KIO 2711/18 WYROK dnia 18 stycznia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2711/18 

WYROK 

  z dnia 18 stycznia 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  



w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  stycznia  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesio

nego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  grudnia  2018  r.  przez 

wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. 

z o.o. z siedzibą w Warszawie, Advatech Sp. z o.o.  z siedzibą we Wrocławiu, 

w 

postępowaniu prowadzonym  przez  Centrum  Informatyki  Resortu  Finansów z  siedzibą 

w Radomiu, 

przy udziale: 

1)  wykonawcy 

COMP  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

2)  wykonawcy 

Comarch  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka:  

Oddala odwołanie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie 

zamówienia:  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.,  Advatech  Sp.  z o.o.  i zalicza  w poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986 

z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w terminie 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.  

Przewodniczący:      …………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 



Centrum Informatyki Resortu Finansów 



 prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Zakup  usługi 

Asysty  Technicznej  i  Konserwacji  (ATiK)  oraz  Rozszerzonej  Asysty  Technicznej,  zmiana 

modelu  licencjonowania  na  „Unlimited  License  Agreement”  oraz  dostawa  nowych  licencji 

Oracle lub równoważnych. 

W dniu 31 grudnia 2018 r. Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., Advatech Sp. 

z  o.o.    wniosło  odwołanie  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Comarch 

i 

zaniechania  wykluczenia  tego  wykonawcy  z  postępowania.  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie przepisów:  art.  89 ust.  1  w  zw.  z  art.  14  ust.  1,  art.  139  ust.  1 

Pzp i art. 387 § 1 KC , art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt  12 i 17 ustawy 

Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  że  21  grudnia  2018  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  wybierając  ofertę  wykonawcy  Comarch,  która  była  niezgodna  z  ustawą, 

której  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  oraz  która  zawierała  informacje 

wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  a  także  została  złożona  przez  wykonawcę,  który 

powinien  był  zostać  wykluczony  z  postępowania  z  uwagi  na  niewykazanie  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu, 

Zdaniem  Odwołującego  oferta  Comarch  jest  niezgodna  z  ustawą  z  uwagi  na  to,  że 

nie pozwala na zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Odwołujący  wskazał,  że  jako  kryterium  oceny  oferty,  oprócz  ceny,  Zamawiający 

określił;  1)  Czas  reakcji  dla  zgłoszeń  o  najwyższym  poziomie  ważności  (poziom  1)  oraz  2) 

Termin konwersji i dostawy Oprogramowania. Wykonawca Comarch wskazał odpowiednio 1 

godzinę  dla  czasu  reakcji  dla  zgłoszeń  o  najwyższym  poziomie,  oraz  10  dni  dla  terminu 

konw

ersji  i  dostawy  oprogramowania.  Terminy  te  są  niemożliwe  do  zachowania,  przez  co 

oferta  obejmuje  świadczenie  niemożliwe,  tym  samym  umowa  zawarta  na  podstawie  oferty 

wykonawcy Comarch podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 

u

stawy w zw. z art. 387 § 1 KC. 

W  ocenie  Odwołującego  brak  możliwości  dotrzymania  terminu  konwersji  i  dostawy 

Oprogramowania wynika z tego, że stosowne zmiany w zasadach licencjonowania, a także 

udzielenie  odpowiednich  licencji,  niezależnie  od  sposobu  ich  dystrybucji,  w  pierwszej 

kolejności  musi  zostać  dokonane  przez  producenta  oprogramowania  firmę  Oracle.  Aby 

wykonać  wszystkie  czynności  niezbędne  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  producent 

oprogramowania  potrzebuje  14  dni.  Niezależnie  od  tego,  jak  szybko  wykonawca  Comarch

wykona  czynności  leżące  po  jego  stronie,  nie  może  pominąć  udziału  producenta 

oprogramowania.  Skoro  zatem  producent  nie  jest  w  stanie  wykonać  konwersji  licencji 

i 

dostarczenia  nowych  w  terminie  10  dni,  to  w  konsekwencji  nie  może  tego  dokonać 

wykonawca Comarch. 

Odwołujący  stwierdził,  że  ocena  możliwości  wykonania  konwersji  oraz  dostawy 

licencji  samodzielnie,  a  tym  samym  jedynej  możliwości  skrócenia  terminu,  który  jest 

niezbędny  dla  producenta  oprogramowania,  może  wymagać  wiadomości  specjalnych 

z 

zakresu  informatyki.  W  przypadku  uznania  przez  Izbę,  że  ustalenie  stanu  faktycznego 

sprawy  wymaga  wiadomości  specjalnych  z  zakresu  informatyki,  Odwołujący  wniósł 

o 

powołanie biegłego z zakresu informatyki, oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu 

z  opinii  biegłego,  na  okoliczność  czy  w  przedmiotowym  postępowaniu  istnieje  możliwość 

wykonania  konwersji  i  dostawy  licencji  samodzielnie  przez  Odwołującego  oraz  konwersja 

i 

dostawa  licencji  musi  być  wykonywana  przez  Oracle  z  uwagi  na  stopień  skomplikowania 

czynności  i  konieczność  posiadania  informacji  stanowiących  tajemnice  handlowe  firmy 

Oracle. 

Odwołujący  podniósł,  że  brak  możliwości  dotrzymania  czasu  reakcji  dla  zgłoszeń 

o 

najwyższym  poziomie  ważności  (poziom  1),  wynika  stąd,  że  dla  obsługi  zgłoszeń 

nie

zbędny jest udział producenta oprogramowania firmy Oracle, bez udziału Oracle nie jest 

możliwa  reakcja  na  zgłoszenie  zgodna  z  wymaganiami  określonymi  w  SIWZ.  Firma  Oracle 

potrzebuje  jednak  2  godzin  dla  reakcji  na  zgłoszenie  o  najwyższym  poziomie  ważności. 

Skoro  zatem  udział  Oracle  jest  niezbędny  dla  wykonania  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego,  wykonawca  Comarch  nie  może 

dotrzymać czasu reakcji na zgłoszenie o najwyższym poziomie ważności z uwagi na to, że 

niezależnie  od  podejmowanych  przez  niego  czynności,  konieczny  jest  wykonanie  działań 

przez producenta, które wymagają minimum 2 godzin. 

Mając  na  względzie  powyższe,  z  uwagi  na  to,  że  wykonawca  Comarch  zaoferował 

czas  reakcji  na  zgłoszenia  o  najwyższym  poziomie,  oraz  termin  konwersji  i  dostawy 

oprogramowania  krótsze  niż  terminy  niezbędne  dla  producenta  oprogramowania  na 

wykonanie  koniecznych  działań  dla  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  wymagania 

Zamawiającego  wskazują,  że  żąda  on  udziału  producenta  w  realizacji  zamówienia,  należy 

stwierdzić,  że  oferta  wykonawcy  Comarch  obejmuje  świadczenie  niemożliwe,  przez  co  nie 

pozwala na zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Odwołujący  podniósł,  że  takie działanie  wykonawcy  Comarch należy  uznać za czyn 

nieuczciwej  konkur

encji  polegający  na  tym,  że  zaoferował  on  warunki  realizacji  niemożliwe 

do dotrzymania, jedynie w celu uzyskania najwyższej punktacji w kryterium oceny ofert. Jako

profesjonalista działający od wielu lat na rynku, jako podmiot, który otrzymał ofertę na usługi 

i 

produkty  od  producenta  oprogramowania  Oracle  dla  przedmiotowego  postępowania, 

określającą  warunki  na  jakich  te  usługi  i  produkty  mogą  być  świadczone  i  dostarczone, 

wykonawca  ten  nie  mógł  nie  wiedzieć,  że  oferuje  czas  reakcji  oraz  termin  konwersji 

i d

ostawy Oprogramowania krótsze niż oferowane przez producenta. Jednocześnie oferując 

czas reakcji i termin konwersji i dostawy, których i tak nie zamierzał (bo nie mógł) dotrzymać 

wykonawca  Comarch  uzyskał  przewagę  punktową  nad  pozostałymi  uczestnikami 

post

ępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zdaniem  Odwołującego  podanie  w  ofercie  informacji  dotyczących  kryteriów  oceny 

ofert  należy  uznać  za  przedstawienie  informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego 

i 

mogących mieć  istotny  wpływ  na  decyzje podejmowane przez  Zamawiającego  i mających 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia.  Oświadczenie  w  zakresie  czasu  reakcji  dla  zgłoszeń  o  najwyższym  poziomie 

ważności  (poziom  1)  oraz  konwersji  i  dostawy  Oprogramowania  dotyczyło  kryteriów  oceny 

ofert, miało tym  samym bezpośredni  wpływ  na  wynik  postępowania.  Jednocześnie podanie 

niemożliwych do dotrzymania czasów reakcji i terminów wprowadziło w błąd Zamawiającego 

i  spowodowało  przyznanie  przez  Zamawiającego  maksymalnej  punktacji  w  tych  kryteriach 

ofercie wykonawcy Comarch. Mając na względzie powyższe zważywszy, że wskazane czasy 

reakcji  dla  zgłoszeń  o  najwyższym  poziomie  ważności  oraz  termin  konwersji  i  dostawy 

Oprogramowania  były  niemożliwe  do  dotrzymania  należy  stwierdzić,  że  wprowadzały  one 

w 

błąd Zamawiającego, a z uwagi na to, że dotyczyły kryteriów oceny ofert należy stwierdzić, 

że  miały  bezpośredni  wpływ  na  podejmowane  przez  Zamawiającego  decyzje  w  toku 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcę Comarch należy uznać za 

podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Dalej  Odwołujący  podniósł  zarzut  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  Comarch, 

który  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

technicznej  dotyczącej wiedzy  i  doświadczenia  w  zakresie usługi  dostawy  oprogramowania 

w  formule  licencjonowania  na  nieograniczone  użytkowanie  o  wartości  nie  mniejszej  niż 

5.000.000  zł  brutto,  o  której  mowa  w  Rozdz.  XVII  ust.  2  pkt  4  lit.  b  SIWZ.  Zdaniem 

Odwołującego podane przez  wykonawcę Comarch doświadczenie jest niewystarczające do 

potwierdzenia  spełniania  tego  warunku.  Tym  samym  należy  uznać,  że  wykonawca  ten 

podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. 

Odwołujący  wskazał,  że  konsekwencją  opisanych  wyżej  zaniechań  jest  naruszenie 

art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty  najko

rzystniejszej,  wykluczenia  wykonawcy  Comarch  z  postępowania,  odrzucenia 

oferty  wykonawcy  Comarch  jako  niezgodnej  z  ustawą,  stanowiącej  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  oraz  złożonej  przez  wykonawcę,  który  podlegał  wykluczeniu  z  postępowania 

oraz dokonanie pono

wnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili  wykonawcy:  COMP  S.A.  (po 

stronie Odwołującego) oraz Comarch S.A. (po stronie Zamawiającego). 

Odnosząc  się  do  stanowiska  Zamawiającego  i  Przystępującego  Comarch,  że  grupa 

zarzutów  dotycząca  zaoferowanego  przez  Comarch  czasu  reakcji  dla  zgłoszeń 

o 

najwyższym  poziomie  ważności  oraz  terminu  konwersji  i  dostawy  oprogramowania, 

stwierdzić  należy,  że  za  zasadnością  tego  stanowiska  przemawiała  okoliczność,  że  oferta 

Comarch  w  tym  zakresie 

odpowiada  wartościom  wprost  przewidzianym  przez 

Zamawiającego  w  postanowieniach  SIWZ,  za  które  Zamawiający  postanowił  przyznawać 

punkty w ramach kryteriów pozacenowych. Kwestionowanie możliwości zaoferowania takich 

terminów  można  by  więc  uznać  kwestionowanie  postanowień  SIWZ,  a  termin  na 

podniesienie takich zarzutów już upłynął. Z drugiej jednak strony należało wziąć pod uwagę 

okoliczności,  które  powyższe  stanowisko  podają  w  wątpliwość,  a  mianowicie  fakt,  że 

Zamawiający  dopuścił  oferowanie  rozwiązań  równoważnych,  co  nie  pozwalało  – 

przynajmniej  teoretycznie 

–  na  etapie SIWZ  całkowicie wykluczyć  możliwości  zaoferowania 

takich terminów w odniesieniu do rozwiązań innych niż Oracle, jak również to, że Odwołujący 

wywodził  niemożliwość  spełnienia  świadczeń  w  zaoferowanych  terminach  z  warunków 

zaoferowanych  przez  Oracle  bezpośrednio  przed  składaniem  ofert.  Po  rozważeniu 

argumentów  przemawiających  za  powyższymi  stanowiskami  Izba  uznała,  że  ponieważ 

odrzucenie  odwołania  pozbawia  de  facto  wykonawcę  możliwości  skutecznego  skorzystania 

ze  środków  ochrony  prawnej,  okoliczności  uzasadniających  takie  odrzucenie  nie  należy  na 

niekorzyść  wykonawcy  interpretować  szerzej  niż  okoliczności  przemawiających  przeciwko 

takiemu stanowisku. W związku z powyższym Izba postanowiła rozpoznać merytorycznie tę 

grupę zarzutów. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W rozdziale XXVI pkt 1 SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: 

cena  brutto  oferty 

–  60%,  czas  reakcji    dla  zgłoszeń  o    najwyższym  poziomie    ważności 

(poziom 1) 

– 20%, termin konwersji i dostawy Oprogramowania  - 20%. 

Zgodnie  z  rozdziałem  XXVI  pkt  2  SIWZ,  czas  reakcji    dla  zgłoszeń  o    najwyższym 

poziomie  ważności  (poziom  1)  oznacza  gwarantowany  przez  Wykonawcę  czas 

(w g

odzinach)  od  chwili  zarejestrowania  zgłoszenia  o    najwyższym  poziomie    ważności 

(poziom  1)  do  chwili  rozpoczęcia  przez  Wykonawcę  prac  nad  rozwiązaniem  problemu.  Za 

czas  reakcji  do  2  godzin  Zamawiający  postanowił  przyznać  10  pkt,  za  czas  reakcji  do  1 

godzin

y: 20 pkt, natomiast czas reakcji do 3 godzin nie był punktowany. 

W rozdziale XXVI  pkt  3 SIWZ Zamawiający  określił  następujące  zasady oceny  ofert 

według  kryterium  Termin konwersji  i  dostawy  Oprogramowania:  w  przypadku  zaoferowania 

14  dniowego  terminu  Wykonawca  otrzyma  0  pkt,  w  przypadku  zaoferowania  10  dniowego 

terminu  Wykonawca  otrzyma  10  pkt,  w  przypadku  zaoferowania  7  dniowego  terminu 

Wykonawca otrzyma 20 pkt. 

W  rozdziale  XVII  SIWZ  pkt  2.4  SIWZ  Zamawiający  wymagał  od  wykonawców 

w 

ramach  warunków  udziału  w  postępowaniu  wykazania  się  wykonaniem  m.in.  jednej 

dostawy  oprogramowania  w  formule  licencjonowania  na  nieograniczone  użytkowanie 

o 

wartości nie mniejszej niż 5 000 000 PLN brutto. 

Przystępujący  Comarch  złożył  ofertę  w  której  zaoferował  następujące  warunki 

realizacji  zamówienia:  cena  oferty  brutto  44.035.307,49  zł,  czas  reakcji    dla  zgłoszeń 

o 

najwyższym  poziomie    ważności  (poziom  1)  –  do  1  godziny,  termin  konwersji  i  dostawy 

Oprogramowania 

– 10 dni. Odwołujący zaoferował cenę 54.589. 000,00 zł, czas reakcji  dla 

zgłoszeń  o najwyższym  poziomie    ważności  (poziom  1)  –  do  2  godzin,  termin  konwersji 

i dostawy  Oprogramowania 

–  14  dni.  Natomiast  Przystępujący  COMP  zaoferował  cenę 

972,87 zł, czas reakcji  dla zgłoszeń o najwyższym poziomie  ważności (poziom 1) – 

do 2 godzin, termin konwersji i dostawy Oprogramowania 

– 14 dni. 

Comarch  przedłożył  dokumenty  wymagane  na  potwierdzenie  spełniania  warunku 

doświadczenia, zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  ustawy  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli:  jest 

niezgodna z ustawą (pkt 1), jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (pkt  3).  Art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp 

stanowi,  że  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który 

w 

wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Po pierwsze 

stwierdzić należy, że niezgodność oferty Comarch z ustawą Odwołujący 

oparł na tezie, że treść oferty w zakresie terminu konwersji oraz w zakresie czasu reakcji na 

zgłoszenia  o  najwyższym  poziomie  ważności  tworzy  po  stronie  wykonawcy  Comarch 

świadczenie  niemożliwe,  co  powodowałoby  nieważność  umowy.  Odnosząc  się  do  tego 

twierdzenia  podkreślić  należy,  że  –  jak  wskazuje  się  w  doktrynie  prawa  cywilnego  – 

niemożliwość  świadczenia  w  rozumieniu  art.  387  §  1  KC  dotyczy  niemożliwości 

o 

charakterze  pierwotnym,  obiektywnym  i  trwałym  (tak  m.in.  Z.  Radwański,  w:  System 

PrCyw,  t.  III,  cz.  1;  W.  Popiołek,  w: Pietrzykowski,  Komentarz,  2015,  t.  I).  Oznacza  to,  że 

świadczenie  musi  ze  swej  natury  mieć  charakter  niewykonalny,  niezależnie  od  potencjału 

podmiotu  zobowiązanego  ani  okoliczności  towarzyszących  jego  działaniom. W  ocenie  Izby 

materiał  dowodowy  zebrany  w  przedmiotowej  sprawie  nie  pozostawia  wątpliwości,  że 

świadczenie  zaoferowane  przez  Comarch  nie  jest  niemożliwe  do  wykonania  w  rozumieniu 

art. 

387 § 1 KC. Po pierwsze nie jest to świadczenie, które z definicji i „na pierwszy rzut oka” 

prowadzi do wniosku, że obiektywnie nie można go wykonać. Przede wszystkim jednak tezie 

tej  przeczy  dowód  w  postaci  złożonego  przez  Zamawiającego  pisma  Oracle  z  9  stycznia 

2019  r.,  w  którym  Prezes  Zarządu  Oracle  Polska  Sp.  z  o.o.  informuje,  że  w  zależności  od 

zakresu konwersji i wymagań Klienta względem oferentów, praktyka businessowa wskazuje, 

że zarówno wymagany przez Państwa termin (określony w SIWZ) 7 dni, jak i 10 dni możliwy 

jest  do  dochowania,  ale  również  w  uzasadnionych  przypadkach  może  być  dłuższy. 

W 

związku  z  faktem,  iż  niedotrzymanie  czasu  konwersji  obciążone  zostało  przez  Państwa 

karami  umownymi  firma  Oracle  nie  zdecydowała  się  na  ekspozycję  na  takie  ryzyko 

i 

potwierdziła  termin  14  dni.  Jednocześnie  potwierdzamy,  że  Oracle  dołoży  należytych 

starań,  aby  reagować  na  zgłoszenia  serwisowe  o  Poziomie  Ważności  1  w  ciągu  jednej  (1) 

godziny.  Jednocześnie  Oracle  zaznacza,  że  za  dochowanie  terminu  podjęcia  reakcji  na 

zgłoszenie  serwisowe  odpowiada  Wykonawca  będący  stroną  przedmiotowej  umowy,  a  nie 

firma  Oracle.  Oracle  dokłada  należytej  staranności,  aby  wszelkie  usługi  mogły  być 

zrealizowane w najkrótszych możliwych terminach. 

Powyższe  oznacza,  że  zarówno  w  zakresie  terminu  konwersji,  jak  i  czasu  reakcji, 

brak  jest  obiektywnych  przeszkód  trwale  uniemożliwiających  wykonanie  świadczenia. 

Przeciwnie,  przedstawiciel  Oracle  wprost  stwierdza,  że  jest  to  możliwe.  Od  niemożliwości 

spełnienia  świadczenia  należy  natomiast  odróżnić  sposób  jego  spełnienia  gwarantowany 

wykonawcom  przez  Oracle,  która  to  decyzja  może  być  podyktowana  polityką  firmy,  chęcią 

uniknięcia  nadmiernego  ryzyka,  brakiem  interesu  w  przyjmowaniu  na  siebie  zobowiązań 

stwarzających  jakiekolwiek  ryzyko  niewywiązania  się  z  nich,  i  tym  podobnymi 

okolicznościami,  których  w żadnej  mierze  nie  można  utożsamiać  z  niemożliwością 

świadczenia. Ocenie tej nie przeczą złożone przez Odwołującego i Przystępującego COMP 

dowody  w  postaci  ofert  uzyskanych  od  Or

acle,  treść  tych  ofert  jest  bowiem  okolicznością 

bezsporną i potwierdza jedynie, do czego Oracle się zobowiązał, nie zaś co jest możliwe do 

wykonania. 

Podobnie  zaprzeczeniem  tej  oceny  nie  jest  złożona  przez  Odwołującego 

i 

Przystępującego  korespondencja  mailowa  z  pracownikiem  Oracle,  z  której  nie  sposób 

wywieść,  że  inne  terminy  są  obiektywnie  i  trwale  niemożliwe  do  dotrzymania. 

Z 

korespondencji tej wynika jedynie, że Oracle zaoferował takie same warunki dla wszystkich 

zainteresowanych Partnerów i że nie ma możliwości modyfikacji tej oferty. 

Odwołujący nie wykazał także, że ze względu na zaoferowany termin konwersji i czas 

reakcji  złożenie oferty  przez  Comarch stanowi  czyn nieuczciwej konkurencji,  polegający  na 

tym, że wykonawca zaoferował warunki realizacji niemożliwe do dotrzymania, jedynie w celu 

uzyskania najwyższej punktacji w kryterium oceny ofert. Jak wskazano powyżej, dotrzymanie 

tych  terminów  nie  jest  niemożliwe  do  dotrzymania  z  powodów  o  charakterze  pierwotnym, 

trwałym  i  obiektywnym.  Dodatkowo  nie  wykazano,  że  konkretny  wykonawca  –  Comarch, 

z 

przyczyn  leżących  po  jego  stronie  lub  po  stronie  jego  kontrahenta,  nie  może  takiego 

świadczenia  wykonać.  Za  wystarczający  dowód  na  poparcie  takiego  stanowiska  nie  może 

być uznana oferta Oracle, która określa tylko, że podmiot ten bierze na siebie zobowiązanie, 

że  dotrzyma  terminu  14  dni  i  czasu  reakcji  do  2  godzin.  Nie  można  tego  jednak  uznać  za 

dowód,  że  świadczenia  mogą  być  wykonywane  wyłącznie  w  maksymalnym  czasie 

wynikającym z oferty Oracle oraz że przy określonym ułożeniu współpracy między Comarch 

a Oracle nie będzie możliwe wykonanie ich w terminach krótszych. Odwołujący nie wykazał, 

że  nie  jest  to  możliwe.  Zaoferowane  przez  Oracle  warunki  oznaczają  jedynie,  że 

niedotrzymanie tych terminów może skutkować odpowiedzialnością kontraktową, nie zaś, że 

Oracle nie może i nie wykonana tych czynności w terminie krótszym. Dodatkowo nie zostało 

wykazane,  że  oferta  Comarch  nie  jest  normalnym  elementem  konkurowania  wykonawców 

i 

że Comarch nie mógł w tych granicach podjąć bardziej ryzykownej decyzji biznesowej niż 

pozostali  wykonawcy  i  wziąć  na  siebie  ryzyko  niedotrzymania  terminów.  Odwołujący  nie 

wykazał, że ryzyko takie nie zostało racjonalnie oszacowane i uwzględnione w cenie oferty 

oraz że nie ma ono oparcia w dotychczasowych doświadczeniach  wykonawcy Comarch ze 

współpracą z Oracle. Przeciwnie, zestawienie innych postępowań pokazuje, że w podobnych 

postępowaniach oferowane są takie, a nawet krótsze terminy, a Odwołujący nie wykazał, aby 

było  inaczej.  Dodatkowo  sam  Zamawiający,  mający  przecież  doświadczeniem  w  tego 

rodzaju  kontraktach, 

podał  w  SIWZ  punktację  nie  tylko  dla  terminów  zaoferowanych  przez 

Comarch, ale też dla terminów jeszcze krótszych. Pozwala to wnioskować, że takie terminy 

są  w  praktyce  oferowane  i  realizowane,  a  Odwołujący  nie  uprawdopodobnił  nawet 

okoliczności przeciwnych. 

Należy  więc  stwierdzić,  że  w  świetle  przedłożonych  dowodów  wykonanie  przez 

Comarch 

świadczeń  w  zaoferowanych  terminach  może  być  uznane  za  obarczone  nieco 

większym  ryzykiem  niż  w  przypadku  pozostałych  wykonawców,  nie  oznacza  to  jednak,  że 

jest  niemożliwe  do  wykonania  i  że  w  związku  z  tym  zaoferowanie  tych  świadczeń  stanowi 

czyn nieuczciwej konkurencji. 

W  konsekwencji  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  do  przypisania  Zamawiającemu 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie wobec wykonawcy 

Comarch.  Zarzut  ten  opierał  się  na  tych  samych  okolicznościach  faktycznych,  które  były 

podstawą  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  3  ustawy  Pzp.  Wobec  niezasadności 

twierdzeń  dotyczących  niemożliwości  wykonania  świadczeń  w  zaoferowanych  terminach 

również ten zarzut należało uznać za niezasługujący na uwzględnienie. 

Odnosząc  się  do  wniosku  Odwołującego  o  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii 

biegłego, Izba odmówiła jego przeprowadzenia, uznając, że został on powołany jedynie dla 

zwłoki.  Zauważenia  wymaga,  że  ocena  powyższych  zarzutów,  wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego,  nie  wymagała  wiadomości  specjalnych.  Okoliczności  faktyczne,  które 

Odwołujący  chciał  wykazać  za  pomocą  opinii  biegłego  nie  miały  charakteru  spornego, 

a 

rozstrzygnięcie  przedmiotowej  sprawy  sprowadzało  się  do  oceny  niewymagającej 

wiadomości specjalnych, w tym do oceny prawnej. 

Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący niewykazania przez Comarch spełniania 

warunku  doświadczenia,  zarzut  ten  został  bowiem  sformułowany  w  sposób  wadliwy. 

Odwołujący  ograniczył  się  do  gołosłownego  i  pozbawionego  jakiegokolwiek  wywodu 

stwierdzenia,  że  Comarch  nie  potwierdził  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

w 

zakresie  zdolności  technicznej  dotyczącej  wiedzy  i  doświadczenia  w  zakresie  usługi 

dostawy  oprogramowania  w  formule  licencjonowania  na  nieograniczone  użytkowanie 

o 

wartości nie mniejszej niż 5.000.000 zł brutto, o której mowa w Roz. XVII ust. 2 pkt 4) lit. b) 

siwz.  Podane  przez  wykonawcę  Comarch  doświadczenie  jest  niewystarczające  do 

potwierdzenia  spełniania  tego  warunku.  Tym  samym  należy  uznać,  że  wykonawca  ten 

podlega  wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12)  ustawy.  Z  treści 

odwołania  nie  wynika  nawet,  który  z  elementów  ww.  warunku  nie  został  spełniony,  czy 

dotyczy  to  dostawy  oprogramowania  w  ogólności,  czy  też  jego formuły,  czy  może  wartości 

wymaganej  przez  Zamawiającego.  Odwołujący  przytoczył  jedynie  brzmienie  warunku,  bez 

wskazania  aspektu,  którego  niespełnienie  zarzuca  i  bez  wskazania,  z  czego  to  wywodzi. 

Wbrew twierdzeniom Odwołującego i Przystępującego Comarch, z odwołania nie wynika, że 

kwestionowane  jest 

ten  aspekt  warunku,  który  dotyczy  formuły  licencjonowania  na 

nieograniczone użytkowanie. Próba doprecyzowania zarzutu przez wskazanie na ten właśnie 

element została podjęta dopiero na rozprawie, co należy uznać za spóźnione.  

Podkreślić  należy,  że  zakres  rozstrzygnięcia  Izby,  zgodnie  z  art.  192  ust.  7  ustawy 

Pzp,  wyznacza  treść  odwołania  –  kwestionowana  w  nim  czynność,  oraz  przede  wszystkim 

podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, 

które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane, 

a  Izba  nie  może  wyznaczać  ich  granic  z  zastępstwie  Odwołującego.  Niewystarczające  jest 

określenie  w  odwołaniu  czynności  lub  zaniechania  Zamawiającego  i  wskazanie  kwalifikacji 

prawnej,  treść  i  zakres  zarzutu  wyznaczają  bowiem  okoliczności  faktyczne,  w  których 

Odwołujący  upatruje  niezgodności  z  przepisami  ustawy.  Zgodnie  z  treścią  art.  180  ust.  3

ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 

r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpatrywaniu  odwołań),  odwołanie  powinno 

wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się 

niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać 

żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie 

odwołania.  Powyższe  oznacza,  że  odwołanie  powinno  konkretyzować  postawiony  zarzut, 

zawierać  wskazanie okoliczności  faktycznych,  które  uzasadniają stawianie Zamawiającemu 

wyartykułowanych  w  odwołaniu  zastrzeżeń.  Jak  wskazano  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu 

Okręgowego  w  Gliwicach  z  29  czerwca  2009  r.  sygn.  akt.  X  Ga  110/09,  o  tym  jakie 

twierdzenia  lub  zarzuty  podnosi  strona  w  postępowaniu  nie  przesądza  proponowana  przez 

nią  kwalifikacja  prawna,  ale  okoliczności  faktyczne  wskazane  przez  tę  stronę.  Jeśli  więc 

strona  nie  odwołuje  się  do  konkretnych  okoliczności  faktycznych,  to  skład  orzekający  nie 

może  samodzielnie  ich  wprowadzić  do  postępowania  tylko  dlatego,  że  można  je 

przyporządkować  określonej,  wskazanej  w  odwołaniu  kwalifikacji  prawnej.  W  powyższym 

wyroku  Sąd  Okręgowy  wskazał,  że  granice  rozpoznania  sprawy  przez  zarówno  KIO,  jak 

i 

Sąd,  są  ściśle  określone  przez  zarzuty  odwołania,  oparte  na  konkretnej  i  precyzyjnej 

podstawie faktycznej.  

Reasumując,  odwołanie  nie  może  mieć  charakteru  blankietowego.  Powinno 

konkretyzować  zarzuty,  nakierowane  na  uwzględnienie  odpowiadających  im  żądań, 

wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne,  które  pozwalają  na  dokonanie  oceny 

zasadności  tych  zarzutów.  Odwołanie  powinno  wyrażać  zastrzeżenia  wobec  dokonanych 

przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne 

twierdzenie  o 

wystąpieniu  określonego  rodzaju  nieprawidłowości,  ale  konieczne  jest 

określenie  ich  zakresu  faktycznego.  Oznacza  to  zatem  obowiązek  odniesienia  się  do 

elementów stanu faktycznego, zawartości oferty, w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że 

podniesione  zostały  konkretne  zarzuty  wobec  tych  czynności  lub  zaniechań  przypisanych 

Zamawiającemu.  W  szczególności  odwołanie  zawierające  zarzuty  niewykazania  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  powinno  jednoznacznie  precyzować  w  jakim  zakresie, 

który  z  elementów  warunku  i  dlaczego  nie  został  spełniony.  Tak  ogólne  stwierdzenia,  jakie 

podniósł  w  niniejszej  sprawie  Odwołujący,  nie  mogą  być  traktowane  jako  prawidłowo 

sformułowane  zarzuty.  Sposób  ich  skonstruowania  uniemożliwia  dokonanie  oceny  ich 

zasadności.  Izba  musiałaby  bowiem,  działając  niejako  z urzędu,  poddać  generalnej 

weryfikacji 

dokumenty  złożone  przez  Comarch  na  potwierdzenie  warunku  doświadczenia 

i 

ustalić  w  zastępstwie  Odwołującego zakres faktyczny  zarzutów.  Do takiego działania  Izba 

nie jest uprawniona. 

Powyższej  oceny  nie  może  zmieniać  okoliczność,  że  dokumenty  złożone  przez 

Comarch  zostały  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Okoliczność  ta  nie  może 

zmieniać formuły postępowania odwoławczego, czyniąc z Izby – jak tego chciał Odwołujący 

–  organ  dokonujący  generalnej  kontroli  prawidłowości  prowadzonego  postępowania. 

Wskazać  należy,  że  Odwołujący  nie  podjął  kroków  zmierzających  do  ujawnienia  tych 

dokumentów.  Jeśli  nawet  uznał  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  za  zgodne 

z 

przepisami  prawa  i  zdecydował  się  podnieść  zarzut  bez  znajomości  ich  treści,  miał 

obowiązek określić, jak aspekt kwestionuje i dlaczego. Jeśli natomiast nie miał żadnej wiedzy 

czy  podejrzeń,  z  jakiego  powodu  wskazana  dostawa  może  nie  odpowiadać  wymaganiom 

Zamawiającego,  powstaje  pytanie  o celowość  podniesienia  zarzutu  w  formie,  która 

z 

oczywistych powodów nie mogła prowadzić do jego uwzględnienia. 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  Odwołującego  oraz  Przystępującego  COMP 

o 

wezwanie Odwołującego do uzupełnienia braków formalnych odwołania w zakresie zarzutu 

dotyczącego niewykazania przez Comarch warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się 

do  tego  wniosku  zauważyć  należy,  że  wezwanie  o  którym  mowa  w  §  9  rozporządzenia 

Prezesa Rady  Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań 

dotyczy  sytuacji,  gdy  w  odwołaniu  występują  braki  formalne,  w  tym  braki  polegające  na 

niewskazaniu 

okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  wniesienie  odwołania 

oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Podkreślenia wymaga jednak, że za 

brak  formalny  może  być  uznany  tylko  tego  rodzaju  brak,  który  uniemożliwia  nadanie 

odwołaniu  biegu.  Nie  usprawiedliwia  natomiast  wezwania  na  podstawie  §  9  ww. 

rozporządzenia nieumiejętne lub nieprecyzyjne sformułowanie zarzutu czy nieprzedstawienie 

wywodu  potwierdzającego  jego  zasadność.  Wezwanie  do  uzupełnienia  takiej  wadliwości 

odwołania  stanowiłoby  de  facto  umożliwienie  wykonawcy  sformułowanie  zarzutów  po 

upływie terminu na wniesienie odwołania, a taka sytuacja byłaby nie do zaakceptowania. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania    (t.j.  Dz.  U.  z 

2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ……………….