tezy i nie precyzują specyfikacji
technicznej rozwiązań.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie skierował do niego jakiegokolwiek
wezwania do wyjaśnienia treści złożonej oferty, aby wyjaśnić posiadane przez niego
wątpliwości.
W o
cenie Odwołującego Zamawiający zaniechał również skierowania zapytania o
zgodność oferowanego rozwiązania bezpośrednio do producenta, tj. firmy Symantec.
{KIO 266/19}
14 lutego 2019
r. Odwołujący Intertrading Systems Technology sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od od
odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez błędną ocenę oferty IST i uznanie, że jej przedmiot jest
sprzeczny
jest z treścią (wymaganiami) SIWZ w zakresie pkt 1.1.2., 1.2.2., 1.3.2. i 1.3.6.
OPZ.
2. Art. 87 ust. 1
– przez zaniechanie zwrócenia się do Intertradingu o wyjaśnienia
w zak
resie sposobu spełnienia przez oprogramowanie Symantec wymogów określonych
w pkt 1.1.2., 1.2.2., 1.3.2. i 1.3.6. OPZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1. U
nieważnienia oceny ofert i dokonania ponownej oceny ofert.
2. Uznania oferty IST za najkorzystniejs
zą.
Względnie wcześniejsze zwrócenie się do IST o wyjaśnienia w zakresie sposobu
spełnienia przez oprogramowanie Symantec wymogów określonych w pkt 1.1.2., 1.2.2.,
1.3.2. i 1.3.6. OPZ
W
uzasadnieniu
odwołania
Odwołujący
zacytował
brzmienie
wymagań
z poszc
zególnych pkt OPZ, uzasadnienie odrzucenia podane przez Zamawiającego oraz
w
następujący sposób je zakwestionował.
Ad 1.1.2.
Zgodnie z treścią pkt 1.1.2. OPZ proponowane rozwiązanie musi współegzystować
z
istniejącymi w organizacji rozwiązaniami zabezpieczeń stacji końcowych (np. Antywirus,
HIPS, itp.) w z
akresie ochrony przed atakami aplikacyjnymi oraz złośliwymi kodami
wykonywalnymi.
Według Zamawiającego oferowane oprogramowanie Symantec jest sprzeczne
z
powyższym postanowieniem (wymogiem), gdyż zgodnie z dokumentem technicznym
znajdującym się na stronie firmy Symantec instalowanie oferowanego rozwiązania z innym
oprogramowaniem antywirusowym jest nie wspierane. KRUS powołuje się przy tym
na informacje pozyskane ze strony https://support.symantec.com/en_US/article.TECH
104806.html.
Przede wszystkim Zamawiający podaje informację, której nie ma na przywoływanej
stronie www, gdzie nie zaleca się, aby dwa konkurencyjne rozwiązania jednocześnie były
uruchamiane, a nie,
że nie mogą być zainstalowane (you should only run one anitivirus
program at a tim
e; tłum.: należy uruchamiać tylko jeden program anitiyirus na raz).
Zatem nie ma przeciwskazań ze strony producenta co do instalacji oprogramowania
Symantec wtedy, gdy zainstalowane jest
także inne oprogramowanie. W konsekwencji
oferowane oprogramowanie może współegzystować (współistnieć, współwystępować)
z
innymi rozwiązaniami zabezpieczeń.
KRUS nie stawiał żadnych wymogów odnośnie konieczności jednoczesnego działania
tego rodzaju programów. Jest to o tyle istotne, że zasadą jest niedziałanie jednoczesne tego
rodzaju programów, gdyż z jednej strony może to prowadzić do konfliktów tych dwóch
prog
ramów, ponadto negatywnie wpływa na pracę sprzętu (kolokwialnie rzecz ujmując
„zamula”). Gdyby Zamawiający chciał postawić wymóg jednoczesnego działania tych
programów, powinien był to wprost zapisać, bo współegzystowanie na to nie wskazuje.
Zamawiający odniósł się w wymogu do współegzystowania z rozwiązaniami
zabezpieczeń istniejącymi w organizacji, nie wskazując na konkretny poziom owej
organizacji, w szczególności, czy dotyczy to organizacji jako takiej (czyli KRUS) czy też
skonkretyzowanych stacji końcowych.
Skoro Zamawiający nie wyraził precyzyjnie w SIWZ co rozumie przez pojęcie
współegzystowania, nie może na tym etapie postępowania rozszerzać tego pojęcia
i
dowolnie go definiować w sposób niekorzystny dla wykonawcy. Byłoby to działanie
sprzeczne z art. 7 pzp i jako takie niedozwolone.
Szeroki i ugrun
towany już dorobek orzeczniczy Izby, jak i sądów okręgowych,
jednoznaczni
e wskazuje na to, że ewentualne nieprecyzyjności SIWZ obciążają
zamawiającego jako jego twórcę, a nie wykonawców. Stąd tego rodzaju postanowienia
należy interpretować w sposób korzystny dla wykonawców, a nie restrykcyjny.
Ad 1.2.2.
Zgodnie z treścią pkt 1.2.2. OPZ Proponowane rozwiązanie musi posiadać
warstwową architekturę składającą się z konsoli, serwera zarządzania oraz serwera bazy
danych. Rozwiązanie musi umożliwiać instalację i uruchomienie wszystkich trzech
komponentów na jednym serwerze sprzętowym lub instalację rozproszoną.
Według Zamawiającego oferowane oprogramowanie Symantec jest sprzeczne
z
powyższym postanowieniem (wymogiem), gdyż składa się z dwóch, a nie jednego
serwerów zarządzających i dwóch, a nie jednej konsoli.
Czynność Zamawiającego jest niezgodna z prawem, gdyż odnosi się do takiego
wymogu, który nie został w ogóle postawiony. Wymóg z pkt 1.2.2. OPZ dotyczy trzech
kwestii: po pierwsze
– posiadania trójwarstwowej architektury (konsola-serwer zarządzania-
serwer bazy danych), po drugie
– umożliwienia instalacji i uruchomienie wszystkich
komponentów na jednym serwerze sprzętowym lub, po trzecie – instalacji rozproszonej.
Wszystkie te trzy wymogi są spełnione, czego chyba zresztą nie kwestionuje nawet
Zamawiający.
Natomiast Zamawiający twierdzi, że nie dopuszczał tego, aby rozwiązanie spełniane
było przez dwie konsole lub dwa serwery zarządzania (nota bene wszystkie mogą być
zainstalowane na jednym serwerze sprzętowym lub instalowane w sposób rozproszony).
Tyle, że takiego zakazu nie było w żadnym postanowieniu SIWZ (nie tylko w pkt 1.2.2.).
W konsekwencji po raz ko
lejny KRUS wywodzi z treści SIWZ taki warunek
ograniczenie), którego nie było. Jest to niedopuszczalna na tym etapie postępowania
nadinterpretacja SIWZ
, a wręcz kreowanie nowych wymagań.
Ad 1.3.2.
Zgodnie z treścią pkt 1.3.2. OPZ: Proponowane rozwiązanie musi zapewniać
możliwości monitorowania i zapobiegania atakom poprzez blokowanie szeregu technik
ataków bez konieczności połączenia do serwera zarządzania i/iub usługi chmurowej i nie
bazując na metodzie sygnaturowej.
Według Zamawiającego oferowane oprogramowanie Symantec jest sprzeczne
z
powyższym postanowieniem (wymogiem), gdyż zgodnie z dokumentacją techniczną firmy
Sym
antec funkcjonalność Memory Exploit Migration bazuje na sygnaturach, natomiast
Zamawiający zastrzegł w SIWZ, iż ww. funkcjonalność ma nie bazować na metodzie
sygnaturowej.
Oferowane o
programowanie Symantec stanowi pewnego rodzaju całość i stąd nie
można zaoferować go „częściowo" tj. np. bez określonych funkcjonalności, możliwe jest
natomiast takie skonfigurowanie, aby dane funkcjonalności nie były wykorzystywane (co de
facto
jest równoznaczne z ich brakiem).
O
programowanie Symantec wykorzystuje więcej niż jedną metodę, w tym m.in. silnik
Advanced Machine Lea
rning, który nie bazuje na metodzie sygnaturowej, oraz firewall
systemowy.
Wprawdzie oferowane oprogramowanie
wykorzystuje też w pewnych zakresach
metodę sygnaturową, jednakże tylko jako uzupełnienie innych metod (w żaden sposób nie
kwestionowanych przez
KRUS). Co istotne, bez żadnego uszczerbku dla skuteczności
i
poprawności działania przedmiotu oferty możliwe jest takie jego skonfigurowanie
(ustawienie), aby metoda sygnaturowa
nie była wykorzystywana przez oprogramowanie
Symantec.
Ad 1.3.6.
Zgodnie z tr
eścią pkt 1.3.6. OPZ: Proponowane rozwiązanie nie może stosować
technik analizy exploitów wykorzystanych zasoby sprzętowe, takich jak lokalne środowisko
symulacyjne typu „sandbox" lub zwirtuaiizowany kontener.
Według Zamawiającego oferowane oprogramowanie Symantec jest sprzeczne
z
powyższym postanowieniem (wymogiem), gdyż zgodnie z dokumentacją producenta
produktu Symantec Endpoint Protection 14.2 używany jest wirtualny sandbox.
Tymczasem
oferowane rozwiązanie Symantec nie wykorzystuje środowiska
symulacyjnego w
celu analizy technik exploitów – mechanizm Emulator w Symantec
Endpoint
Protection
stanowi
narzędzie
wykrywające
zawartość
spakowanych
i
zaszyfrowanych plików. Natomiast mechanizmem właściwym dla wykrywania technik
exploitów jest Memory Exploit Mitigation, który nie wykorzystuje emulacji, sandboxingu
i
innych form środowisk symulacyjnych.
{KIO 265/19, KIO 266/19}
Do Prezesa Izby wpłynęły zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego
w
rozpatrywanych sprawach ze strony następujących wykonawców:
Intertrading Systems Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – po stronie
Odwołującego Comtegra w sprawie o sygn. akt KIO 265/19;
4PRIME sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – po stronie zamawiającego w sprawach
o sygn. akt KIO 265/19 i KIO 266/19.
Wobec dokonania powyższych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem
dniowego terminu od otrzymania kopii odwołania oraz wymogu przekazania kopii
zgłoszenia Stronom tego postępowania – a więc zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie
miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpień, co do których nie zgłoszono
również opozycji.
Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone
– podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych
w art. 189 ust. 2 pzp. N
a posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących nie zostały również
złożone w tym zakresie odmienne wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego obie sprawy zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający i Przystępujący po jego
str
onie wnieśli o oddalenie odwołań w całości.
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem Stron i Przystępujących obu spraw,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniach, pisma Zamawiającego złożonego
na rozprawie,
zgłoszeniach przystąpień, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole
, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z
art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymują się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, skoro złożyli oferty w postępowaniu o jego udzielenie. Jednocześnie ponieważ
objęte zarzutami odwołania naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp dotyczą
odrzuce
nia złożonych przez Odwołujących ofert, naraża ich to na szkodę, gdyż
w
przeciwnym razie mogliby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący
Comtegra, którego oferta według kryteriów oceny ofert musiałaby zostać niżej oceniona niż
oferta Odwołującego IST, nie spełnia przesłanek z art. 179 ust. 1 pzp, gdyż nie można
powiedzieć, że na skutek czynności Zamawiającego może ponieść szkodę polegającą
na
nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Umknęło uwadze Zamawiającego, że prowadzi postępowanie w tzw. procedurze
odwróconej i na razie zdecydował się jedynie na odrzucenie dwóch ofert. Na tym etapie
postępowania nie sposób odmawiać Odwołującemu Comtegrze legitymacji w rozumieniu art.
179 ust. 1 pzp. Gdyby Odwołujący nie zakwestionował odrzucenia swojej oferty, de facto
zrezygnowałby z dalszego ubiegania się o przedmiotowe zamówienie i utraciłby możliwość
weryfikacji kolejnych czynności podejmowanych przez Zamawiającego w celu wyłonienia
oferty najkorzystniejszej.
Izba ustaliła, że Zamawiający przed odrzuceniem ofert we własnym zakresie pozyskał
ze strony inte
rnetowej www.symantec.com dokumentację techniczną, którą uznał za
adekwatny
punkt odniesienia dla ustalenia, czy zaoferowane przez Odwołujących
oprogramowanie
odpowiada
jego
wymogom.
Ostatecznie
Zamawiający
uznał,
że zaoferowane w obu tych ofertach oprogramowanie firmy Symantec nie odpowiada
wymaganiom OPZ, pomimo że Wykonawcy w ofertach potwierdzili ich spełnianie. Oznacza
to, że na podstawie treści złożonych ofert Zamawiający nie był w stanie stwierdzić tych
niezgodności.
Zdaniem Izby taki sposób oceny, z pominięciem uprzedniego wezwania
Wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 pzp do wyjaśnienia wątpliwości odnośnie tych
4 (wymienionych
powyżej w sentencji) pkt OPZ, był niewłaściwy.
Przede wszystkim do zamknięcia rozprawy Zamawiający nie wykazał, że prawidłowo
ustalił treść specyfikacji technicznej oferowanego oprogramowania Symantec. Zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia
poprzestał na podaniu krótkich cytatów i linków do ich źródła.
Skoro na rozprawie
żadna ze stron, w szczególności Zamawiający, nie wnioskowała
o dopuszczenie d
owodu z opinii biegłego, złożony przez Zamawiającego na rozprawie jako
dowód dokument pn. „Ekspertyza mająca na celu ocenę przesłanek odrzucenia…” mógł być
poczytany co najwyżej za swoistą odpowiedź na odwołanie, gdyż Izba z urzędu nie
stwierdziła, aby dla ustalenia istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności konieczne
były wiadomości specjalne. Zresztą w treści tego pisma powtórzono treść cytatów zawartych
w uzasadnieniu odrzucenia i dodano nowe oraz ponownie wskazano linki do stron
internetowych, bez za
łączenia dokumentacji źródłowej. Oznacza to, że Zamawiający niczego
nie udowodnił, gdyż do zamknięcia rozprawy nie przedstawił dokumentacji, na której
podstawie odrzucił oferty Odwołujących.
W pozostałym zakresie „Ekspertyza” znacząco wykracza poza treść lakonicznego
uzasa
dnienia przekazanego wykonawcom i stanowi spóźnioną próbę jego uzupełnienia.
Enigmatyczne wytłumaczenie, dlaczego oprogramowanie zaoferowane przez Odwołujących
nie spełnia wymagań OPZ, jest zresztą zupełnie nieprzekonujące i świadczy o tym,
że Zamawiający w istocie nie jest pewny, co dokładnie objęte jest ofertą obu Wykonawców.
Okazuje się wręcz, że w zakresie pkt 1.3.2. Zamawiający nie jest już pewny, czy prawidłowo
odrzucił oferty.
Taki stan rzeczy potwierdza również okoliczność, że pomimo uzyskania, w trybie
nieprzewidzianym w ustawie pzp ani SIWZ
(Zamawiający nie żądał próbki oferowanego
oprogramowania ani nie przewidział jego prezentacji na potrzeby badania i oceny ofert),
plików instalacyjnych i przetestowania oprogramowania we własnym zakresie, nie wiadomo,
jaki był wynik tego badania, gdyż uzasadnienie odrzucenia nie wspomina o tym.
Tymczasem Izba ustaliła, że Zamawiający nie wymagał złożenia w ofercie
specyfikacji technicznej oferowanego oprogramowania, prze
widując (w pkt 5.10 s.i.w.z.) jej
złożenie dopiero na etapie po ustaleniu oferty najwyżej ocenionej według kryteriów oceny
ofert (
postępowanie prowadzone jest w tzw. procedurze odwróconej).
Skoro Zamawiający przewidział złożenie przez wykonawcę specyfikacji technicznej
oferowanego przez niego oprogramowania, a jednocześnie bez sięgnięcia do jej treści
Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy jest ono zgodne z opisem
przedmiotu zamówienia, nie może ustalać treści tej specyfikacji technicznej we własnym
zakresie. Należy podkreślić, że to Zamawiający ustalił zakres treści składanej oferty
i
przesunął na późniejszy etap złożenie specyfikacji technicznej oferowanego
oprogramowania.
Z drugiej strony
postępowanie zgodnie z procedurą oceny i badania ofert
przewidzianą w SIWZ w żaden sposób nie ogranicza możliwości odrzucenia przez
Zamawiającego oferty, jeżeli po zapoznaniu się ze specyfikacją techniczną złożoną przez
wykonawcę okaże się, że zaoferowane przez niego oprogramowanie nie odpowiada opisowi
przedmiotu zamówienia. Co najwyżej wydłuży, zamiast skrócić, wyłanianie najkorzystniejszej
oferty, gdyż Zamawiający może weryfikować pod tym względem wykonawców po kolei, a nie
jednocześnie.
Zamawiający powinien również, jeżeli po złożeniu specyfikacji technicznej
oferowanego oprogramowania, będzie miał dalej wątpliwości co do jego zgodności z opisem
przedmiotu zamówienia, skorzystać z uprawnienia do żądania od wykonawcy wyjaśnień
treści oferty.
Powyższe rozstrzygnięcie byłoby wystarczające, gdyby Izba nie stwierdziła,
że w zakresie dwóch wymagań odrzucenie opiera się na ich interpretacji przez
Zamawiającego, która nie znajduje oparcia w ich treści, tzn. nastąpiło w tym przypadku
wyciągnięcie niekorzystnych dla Odwołujących skutków z niejednoznacznych postanowień
OPZ
, co według utrwalonego w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych stanowiska jest
niedopuszczalne.
W pkt 1.1.
2. wprowadzono wymóg z użyciem terminu „współegzystowania”, który nie
ma ustalonego znaczenia w informatyce, bez jego dookreślenia, do czego obligował
Zamawiającego art. 29 ust. 1 pzp. Treść SIWZ nie potwierdza stanowiska Zamawiającego
z
rozprawy, jakoby jego intencją nie był zakup standardowego produktu, lecz aby zakupione
oprogramowanie stanowiło uzupełnienie ochrony zapewnianej przez oprogramowanie już
posiadane. Intencja ta została wyrażona co prawda w nazwie postępowania, ale powinna
znaleźć odzwierciedlenie w treści opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie
konkretnych produktów, które Zamawiający aktualnie użytkuje, co nie nastąpiło, gdyż
Zamawiający poprzestał na przykładowym wyliczeniu dwóch rodzajów zabezpieczeń,
w
ogóle nie precyzując nazw własnych użytkowanego oprogramowania. Brak również
jakiejkolwiek konkretyzacji, co należy rozumieć przez „współegzystowanie” w ramach
funk
cjonalnego opisu przedmiotu zamówienia, na który zdecydował się Zamawiający. Biorąc
pod uwagę, że okolicznością notoryjną dla każdego świadomego użytkownika komputera
osobistego jest okoliczność, że nie jest zalecane jednoczesne użytkowanie dwóch
programów antywirusowych, przeciwne wymaganie Zamawiającego musiało być
szczegółowo opisane, aby mogło być egzekwowalne. Tymczasem strona przeciwna
dowiodła, że również w przypadku produktu zaoferowanego przez Przystępującego po
stronie Zamawiającego koegzystencja rozumiana w sposób, który Zamawiający przedstawił
na rozprawie, również nie jest bezwarunkowa i gwarantowana w stosunku do każdego
oprogramowania.
Z kolei w
pkt 1.2.2. wprowadzono co prawda zrozumiały wymóg 3-warstwowej
architektury, jednak dalsze sformułowanie, że ma się ona składać z konsoli, serwera
zarządzania oraz serwera bazy danych, z punktu widzenia reguł fleksji i składni języka
polskiego może również oznaczać wskazanie rodzajów elementów, a nie tylko, że ma być po
jednym elemencie z każdego rodzaju. Okoliczność, że konsola czy serwer się dublują nie
powoduje
przecież, że architektura przestaje być 3-warstwowa (niesporne było,
że oprogramowanie oferowane przez Odwołujących posiada taką architekturę). Jeśli
Zamawiający nie życzył sobie z jakiś powodów dublowania tych elementów, powinien był dać
temu wprost
wyraz w treści SIWZ, czego nie uczynił.
Jeżeli dla Zamawiającego jednoczesne niezakłócone działanie oferowanego
oprogramowania antywirusowego z
dotychczas użytkowanym oraz sposób realizacji
architek
tury trójwarstwowej miały istotne znaczenie, nie powinien poprzestać na hasłowym i
enigmatycznym sformułowaniu powyżej wskazanych punktów OPZ, ale zgodnie z art. 29 ust.
1 pzp
jednoznacznie i wyczerpująco, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
o
kreśleń, opisać swoje wymagania w tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na
wynik prowadzonego przez niego post
ępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego –
działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1 i 2
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W
pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów
uiszczone przez Odwo
łujących wpisy – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Po drugie,
obciążono Zamawiającego tymi kosztami, na które złożyły się wpis oraz uzasadnione koszty
w postaci wynagrodzeni
pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia
rozprawy, zgod
nie z § 5 ust. 2 rozporządzenia – zasądzając na rzecz każdego
z
Odwołujących te koszty od Zamawiającego.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"