KIO 295/19 POSTANOWIENIE dnia 6 marca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 295/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 6 marca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:   Paweł Trojan 

Członkowie:   

Agnieszka Trojanowska 

Ryszard Tetzlaff 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  Stron  w  dniu  6  marca  2019  r. 

w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

18.02.2019  r.  przez  wykonawc

ę  SPRINT  S.A.,  ul.  Jagiellończyka  26,  10-062  Olsztyn  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  -  Skarb  Państwa,  Generalny  Dyrektor 

Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 

874  Warszawa  (prowadzący  postępowanie  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad Oddział Katowice, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice)  prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego  pn.:  „Regionalne  projekty  wdrożeniowe  –  krajowy  system  zarządzania 

ruchem drogowym na sieci TENT-

T Etap 1” (numer referencyjny O.KA.D-3.2413.7.2019). 

przy udziale wykonawcy 

Politraffic Spółka z o.o., Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po 

stronie Odwołującego 

przy  udziale  wykonawcy 

Kapsch  Telematic  Services  Spółka  z  o.o.,  ul.  Poleczki  35,  02-

822  Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  wszczętego  wskutek 

wniesienia od

wołania po stronie Odwołującego  

przy  udziale  wykonawcy 

Siemens  Mobility  Spółka  z  o.o.,  ul.  Żupnicza  11,  03-821 

Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  wszczętego  wskutek  wniesienia 

od

wołania po stronie Odwołującego  

przy udziale wykonawcy Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. 

działający na 

terytorium  RP  przez  swój  oddział  Aeronaval  de  Construcciones  e  Instalaciones  S.A. 

Oddział  w  Polsce,  ul.  Postępu  18a,  02-676  Warszawa  zgłaszającego  przystąpienie  do 

po

stępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

nakazać  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  wykonawcy 

SPRINT  S.A.,  ul.  Jagiellończyka  26,  10-062  Olsztyn  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  art.  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  20  lipca 

2017  r.,  poz.  1579  z  późn.  zm.)    na  niniejsze 

postanowienie 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………….. 

Członkowie:   

………………….. 

………………….. 

Sygn. akt: KIO 295/19 

UZASADNIENIE 

do postanowienia z dnia 6 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 295/19 

Zamawiający – Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna 

Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  ul.  Wronia  53,  00-874  Warszawa  (prowadzący 

postępowanie  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  Katowice,  ul. 

Myśliwska 5, 40-017 Katowice)  prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Regionalne  projekty  wdrożeniowe  –  krajowy 

system  zarządzania  ruchem  drogowym  na  sieci  TENT-T  Etap  1”  (numer  referencyjny 

O.KA.D-3.2413.7.2019). 

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  powyżej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W dniu 08.02.2019 

r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. 

U. UE pod numerem 2019/S 028 

– 062423.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  ustaliła,  że  do  przedmiotowego  postępowania  mają 

zastosowanie  przepisy  znow

elizowanej  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  tj.  ustawy 

zmienionej  w  związku  z  wejściem  w  życie  z  dniem  28.07.2016  r.  nowelizacji  zawartej  w 

ustawie  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). 

Jednocześnie  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  zastosowanie  mają  przepisy 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  zmienionego 

rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego 

rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodza

jów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., 

poz. 47). 

W  dniu  08.02.2019  r. 

zostało  opublikowane  ogłoszenie  o  zamówieniu  i  Zamawiający 

zamieścił treść SIWZ.  

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.02.2019 r. w 

formi

e  elektronicznej  za  pomocą  ePUAP  przez  wykonawcę  SPRINT  S.A.,  ul. 

Jagiellończyka  26,  10-062  Olsztyn  wobec  postanowień  SIWZ,  w  tym  wobec  projektu 

umowy. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1. Art. 7 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art,  353

 kc, art. 471 kc, art. 

473 § 1 kc poprzez określenie w § 19 ust. 5 umowy odpowiedzialności wykonawcy z tytułu 

kar umownych na zasadzie ryzyka;  

2. Art. 7 ust. 1 oraz art. 139 ust, 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 353

 kc, art. 471 kc, art. 

473  §  1  kc  poprzez  określenie  w  §12  ust.  25  umowy,  że  Zamawiający  nie  ponosi 

odpowiedzialności  za  opóźnienia  w  przekazaniu  środków  europejskich  lub  za  ich 

nieprzekazanie z przyczyn nie 

leżących po stronie Zamawiającego;  

3. Art. 7 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy PZP w zw. z  art. 5 kc, art. 353

 kc, art. 471 kc, art. 

473  §  1  kc  poprzez  określenie  w  pkt  8  preambuły  do  umowy  obowiązku  złożenia 

oświadczenia,  że  jeśli  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  Umowy  spowoduje  utratę 

dofinansowania, skutki takiej utraty obciążać będą Wykonawcę;  

4. Art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 353

kc, 487 § 2 kc poprzez 

określenie  w  §  19  ust.  19  umowy  rażąco  wygórowanych,  nieuzasadnionych  oraz 

nieproporcjonalnych  do  wysokości  potencjalnej  szkody  kar  umownych,  należnych 

Zamawiającemu niezależnie od winy wykonawcy;  

5.  Art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,   art 139 ust. 1 ustawy  Pzp  w zw. z art. 5 kc, art. 

 kc, art. 647 kc i art. 643 kc poprzez:  

a. określenie w § 8 ust. 18, 19, 21 umowy, iż podstawą do dokonania odbiorów częściowych 

i    końcowego  jest  brak  jakichkolwiek  uwag,  nawet  nieistotnych  tj.  tych,  które  nie  

uniemożliwiają dokonania odbioru;  

b.  określenie  w  §  8  ust.  28  umowy,  iż  stwierdzenie  w  trakcie  odbioru  nieprawidłowości  nie 

uniemożliwiających odbioru nie rodzi obowiązku  dokonania odbioru przez Zamawiającego, a 

jedynie możliwość w tym zakresie;  

6. art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez okre

ślenie w pkt 9.3, str. 57 OPZ Tabela 4) 

nierealnych  i    nieuzasadnionych  w  świetle  obiektywnych  potrzeb  Zamawiającego  czasów 

naprawy błędów:  krytycznych oraz istotnych;  

7.  art.  7  ust.  1,  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  5  kc,  art.  353

  kc  poprzez 

dopuszczenie w  § 19 ust. 7, 8 i 9 umowy kumulacji kar umownych;  

8.  art.  7  ust.  1,  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  5  kc,  art.  353

  kc  poprzez 

dopuszczenie  w  §  12  ust.  8  i  §  19  ust.  8,  ust.  19  pkt  4)  umowy  do  podwójnego  karania 

wykonawcy z tego sa

mego  tytułu;  

9. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak określenia w § 2 ust. 9  umowy 

terminu do upływu którego wykonawca ma się wstrzymać z realizacją umowy w  związku z 

opóźnieniem w realizacji Centralnego Projektu Wdrożeniowego;  

10.  art.  7  ust,  1,  art.  29 ust.  1,  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  brak  podania w  SIWZ  informacji 

umożliwiających  dokonanie  oceny,  czy  i  w  jakim  zakresie  możliwe  jest  wykorzystanie  do 

realizacji zamówienia infrastruktury Zamawiającego;  

11.  art.  7  ust.  1,  a

rt.  29  ust.  1,  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  brak  określenia  w  SIWZ  opisu 

przedmiotu zamówienia w zakresie realizacji opcji nr 1 i 3. 

Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  dokonanie  zmian  SIWZ  (odpowiednio  w 

odniesieniu do każdej części  zawartymi w uzasadnieniu niniejszego odwołania. 

Biorąc pod uwagę treść art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba ustaliła, iż termin na wniesienie 

odwołania  został  dotrzymany  i  zostało  ono  podpisane  przez  osobę  umocowaną  do 

reprezentowania  Odwołującego.  Tym  samym  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia 

przedmiotowego odwołania. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  dniu  19.02.2019  r.  Zamawiający  opublikował  na  stronie 

internetowej 

kopię odwołania. 

1.  W  dniu  21.02.2019  r.  prz

ystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego  zgłosił  wykonawca  Politraffic  Spółka  z  o.o.,  Al.  Jana  Pawła  II  27,  00-867 

Warszawa. 

Przystąpienie zostało podpisane przez p. M.Z. – radcę prawnego działająca na 

podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  20.02.2019  r.  podpisanego  przez  p.  T.P.  –  Prezesa 

Zarządu  uprawnionego  do  samodzielnej  reprezentacji  spółki.  Powyższe  ustalono  na 

podstawie odpisu KRS z dnia 20.02.2019 r. 

2.  W  dniu  21.02.2019  r. 

kopia  przystąpienia  została  przekazana  Odwołującemu  i 

Zamaw

iającemu. 

1.  W  dniu  21.02.2019  r. 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego zgłosił wykonawca Kapsch Telematic Services Spółka z o.o., ul. Poleczki 

35,  02-822  Warszawa. 

Przystąpienie  zostało  podpisane  przez  p.  J.S.  –  radcę  prawnego 

działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19.02.2019 r. podpisanego przez p. M.C. 

– członka Zarządu oraz p. J. Ż. – prokurenta   uprawnionych do łącznej reprezentacji spółki. 

Powyższe ustalono na podstawie odpisu KRS z dnia 21.02.2019 r. 

2.  W  dniu  21.02.2019  r. 

kopia  przystąpienia  została  przekazana  Odwołującemu  i 

Zamawiającemu. 

1.  W  dniu  22.02.2019  r. 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego zgłosił wykonawca Siemens Mobility Spółka z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 

Warszawa. 

Przystąpienie zostało podpisane przez p. K.C. – Prezesa Zarządu oraz p. M.K. – 

prokurenta 

uprawnionych  do  łącznej  reprezentacji  spółki.  Powyższe  ustalono  na  podstawie 

odpisu KRS z dnia 21.02.2019 r. 

2.  W  dniu  22.02.2019  r. 

kopia  przystąpienia  została  przekazana  Odwołującemu  i 

Zamawiającemu. 

1.  W  dniu  22.02.2019  r. 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego  zgłosił  wykonawca  Aeronaval  de  Construcciones  e  Instalaciones  S.A. 

działający  na  terytorium  RP  przez  swój  oddział  Aeronaval  de  Construcciones  e 

Instalaciones S.A. Oddział w Polsce, ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa.  Przystąpienie 

zo

stało podpisane przez p. J. M. A. de B. działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 

13.07.2017 r. 

2.  W  dniu  22.02.2019  r. 

kopia  przystąpienia  została  przekazana  Odwołującemu  i 

Zamawiającemu. 

Zgłoszenia  przystąpień  nastąpiło  w  ustawowym  terminie  i  spełniają  one  pozostałe  warunki 

formalne  niezbędne  dla  uznania  ich  skuteczności.  Tym  samym  Izba  postanowiła  dopuścić 

ww. wykonawców jako uczestników postępowania. 

Następnie  Izba  ustaliła,  iż  Zamawiający  pismem  z  dnia  05.03.2019  r.  (wpływ  pocztą 

elektroniczną w dniu 05.03.2019 r. DzK-KIO-3383/19) podpisanym przez p. M. na podstawie 

pełnomocnictwa – p.o. Dyrektora Oddziału działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 

28.02.2019  r.    podpisanego  przez  p.  T. 

Ż.–  p.o.  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad 

złożył  oświadczenie  woli  wskazując,  iż  uwzględnia  w  części  zarzuty  zawarte  w 

odwołaniu. 

W powyższym piśmie Zamawiający zadeklarował następujący sposób modyfikacji SIWZ oraz 

w zakresie nieuwzględnionych zarzutów przedstawił następującą argumentację. 

ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE 

Zamawiający, na podstawie przepisu art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

Zamówień  Publicznych,  dalej  jako  „ustawa  Pzp”,  wnosi  w  formie  pisemnej  odpowiedź  w 

odniesieniu do zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia 18 lutego 2019 r. wniesionym 

przez  Wykonawcę  SPRINT  S,A,  (dalej  również  jako:  „Sprint”  lub  „Odwołujący”)  w 

postępowaniu  pn.  Regionalne  Projekty  Wdrożeniowe  —  Krajowy  System  Zarządzania 

Ruchem Drogowym na sieci TEN-

T Etap 1 (dalej: „postępowanie"). 

W ocenie Zamawiającego niektóre z postawionych zarzutów zasługują na uwzględnienie, co 

zostanie  wskazane  w  treści  niniejszego  pisma,  Tam  gdzie  Zamawiający  zarzut  uwzględnia 

wskazuje  to  w  odpowiedzi  na  odwołanie.  W  pozostałym  zakresie  Zamawiający  wnosi  o 

oddalenie odwołania. 

Odnosząc się do treści zarzutów Zamawiający podnosi jak poniżej. 

UZASADNIENIE 

(Zarzut nr 1) 

Naruszenie przepisów Kodeksu Cywilnego (k.c.) i ustawy PZP w zakresie ustalenia w § 19 

ust,  5  Istotnych  Postanowień  Umowy  („IPU”)  odpowiedzialności  wykonawcy  z  tytułu  kar 

umownych na zasadzie ryzyka. 

Zamawiający uwzględnia zarzut w części. 

Zamawiający uwzględnia zarzut w ten sposób, że wprowadzi odpowiednią zmianę do SIWZ 

poprzez zmianę zasady odpowiedzialności z zasady ryzyka na zasadę winy, 

Zamawiający  pozostawia  niezmienioną  konstrukcję  odpowiedzialności  wykonawcy  na 

zasadzie ryzyka jedynie w odniesieniu do: 

a) realizacji Kamienia Milowego nr 6, oraz 

b) 

w odniesieniu do realizacji obowiązków wykonawcy wynikających z SLA 

W  wyjaśnieniu  należy  wskazać,  że  generalnie  oparcie  odpowiedzialności  wykonawcy  na 

zasadzie  ryzyka  mieści  się  w  granicach  swobody  umów  i  stanowi  dozwoloną 

postanowieniam

i  art.  473  §  1  kc  modyfikację  odpowiedzialności  stron  stosunku 

zobowiązaniowego, 

Możliwość  kształtowania  przez  Zamawiającego  kar  umownych,  tj.  podstaw  i  sposobu  ich 

naliczania, wynikającą z zasady swobody umów (art, 353 1 k.c.) oraz możliwości umownego 

roz

szerzenia  odpowiedzialności  dłużnika  uzależnionej  od  jego  winy  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  podkreślała  niejednokrotnie,  m.in.  w  wyroku  z  dnia  2  listopada  2016  r.,  KIO 

1959/16:  „Izba  nie  widzi  możliwości  narzucania  zamawiającemu,  w  jaki  sposób  ma  być 

wykonywana  jego  umowa,  bez  konkretnych  i  pewnych  podstaw  prawnych!  w  tym  zakresie, 

Zgodnie z art, 3531 K.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według 

swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, 

ust

awie  albo  zasadom  współżycia  społecznego.  W  przypadku  zamówienia  publicznego,  to 

zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae incidentaliae negotil 

przygotowując  własną  s.j.  w.  z.  Jak  daleko  posunięta  jest  swoboda  stron  w  ułożeniu 

łączącego  je  stosunku  prawnego,  w  niektórych  aspektach  wprost  wskazują  przepisy 

Kodeksu  cywilnego,  gdzie  np.  art.  473  §  1  stanowi,  iż  przyjąć  (a  więc  druga  strona  może 

oczekiwać,  że  przyjmie  i  uzależniać  od  tego  możliwość  zawarcia  z  nim  umowy) 

odpowiedzial

ność  za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  z  powodu 

oznaczonych  okoliczności,  za  które  na  mocy  ustawy  odpowiedzialności  nie  ponosi.”  (por. 

również KIO w wyrokach KIO 1959/16, KIO 2163/17). 

Zamawiający  zatem  wskazuje,  że  generalnie  oparcie  odpowiedzialności  wykonawcy  na 

zasadzie  ryzyka  jest  dozwolone  i  nie  ma  słuszności  wykonawca,  podnosząc  taki  zarzut. 

Niemniej  jednak  Zamawiający  złagodził  zasady  odpowiedzialności  opierając ją  na  zasadzie 

winy,  z  wyjątkiem  wskazanych  przypadków,  mających  dla  Zamawiającego  kluczowe 

znaczenie. 

Zamawiający  wskazuje,  że  realizacja  Kamienia  Milowego  nr  6,  tj.  przekazania  systemu, 

zrealizowanego  od  podstaw  i  utrzymywanego  przez  wykonawcę  następczemu  wykonawcy 

lub  Zamawiającemu  ma  dla  Zamawiającego  na  tyle  istotny  charakter,  że  uzasadniona 

pozostaje podwyższona odpowiedzialność wykonawcy w tym przypadku, oparta na zasadzie 

ryzyka. Zamawiający bowiem, tworząc system zarządzania ruchem drogowym j oddając taki 

system de facto „w zarząd” wykonawcy, nie może sobie pozwolić na ewentualną przerwę w 

działaniu  systemu  i  zobowiązany  jest  w  najlepszy  możliwy  sposób  zabezpieczyć  płynność 

działania systemu, 

Analogicznie  jest  w  przypadku  realizacji  obowiązków  wykonawcy  w  dotrzymaniu  SLA 

Zamawiający zobowiązany jest zabezpieczyć w najlepszy możliwy sposób niezakłócone oraz 

poprawne działanie systemu, co jest warunkowane również sprawną reakcją na pojawiające 

się błędy. W ocenie Zamawiającego taki właśnie rezultat może zostać zapewniony poprzez 

wprowadzenie  w  tym  zakresie  odpowiedzia

lności  wykonawcy  na  zasadzie  ryzyka. 

Zamawiający  zwraca  jednocześnie  uwagę,  że  wychodząc  naprzeciw  zarzutom 

Odwołującego,  dokonał  zarówno  wydłużenia  czasu  naprawy  błędów,  jak  i  dokonał 

zmniejszenia wysokości kar umownych z tytułu naruszenia warunków SLA (o czym szerzej 

niżej), a zatem z punktu widzenia wykonawcy odpowiedzialność taka uległa złagodzeniu. 

W obu tych przypadkach  Zamawiający  pozostawia zatem  odpowiedzialność  wykonawcy  na 

zasadzie ryzyka. 

(Zarzut nr 2) 

Naruszenie  przepisów  k.c.  oraz  ustawy  Pzp  poprzez  wyłączenie  w  §  12  ust.  25  IPU 

odpowiedzialności  Zamawiającego  w  przypadku  opóźnienia  w  przekazaniu  środków 

europejskich lub za ich nieprzekazanie z przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego. 

Zamawiający uwzględnia zarzut. 

Zamawiający wprowadzi odpowiednią zmianę do SIWZ poprzez usunięcie § 12 ust. 25 IPU. 

(Zarzut nr 3) 

Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez określenie w pkt. 8 preambuły do IPU 

obowiązku złożenia oświadczenia, że jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy 

spow

oduje utratę dofinansowania, skutki takiej utraty obciążać będą wykonawcę. 

Zamawiający uwzględnia zarzut, 

Zamawiający wprowadzi odpowiednią zmianę do SIWZ poprzez usunięcie ostatniego zdania 

z pkt, 8 Preambuły. 

(Zarzut nr 4) 

Naruszenie  przepisów  k.c.  oraz  ustawy  Pzp  poprzez  określenie  rażąco  wygórowanych, 

nieuzasadnionych  oraz  nieproporcjonalnych  do  wysokości  potencjalnej  szkody  kar 

umownych, należnych Zamawiającemu niezależnie od winy wykonawcy. 

Zamawiający uwzględnia zarzut w części, tj. w zakresie kar umownych wskazanych w § 19 

ust

. 18 (po dokonaniu wykreślenia § 19 ust. 8 IPU, zmianie uległa numeracja ustępów § 19) 

pkt  1  lit  a)  i  b),  w  §  19  ust.  18  pkt  2),  pkt  6),  pkt  8),  pkt  11)  i  pkt  12)  IPU,  dokonując  ich 

zmniejszenia. 

Zamawiający  na  wstępie  zwraca  uwagę,  że  już  w  odpowiedzi  na  zarzut  nr  1  wyjaśnił,  że 

wprowadzi  modyfikację  w  IPU  zgodnie  z  którą  podstawową  zasadą  odpowiedzialności 

będzie  zasada  winy  a  nie  zasada  ryzyka.  Odwołujący  zdaje  się  łączyć  kwestię 

„wygórowania”  kar  umownych  z  tym,  że  ich  nałożenie  dodatkowo  może  mieć  miejsce 

niezależnie  od  zawinienia  wykonawcy.  W  tym  zakresie  zarzut  ten  jest  nieaktualny,  gdyż 

Zamawiający  zmodyfikował  w  tym  zakresie  IPU  pozostawiając  odpowiedzialność  na 

zasadzie ryzyka jedynie w odniesieniu do wybranych przypadków 

Zamawiający  wskazuje,  że  kary  określone  w  IPU  (§  19  ust.  18  i  5  19  ust.  11)  zostały 

określone  prawidłowo,  zgodnie  z  zasadą  swobody  umów  i  w  żaden  sposób  nie  można  ich 

określić jako rażąco wygórowanych, nieuzasadnionych oraz nieproporcjonalnych. Co więcej, 

Zamawiający, pomimo braku takiego obowiązku, wprowadził umownie limit kar możliwych do 

naliczenia wykonawcy  w trakcie realizacji Umowy, stąd zarzut wykonawcy należy uznać za 

niezasadny. 

Z  uwagi  na  charakter  projektu,  który  polega  na  powierzeniu  wykonawcy  zaprojektowania 

systemu  od  podstaw,  a  następnie  jego  utrzymywania,  co  z  kolei  oznacza  oddanie  w  ręce 

wykonawcy  w  dużym  stopniu  kontroli  nad  projektem,  w  słusznym  interesie  Zamawiającego 

leży  zbudowanie  narzędzi  umownych,  zwłaszcza  kar  umownych,  które  pozwolą  na 

skuteczne  egzekwowanie  od  wykonawcy  należytej  realizacji  Umowy.  W  związku  ze 

wskazanym  charakterem  i  skomplikowaniem  projektu  oraz  przyznaniem  wykonawcy 

wiodącej roli w kierowaniu projektem, uzasadnione jest ponoszenie przez wykonawcę ryzyka 

opóźnień w projekcie, którym sam zarządza, 

(Zarzut nr 5) 

Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy Pzp poprzez określenie w § 8 ust. 18, 19, 21 IPU, iż 

podstawą  odbiorów  częściowych  i  końcowego  jest  brak  jakichkolwiek  uwag  (nawet 

nieistotnych) 

oraz  poprzez  określenie  w  §  8  ust.  28  IPU,  że  po  stronie  zamawiającego  nie 

leży  obowiązek  odbioru  w  przypadku  stwierdzenia  uwag  nie  uniemożliwiających  odbioru. 

Zamawiający nie uwzględnia zarzutu. 

.  Zamawiający  uznaje  zarzut  za  bezpodstawny.  Zapisy  umowy  mieszczą  się  w  ramach 

za

sady  swobody  umów.  Z  uwagi  na  wagę  i  skomplikowany  charakter  systemu  KSZRD  w 

interesie Zamawiającego jest, aby co do zasady odbiór był dokonywany przy braku uwag do 

wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Wprowadzenie  w  umowie  wprost  obowiązku  odbioru 

przedmiotu 

zamówienia  (co  podnosi  Odwołujący)  byłoby  działaniem  na  szkodę 

Zamawiającego. Należy bowiem zwrócić uwagę, że otworzyłoby to drogę do niekończących 

się  sporów  w  zakresie  każdego  odbieranego  elementu  sytemu.  Z  dużym 

prawdopodob

ieństwem  należy  przyjąć,  że  w  większości  przypadków,  wykonawca  będzie 

bowiem  utrzymywał,  że  ewentualne  uwagi  Zamawiającego  nie  dotyczą  kwestii,  które 

uniemożliwiają działanie systemu. Z tego względu Zamawiający uznaje za niezbędne, aby co 

do  zasady  obowiązek  odbioru  dotyczył  tylko  i  wyłącznie  sytuacji  nie  zgłaszania  żadnych 

uwag. Zamawiający zleca wykonanie określonych prac i finansuje je z pieniędzy publicznych. 

Musi zatem zadbać aby wynagrodzenie było wypłacane w sytuacji należytego wykonywania 

umowy prze

z wykonawcę. 

Zamawiający  jednocześnie  wskazuje,  że  w  interesie  Zamawiającego  leży  odebranie 

systemu.  Zatem  logiczne  jest,  że  Zamawiający  nie  będzie  blokował  odbioru  w  przypadku 

stwierdzenia uwag nieistotnych,  Z te

go właśnie względu wprowadzono § 8 ust. 28 -30 IPU, 

które  umożliwiają  odbiór  warunkowy  systemu  w  przypadku  stwierdzenia  nieprawidłowości 

przedmiotu  odbioru, które nie uniemożliwiają odbioru.  Stanowi  to swego rodzaju gwarancję 

dla  wykonawcy,  że  w  okolicznościach  stwierdzenia  wad  nieistotnych  Zamawiający  będzie 

takich  odbiorów  dokonywał,  Co  więcej,  podkreślenia  wymaga,  że  dokonanie  przez 

Zamawiającego odbioru warunkowego stanowi, zgodnie z postanowieniami § 12 ust. 10 IPU, 

podstawę do wystawienia przez wykonawcę faktury VAT na kwotę stanowiącą równowartość 

80%  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  za  realizację  danego  Kamienia  Milowego, 

(pomniejszonego  o  otrzymaną  zaliczkę,  jeśli  została  udzielona).  W  ocenie  Zamawiającego 

taka  konstrukcja  postanowień  IPU  tym  bardziej  pozostawia  zarzut  Odwołującego 

niezasadnym. 

Podkreślenia  jednak  wymaga,  że  Zamawiający  stoi  zdecydowanie  na  stanowisku,  że  to po 

stronie  Zamawiającego  powinna  spoczywać  ocena  (i  decyzja),  czy  wady  odbieranego 

produktu podlegają kwalifikacji jako istotne czy jako nieistotne. 

Ponadto umknął  uwagi wykonawcy fakt,  że przedmiotem  zamówienia nie są jedynie roboty 

budowlane,  a  zatem  postanowienia  odbiorowe  sformułowane  umownie  znajdują 

zastosowanie  do  każdego  z  elementów  składających  się  na  przedmiot  zamówienia.  Z tego 

względu przytaczane na str. 7  odwołania Odwołującego orzecznictwo odnoszące się stricte 

do robót budowlanych nie jest adekwatne w świetle okoliczności sprawy. 

(Zarzut nr 6) 

Naruszenie  przepisów  ustawy  PZP  poprzez  określenie  w  pkt.  9.3,  str.  57  OPZ  Tabela  4 

nierealnych i nieuzasadnionyc

h czasów naprawy błędów. 

Zamawiający uwzględnia zarzut, 

Jednocześnie  Zamawiający  wskazuje,  że  dokona  odpowiedniej  modyfikacji  IPU  w  zakresie 

wydłużenia czasów naprawy błędów krytycznych poprzez wydłużenie czasu naprawy błędów 

krytycznych  do  720  minut  od  ch

wili  zgłoszenia  oraz  wydłużenie  czasu  naprawy  błędów 

istotnych  do  1440  minut  od  chwili  zgłoszenia,  a  także  zwiększenie  dopuszczalnej 

miesięcznej niedostępności systemu. 

(Zarzut nr 7) 

Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez dopuszczenie w § 19 ust. 7, 8, 9 IPU 

kumulacji kar umownych. 

Zamawiający  uwzględnia  zarzut  w  części,  tj.  w  zakresie  §  19  ust.  8  IPU,  który  zostanie 

usunięty z IPU. 

W pozostałym zakresie Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu jako niezasadnego. 

Zamawiający  ponownie  wskazuje,  że  określone  w  IPU  postanowienia  dotyczące  sposobu 

naliczania kar umownych mieszczą się w granicach swobody kontraktowej określonej w art. 

353  1  k.c.  Zamawiający  nie  zgadza  się  również  z  argumentacją  Odwołującego,  jakoby 

postanowienia  §  19  ust.  7  i  9  miały  stanowić  o  kumulacji  kar  umownych.  Ponownego 

podkreślenia  wymaga,  że  z  uwagi  na  charakter  projektu,  który  polega  na  powierzeniu 

wykonawcy  zaprojektowania  systemu  od  podstaw  oraz  utrzymywania  systemu,  co  z  kolei 

oznacza  oddanie  w  ręce  wykonawcy  w  dużym  stopniu  kontroli  nad  projektem,  w  słusznym 

interesie  Zamawiającego  leży  zbudowanie  narzędzi  umownych,  zwłaszcza  kar  umownych, 

które pozwolą na skuteczne egzekwowanie od wykonawcy należytej realizacji Umowy. 

Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia sprawiedliwości kontraktowej wydaje się pomijać, 

że  zgodnie  z  utrwalonym  stanowiskiem  Izby,  Zamawiający  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jest  gospodarzem  tego  postępowania,  który  może  dogodnie  dla 

siebie,  w  ramach  swobody  umów,  kształtować  warunki  umowy  dotyczącej  zamówienia 

publicznego,  zaś  równowaga  stron  tej  umowy  zostaje  na  gruncie  p.z.p.  ograniczona. 

Potwierdzeniem  powyższego  podejścia  jest  np.  wyrok  KIO  1582/17,  w  którym  Izba 

stwierdziła, że „Izba stoi na stanowisku, iż „w odniesieniu do zamówień publicznych zasada 

swobody  umów  i  równości  stron  stosunku    zobowiązaniowego  (art.  3531  K.c.)  podlega, 

modyfikacji  /  specyficznemu  ograniczeniu.      umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

wynika  wprost  z  przepisów  ustawy  P.z,p.,  które  zastrzegają  określone  uprawnienia  dla 

zamawiającego'"  (np.  wyrok  KIO  283/14).  Na  gruncie  ustawy  P.z.p.  dopuszczalna  jest 

sytuacja,  w  której  zamawiający,  przygotowując  umowę  o  zamówienie  publiczne,  przerzuci 

znaczn

ą cześć ryzyka  kontraktowego na wykonawcę, Zabezpieczenie interesów wykonawcy 

ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertowa, ciężaru narzuconych na niego 

zobowiązań  i  wynikającego  z  nich  ryzyka.  Takie  stanowisko  zajął  min,  Sad  Okręgowy  we 

Wrocławiu,  który  w  wyroku  o  sygn.  akt  X  Ga  67/08  uznał,  iż'  błędem  jest  utożsamianie 

podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego.'  

Podobnie  Izba  orzekała  np.  w  wyrokach:  KIO  1959/16,  KIO  145/18,  KIO  173/18,  KIO 

Ponadto,  w  orzecznictwie  Izby  podkreślano,  że  odwołanie  wykonawcy  od  treści  SIWZ  nie 

może  stanowić  narzędzia  zmierzającego  do  kształtowania  przez  Wykonawcę  warunków 

umowy, gdyż Izba zajmuje się w postępowaniu wywołanym odwołaniem jedynie zgodnością 

czynności  lub  zaniechań  zamawiającego  z  przepisami  prawa  zamówień  publicznych 

Odwołanie  dotyczące  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  tym 

postanowień wzoru umowy, nie może być natomiast traktowane, jako rodzaj niedozwolonego 

(przy uwzględnieniu zasady swobody zawierania umów. określone;' w art. 353! K.c.) pozwu o 

ukszt

ałtowanie warunków umowy. Izba nie jest też organem mediacyjnym, którego zadaniem 

byłoby  doprowadzenie  do  pełnej  ekwiwalentności  świadczeń,  czy  też  całkowitej  symetrii 

wzajemnych  obowiązków  i  uprawnień  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawca  ubiegającym 

się o zamówienie, bowiem czynności zamawiającego pod względem przestrzegania wzorca 

ustanowioneg

o w ustawie Pzp” (wyrok KIO 767/14). 

Dlatego też,  w  oparciu o powyżej  przytoczone stanowisko Izby,  Zamawiający  wskazuje,  że 

podniesiony zarzut w nieuwzględnionej części jest pozbawiony podstaw, jako zmierzający do 

nieuprawnionego  ograniczenia  zasady  swobody  umów,  która  pozwala  Zamawiającemu 

ukształtować  umowę  w  sposób  zapewniający  mu  dogodne  dla  niego  zrealizowanie 

zamówienia. 

(Zarzut nr 8) 

Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy Pzp poprzez dopuszczenie w § 12 ust. 8 i § 19 ust. 8 

i § 19 ust. 19 pkt. 4 IPU do podwójnego karania z tego samego tytułu. 

Zamawiający  częściowo  uwzględnia  zarzut  —  w  zakresie  §  19  ust.  8  IPU,  który    zostanie 

usunięty z umowy. 

Zamawiający  uznaje  w  pozostałym  zakresie  zarzut  za  bezpodstawny.  Zapisy  umowy  

mieszczą  się  w  ramach  zasady  swobody  umów.  W  tym  miejscu  Zamawiający  ponownie  

odwołuje się do całości argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na Zarzut 7 (powyżej). 

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  wskazuje,  że  zgodnie  z  §  12  ust.  8  IPU  w 

przypadku niedotrzymania terminu realizacji Kamienia Milowego nr 1 lub Kamienia Milowego 

nr  2  albo  nie  przedstawienia  Zamawiającemu  dowodów  zapłaty  wymagalnego 

wynagrodzenia Podwykonawcom lub dalszym Podw

ykonawcom biorącym udział w realizacji 

tych  Kamieni  Milowych/  Zamawiający  jest  uprawniony  do  podjęcia  decyzji  o  utracie  przez 

Wykonawcę  prawa  do  korzystania  z  zaliczkowego  sposobu  rozliczania  wynagrodzenia  dla 

wszystkich  lub  wybranych  Kamieni  Milowych  objętych  zaliczkowym  systemem 

wynagradzania. 

Wskazujemy,  że  niezrozumiałe  jest  traktowanie  uprawnienia  Zamawiającego  do 

zaprzestania udzielania wykonawcy zaliczek (na realizację dalszych części zamówienia) jako 

„podwójnego  karania”  w  zestawieniu  z  ewentualnym  nałożeniem  na  wykonawcę  kary 

umownej z tytułu niedotrzymania realizacji Kamienia Milowego. Kwestia utraty zaliczkowania 

nie  może  być  utożsamiana  z  karą  umowną,  nie  powoduje  bowiem  w  żaden  sposób 

obowiązku  zapłaty  przez  wykonawcę  na  rzecz  Zamawiającego,  Wykonawca  w  ten  sposób 

traci  jedynie  pewien  przywilej.  Z  tego  względu  zarzut  w  tym  zakresie  uznajemy  za 

bezpodstawny. 

Zgodnie z § 19 ust. 19 pkt. 4 — wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną z tytułu 

niewykonania  Przekazania  Systemu  w  wysokości  20%  kwoty  brutto  wynagrodzenia  za 

realizację  Kamienia  Milowego  nr  6.  Jednocześnie  Zamawiający  w  tym  postanowieniu 

wskazał,  że  dla  uniknięcia  wszelkich  wątpliwości  Strony  potwierdzają,  że  niezależnie  od 

powyższego  Wykonawca  traci  uprawnienie  do  żądania  wynagrodzenia  z  tytułu  realizacji 

Kamienia  Milowego  nr  6.  Zatem  wykonawca  zostaje  obciążony  karą  umowną  za 

niewykonanie  Przekazania  Systemu,  a  brak  wynagrodzenia  z  tego  tytułu  jest  logiczną 

konsekwencją  niewykonania  takiego  zobowiązania.  Trudno  oczekiwać,  że  wykonawca 

mi

ałby  otrzymać  wynagrodzenie  za  niewykonanie  danej  części  umowy.  Zatem  w  żadnym 

razie nie można utożsamiać tego skutku umownego z karą umowną. Z tego względu zarzut 

również w tym zakresie uznajemy za bezpodstawny. 

(Zarzut nr 9) 

Naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp  poprzez  brak  określenia  terminu,  do  upływu  którego 

wykonawca ma się powstrzymać z realizacją umowy, w związku z opóźnieniem w realizacji 

Centralnego Projektu Wdrożeniowego. 

Zamawiający uwzględnia zarzut, 

Zamawiający  wprowadzi  odpowiednią  zmianę  do  SIWZ  poprzez  wskazanie  maksymalnego 

terminu, do którego taki obowiązek wykonawcy powinien być realizowany. 

(Zarzut nr 10) 

Naruszenie  przepisów  PZP  poprzez  brak  podania  w  SIWZ  informacji  umożliwiających 

dokonanie oceny, czy i w jakim zakresie możliwe jest wykorzystanie w realizacji zamówienia 

infrastruktury Zamawiającego. 

Zamawiający nie uwzględnia zarzutu. 

Zama

wiający  wskazuje,  że  zgodnie  z  §  4  ust.  12  IPU  „W  sytuacji,  jeśli  do  prawidłowej 

realizacji  Umowy  Wykonawca  będzie  chciał  wykorzystać  elementy  infrastruktury  

Zamawiającego,  wystąpi  z  odpowiednim  wnioskiem  do  Zamawiającego.  Po  uzyskaniu 

pisemnej  zgody  Zamawiającego Wykonawca  nabywa  uprawnienie  do  używania  elementów 

infrastruktury  Zamawiającego  wskazanych  we  wniosku.  Po  stronie  Wykonawcy  pozostaje   

odpowied

zialność  za  przeprowadzenie  testów  użyteczności  tych  elementów  oraz   

poprawności  ich  funkcjonowania,  w  przypadku  rozpoczęcia  korzystania  z  nich  na  potrzeby 

realizacji niniejszej Umowy", 

Zatem  w  zakresie  infrastruktury  należącej  do  Zamawiającego  nie  ma  przeszkód,  aby 

wykonawca ją wykorzystał. Zgoda Zamawiającego ma w tym przypadku charakter formalny i 

jedynie  szczególne  okoliczności  -  które  trudno  w  tym  momencie  przewidzieć  mogły  by 

spowodować, że Zamawiający w konkretnym przypadku nie mógłby udzielić takiej zgody, 

Jednocześnie  Zamawiający  stoi  na  stanowisku,  że  prawidłowo  i  w  sposób  należyty 

przedstawił  wykonawcom  informacje  w  zakresie  infrastruktury.  Fakt,  że  podmioty,  które 

wykonały  tę  infrastrukturę  w  ramach  realizacji  wcześniejszych  zamówień,  mają  wiedzę  i 

doświadczenie na ten temat, której źródłem jest kontrakt i wykonane prace w żaden sposób 

nie świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego. Oczywistym jest, 

że  podmiot  który  brał  udział  w  tworzeniu  infrastruktury  ma  wiedzę,  której  inny  podmiot 

posiadać  nie  może  i  na  co  ani  Zamawiający  ani  jakakolwiek  inna  osoba  trzecia  nie  ma 

wpływu, 

Zamawiający  w  związku  z  tym  —  zgodnie  z  zasadą  równego  traktowania  i  uczciwej 

konkurencji  - 

udostępnia podmiotom zainteresowanym udziałem w przetargu dokumentację 

powykonawczą,  inwentaryzację  modułów  wdrożeniowych  rozproszonych  oraz  plan 

rozmieszczenia  modułów  rozproszonych.  Warto  zauważyć,  że  dokumenty  te  nie  stanowią 

formalnie  dokumentacji  postępowania,  a  zostały  udostępnione  między  innymi  po  to,  aby 

wyrównać  szansę  pomiędzy  oferentami  -  jako  źródło  wiedzy  w  tym  przedmiocie. 

Zamawiający nie dysponuje inną dokumentacją w tym zakresie, nie dysponuje „informacją", 

„inwentaryzacją" czy innym dokumentem z którego wynika - jak chciałby tego odwołujący — 

które „elementy istniejącej infrastruktury są możliwe do wykorzystania”, czy informacje „co do 

stanu tej infrastruktur

y”. Przypominamy, że zgodnie z § 4 ust. 12 IPU zdanie ostatnie to po 

stronie Wykonawcy  w  ramach jego obowiązków  umownych pozostaje odpowiedzialność  za 

przeprowadzenie testów użyteczności zastanej infrastruktury, którą chciałby wykorzystać do 

realizacji  umowy,  uwzględniając  sam  sposób  realizacji  umowy  w  formule  „zaprojektuj  i 

wybuduj”. Zatem to wykonawca ma ocenić w ramach realizacji umowy, czy i w jakim zakresie 

wykorzystać  infrastrukturę  Zamawiającego.  Obowiązek  ten  wykonawca  odpowiednio 

wycenia w ofercie czego Zamawiający jest świadomy. 

Analogicznie jak powyżej, przedstawia się sytuacja w przypadku infrastruktury nie należącej 

do  Zamawiającego,  wskazujemy  że  zgodnie  z  §  4  ust.  31  IPU  po  stronie  Wykonawcy 

spoczywa obowiązek  uzyskania wszelkich decyzji,  pozwoleń,  zezwoleń,  uzgodnień  (  w  tym 

uzgodnień  z  Zamawiającym),  zgłoszeń  itp.,  w  celu  realizacji  prac  i  należytego 

funkcjonowania  CZR  i  Systemu,  W  ce

lu  realizacji  Umowy  Zamawiający  udostępni 

Wykonawcy  posiadaną  dokumentację  powykonawczą  sieci  telekomunikacyjnej  w  zakresie 

odpowiadający  przedmiotowi  zamówienia  Umowy,  w  tym  kanałów  technologicznych,  kabli 

teletransmisyjnych,  urządzeń  sieciowych,  oraz  systemów  teleinformatycznych  posiadanych 

przez  Zamawiającego,  realizujących  zadania  związane  z  ruchem  oraz  utrzymaniem  sieci 

drogowej, przy czym Zamawiający zastrzega, że dokumentacja ta nie stanowi dokumentacji 

Postępowania. 

Zamawiający wyjaśnia, że nie wyklucza możliwości skorzystania z infrastruktury należącej do 

podmiotów  trzecich  np.  konstrukcji  wsporczych,  takich  jak  Główny  Inspektor  Transportu 

Drogowego  (GITD),  w  tym  istniejących  bramownic  czy  innych  elementów  infrastruktury 

przydrożnej. Zamawiający  zaznacza jednak, że przedmiotowe zamówienie realizowane jest 

w formule „zaprojektuj i wybuduj", w związku z czym pozyskanie niezbędnych zgód, decyzji, 

itp. w celu realizacji zadania, w tym od stron trzecich leży po stronie Wykonawcy. 

W  tym  miejscu  należy  dodać,  że  charakter  zamówienia  jako  „zaprojektuj  i  wybuduj"  był 

przedmiotem  dyskusji  i  orzeczenia  w  sprawie  KIO  2241/18,  która  dotyczyła  prowadzonego 

przez  Zamawiającego  postępowania  na  Centralny  Projekt  Wdrożeniowy,  realizowanego 

równolegle do postępowania na RPW (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.11.2018 

r.). W tym miejscu Zamawiający przytacza fragment uzasadnienia wyroku (str. 23), w którym 

Izba stwierdziła: 

„Biorąc pod uwagę, że Zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia na realizację 

zada

nia w formule „zaprojektuj j wybuduj” to uprawniony jest do przerzucenia na wykonawcę 

kwestii uzgodnień i porozumień z innymi niż Zamawiający zarządcami dróg (analogicznie z 

wszelkimi  innymi  podmiotami 

—  przyp.  Zamawiającego).  Jest  to  o  tyle  uzasadnione,  że  z 

natury  formuły  „zaprojektuj  i  wybuduj”  wynika  pewien  stopień  ogólności  opisu  przedmiotu 

zamówienia. Zamawiający określa ogólne założenia oraz podstawowe parametry, natomiast 

wszelkie  szczegóły  techniczne  ujawniane  są  dopiero  na  etapie  fazy  projektowej  realizacji 

przedmiotu  zamówienia.  Zatem  przed  tą  fazą  Zamawiający  nie  zna  wszystkich  danych 

technicz

nych i założeń konstrukcyjnych zrealizowanego zamówienia)". 

Izba poczyniła w związku z tym (oddalając zarzuty) również dalszą generalną uwagę, z której 

wyni

ka,  że  w  związku  z  tym,  że  wykonawca  ma  znaczną  swobodę  w  zaproponowaniu 

sposobu  realizacji  zamówienia,  nie  może  on  domagać  się  szczegółowych  informacji  (lub 

dokumentów,  uzgodnień  etc.)  od  Zamawiającego,  tam  gdzie  Zamawiający  nie  może  ich 

udzielić, gdyż oczekuje, że będzie to należało do obowiązków wykonawcy, Izba stwierdziła: 

(str. 24 uzasadnienia wyroku): 

„Formuła „zaprojektuj i wybuduj” obliguje zainteresowanych wykonawców do odpowiedniego 

kalkulowania  określonych  kosztów  w  oparciu  o  wiedzę  i  doświadczenie  profesjonalisty. 

Prz

yjmuje  się  założenie,  że  wykonawcy  potrafią  „z  góry"  przewidzieć,  jakie  prace  będą 

wykonywać  i  jakie  koszty  będą  związane  z  realizacją  poszczególnych  elementów  ogólnie 

opisanego przedmiotu zamówienia, z odpowiednią kalkulacją ryzyk włącznie. Konsekwencją 

dla  Zamawiającego  są  oczywiście  wyższe  ceny  w  składanych  ofertach/  ale  również 

zminimalizowanie  ryzyka  wystąpienia  utrudnień  przy  realizacji  przedmiotu  zamówienia 

związanych  z  ujawnieniem  ewentualnych  błędów  projektowych,  Ponadto  z  formułą 

„zaprojektuj i wybuduj” związana jest pewna swoboda co do sposobu wykonania przedmiotu 

zamówienia.  Zamawiający  na  etapie  udzielania  zamówienia  nie  ma  zatem  pełnej  wiedzy, 

jakie rozwiązania techniczne przyjmie wybrany wykonawca”. 

Zatem,  w  związku  z  formułą,  w  jakiej  realizowane  jest  zamówienie,  KIO  potwierdziła,  że 

dopuszczalne  jest  przewidzenie  w  umowie,  że  to  po  stronie  Wykonawcy  leży  decyzja  o 

wykorzystaniu/niewykorzystaniu  istniejącej  infrastruktury,  w  zależności  od  szczegółowych 

rozwiązań  technicznych  zaproponowanych  przez  Wykonawcę  w  toku  prac  projektowych  i 

możliwości technicznych istniejące infrastruktury oraz uzyskanie w tym zakresie niezbędnych 

uzgodnień, decyzji etc. 

Zatem konsekwentnie bezpodstawne jest żądanie z odwołania (str. 11 lit.  wprowadzenie do 

umowy postanowień, w oparciu o które Zamawiający będzie wspólnie z wykonawcą ponosił 

odpowiedzialność  za  możliwość  pozyskania  od  podmiotów  trzecich  „ofert”  od  podmiotów, 

które  wykonały  infrastrukturę,  względnie  od  podmiotów,  których  ta  infrastruktura  jest 

własnością, Jest to obowiązek wykonawcy, który wycenia on w ofercie. 

(Zarzut nr 11) 

Naruszenie przepisów PZP poprzez brak określenia w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia w 

zakresie realizacji Opcji nr 1 i Opcji nr 3. 

Zamawiający uwzględnia zarzut. 

Zamawiający wyjaśnia, że dokona zmiany SIWZ w zakresie opisu prawa opcji. Jednocześnie 

wyjaśnia, że przy realizacji prawa opcji, w tym Opcji nr 1 i Opcji nr 3, Wykonawca realizując 

zlecenie w ramach prawa opcji ma stosować w sposób odpowiedni postanowienia Umowy (w 

tym,  wymagania  zawarte  w  OPZ),  które  określają  zasady  realizacji  zamówienia 

podstawowego  w  stosownym  zakresie,  za  wyjątkami,  które  zostały  wyraźnie  wskazane  w 

OPZ (dot. Opcji 3), 

W związku w powyższym Zamawiający wnosi jak na wstępie. 

W związku z oświadczeniem zawartym przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z 

dnia  05.03.2019  r.  Odwołujący  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  Stron  i  uczestników 

postępowania  odwoławczego  (mającym  miejsce  w  dniu  06.03.2019  r.)  złożył  następujące 

oświadczenie woli. 

Odwołujący  w  związku  z  uwzględnieniem  części  zarzutów  przez  Zamawiającego  składa 

oświadczenie woli o cofnięciu odwołania w poniższym zakresie. 

Odwołujący cofa w pozostałym nieuwzględnionym zakresie zarzut nr 1 i 4, co do zarzutu nr 5 

Odwołujący  cofa  ten  zarzut  w  całości,  co  do  zarzutu  nr  7  w  pozostałej  nieuwzględnionej 

części  Odwołujący  cofa  ten  zarzut.  Analogiczne  oświadczenie  Odwołujący  składa  w 

przypadku zarzutu nr 8, wycofując również zarzut nr 10. 

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  faktyczne,  Izba  stwierdziła,  że  postępowanie 

podlega  umorzeniu  na  podstawie  art.  186  ust.  3a  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych.  

Zgodnie 

z treścią art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp w okolicznościach,  o których mowa w art. 

186 ust. 2 us

tawy Pzp koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie. 

Tym samym Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień 

Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 

Jednocześnie  Izba  wskazuje,  iż  zgodnie  z  treścią  186  ust.  3a  zdanie  drugie  ustawy  Pzp 

zamawiający,  w  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego  na  skutek 

uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu, 

wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.   

Przewodniczący: 

…………………… 

Członkowie: 

…………………… 

……………………