KIO 2654/18 WYROK dnia 08 stycznia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2654/18 

WYROK 

z dnia 08 stycznia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  08  stycznia  2019  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesio

nego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  grudnia  2018  przez 

Wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. (ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Prezydent  Miasta  Tychy,  (Al. 

Niepodległości 49, 43-100 Tychy) 

przy  udziale  Wykonawcy  I.S. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  "GRETASPORT"  I.S.  (ul.  Podlesie  17,  41-303 

Dąbrowa  Górnicza)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  Wykonawcę  Panorama  Obiekty  Sportowe  Sp.  z 

o.o. 

(ul. Puławska  38, 05-500 Piaseczno) i  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

Panorama  Obiekty  Sportowe  Sp.  z  o.o., 

(ul.  Puławska  38,  05-500  Piaseczno) 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 198

6 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

P

rzewodniczący:      ……………………….. 

Sygn. akt: KIO 2654/18 

UZASADNIENIE 

Zam

awiający  Gmina  Tychy  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  prowadzone 

jest w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Wykonanie projektu budowlano wykonawczego 

oraz  robót  budowlanych  dla  potrzeb  realizacji  zadania  inwestycyjnego  pn.:  „Modernizacja 

boiska na os. Z 

pomiędzy ul. Beskidzką a parafią Św. Maksymiliana Kolbe" w Tychach. 

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych 21 września 2018 

roku pod numerem 619689-N-2018.  

Odwołujący  Panorama  Obiekty  Sportowe  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  wniósł 

odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie  art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 

ust.  2  PZP, 

poprzez  ich  niewłaściwie  zastosowanie,  polegające  na  ograniczeniu  przez 

Zamawi

ającego w treści Załącznika nr 1a do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 

wartości pozycji 1 "Projekt budowlano wykonawczy", wskazanego w Zbiorczym zestawieniu 

kosztów  do  wysokości  1%  ceny  ofertowej,  podczas  gdy  pozycja  "Projekt  budowlano 

wykonawczy"  w  zakresie  wyceny  tego  elementu 

nie  stanowiła  kryterium  oceny  ofert; 

naruszenie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP 

poprzez  jego  nieprawidłowe  zastosowanie, 

polegające  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  ponieważ  wartość  pozycji  "Projekt 

budowlano wykonawczy" wskazany w Załączniku 1a do SIWZ nie stanowił kryterium oceny 

ofert,  a 

wartość  poszczególnych  pozycji  w  Załączniku  nr  1a  do  SIWZ  -  Zbiorczym 

zestawieniu  kosztów  nie  stanowiła  warstwy  merytorycznej  oferty  Odwołującego,  która 

podle

gała badaniu w toku oceny ofert. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  jako 

najbardziej  korzystnej,  oferty  GRETASPORT  I.S.

;  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

czynności  powtórnego  badania  i  oceny  wszystkich  ofert,  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego. 

I.  [Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP] 

Odwołujący wskazał, że pozycja "Projekt budowlano wykonawczy", w zakresie wyceny tego 

elementu, 

nie  stanowiła  kryterium  oceny  ofert.  Kryteria  oceny  wynikały  z  punktu  16  SIWZ. 

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  nie powinien  dokonywać  sztucznego rozgraniczenia, 

oceniając  oferty  w  rozbiciu  na  poszczególne  pozycje  tabeli  kosztorysu.  Wskazany  przez 

Zamawiającego  1%  mógł  stanowić  niewiążące  dla  oferentów  wytyczne,  nie  zaś  warunek 

formalny przyjęcia oferty. Odwołujący podniósł, że z treści Specyfikacji Istotnych Warunków 

Zamówienia  nie  wynika  żadne  uzasadnienie,  dla  którego  Zamawiający  narzucił 

Wykonawcom  ograniczenie  w  zakresie  wartości  prac  projektowych  -  bezpodstawnie 

ingerując w zasadę swobody umów pomiędzy projektantem a Wykonawcą. Wynagrodzenie 

Wykonawcy miało charakter ryczałtowy, za całość przedmiotu zamówienia. 

Ograniczenie  wartości  prac  projektowych  do  zaledwie  1%  ceny  ofertowej,  zdaniem 

Odwołującego określało wartość tej pozycji  w sposób nierealny i  w sposób nieuzasadniony 

faworyz

owało Wykonawców, którzy wartość tej pozycji zaniżyli (wbrew cenom rynkowym) do 

wymogów  Zamawiającego,  sztucznie  zawyżając  pozostałe  pozycje.  Nie  jest  możliwe,  przy 

obecnych  cenach  panujących  na  rynku  budowlanym,  wykonanie  projektu  budowlano 

wykonawczego  d

la  obiektu,  będącego  przedmiotem  zamówienia,  za  wartość  nie 

przewyższającą 1 % inwestycji. 

Odwołujący  odwołał  się  do  wytycznych,  odnoszących  się  do  zasad  obliczania  honorariów 

architekta,  wydanych  przez  Stowarzyszenie  Architektów  Rzeczypospolitej  Polskiej. 

Zauważył,  że  choć  nie  jest  to  akt  prawa  powszechnie  obowiązującego,  to  podane  zasady 

stanowią niczym nie kwestionowane wytyczne dla architektów, nie tylko zrzeszonych w tym 

Stowarzyszeniu.  Na  podstawie  zawartych  tam 

wytycznych  dokonał  obliczenia  rynkowego 

wynagrodzenia  architekta  87.486,67  złotych  brutto  jako  średnią  cenę  rynkową,  zakładając 

najniższy stopień złożoności projektu. 

Przyjmując  z  kolei  wartość  narzuconą  przez  Zamawiającego,  1%  wartości  prac 

projektowych, w porównaniu do całości wartości oferty, wyniosłaby kwotę 33.648,72 zł. Jak 

podkreślił Odwołujący, taka kwota jest kwotą realną za sporządzenie projektu dużego domu 

jednorodzinnego,  wraz  z  garażem  i  zagospodarowaniem  terenu,  nie  zaś  za  wykonanie 

obiektu sportowego za cenę ponad 3 milionów złotych. 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  wprowadzenie  przez  Zamawiającego  wartości  niższej, 

określonej  na  poziomie  1%,  nie tylko  zmusza Wykonawców  do  wpisania  nierealnych  kwot, 

ale  powoduje 

naruszenie  zasady  neutralności  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Narzucenie 

Wyk

onawcom  konieczności  ograniczenia  pozycji  "Projekt  budowlano  wykonawczy"  do 

wysokości  1%  ceny  ofertowej  nie  wynikało  z  uzasadnionych  potrzeb  Zamawiającego  i 

stanowiło naruszenie zasady równego traktowania Wykonawców.  

II.  [Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP] 

Zdaniem  Odwołującego,  uchybienia  Zamawiającego  spowodowały  niezasadne  odrzucenie 

jego  oferty.  Odwołujący  nie  zgodził  się,  że  odrzucenie  oferty  nastąpiło  z  powodu  jej 

niezgodności ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. Świadczenie Odwołującego 

było zgodne z wymogami Zamawiającego wskazanymi w SIWZ. 

Jedynym  naruszeniem  przez  Odwołującego  reguł  określonych  w  SIWZ  było  wskazanie  w 

pozycji  Załącznika  nr  1a  do  SIWZ  wartości  prac  projektowych  odzwierciedlających  realia 

rynkowe (w miejsce nieprawdziwych, nierynkowych - 

jak to oczekiwał Zamawiający). 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  sam  koszt  prac  projektowych  nie  stanowił  kryterium  oceny 

ofert

: cena, jako całość, stanowiła 60% kryterium oceny - nie zaś wartość pozycji kosztorysu 

w  zakresie  wyceny  prac  projektowych. 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  niezbędnym  dla 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP  jest  wskazanie  przez 

zamawiającego,  z  jaką  treścią  SIWZ  treść  oferty  wykonawcy  jest  sprzeczna.  Zamawiający 

wskazał  w  sposób  zdawkowy,  iż  oferta  Odwołującego  nie  jest  zgodna  z  załącznikiem  do 

SIWZ,  przy  czym  wartość  prac  projektowych  nie  stanowiła  kryterium  oceny  ofert.  Wartość 

prac  projektowych  stanowiła  jeden  z  elementów  całości  kalkulacji  ceny,  zaś  oszacowanie 

wartości prac projektowych nawet na poziomie 5 % miało marginalny wpływ na całościową 

cenę  ryczałtową.  Co  więcej,  wartość  prac  projektowych  była  jednym  z  elementów 

składowych  całości  ceny  ofertowej,  która  z  punktu  widzenia  Zamawiającego  nie  miała 

znaczenia,  bowiem  kryterium  ocen

y  ofert  dotyczyły  60  %  ceny,  jako  całości  -  to  jest  sumy 

wartości  prac  projektowych  i  wykonawczych.  I  to  ten  element  podlegał  ocenie  w  trakcie 

analizy ofert.  

Jak dalej argumentował Odwołujący, niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter 

zasadniczy i nieusuwalny, 

dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego 

w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i 

przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi 

tu  o 

wymagania  SIWZ,  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia 

zobowiązania/świadczenia  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie 

wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w SIWZ). Co więcej, możliwe 

być  winno  wskazanie  na  czym  konkretnie  niezgodność  ta  polega  -  co  i  w  jaki  sposób  w 

ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi  i  ustalonymi 

fragmentami czy normami SIWZ. Zdaniem Odwołującego przekroczenie pozycji kosztorysu i 

wpisanie przez Wykonaw

cę realnej, rynkowej ceny za prace projektowe, nie może stanowić 

o wadzie oferty, uzasadniającej odrzuceniem jej przez Zamawiającego. 

Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w 

zw.  z  art.  29  ust.  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  kwestionując  postanowienie 

załącznika  nr  1a  do  SIWZ,  w  którym  Zamawiający  wymagał,  aby  wynagrodzenie  za  prace 

projektowe  nie  przekraczało  wartości  1%  całości  wynagrodzenia  proponowanego  przez 

wykonawcę. 

Należy wskazać, że kwestionowanie postanowień SIWZ na etapie badania i oceny ofert jest 

spóźnione.  Wynika  to  z  ustawy,  która  przewiduje  termin  na  kwestionowanie  postanowień 

SIWZ.  

Przede  wszystkim  należy  jednak  zauważyć,  że  brak  zaskarżenia  przez  wykonawców 

postanowień  SIWZ  przed  upływem  terminu  na  złożenie  ofert,  powoduje,  że  takie 

postanowienia  SIWZ  stają  się  wiążące  dla  wszystkich  wykonawców.  Dokonanie  przez 

zamawiającego zmiany postanowień SIWZ, zmiany na etapie badania i oceny ofert sposobu 

oceny  ofert  przewidzianego  w  SIWZ,  lub  st

osowanie różnych sposobów  oceny ofert wobec 

różnych wykonawców, stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. 

Izba postanowiła o rozpoznaniu na rozprawie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 

89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  w  zakresie  odrzucenia  oferty 

Odwołującego (stosownie do artykułu 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych). 

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  stan  sprawy  na  chwilę 

zamknięcia  rozprawy,  oświadczenia,  stanowiska  Stron  i  uczestnika  postepowania 

złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Izba  ustaliła,  że  w  treści  SIWZ  w  punkcie  13  Zamawiający  określił,  co  powinna  zawierać 

oferta. Określił, jakie dokumenty musi zawierać oferta, w tym zakresie wymienił wypełnione 

zbiorcze  zestawienie  kosztów,  sporządzone  z  wykorzystaniem  wzoru  stanowiącego 

załącznik nr 1a do SIWZ.  

Z treści załącznika nr 1a do SIWZ pn. „Zbiorcze zestawienie kosztów” wyraźnie wynikało, że 

prace  projektowe  ni

e  mogą  stanowić  więcej  niż  1%  wartości  zamówienia.  Zamawiający 

dokonał  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  wskazując  na  jej  niezgodność  z  treścią  załącznika  nr  1a  do  SIWZ. 

Kwota,  jaka  przewidzi

ał  Odwołujący  za  wykonanie  prac  projektowych  była  wyższa  niż  1% 

wartości zamówienia.  

W  ocenie  Izby  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych jest bezzasadny.  

Podstawą  sporządzenia  oferty  dla  wykonawców  jest  SIWZ  i  zawarte  w  niej  warunki  i 

dyspozycje.  W  treści  SIWZ  Zamawiający  jednoznacznie  wskazał,  że  wartość  prac 

projektowych  nie  może  przekraczać  1%  całości  zamówienia.  Do  tego  wymagania 

wykonawcy  zobowiązani  byli  się  zastosować.  Wartość  prac  projektowych  w  ofercie 

Odwołującego przekraczała 1%, co oznacza jej niezgodność z wymaganiami określonymi w 

SIWZ.  Tym  samym  oferta  podlegała  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Postanowienie  dotyczące  wartości  prac  projektowych  było  jednakowe  dla  wszystkich 

wykonawców. Zmiana na tym etapie postępowania tego postanowienia, czy też uznanie za 

zgodną z treścią SIWZ oferty Odwołującego, oznaczałoby nie tylko naruszenie art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty Odwołującego, ale 

prowadziłoby  do  naruszenia  podstawowej  zasady  zamówień  publicznych,  jaką  jest  równe 

traktowanie wykonawców. Pozostali wykonawcy byli związani tymi samymi postanowieniami 

SIWZ i zastosowali się do nich. 

Odwołujący  w  treści  odwołania  podnosił,  że  powinno  być  możliwe  wskazanie,  na  czym 

konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie 

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami, czy normami SIWZ.  

W niniejszym post

ępowaniu możliwe jest wskazanie, na czym polega niezgodność z SIWZ – 

dotyczy  ona  przekroczenia  przez  Odwołującego  wymaganego  progu  wartości  za  prace 

projektowe, określonego w załączniku nr 1a do SIWZ.  

Dalej  Odwołujący  wskazywał,  że  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  musi  mieć  charakter 

zasadniczy  i  nieusuwalny.  Zdaniem  Izby  przedmiotowa 

niezgodność  ma  właśnie  taki 

charakter. 

Przede  wszystkim  Zamawiający  wskazał,  z  którym  postanowieniem  SIWZ 

niezgodna  jest  oferta  Odwołującego.  Ponadto  nie  jest  możliwe  jej  poprawienie  w  trybie 

przewidzianym  w  art.  87  us

tawy Prawo zamówień publicznych, a zatem niezgodność treści 

oferty z treścią SIWZ ma charakter nieusuwalny.  

Dalej Odwołujący wywodził, że niezgodność dotyczyć powinna zobowiązania  zamawianego 

w SIWZ oraz zobowi

ązania oferowanego w ofercie.  

Ponownie  należy  zauważyć,  że  Zamawiający  oczekiwał  zaoferowania  wartości  prac 

projektowych nieprzekraczających 1% wartości całego zamówienia. Zamawiający wyjaśnił w 

trakcie  rozprawy,  że  wynika  to  z  okoliczności,  że  prace  projektowe  stanowiące  część 

przedmiotowego  zamówienia  dotyczą  adaptacji  istniejącego  projektu,  nie  zaś  stworzenia 

projektu  nowego. 

Istotą  jest  brak  zgodności  z  wymaganiem  SIWZ,  które  może  dotyczyć 

każdego aspektu specyfikacji. Cena i jej składowe są merytoryczną treścią oferty, zatem ich 

niezgodność z wymaganiami SIWZ skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  sam  koszt  prac  projektowych  nie  stanowił  kryterium  oceny 

ofert. Wart

ość prac projektowych nie stanowiła kryterium oceny ofert. 

W ocenie Izby  bezzasadne jest  odnoszenie kryterium  oceny  ofert  do  niezgodności  oferty  z 

wymaganiem  SIWZ.  Czym  innym  jest  ocena  oferty  w  ramach 

kryterium,  czym  innym  zaś 

badanie oferty pod kątem jej zgodności z wymaganiami SIWZ.  

Bez  znaczenia  pozostaje  także  fakt,  że  wynagrodzenie  miało  charakter  ryczałtowy. 

Niezgodność  z  treścią  SIWZ  może  dotyczyć  każdego  jej  aspektu.  Cena,  a  także  jej 

składowe,  stanowi  merytoryczną  treść  oferty.  Niezgodność  zatem  sposobu  kalkulacji  ceny, 

jej składowych z wyznacznikami SIWZ stanowi podstawę do odrzucenia oferty.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

postanowień  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący:   

……………………………