KIO 30/19 WYROK dnia 22 stycznia 2019 r.

KIO 30/19 

Sygn. akt: KIO 30/19 

WYROK 

z dnia 22 stycznia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Dominik Haczykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  stycznia  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  stycznia  2019  r.  przez 

wykonawcę prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „O.K. Ratownictwo Wodne 

Asekuracja”, ul. Ogrodowa 1, 41-215 Sosnowiec, 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, 

ul. 3 Maja 41, 41-200 Sosnowiec, 

przy  udziale  wykonawcy 

Fundacja  Wodna  Służba  Ratownicza,  ul.  Kleczkowska  50,                

227  Wrocław,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawia

jącego, 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wykluczenia  wykonawcy  K.O. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

„O.K.  Ratownictwo  Wodne  Asekuracja”,  ul.  Ogrodowa  1,  41-215  Sosnowiec  oraz 

powt

órzenie czynności badania i oceny ofert, 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Miejski  Ośrodek  Sportu                          

i Rekreacji, ul. 3 Maja 41, 41-200 Sosnowiec, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr  

KIO 30/19 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

K.O. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „O.K. Ratownictwo Wodne 

Asekuracja”, ul. Ogrodowa 1, 41-215 Sosnowiec, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego:  Miejski  Ośrodek  Sportu  i  Rekreacji,  ul.  3  Maja  41,    

41-200  Sosnowiec

,  na  rzecz  odwołującego  K.O.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  „O.K.  Ratownictwo  Wodne  Asekuracja”,  ul.  Ogrodowa 

1,  41-215  Sosnowiec

,  kwotę  11  417  zł  00  gr  (jedenaście  tysięcy  czterysta 

siedemnaście  złotych,  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztu  uiszczonego  wpisu  od 

odwołania oraz zwrotu kosztów poniesionych z tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika, 

dojazdu pełnomocnika na rozprawę i opłaty od pełnomocnictwa. 

Stos

ownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  poz.  1986)  na  niniejszy  wyrok  w terminie 7  dni  od  dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      …………………… 

KIO 30/19 

Sygn. akt KIO 30/19 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Miejski  Ośrodek  Sportu  i  Rekreacji,  ul.  3  Maja  41,  41-200  Sosnowiec, 

prowadzi    w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.

„Kompleksowa usługa w  zakresie ratownictwa wodnego na terenie obiektu 

Pływalnia Kryta,  ul.  Bohaterów  Monte Cassino  46 w  Sosnowcu”.  Ogłoszenie  o zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  13  grudnia  2018  r.                     

nr  661626-N-2018. 

W  postępowaniu  złożone  zostały  dwie  oferty:  oferta  wykonawcy  K.O. 

prowadzący  działalność  gospodarczą pod firmą „O.K.  Ratownictwo Wodne Asekuracja”,  ul. 

Ogrodowa  1,  41-215  Sosnowiec  (da

lej:  „odwołujący”)  oraz  oferta  wykonawcy  Fundacja 

Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław. Pismem z dnia 4 stycznia 

2019 r. 

zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 13 lit. c) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 

ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 

z 2018 

r. poz. 1986), zwanej dalej „ustawą Pzp”. 

W  dniu  9  stycznia  2019 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)  art.  24  ust.  1  pkt  13  lit.  c  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  pkt  17  ustawy  Pzp  w  zw.  z               

art. 53 § 2 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2018 

r.,  poz.  1958 

z  późn.  zm.),  poprzez  wykluczenie  odwołującego  z  postępowania,                       

w związku z bezpodstawnym stwierdzeniem przez zamawiającego popełnienia przez 

o

dwołującego przestępstwa skarbowego, pomimo że z dokumentu uzyskanego przez 

zam

awiającego  wynikało  wprost,  iż  odwołujący  był  skazany  za  czyn  z  art.  79  pkt  4 

ustawy  z  dnia  29  września  1994  r.  o  rachunkowości  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  395                

z późn. zm.), który nie stanowi przestępstwa skarbowego, 

z ostrożności w ramach zarzutu ewentualnego (tj. w razie nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1): 

2)  art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp poprzez 

posłużenie  się  przez  zamawiającego  dokumentem  nieaktualnym,  nie  mogącym 

posłużyć  jako  dowód  istnienia  podstawy  wykluczenia  odwołującego  w  postaci 

skazania z

a przestępstwo skarbowe, albowiem dokument ten stwierdza stan na dzień 

5 grudnia 2016 r., ale pomimo tego zawiera informację o całkowitym wykonaniu kary 

grzywny przez o

dwołującego w dniu 30 września 2016 r., co skutkowało obowiązkiem 

przyjęcia,  iż  doszło  do  zatarcia  skazania,  zgodnie  art.  107  §  4a  k.k.  przewidującym 

zatarcie skazania z mocy prawa z upływem roku od wykonania kary, powodującym - 

w myśl art. 106 k.k. - uznanie skazania za niebyłe i usunięcie wpisu z rejestru, 

KIO 30/19 

3)  art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp w zw.              

z art. 106 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. z 2018 r., poz. 1600 

z  późn.  zm.)  poprzez  uznanie,  iż  wobec  odwołującego  istniały  podstawy  do 

wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  postaci 

skazania za przestępstwo skarbowe, podczas gdy prawo karne przewiduje instytucję 

zatarcia skazania na karę grzywny, następującego z mocy prawa z upływem roku od 

wykonania, 

które nastąpiło w dniu 30 września 2016 r. (co wynika z posiadanej przez 

z

amawiającego  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego),  co  skutkowało 

obowiązkiem  przyjęcia,  iż  doszło  do  zatarcia  skazania,  zgodnie  z  art.  107  §  4a  k.k. 

przewidującym zatarcie skazania z mocy prawa z upływem roku od wykonania kary, 

powodującym - w myśl art. 106 k.k. - uznanie skazania za niebyłe i usunięcie wpisu               

z  rejestru,  a  zatem  wobec  o

dwołującego  nie  istniały  podstawy  do  wykluczenia, 

albowiem na dzień dokonania wykluczenia należało uznać skazanie za niebyłe. 

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:  

„W  ocenie  Zamawiającego  złożenie  przez  Odwołującego  oświadczenia  o  braku 

podstaw  do  wykluczenia  stoi  w  sprzeczności  z  informacją  z  Krajowego  Rejestru  Karnego 

ja

ką  pozyskał  Zamawiający,  a  z  której  wynika  okoliczność  skazania  Odwołującego  na 

przestępstwo z art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości. 

Powyższe  założenia  poczynił  Zamawiający  wskutek  błędnego  przyjęcia,  że 

przestępstwo, którego popełnienie zostało przez niego stwierdzone na podstawie „Informacji 

o  osobie  Krajowego  Rejestru  Karnego,  dotyczącej  Odwołującego  K.O.",  stanowi 

przestępstwo  skarbowe.  Z  powyższym  wnioskowaniem  Zamawiającego  nie  sposób  się 

zgodzić,  bowiem  zostało  ono  dokonane  contra  legem,  skutkując  wykluczeniem 

Odwołującego  z  postępowania  z  naruszeniem  przepisów  ustawy.  Nieprawidłowość 

postępowania  Zamawiającego  w  powyższym  zakresie  można  w  sposób  jednoznaczny 

stwierdzić wskutek samego już tylko odwołania się do definicji legalnej pojęcia „przestępstwo 

skarbowe",  zawartej  w  art.  53  §  2  k.k.s.  Powołany  powyżej  przepis  prawa  stanowi,  iż 

„przestępstwo  skarbowe  jest  to  czyn  zabroniony  przez  kodeks  pod groźbą  kary  grzywny  w 

stawkach  dziennych,  kary  ograniczenia  wolności  lub  kary  pozbawienia  wolności."  Należy 

mieć  na  względzie,  iż  dokonując  wykładni  definicji  legalnej  pojęcia,  nie  jest  dozwolone 

stosowanie wykładni rozszerzającej, tym bardziej mającej na celu wyeliminowanie w sposób 

nieuprawniony Odwołującego, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. 

Przechod

ząc  do  rozważenia  sygnalizowanej  kwestii  należy  zatem  jednoznacznie  i                 

w  sposób  niebudzący  wątpliwości  stwierdzić,  iż  zgodnie  z  cytowanym  powyżej  przepisem 

prawa,  przestępstwa  skarbowe  to  przestępstwa  zindeksowane  wyłącznie  w  ramach  części 

s

zczegółowej Kodeksu karnego skarbowego. Nie sposób zatem przyjąć, iż jakiekolwiek inne 

przestępstwa,  tj.  czyny  zabronione  przez  obowiązującą  ustawę,  a  usystematyzowane                       

KIO 30/19 

w  innych  aktach  prawnych,  można  uznać  za  przestępstwo  skarbowe.  Powyższe  zabiegi 

interpretacyjne  należałoby  uznać  za  nadużycie,  dokonane  wbrew  obowiązującej  definicji 

legalnej  powoływanego  pojęcia,  która  nie  może  być  -  co  do  przyjmowanego  znaczenia  - 

zawężana lub rozszerzana w zależności od potrzeb i celów jej odbiorcy. 

Niniejszego  uchybienia  w  procesie  wnioskowania  dopuścił  się  jednakże 

bezsprzecznie  Zamawiający,  dokonując  błędnej  kwalifikacji  pojęciowej  w  ten  sposób,  iż  za 

przestępstwo skarbowe uznał przestępstwo, które w istocie rzeczy takim przestępstwem nie 

jest.  Z  i

nformacji  o karalności  Odwołującego  K.O.  wynika,  iż  był  on  karany  wyrokiem  Sądu 

Rejonowego  Katowice  - 

Wschód  w  Katowicach  (…),  za  czyny  z  art.  79  pkt  4  ustawy  o 

rachunkowości i na podstawie powyższych przepisów w zw. z art. 33 § 1 k.k. i 33 § 3 k.k., 

przy 

zast. art. 86 § 1 k.k. i art. 86 § 2 k.k., wymierzono mu karę na gruncie Kodeksu karnego 

w aktualnym wówczas brzmieniu. 

Należy zatem stwierdzić, iż nie tylko sama kwalifikacja prawna czynu - w kontekście 

powołanej  definicji  legalnej  pojęcia  przestępstwo  skarbowe  -  nie  pozwalała  na  przyjęcie,  iż 

przestępstwo  stwierdzone  na  podstawie  doręczonej  Zamawiającemu  Informacji  o  osobie 

Krajowego Rejestru Karnego, dotyczącej wykonawcy  K.O., jest przestępstwem skarbowym, 

ale do tożsamych wniosków winna prowadzić analiza sankcji wymierzonych Odwołującemu. 

Z  całą  stanowczością  prawidłowo  przeprowadzony  proces  logiczny,  prowadziłby  do 

wniosków, iż Odwołujący K.O., nie jest karany za popełnienie przestępstwa skarbowego. 

Powyższy  wywód  prowadzi  bowiem  do  jednoznacznej  konstatacji,  iż  czynów 

karalnych  określonych  ustawą  o  rachunkowości  (w  tym  w  jej  art.  79  pkt  4),  a  zatem 

upraszczając,  stypizowanych  poza  Kodeksem  karnym  skarbowym,  nie  sposób 

zakwalifikować jako  czyny  stanowiące  przestępstwa skarbowe.  Są to  z  całą stanowczością 

czyny zabronione pod groźbą kary, jednakże nie są to przestępstwa skarbowe. Prawidłowo 

przeprowadzony  proces  logiczny,  prowadzi  do  wniosków,  iż  Wykonawca  K.O.,  nie  jest 

karany  za  popełnienie  przestępstwa  skarbowego,  co  jednoznacznie  wynika  z  Informacji 

Kr

ajowego Rejestru Karnego o karalności Wykonawcy i nie może być przedmiotem dowolnej 

interpretacji. 

(…) 

Przechodząc  do  zarzutów  ewentualnych,  podniesionych  z  ostrożności,  należy 

wskazać,  iż  Zamawiający  -  w  celu  stwierdzenia  karalności  za  przestępstwo  skarbowe 

Odwołującego  -  posłużył  się  nieaktualnym  dokumentem,  a  to  Informacją  o  osobie                           

z Krajowego Rejestru Karnego, stwierdzającą karalność na dzień 5 grudnia 2016 r. 

W  pierwszej  kolejności  uznać  należy,  iż  data  wydania  niniejszego  dokumentu  ma 

kluczowe  znaczenie  przy  ocenie  możliwości  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania                 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  to  z  uwagi  na  fakt,  iż  upływ  czasu  wywiera 

decydujący  wpływ  na  okoliczność  skazania  za  przestępstwo.  Prawo  karne  przewiduje 

instytucję zatarcia skazania, której zastosowanie prowadzi do uznania skazania za niebyłe. 

KIO 30/19 

Pomimo, iż Zamawiający posłużył się dokumentem nieaktualnym, wskazać należy, iż wynika 

z niego wprost, iż w niniejszej sprawie doszło do zatarcia skazania, albowiem dokument ten 

zawiera informację o wykonaniu kary grzywny w dniu 30 września 2016 r. 

Zgodnie  natomiast  z  przepisem 

art.  107  §  4a  k.k.  zatarcie  skazania  z  mocy  prawa 

następuje  z  upływem  roku  od  wykonania  kary  grzywny,  tj.  w  niniejszym  przypadku                           

z  upływem  30  września  2017  r.  Zatarcie  skazania  powoduje  uznanie  skazania  za  niebyłe,                  

a wpis o skazaniu usuwa się z rejestru. Wobec powyższego, Zamawiający winien posłużyć 

się dokumentem aktualnym, który uwzględniałby zastosowanie niniejszej instytucji. Niniejsze 

prowadzi do wniosku, iż w chwili złożenia oferty Odwołujący był niekarany. Tymczasem jak 

wskazuje  się  w  doktrynie,  zatarcie  skazania  ma  ten  skutek,  że  Skazany  zostaje  zwolniony                 

z  ponoszen

ia  skutków  skazania,  a  wobec  tego  nie  można  stosować  wobec  niego  żadnych 

ograniczeń,  wiążących  się  ze  skazaniem  (M.  Surkont,  Prawo  karne).  Skoro  zatem 

Odwołujący przedłożył wymagane dokumenty, w tym zgodne z prawdą oświadczenie o braku 

podstaw  do  wykluczen

ia,  Zamawiający  dokonał  czynności  wykluczenia  Odwołującego                     

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy”. 

W 

związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego. 

Pismem z dnia 14 stycznia 2019 r. wykonawca 

Fundacja Wodna Służba Ratownicza, 

ul.  Kleczkowska  50,  50-

227  Wrocław  (dalej:  „przystępujący”),  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie 

zostało dokonane skutecznie. 

W trakcie rozprawy strony 

i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem zamówienia jest

k

ompleksowa usługa w zakresie ratownictwa wodnego 

na terenie 

pływalni w Sosnowcu.   

W  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  zamawiający  wskazał,  że  wykluczy 

wykonawcę,  wobec  którego  zaistnieją  przesłanki,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  ustawy 

Pzp.  Załącznikiem  nr  3  do  siwz  był  formularz  oświadczenia  o  niepodleganiu  wykluczeniu                  

z postępowania na podstawie m.in. art. 24 ust. 1 pkt 12 – 23 ustawy Pzp.  

Termin  składania  ofert  upłynął  w  dniu  21  grudnia  2018  r.  W  postępowaniu  zostały 

złożone 2 oferty:  

KIO 30/19 

oferta odwołującego z ceną 379.058,40 zł, 

oferta przystępującego z ceną 383.819,52 zł. 

Odwołujący złożył ofertę, do której dołączył m.in. oświadczenie o tym, że nie podlega 

wykluczeniu z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 – 23 ustawy Pzp. 

Pismem  z  dnia  27  grudnia  2018  r.  przyst

ępujący,  działając  na  podstawie  art.  181 

ustawy  Pzp,  zawiadomił  zamawiającego  o  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności 

podjętej  przez  niego.  W  ww.  piśmie  przystępujący  stwierdził:  „Wybrany  przez 

Za

mawiającego  Wykonawca  Ratownictwo  Wodne  Asekuracja  winien  zostać  wykluczony                  

z  przedmiotowego  postępowania.  Z  powziętych  przez  mojego  Klienta  informacji  Prezes 

Zarządu  wybranego  Wykonawcy  -  O.K.  został  skazany  przez  Sąd  Rejonowy  Katowice-

Wschód  w  Katowicach  prawomocnym  wyrokiem  z  dnia  (…)  za  przestępstwo  skarbowe 

stypizowane  w  art.  79  pkt  4  U

stawy  z  dnia  29  września  1994r.  o  Rachunkowości  (Dz.  U. 

2013 poz. 330 z późn. zm.).  

Niewątpliwie  czyny  opisane  w  art.  79  ustawy  o  rachunkowości  są  przestępstwami,                 

a  nie 

wykroczeniami.  Podlegają  więc  regulacjom  Kodeksu  karnego,  a  nie  Kodeksu 

wykroczeń, toteż wypełnia przesłankę wykluczenia określoną w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c pzp 

tj. 

z  postępowania  o  zamówienie  publiczne  wyklucza  się  wykonawcę  prawomocnie 

skazanego za 

przestępstwa skarbowe. Jednocześnie zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 7 pkt 

1 pzp w  przypadkach,  o których  mowa w  ust.  1 pkt  13  lit.  a-c  i  pkt  14, gdy  osoba,  o której 

mowa  w  tych  przepisach  została  skazana  za  przestępstwo

wymienione  w  ust.  1  pkt  13  lit.              

a-

c,  jeżeli  nie  upłynęło  5  lat  od  dnia  uprawomocnienia  się  wyroku  potwierdzającego 

zaistnienie  jednej  z  podstaw 

wykluczenia,  chyba  że  w  tym  wyroku  został  określony  inny 

okres wykluczenia. 

Zaznaczyć  należy,  że  Zamawiający  ma  obowiązek  wykluczenia  wykonawcy                         

z  postępowania,  jeżeli  od  dnia  uprawomocnienia  się  wyroku  potwierdzającego  zaistnienie 

jednej z podstaw wykluczenia w zależności od rodzaju przestępstwa, zgodnie z art. 24 ust. 7 

pkt 1 pzp, upłynęło nie więcej niż pięć lat. 

Wobec  powyższego  na  podstawie  art.  181  ust.  2  p.z.p.  wzywamy  do  wykluczenia 

Wykonawcy 

Ratownictwo 

Wodne 

Asekuracja

,  dokonania  czynności  zaniechanej                     

w postaci wyboru oferty Fundacja WSR, oraz poinformowania o tym wyk

onawców w sposób 

przewidziany w 

ustawie dla tej czynności”. 

Do ww. pisma przystępujący dołączył kopię informacji z Krajowego Rejestru Karnego 

z dnia 05.12.2016 r.

, z której wynika, że odwołujący został skazany za czyn, o którym mowa 

w art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości w zw. z art. 33 § 1 i 3 kodeksu karnego oraz art. 85 § 

1, art. 86 

§ 1 i 2 kodeksu karnego, a także że w dniu 30.09.2016 r. wykonano karę grzywny. 

KIO 30/19 

Pismem  z  dnia  2  stycznia  2019  r.  zamawiający  poinformował  odwołującego,  że 

wpłynęła informacja  o tym,  że odwołujący  podlega  wykluczeniu na  podstawie art. 24  ust.  1 

pkt 13 lit. c) ustawy Pzp i wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do 

złożenia wyjaśnień w tej sprawie.  

Pismem z dnia 3 stycznia 2019 r. odwołujący złożył wyjaśnienia o następującej treści:  

„Powołując  się  na  art.  24  ust.  1  pkt  15  ustawy  o  zamówieniach  publicznych,  oświadczenie 

składane do przetargu o braku podstaw  wykluczenia z postępowania jest w pełni  zasadne. 

Informacje  osobowe  z  krajowego  rejestru  karnego  wskazują  wyrok  sądu  sygn.  akt  (…) 

grzywny  za  nieterminowe  złożenie  sprawozdań  finansowych  firmy  Ratownictwo  Wodne 

Asekuracja  Sp.  z  o.o.

,  której  byłem  prezesem  z  siedzibą  (…).  Art  79  pkt  4  Ustawy                          

o  rachunkowości  zawarty  w  wyroku  sądu  wyraźnie  wskazuje,  iż  dotyczy  on  sprawozdań 

finansowych na rzecz administracji publicznej. Grzywna została zapłacona co wynika z w/w 

pisma. Obecnie Ratownictwo Wodne Asekuracja z siedzibą w Sosnowcu ul. Ogrodowa 1 nie 

posiada  żadnych  zaległości  finansowych.  W  załączniku  przesyłam  zaświadczenie                        

o  niezaleganiu  z  Urzędu  Skarbowego”.    Do  ww.  pisma  odwołujący  dołączył  zaświadczenie                

o braku zaległości podatkowych na dzień 22.11.2018 r.  

Pismem  z  dnia  4  stycznia  2019  r.  zamawiający  poinformował  o  wykluczeniu 

odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c) w zw. z art. 24 ust. 1 

pkt 16 i 17 ustawy 

Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał:  „W niniejszym postępowaniu 

wykonawca  złożył  oświadczenie  o  braku  podstaw  do  wykluczenia,  które  w  ocenie 

zamawiającego  stoi  w  sprzeczności  z  informacją  z  Krajowego  Rejestru  Karnego,  jaką 

pozyskał  zamawiający,  a  która  to  informacja  wskazuje  na  popełnienie  przez  Pana  K.O. 

przest

ępstwa skarbowego z art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości. 

Wezwaniem 

z  dnia  3  stycznia  2019  r.  zamawiający  umożliwił  wykonawcy  złożenie 

stosownych wyjaśnień, lecz wykonawca oświadczył jedynie, iż wyrok sądu nie dotyczył jego 

osoby, lecz jego osoby jako prezesa spółki Ratownictwo Wodne Asekuracja. 

Zamawiający  uważa,  że  złożone  wyjaśnienia  nie  negują  obowiązku  wykluczenia,                   

z uwagi na fakt, iż przeszkoda określona w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. c dotyczy osoby fizycznej, 

niezależnie od tego jaką pełni funkcję i niezależnie od tego za działalność jakiego podmiotu 

nastąpiła karalność za czyn stanowiący przestępstwo skarbowe. 

W wyznaczonym terminie wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów na skrócenie 

terminu przedawnienia przestępstwa skarbowego, o którym mówi art. 24 ust. 7 pkt 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Złożone wraz z ofertą oświadczenie wykonawcy, iż nie występują żadne podstawy do 

wykluczenia z postępowania wprowadziło w błąd zamawiającego i mogło mieć istotny wpływ 

KIO 30/19 

na jego decyzje, jakim w szczególności jest wybór najkorzystniejszej oferty”. 

Krajowa 

Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwszej 

kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionow

aną czynność zamawiającego. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  13  lit.  c  ustawy  Pzp  z 

postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się

wykonawcę  będącego  osobą  fizyczną,  którego  prawomocnie 

skazano za przestępstwo skarbowe. Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 1 ustawy Pzp wykluczenie 

wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 13 lit. a-c i pkt 14, gdy 

osoba,  o  której  mowa  w  tych  przepisach  została  skazana  za  przestępstwo  wymienione         

w  ust.  1  pkt  13  lit.  a-

c,  jeżeli  nie  upłynęło  5  lat  od  dnia  uprawomocnienia  się  wyroku 

potwierdzającego zaistnienie jednej  z  podstaw  wykluczenia,  chyba  że  w  tym  wyroku został 

o

kreślony inny okres wykluczenia. 

Zgodnie z art. 53 

§ 1 zdanie drugie kodeksu karnego skarbowego (t.j. Dz.U. z 2018 r. 

poz.  1958  ze  zm.)

,  zwanego dalej  „kks”,  określenie czynu  zabronionego jako przestępstwa 

skarboweg

o  lub  wykroczenia  skarbowego  może  nastąpić  tylko  w  niniejszym  kodeksie. 

Zgodnie z art. 53 

§ 2 kks przestępstwo skarbowe jest to czyn zabroniony przez kodeks pod 

groźbą  kary  grzywny  w  stawkach  dziennych,  kary  ograniczenia  wolności  lub  kary 

pozbawienia wolno

ści. 

Zgodnie  z  art.  107  §  4a  kodeksu  karnego  (Dz.U.  z  2018  r.  poz.  1600  ze  zm.), 

zwanego dalej „kk”, w razie skazania na grzywnę zatarcie skazania następuje z mocy prawa 

z  upływem  roku  od  wykonania  lub  darowania  kary  albo  od  przedawnienia  jej  wykonania. 

Zgodnie  z  art.  106 kk,  z 

chwilą zatarcia skazania uważa się je za niebyłe; wpis o skazaniu 

usuwa się z rejestru skazanych. 

Analizując  powyższe  przepisy,  w  pierwszej  kolejności  należy  zwrócić  uwagę,  że                    

z  art.  53 

§  1  i  2  kks  wyraźnie  wynika,  że  przestępstwami  skarbowymi  są  wyłącznie  czyny  

zabronione  określone  w  tymże  kodeksie  (kodeksie  karnym  skarbowym).  Tak  określona 

definicja  przestępstwa  skarbowego  nie  może  być  interpretowana  w  sposób  rozszerzający, 

KIO 30/19 

tym samym do przestępstw skarbowych nie mogą być zaliczane czyny zabronione określone 

w  innych  aktach  prawnych. 

W  konsekwencji  nie  można  przyjąć,  że  czyn,  za  który  został 

skazany odwołujący, tj. czyn, o którym mowa w art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości, jest 

przestępstwem skarbowym.  

W szcze

gólności nie można zgodzić się z  zamawiającym i przystępującym, że treść 

rozporządzenia  Ministra  Sprawiedliwości  z  dnia  28.10.2015  r.  w  sprawie  organów 

uprawnionych  obok  Policji  do  prowadzenia  dochodzeń  oraz  organów  uprawnionych  do 

wnoszenia  i  popierania  o

skarżenia przed  sądem  pierwszej  instancji  w  sprawach,  w  których 

prowadzono 

dochodzenie,  jak  również  zakresu  spraw  zleconych  tym  organom  (Dz.U.  poz. 

1725 ze zm.) 

stanowi podstawę do uznania, że czyn z art. 79 ustawy o rachunkowości jest 

przestępstwem  skarbowym.  Zgodnie  z  §  2  ust.  2a  ww.  rozporządzenia:  Uprawnienia  do 

wnoszenia  i  popierania  oskarżenia  przed  sądem  pierwszej  instancji  w  sprawach                              

o przestępstwa określone w art. 77–79 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości 

(Dz. U. z 2016 r. poz. 1047 i 2255 oraz z 2017 r. poz. 61 i 245) przysługują także: 

naczelnikowi  urzędu  celno-skarbowego  –  w  sprawach  z  zakresu  kontroli  celno-

skarbowej; 

naczelnikowi urzędu skarbowego – w pozostałych sprawach. 

Po pierwsze, należy jednak zauważyć, że akt prawny, jakim jest rozporządzenie, nie może 

zmienić  treści  aktu  wyższego  rzędu,  jakim  jest  ustawa,  tym  samym  nie  może  rozszerzać 

definicji przestępstwa skarbowego zawartej w art. 53 § 2 kks. Po drugie, sam fakt, że ww. 

rozporządzenie  wskazuje  jako  organy  właściwe  w  sprawach  o  przestępstwa  z  zakresu 

rachunkowości  m.in.  urzędy  skarbowe,  nie  przesądza  o  tym,  że  przestępstwa  te 

automatycznie 

stają  się  przestępstwa  skarbowymi.  Należy  bowiem  zwrócić  uwagę,  że                  

art.  28  ustawy  o  Krajowej  Administracji  Skarbowej  (t.j.  Dz.U.  z  2018  r.  poz.  508  ze  zm.) 

wymienia zadania naczelnika urzędu skarbowego i wśród tych zadań w ust. 1 punkcie 10                

i 11 

odrębnie wymienia:  

10)    rozpoznawanie,  wykrywanie  i  zwalczanie  przestępstw  skarbowych  i  wykroczeń 

skarbowych, zapobieganie tym przestępstwom i wykroczeniom oraz ściganie ich sprawców, 

w zakresie określonym w Kodeksie karnym skarbowym; 

11)  rozpoznawanie, wykrywanie i zwalczanie przestępstw określonych w ustawie z dnia 29 

września  1994  r.  o  rachunkowości  (Dz.U.  z  2017  r.  poz.  2342  oraz  z  2018  r.  poz.  62), 

zapobieganie tym przestępstwom oraz ściganie ich sprawców. 

Tym  samym  z  art.  28  ust.  1,  a  zwłaszcza  pkt  10  i  11  tego  przepisu  ustawy  o  Krajowej 

Administracji Skarbowej wynika, że nie wszystkie przestępstwa, których rozpoznawaniem, 

wykrywaniem i zwalczanie

m zajmują się urzędy skarbowe, są przestępstwami skarbowymi. 

W  szczególności  wyraźnie  wyodrębnione  zostały  przestępstwa  określone  w  ustawie                      

o  rachunkowości,  co  potwierdza,  że  są  one  przestępstwami  odrębnymi  od  przestępstw 

KIO 30/19 

skarbowych. 

W  konsekwencji  ww.  rozporządzenie  Ministra  Sprawiedliwości,  na  które 

powołuje  się  zamawiający  i  przystępujący,  zwłaszcza  w  świetle  art.  28  ust.  1  ustawy                      

o  Krajowej  Administracji  Skarbowej,  nie  stanowi  podstawy 

do  uznania,  że  czyn  z  art.  79 

ustawy o rachunkowości jest przestępstwem skarbowym. 

Reasumując,  raz  jeszcze  należy  powtórzyć,  że  w  myśl  art.  53  §  1  i  2  kks, 

przestępstwami skarbowymi są czyny  zabronione określone w kks, a nie w innych aktach 

prawnych.  Tym  samym  odwołujący,  który  był  skazany  za  czyn  określony  w  ustawie                      

o  rachunkowości,  nie  może  zostać  uznany  za  skazanego  za  przestępstwo  skarbowe. 

Oznacza  to,  że  zamawiający  niezasadnie  wykluczył  odwołującego  z  postępowania  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c ustawy Pzp, a w konsekwencji wobec odwołującego nie 

zachodziła także podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy 

Pzp.  

Niezależnie  od  powyższego  należy  zauważyć,  że  z  przesłanej  zamawiającemu 

przez przystępującego informacji z KRK wyraźnie

wynika

, że kara grzywny, na którą został 

skazany  odwołujący,  została  przez  niego  wykonana  w  dniu  30.09.2016  r.  Zgodnie                            

z  przytoczonym  wyżej  art.  107  §  4a  kk,  w  razie  skazania  na  grzywnę  zatarcie  skazania 

następuje  z  mocy  prawa  z  upływem  roku  od  wykonania  kary.  Oznacza  to,  że  w  dniu 

30.09.2017  r.  nastąpiło  zatarcie  skazania  odwołującego,  co  potwierdza  także 

przedstawiona  przez  niego  na  rozprawie  informa

cja  z  KRK,  zgodnie  z  którą  w  dniu 

10.01.2019 r.  nie figurował  on  w  kartotece karnej.  Zgodnie z  art.  24  ust.  1 pkt  13  ustawy 

Pzp  przesłanką  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  jest  jego  prawomocne  skazanie 

za  wymienione  w  tym  przepisie  przestępstwa.  Skoro  zatarcie  skazania  odwołującego 

nastąpiło  ponad  rok  temu,  to  nie  można  przyjąć,  że  w  czasie  prowadzenia  niniejszego 

postępowania  odwołujący  był  w  ogóle  „skazany”.  Zatem  niezależnie  od  faktu,  że  czyn, 

którego  się  dopuścił  odwołujący,  nie  jest  przestępstwem  skarbowym,  dodatkowo  uznać 

należy, że w dniu składania ofert i później odwołujący w ogóle nie może być już uznany za 

osobę  skazaną,  ponieważ  jego  skazanie  uległo  zatarciu.  Tym  samym  nie  ma  znaczenia                

w  niniejszej 

sprawie  treść  art.  24  ust.  7  pkt  1  ustawy  Pzp,  ponieważ  przepis  ten  ma 

zastosowanie,  jeżeli  wykonawca  w  ogóle  może  być  uznany  za  „skazanego”.                             

W  konsekwencji, 

brak  możliwości  uznania,  że  odwołujący  jest  osobą  skazaną,  również 

skutkuje  koniecznością  stwierdzenia,  że  zamawiający  nie  miał  podstaw  do  wykluczenia 

odwołującego z postępowania.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający 

bezpodstawnie wykluczy

ł odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c oraz pkt 16                 

i  17  ustawy  Pzp. 

Wobec  powyższego  Izba  postanowiła jak w  sentencji  wyroku,  orzekając 

KIO 30/19 

na podstawie przepisów  art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192      

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu 

od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Do kosztów zasądzonych na rzecz odwołującego 

Izba  zaliczyła  koszty  wpisu  od  odwołania  (7500  zł),  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika 

(3600  zł),  koszty  dojazdu  pełnomocnika  (300  zł)  oraz  koszty  opłaty  od  pełnomocnictwa               

(17 zł), co łącznie stanowi kwotę 11.417 zł.  

Przewodniczący    …………………….