KIO 2710/18 WYROK dnia 22 stycznia 2019 r.

Sygn. akt KIO 2710/18

WYROK

z dnia 22 stycznia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Osiecka

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2019 r.

w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2018 r. przez wykonawcę D.R.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Drew-Kos D.R. z siedzibą w Tucholi

w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne

Wody Polskie

z siedzibą w Warszawie

przy

udziale

wykonawcy

B.D.

prowadzącej

działalność

gospodarczą

pod firmą B&W Usługi Ogólnobudowlane B.D. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim,

zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

przy udziale wykonawcy

Przedsiębiorstwo Melioracyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszczu

Gdańskim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w zakresie części 1 zamówienia:

unieważnienie

czynności

wyboru

najkorzystniejszej

oferty,

unieważnienie

czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy D.R. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Drew-Kos D.R. z siedzibą w Tucholi, unieważnienie czynności

wezwania z dnia 19 grudnia 2018 r.

do uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych, dokumentów wykonawcy D.R. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Drew-Kos D.R. z siedzibą w Tucholi

oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody

Polskie

z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kos

ztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

D.R.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Drew-Kos D.R. z siedzibą w

Tucholi

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie

z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy D.R. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Drew-Kos D.R. z siedzibą w Tucholi kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania

odwoławczego

poniesione

z

tytułu

wpisu

od

odwołania

w kwocie 15

000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt KIO 2710/18

U z a s a d n i e n i e

Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie, prowadzący

postępowanie: Państwowe Gospodarstwo Wody Polskie - Zarządu Zlewni w Gdańsku, dalej

„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. Wykonanie usług z zakresu utrzymania wód i urządzeń wodnych

Pobrzeża i Pojezierza Pomorskiego na terenie Zarządu Zlewni w Gdańsku w latach 2019-2021

z podziałem na dwie części: Część 1: Wykonanie usług związanych z obsługą oraz

eksploatacją wód i urządzeń wodnych na terenie Nadzorów Wodnych w Bytowie, Gdyni,

Kartuzach, Lęborku, Pucku, Redzie i Słupsku. Postępowanie prowadzone jest na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018

r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 5 października 2018 r. pod numerem 2018/S 192-434108.

W dniu 31 grudnia 2018 r. wykonawca D.R.

prowadzący działalność gospodarczą pod

nazw

ą Drew-Kos D.R. z siedzibą w Tucholi, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając

Zamawiającemu naruszenie:

art.

24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3

rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o

udzielenie zamówienia (Dz. U. t.j. z 2016 r. poz. 1126), dalej „rozporządzenie w sprawie

rodzajów dokumentów” poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z

postępowania, pomimo że Odwołujący potwierdził warunki udziału w postępowaniu oraz

przez bezpodstawne w

ezwanie Odwołującego dnia 19 grudnia 2018 r. do uzupełnienia

dokumentów;

art. 25 ust. 1 w zw.

z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w

sprawie rodzajów dokumentów poprzez zakwestionowanie możliwości złożenia

dokumentu - h

istorii konta jako dokumentu w sposób wiarygodny potwierdzającego

wysokość posiadanych środków finansowych;

art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak

precyzyjnego i dostatecznego uzasadnienia wezwania do

złożenia wyjaśnień z dnia 19

grudnia

2018 r., tj. zaniechanie wyjaśnienia których dokumentów dotyczyło oraz z czego

wynikały wątpliwości Zamawiającego co do dokumentów złożonych przez Odwołującego

dnia 11 grudnia

2018 r. na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej;

art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

wyznaczenie Odwołującemu w wezwaniu z dnia 19 grudnia 2018 r. rażąco krótkiego

terminu na uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, przy jednoczesnym

zobowiązaniu do dostarczenia dokumentów w formie pisemnej, do siedziby

Zamawiającego;

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

przez bezpodstawny wybór oferty najkorzystniejszej, względnie

naruszenie innych przepisów wynikających bezpośrednio lub pośrednio z uzasadnienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; unieważnienia

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części 1; powtórzenia czynności badania i oceny

ofert w Części 1 z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym umożliwienie wykazania

kwestionowanego warunku; dokonania wybor

u oferty Odwołującego w Części 1 w wyniku

ponownego badania i oceny ofert.

Odwołujący wskazywał, że złożył w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dwa dokumenty

bankowe (historię konta oraz wyciąg z rachunku), z których wynikało, że na dzień 11 grudnia

2018 r. posiadał zgromadzone na dwóch kontach środki w łącznej wysokości powyżej 500

00,00 zł, tj. więcej niż było wymagane przez Zamawiającego w ramach warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Mimo powyższego

Zamawiający dnia 19 grudnia 2018 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia - informacji banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo kredytowej, posługując się słowem „dokumenty” w liczbie mnogiej, co

rodziło domniemanie, że Zamawiającemu kwestionował zarówno historię konta, jak i wyciąg z

rachu

nku. Równocześnie Zamawiający wyznaczył krótki termin na uzupełnienie dokumentów,

bowiem wezwanie zostało dostarczone za pośrednictwem poczty elektronicznej dnia 19

grudnia 2018 r. pod koniec dnia roboczego, tj. około godz. 15:30, a w wezwaniu wskazano, że

dokumenty należy złożyć w terminie do dnia 21 grudnia 2018 r., do godz. 12:00, przy czym do

siedziby Zamawiającego w formie pisemnej.

W związku z tak krótkim terminem na uzupełnienie, w odpowiedzi na wezwanie

Odwołujący przedstawił takie same dokumenty, jak dnia 11 grudnia 2018 r., aktualne na dzień

ich złożenia, tj. wygenerowane elektronicznie: historię konta według stanu na dzień 19 grudnia

2018 r. oraz wyciąg z rachunku według stanu na dzień 19 grudnia 2018 r. Następnie

Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art.

24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp

, wyjaśniając że wątpliwości wzbudził jedynie dokument historii

konta, który nie stanowi wiarygodnego źródła wiedzy o wysokości posiadanych przez

Odwołującego środkach finansowych.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca B.D.

prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą B&W Usługi Ogólnobudowlane B.D. z

siedzibą w Pruszczu Gdańskim, wnosząc o uwzględnienie odwołania w części, tj. nakazanie

Zam

awiającemu ponowną ocenę ofert.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

Przedsiębiorstwo Melioracyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, wnosząc o

oddalenie odwołania w całości.

Pismem z dnia 14 stycznia 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o jego oddalenie w całości. Wskazywał, że złożone dokumenty nie potwierdzają

spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej wykonawcy, bowiem nie wynikało z

nich, że Odwołujący posiada środki finansowe w wysokości minimum 500.000 zł.. Zaznaczał,

że dokonując oceny złożonych dokumentów przyjął, że ich forma — wydruk komputerowy

może zostać przyjęta jako szczególna forma oświadczenia bankowego, zgodna z art. 7 Prawa

bankowego

. Niemniej wynikające ze złożonych dokumentów dane wzbudzały uzasadnione

wątpliwości, czy wskazane kwoty są rzeczywiście odrębnymi środkami finansowymi, tym

bardziej, że sam Odwołujący przedstawił różniące się od siebie formy dokumentów: część

środków postanowił udokumentować wykazując historię konta osobistego, zaś część środków

starał się udokumentować wyciągiem bankowym z konta firmowego.

W ocenie Zamawiającego historia konta nie jest dokumentem potwierdzającym

wysokość posiadanych środków finansowych. Każdy z posiadaczy konta osobistego może

samodzielnie wygenerować dokument, wskazać datę transakcji, którą dokument ma wykazać,

a także ograniczyć prezentowane dane do konkretnej dokonywanej transakcji. Przedstawiona

przez Odwołującego informacja była jedynie informacją o dokonanej operacji osoby fizycznej,

nie zaś dowodem wskazującym na wysokość posiadanych środków przez wykonawcę. Fakt,

że dokonano płatności wewnętrznej w ramach konta jednego posiadacza sugerował, że w

rzeczywistości wysokość środków finansowych posiadanych przez wykonawcę jest mniejsza

niż wymagane 500.000 zł.

Zdaniem Zamawiającego wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie

wskazywało, że Zamawiający oczekuje informacji o wysokości posiadanych środków, a

wyznaczony ter

min był wystarczający np. do wygenerowania i przedstawienia wyciągów

bankowych zgodnych z art. 7 Praw

a bankowego, które pozwoliłyby Zamawiającemu na

uzyskanie wiarygodnej informacji o posiadanych przez Odwołującego środkach finansowych.

Skoro Odwołujący przeanalizował orzecznictwo KIO odnośnie formy dokumentów, które mogą

być składane przez wykonawców w celu wykazania zdolności finansowej, z których to

orzeczeń wynika, że informacji o ilości posiadanych środków dostarczają wyciągi bankowe, to

nie powinien p

rzedkładać historii operacji na swoim prywatnym koncie. Z przedłożonych przez

wykonawcę dokumentów wynika, że tylko jeden z nich zawiera mogącą zostać uznaną za

wiarygodną informację o wysokości salda końcowego na rachunku przedsiębiorcy. Dokument

pn. hist

oria konta zaś świadczy nie o wysokości dostępnych środków finansowych wykonawcy,

a o operacji na rachunku bankowym jego posiadacza. Jeśli więc Odwołujący posiada rachunek

bankowy dedykowany działalności gospodarczej, który jest kontem firmowym, nie było

żadnego uzasadnienia, aby za wiarygodne i przydatne okazały się informacje o operacjach

dokonywanych na rachunku niezwiązanym z działalnością gospodarczą, tj. osoby fizycznej. W

sytuacji przelewania środków na różne konta Odwołujący winien wskazać przynajmniej jeden

wiarygodny dokument, z którego zamawiający mógł zaczerpnąć wiedzy o wysokości

posiadanych środkach finansowych wykonawcy.

Równocześnie Zamawiający zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu do postępowania

odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy B.D. prowadząca działalność

gospodarczą pod nazwą B&W Usługi Ogólnobudowlane B.D. z siedzibą w Pruszczu

Gdańskim, podnosząc że przystępujący nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na

korzyść strony do której przystąpił. Uwzględnienie zarzutów i nakazanie zamawiającemu m.in.

powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Części 1 z uwzględnieniem oferty

Odwołującego nie leży w interesie przystępującego wykonawcy. Z treści art. 185 ust.4 ustawy

Pzp wynika, że interes wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego powinien

mieć charakter realny, a nie tylko hipotetyczny, gdyż tylko w takim wypadku udział danego

podmiotu jako uczestnika postępowania odwoławczego należy uznać za czyniący zadość jego

uzasadnionym interesom prawnym i faktyczny

m. Przystępujący zgłasza swoje przystąpienie

do konkretnego postępowania odwoławczego, a nie do postępowania w sprawie o udzielenie

zamówienia publicznego. Każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie

zamówienia ma uprawnienie do złożenia odwołania. Oznacza to, że przystępujący winien

samodzielnie złożyć odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i tylko wówczas

uwzględnienie odwołania powodowałoby, że oferta przystępującego po uwzględnieniu

odwołania mogłaby zostać poddana ocenie i stać się ofertą najkorzystniejszą.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje

na uwzględnienie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,

w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia

o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej

przez Odwołującego, wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z dnia 19 grudnia 2018

r., informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z informacją o

wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska

wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz dowodach złożonych na rozprawie,

a

także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone

ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 18 stycznia 2018 r.

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usług z zakresu utrzymania wód i urządzeń

wodnych Pobrzeża i Pojezierza Pomorskiego na terenie Zarządu Zlewni w Gdańsku w latach

2021 z podziałem na dwie części. Odwołanie dotyczyło Części 1: Wykonanie usług

związanych z obsługą oraz eksploatacją wód i urządzeń wodnych na terenie Nadzorów

Wodnych w Bytowie; Gdyni, Kartuzach, Lęborku, Pucku, Redzie i Słupsku.

Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 3.2.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej

„SIWZ”, Zamawiający określił następująco warunek udziału w postępowaniu: minimalna

zdolność kredytowa Wykonawcy lub posiadane środki finansowe wyniosą minimum 500

000,00 zł. Dla potwierdzenia spełniania powyższego warunku udziału Zamawiający żądał

informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie

nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W niniejszym postępowaniu w zakresie Części 1 oferty złożyli: wykonawca B.D.

prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą B&W Usługi Ogólnobudowlane B.D. z

siedzibą w Pruszczu Gdańskim (cena brutto - 9 429 481,35 zł, termin płatności - 30 dni),

wykonawca D.R.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Drew-Kos D.R. z siedzibą

w Tucholi (cena brutto 7 620 706,08

zł, termin płatności - 30 dni) oraz wykonawca

Przedsiębiorstwo Melioracyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim (cena brutto - 7 627

173,54 zł, termin płatności – 30 dni).

Dnia 3 grudnia 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 1

ustawy

Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi

Odwołujący dnia 11 grudnia 2018 r. złożył m.in. wygenerowane elektronicznie dokumenty:

historię konta z banku Raiffeisen Pobank oraz wyciąg z rachunku z banku BGŻ BNP Paribas

S.A. Następnie Zamawiający dnia 19 grudnia 2018 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26

ust. 3 Pzp do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia - informacji banku lub spółdzielczej

k

asy oszczędnościowo kredytowej do dnia 21 grudnia 2018 r., do godz. 12:00. Odwołujący

złożył takie same dokumenty, jak dnia 11 grudnia 2018 r., aktualne na dzień ich złożenia, tj.

wygenerowane elektronicznie: historię konta z banku Raiffeisen Polbank oraz wyciąg z

rachunku z banku BGŻ BNP Paribas S.A. W tym samym dniu, tj. 21 grudnia 2018 r.

Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art.

24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz o wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Melioracyjne

Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.

Izba zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną

w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Izba oddaliła opozycję Zamawiającego przeciw zgłoszonemu przystąpieniu

wykonawcy B.D.

prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą B&W Usługi

Ogólnobudowlane B.D. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, opartą na twierdzeniu, że nawet w

przypadku uwzględnienia odwołania wykonawca zgłaszający przystąpienie nie uzyska

zamówienia, winien więc samodzielnie złożyć odwołanie, bowiem jego interes nie jest

nieograniczony

. Należy wskazać, że interes z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp jest pojęciem

szerszym niż interes we wniesieniu odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp), zatem co do zasady

nie jest konieczne wykazywanie przez zgłaszającego przystąpienie, że uzyskanie

rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje umożliwi mu wprost uzyskanie

zamówienia. Dla uzyskania statusu przystępującego wystarczające będzie zainteresowanie

wynikiem sprawy, zgodnie ze stanowiskiem strony, do której zgłasza się przystąpienie.

Pomimo tego, że wykonawca B.D. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą B&W

Usługi Ogólnobudowlane B.D. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim złożył w części 1

postępowania ofertę sklasyfikowaną na trzecim miejscu, może on popierać Odwołującego,

domagającego się ponownego badania i oceny ofert.

Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z

postępowania, Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się

zdoln

ością kredytową lub posiadanymi środkami finansowymi na kwotę minimum 500.000 zł.

Na potwierdzenie ww. warunku

należało przedstawić informację banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych

l

ub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed

upływem terminu składania ofert. Odwołujący złożył na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w

dniu 11 grudnia 2018 r. wygenerowane elektronicznie dokumenty: historię konta według stanu

na dzień 11 grudnia 2018 r. z banku Raiffeisen Pobank (z której wynikało, że na dzień 11

grudnia

2018 r. na rachunku nr 31 2340 0009 1530 2400 0000 0914 posiadał on środki w

wysokości 269 686,18 zł) oraz wyciąg z rachunku według stanu na dzień 11 grudnia 2018 r. z

banku BGŻ BNP Paribas S.A. (z którego wynikało, że na dzień 11 grudnia 2018 r. na rachunku

72 2030 0045 1110 0000 0421 8600 posiadał środki w wysokości 309 196,48 zł).

Następnie Zamawiający dnia 19 grudnia 2018 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26

ust. 3 Pzp do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia - informacji banku lub spółdzielczej

kasy oszczędnościowo kredytowej wskazując, że Złożone przez Wykonawcę dokumenty dnia

11.12.2018 r. w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają spełnienia warunku dotyczącego

sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Wymagane jest złożenie informacji banku lub spółdzielczej

kasy oszczędnościowo-kredytowej zgodnej z rozporządzeniem wykonawczym do ustawy Pzp-

rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający do

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W odpowiedzi na powyższe Odwołujący złożył takie same dokumenty jak dnia 11

grudnia

2018 r., aktualne na dzień ich złożenia, tj. wygenerowane elektronicznie: historię konta

w

edług stanu na dzień 19 grudnia 2018 r. z banku Raiffeisen Polbank (z której wynikało, że na

dzień 19 grudnia 2018 r. na rachunku nr 31 2340 0009 1530 2400 0000 0914 posiadał on

środki w wysokości 252 879,11 zł) oraz wyciąg z rachunku według stanu na dzień 19 grudnia

2018 r. z banku BGŻ BNP Paribas S.A. (z którego wynikało, że na dzień 19 grudnia 2018 r. na

rachunku 72 2030 0045 1110 0000 0421 8600 posiadał środki w wysokości 251 125,88 zł).

Po uzupełnieniu dokumentów Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie art.

24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wskazując, że W ocenie Zamawiającego historia konta nie stanowi

informacji o wysokości środków posiadanych przez Wykonawcę, a jedynie dokumentuje

transakcje na rachu

nku [...] Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie załączył ponownie dwa

dokumenty mające potwierdzić posiadanie środków finansowych na koncie: wciąg rachunku i

historię konta. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, bowiem przedstawione informacje nie stanowią wiarygodnego źródła

wiedzy o wysokości posiadanych środków finansowych. Ponadto Zamawiający wskazał, że w

trybie art. 26 ust. 3 Pzp może wezwać do złożenia tych samych dokumentów tylko jeden raz.

W ocenie Iz

by nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że dokument pn. historia konta

nie może stanowić co do zasady informacji banku potwierdzającej wysokość posiadanych

środków. Zgodnie z §2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. t.j. z 2016 r. poz. 1126) w celu potwierdzenia

spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji

dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać informacji banku

lub

spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych

środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1

miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu. Jeżeli zaś z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych

przez zamawiającego dokumentów, o których mowa w ust. 2 rozporządzenia, zamawiający

dopuszcza złożenie przez wykonawcę innych dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2c

ustawy Pzp, czyli innych

dokumentów, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie

opisanego przez

zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji.

Należy podkreślić, że informacja banku nie ma ustalonego wzorca, a Zamawiający nie

ograniczył w SIWZ formy składanego dokumentu. Zatem zasadne jest przyjęcie, że taka

informacja może mieć postać opinii bankowej, podpisanej przez upoważnionego pracownika

banku,

jak i niewymagającego podpisu dokumentu wygenerowanego przez system bankowy,

niezależnie czy to będzie wyciąg z rachunku, czy też historia konta. Kwestionowany przez

Zamawiającego dokument stanowił historię konta przedsiębiorcy, co Odwołujący oświadczył

na rozprawie, a Zamawiający nie udowodnił, że jest inaczej. Historia konta zawierała logo

banku, adres strony internetowej banku, numer rachunku bankowego

oraz okres, którego

historia

dotyczy. Można również było z łatwością ustalić wysokość salda na koncie.

W ocenie Izby historia konta przedstawiona przez Odwołującego powinna

być uwzględniona przy ocenie spełnienia warunku, bowiem określa wysokość środków

finansowych, którymi dysponuje wykonawca. Dyskredytowanie informacji przedstawionej w

tak

iej formie nie jest zasadne. Co do zaś twierdzenia Zamawiającego, że w przypadku

przelewania środków na różne konta Odwołujący winien wskazać przynajmniej jeden

wiarygodny dokument, z którego zamawiający mógł zaczerpnąć wiedzy o wysokości

posiadanych środkach finansowych Izba uznała, że wykonawca może przedstawić dwa lub

więcej dokumentów, które łącznie potwierdzają spełnianie warunku. Skoro przedsiębiorcy

mogą posiadać więcej niż jeden rachunek to wykładnia celowościowa przepisu umożliwia

złożenie większej liczby dokumentów, o ile potwierdzają spełnienie warunku w sposób

niebudzący wątpliwości. Środki na rachunkach w dwóch bankach niewątpliwie muszą być

odrębnymi środkami. Wykonawca nie może posługiwać się tymi samymi środkami przelanymi

między różnymi rachunkami bankowymi celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Niemniej Zamawiający nie udowodnił, że taka sytuacja zaistniała w niniejszym stanie

faktycznym.

Wobec powyższego Izba uznała, że wykluczenie Odwołującego z postępowania

było niezasadne.

Odnosząc się zaś do wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

z dnia

19 grudnia 2018 r. należy zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że było ono

niejasne i nieprecyzyjne. Z treści wezwania nie sposób wywieść który dokładnie dokument

wzbudził wątpliwości Zamawiającego i z jakiego powodu.

Niewystarczające było powołanie się

w wezwaniu jedynie ogólnie na warunki udziału określone w SIWZ oraz przepisy prawa. W

ocenie Izby, tak sformułowana treść wezwania, mogła wzbudzać wątpliwości wykonawcy, a

nawet wprowadzić go w błąd. Tym bardziej, że dopiero z informacji o wyborze można było się

dowiedzieć, który dokument był negowany przez Zamawiającego (historia konta), a z

odpowiedzi na odwołanie z jakiej dokładnie przyczyny. Zamawiający winien jednoznacznie i

szczegółowo wezwać wykonawcę do uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp.

Wobec powyższego Izba uznając, że wezwanie zamawiającego kierowane do

odwołującego nie było dostatecznie precyzyjne, nakazała zamawiającemu unieważnienie tej

czynności.

Nadto, wyznaczony termin do uzupełnienia dokumentów był w ocenie Izby terminem

nieodpowiednim.

Wezwanie zostało dostarczone do Odwołującego dnia 19 grudnia 2018 r., a

dokumenty należało złożyć do dnia 21 grudnia 2018 r., do godz. 12:00, przy czym do siedziby

Zamawiającego w formie pisemnej. Ustawa Pzp nie określa zasad ustalania terminów, jakie

należy wyznaczyć na uzupełnienie dokumentów. Niewątpliwie kwestia ta pozostaje w

wyłącznej decyzji zamawiającego, który każdorazowo winien dokonać obiektywnej oceny

stanu faktycznego

i ustalić termin umożliwiający uzyskanie i dostarczenie przez wykonawcę

brakujących dokumentów. Wyznaczenie nieodpowiedniego (zbyt krótkiego) terminu na

uzupełnienia brakujących dokumentów stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważ

prowadzi w zasadzie

do obejścia obowiązku uzupełniania dokumentów. Odpowiedni termin to

w ocenie Izby termin, który jest realny do dochowania w danej sytuacji. Skoro Zamawiający w

sposób nieprecyzyjny wystosował wezwanie do uzupełnienia dokumentów, winien wyznaczyć

termin umożlwiający wykonawcy skompletowanie wszystkich dokumentów, o które

potencjalnie mogło chodzić Zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z

uwagi na

bezpodstawny wybór oferty najkorzystniejszej. Wobec powyższego Izba rozpoznała

postawiony zarzut na podstawie jego opisu

zawartego w uzasadnieniu odwołania, nie zaś

kwalifikacji prawnej dokonanej przez

Odwołującego, zgodnie ze stanowiskiem Sądu

Okręgowego w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga 110/09, który

stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu, nie

przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane

przez tę stronę. Uwzględniając powyższe w ocenie Izby doszło do naruszenia art. 91 ust. 1

ustawy Pzp

. Zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny i wykluczenia wykonawcy D.R.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Drew-Kos D.R. z siedzibą w Tucholi.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ………………………………