KIO 365/19 WYROK dnia 18 marca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 365/19 

WYROK 

z dnia 18 marca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Agata Mikołajczyk  

Członkowie:           Izabela Niedziałek-Bujak  

         Anna Wojciechowska 

Protokolant:             

Marta Słoma 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  marca  2019  r.  przez  odwołującego  - 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  -  Konsorcjum:  Betacom 

S.A.,  Clarite  Polska  S.A.  (

ul.  Połczyńska  31a  01-377  Warszawa)  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  z

amawiającego:  Centrum  Informatyki  Resortu  Finansów  (ul. 

Samo

rządowa 1, 26-601 Radom) 

przy  udziale  wykonawcy:  Computex  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

ul.  Mroźna  27,  03-654  Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie;  

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  -  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się  o  udzielenie zamówienia  -  Konsorcjum:  Betacom  S.A.,  Clarite  Polska 

S.A. (

ul. Połczyńska 31a, 01-377 Warszawa) i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego:  Centrum  Informatyki  Resortu 

Finansów (ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Radomiu. 

…………………………… 

…………………………… 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 365/19 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub 

Pz

p]  przez  zamawiającego:  Centrum  Informatyki  Resortu  Finansów  w  Radomiu 

(Zamawiający),  którego  przedmiotem  jest:  „Usługa  Wsparcia  i  Rozszerzonego  Wsparcia 

Technicznego  dla  oprogramowania  IBM  oraz  Usługa  Certyfikowanych Warsztatów”,  nr  ref.: 

PN/42/18/GKYR  (d

alej:  Postępowanie).  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  

Dz. Urz. UE z dnia 5.12.2018 r., nr 2018/S 234-

535036. Odwołujący - wykonawcy wspólnie 

ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom S.A., Clarite Polska S.A. z 

siedzibą w Warszawie (Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 oraz  

art. 22a ust. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wobec wezwania Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą 

w  Warszawie  (dalej:  Wykonawca)  (czynności  z  dnia  19  lutego  2019  r.)  do  uzupełnienia 

zobowiązania  innego  podmiotu  na  zasobach  którego  Wykonawca  polega  wykazując 

spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia (Decsoft S.A.), w sposób, który prowadzi do 

niedopuszczalnej  zmiany  treści  tego  zobowiązania  oraz  nieuprawnionego  zaniechania  przy 

dok

onywaniu  zaskarżonej  czynności,  wezwania  Wykonawcy  do  osobistego  wykazania 

spełniania  warunku  doświadczenia,  tj.  w  sposób  wskazany  w  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp, 

pomimo że: 

przedstawione  przez  Wykonawcę  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  doświadczenia, 

zas

oby  innego  podmiotu  (Decsoft  S.A.)  nie  potwierdzają  spełniania  warunku 

doświadczenia, Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w sposób, 

który pozwala dokonać nieuprawnionej zmiany pierwotnej treści złożonego zobowiązania 

Decsoft  S.A.,  co  wy

kracza  poza  zakres  dopuszczalnych  zmian,  które  mogą  być 

dokonywane  w  oparciu  o  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  oraz  jest  sprzeczne  z  wymaganiem 

wynikającym  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  -  prowadzenia  postępowania  w  sposób,  który 

zapewnia  równe  traktowanie  wykonawców,  uczciwą  konkurencję  oraz  przejrzystość 

postępowania, 

zasoby  innego  podmiotu  (Decsoft  S.A.)  nie  potwierdzają  spełniania  warunku 

doświadczenia, Zamawiający dokonując zaskarżanej czynności nie wypełnił wynikającego 

z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp obowiązku wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania 

spełniania warunku doświadczenia, 

nie  wskazując  właściwej  podstawy  prawnej  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów, 

formułując żądanie uzupełnienia dokumentów bez uwzględnienia art. 22a ust. 6 ustawy Pzp 

oraz  zaniechując  wskazania  w  treści  wezwania  pełnej  informacji  o  wadach  oferty, 

Zamawiający nie podał wszystkich informacji jaki są niezbędne Wykonawcy dla złożenia 

dokumentów odpowiadających wymogom jakie wynikają z art. 26 ust. 3, art. 22a ust. 6 oraz 

art. 7 ust. 1 ust

awy Pzp, czym naruszył zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji 

oraz przejrzystości postępowania. 

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uwzględnienie 

odwołania i: (1) nakazanie unieważnienia czynności wezwania Wykonawcy do uzupełnienia 

dokumentów, (2) nakazanie Zamawiającemu ponownego wezwania Wykonawcy do złożenia 

dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia oraz (3) uwzględnienie w 

treści wezwania pełnej podstawy prawnej wezwania, tj. z uwzględnienie art. 22a ust. 6 ustawy 

Pzp,  (4)  wskazanie  w  treści  uzasadnienia  wezwania  także  innych  -  poza  wskazaną  już  w 

pierwotnym  wezwaniu  - 

wad  prawnych  oferty,  które  uzasadniają  obowiązek  zastosowania 

przez  Zamawiającego  wezwania Wykonawcy  do  osobistego  wykazania  spełniania  warunku 

doświadczenia,  (5)  uwzględnienie  w  treści  wezwania  żądania  osobistego  wykazania  przez 

Wykonawcę spełnienia warunku doświadczenia na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący  stwierdził,  że  stosownie  do  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  posiada  interes  w 

uzyskaniu  przedmiotu  zamówienia  oraz  poniósł  szkodę  w  wyniku  podjęcia  przez 

Zamawiającego czynności sprzecznej z ustawą Pzp. Wezwanie bowiem, pozwala Wykonawcy 

na dokonanie w sposób nieuprawniony zmiany treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania 

innego podmiotu (Decsoft S.A.) do udostępniania zasobów. Gdyby Zamawiający postępował 

w  sposób  zgodny  z  normami  ustawy  Pzp w  sytuacji  braku  wykazania spełnienia warunków 

udziału przez inny podmiot udostępniający swe zasoby, Wykonawca zobowiązany powinien 

zostać  do  osobistego  wykazania  wymaganego  doświadczenia,  a  w  sytuacji  braku  takiego 

doświadczenia,  do  wykluczenia  Wykonawcy  z  postępowania.  W  takim  przypadku,  oferta 

Odwołującego  pozostawałaby  jedyną  złożoną  w  postępowaniu  ofertą  odpowiadającą 

w

ymaganiom  ustawy  Pzp  oraz  SIWZ,  a  zatem  powinna  zostać  uznana  także  za  ofertę 

najkorzystniejszą.  Podjęcie  przez  Zamawiającego  czynności  niezgodnie  z  normami  ustawy 

Pzp pozwala na niedopuszczalną zmianę treści oferty złożonej przez Wykonawcę, a zatem w 

oczy

wisty sposób narusza jego interes w uzyskaniu zamówienia. 

W uzasadnieniu podniesionych  w odwołaniu zarzutów wskazał co następuje: 

Przedmiot  zamówienia  stanowi  „Usługa  Wsparcia  i  Rozszerzonego  Wsparcia 

Technicznego dla oprogramowania IBM oraz Usługa Certyfikowanych Warsztatów”. Z nazwy 

nadanej postępowaniu można wywieść, iż na przedmiot zamówienia składają się (1) Usługa 

Wsparcia Technicznego (UWT), (2) Usługa Rozszerzonego Wsparcia Technicznego (URWT) 

oraz (3) Usługa Certyfikowanych Warsztatów (UCW). Powyższe potwierdza Opis Przedmiotu 

Zamówienia (dalej: „OPZ”) ujęty w Rozdziale I pkt 1 i 2 SIWZ oraz §1 ust. 1 Umowy, które 

wyodrębniają trzy części przedmiotu zamówienia: 

świadczenie Usługi Wsparcia Technicznego, (wartość 50 422 245,27 zł brutto) 

świadczenie  Usługi  Rozszerzonego  Wsparcia  Technicznego  wymiarze  4.000 

Roboczogodzin, (wartość 984 000 zł brutto); 

świadczenie Usługi Certyfikowanych Warsztatów wymiarze 400 Roboczodni (wartość 1.968 

000 zł brutto). 

Zamawiający w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 4) SIWZ wymagał od wykonawców ubiegających 

się o udzielenie zamówienia wykazania doświadczenia w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat 

przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej usługi „wsparcia technicznego dla 

oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto  

Treść oferty Wykonawcy. 

Wykonawca składając ofertę złożył oświadczenie o następującej treści: oświadczam, iż przy 

realizacji  zamówienia  będziemy  korzystali  z  podwykonawców  w  następującym  zakresie: 

realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. 

Wykonawca  wykazując  spełnienie  warunku  powołał  się  na  zdolności  innego  podmiotu,  tj. 

Decsoft  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie.  Udostępnione  Wykonawcy  zasoby  ograniczają  się 

jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego a więc nie korelują z postawionym 

warunkiem doświadczenia. Jak czytamy w oświadczeniu Decsoft S.A.: „Zasoby Decsoft S.A. 

będą  wykorzystywane  przy  realizacji  zamówienia  w  następującym  zakresie  -  realizacja 

zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego.” Tym samym, zakres 

udziału  Decsoft  S.A.  w  wykonywaniu  zamówienia  ograniczony  jedynie  do  Usługi 

Rozszerzonego  Wsparcia  Technicznego  nie  dotyczy  usługi,  dla  której  wymagane  jest 

doświadczenie. Powoływanie się na doświadczenie tego podmiotu należy uznać za pozorne i 

nieskuteczne,  albowiem  podmiot  ten  nie  ma  zamiaru  uczestniczyć  w  realizacji  usług  dla 

których wymagane jest doświadczenie. 

Zakres i sposób udostępnienia zasobów wskazuje, iż Decsoft S.A. ograniczy się jedynie do 

przekazania  Wyko

nawcy  „wiedzy,  doradztwie  oraz  konsultacjach”.  Treść  zobowiązania 

wskazuje na wolę Decsoft S.A. „współpracy przy realizacji zamówienia” nie zaś - jak wymaga 

tego art. 22a ust. 4 uPzp - 

samej „realizacji usługi”. W tym kontekście deklaracja, iż „podmioty, 

b

ędzie  łączył  stosunek  podwykonawczy”,  który  słusznie  został  uznany  za  odpowiedni, 

pozostaje niespójna ze sposobem wykorzystania udostępnianych zasobów, polegającym na 

przekazaniu wiedzy, doradztwie i konsultacjach. 

Zamawiający w dniu 29.1.2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez 

Wykonawcę,  od  której  Odwołujący  złożył  w  dniu  8.02.2019  r.  odwołanie  do  KIO.    W  dniu 

19.02.2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu decyzji o wyborze 

oferty  najkorzystniejszej  i  ponownym  badaniu  i  ocenie  oferty  w  związku  z  zaniechaniem 

„wezwania  Wykonawcy  Computex  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  do  złożenia  uzupełnień  w  zakresie 

potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  w  odpowiedzi  na  wniesione 

odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania albowiem w związku z unieważnieniem 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej brak jest przedmiotu zaskarżenia zakreślonego w 

odwołaniu. Zamawiający podkreślał, iż uprawniony jest do dokonywania wszelkich czynności 

przewidzianych przez ustawę Pzp mających na celu weryfikację złożonych ofert. 

Izba w  wyroku z dnia 26.02.2019 r., Sygn. KIO 226/19 w związku z brakiem przedmiotu 

zaskarżenia oddaliła wniesione odwołanie. Zamawiający po uchyleniu decyzji o wyborze oferty 

najkorzystniejszej  dokonał  czynności  wezwania Wykonawcy  do  „uzupełnienia dokumentów” 

uznając,  iż  przedstawione  przez  Wykonawcę  Computex  Sp.  z  o.o.  Sp.k  na  potwierdzenie 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie podwykonawcy Decsoft S.A. nie 

może  być  wykorzystane  przy  realizacji  Usługi  Wsparcia,  ponieważ  zgodnie  z  treścią 

Zobowiązania  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  zasoby  Decsoft  S.A,  będą 

udostępnione Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. wyłącznie przy realizacji zamówienia w 

zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego". 

Zamawiający  uznał  w  treści  wezwania  także,  iż  Wykonawca  „nie  wykazał  spełnienia 

warunku w pełnym wymaganym zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ, a więc 

zarówno w odniesieniu do Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla 

oprogramowania  IBM". 

Odwołujący  stwierdził,  że  bezsporne  jest  zatem,  że:  (a)  warunek 

doświadczenia odnosi się także do Usługi Wsparcia Technicznego; (b) Wykonawca polegając 

na  zasobach  Decsoft  S.A.,  który  ograniczył  swój  udział  w  realizacji  zamówienia  jedynie  do 

Usługi  Rozszerzonego  Wsparcia  Technicznego,  nie  wykazał  spełnienia  warunku 

doświadczenia;  (c)  Zamawiający  dochodząc  do  konkluzji  wyrażonych  w  wezwaniu  z  dnia 

19.02.2019  r.,  które  doprowadziły  do  uchylenia  decyzji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej, 

przyznał tym samym, iż Wykonawca naruszył art. 22a ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp. 

Treść pisma z dnia 19.2.2019 r. wzywającego do „uzupełnienia dokumentów” (dalej także: 

„wezwanie”)  wskazuje,  że:  po  pierwsze,  zdaniem  Zamawiającego  wada  dotyczy  wyłącznie 

zobowiązania  Decsoft  S.A.,  z  uwagi  na  to,  iż  zasoby  tego  podmiotu  będą  udostępnione 

Wykonawcy wyłącznie w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego; po wtóre, 

wezwanie Wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” oraz przywołanie jedynie normy art. 26 

ust.  3  ustawy  Pzp,  wskazują,  że  Zamawiający  oczekuje  złożenia  nowego  zobowiązania 

Decsoft S.A. z którego treści wynikać będzie, że - wbrew pierwotnemu oświadczeniu Decsoft 

S.A.  oraz  sprzecznie  z  treścią  oferty Wykonawcy  -  udostępni  on    zasoby  także  w  zakresie 

Usługi Wsparcia Technicznego, jak stanowi warunek doświadczenia. Zamawiający oczekuje 

zatem  od Wykonawcy  zmiany  treści  zobowiązania  Decsoft  S.A.,  która  pozwoli Wykonawcy 

wykazać  spełnienie  warunku  doświadczenia,  którego  -  jak  sam  przyznał  Zamawiający  - 

Wykonawca nie spełnia. W skutkach, wezwanie Zamawiającego dopuszcza złożenie nowego 

oświadczenia istotnie zmieniającego treść złożonej oferty. Sposób wezwania do „uzupełnienia” 

dokumentów jest niezgodny z art. 26 ust. 3, 22a ust. 6 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 56 

ust. 3, 59 ust. 4  oraz 63 ust. 3  Dyrektywy 2014/24/UE, orzecznictwem TSUE, orzecznictwem 

KIO,  które  zakazują  wprowadzania  zmian  w  treści  oferty  o  tak  istotnym  charakterze  oraz 

pozwalają na dopuszczenie wykonawcy do dalszego udziału w postępowaniu, pod warunkiem, 

iż wykaże, że sam spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

10.  Zamawiający  formułując  treść  wezwania  nie  uwzględnił  następujących  okoliczności 

faktycznych  jak  i  prawnych,  które  skutkują  wadliwością  skierowanego  do  Wykonawcy 

wezwania: 

1) Wykonawca jak i podmiot trzeci w sposób  w  pełni świadomy i celowy ograniczyli  zakres 

zasobów Decsoft S.A., które będą wykorzystane wyłącznie do realizacji Usługi Rozszerzonego 

Wsparcia Technicznego. Oświadczenia Wykonawcy jak i zobowiązanie Decsoft, treść JEDZ 

pozostają ze sobą spójne i nie pozostawiają wątpliwości co do woli obu stron zaangażowania 

Decsoft S.A. wyłącznie do udziału w realizacji Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. 

Wątpliwości  co  do  powyższego  nie  ma  także  sam  Zamawiający.  Wezwanie  nie  jest 

następstwem dokonanej przez Zamawiającego oceny, iż złożone oświadczenie ma charakter 

niekompletny  lub  zawie

ra  błędy,  które  można  poprawić  lub  uzupełnić  bez  dokonywania 

istotnych  zmian  treści  zobowiązania.  Wezwanie  jest  następstwem  stwierdzenia  przez 

Zamawiającego oczywistego w świetle art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, faktu, iż Wykonawca nie 

spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  albowiem  nie  zostały  mu  udostępnione  zasoby 

innego  podmiotu  w  zakresie  niezbędnym  dla  wykonania  części  zamówienia  dla  których  to 

doświadczenie  było  wymagane.  Jego  zdaniem,  brak  woli  zatrudnienia  Decsoft  S.A.  do 

realizacji  zamówienia  w  zakresie Usługi Wsparcia Technicznego został  potwierdzony  przez 

Wykonawcę - uczestnika postępowania odwoławczego - w piśmie złożonym na rozprawie w 

KIO w dniu 21.02.2019 r. Dowód: Kopia pisma procesowego przystępującego (Computex) z 

dnia 21.2.2019 r. 

Odwołujący stwierdził, że nie można zgodzić się, iż w przedmiotowej sprawie 

dopuszczalne jest dokonania zmiany treści zobowiązania Decsoft S.A.. W skutkach zmiana 

tak  oznacza  zmianę  oświadczenia  woli  podmiotu  trzeciego  jak  i  zmierza  do  zmiany  oferty 

Wykonawcy  o  zakr

esie  usług  powierzanych  podwykonawcom.  Jak  wskazuje  wyrok  Izby  w 

sprawie  Sygn.  KIO  1618/17  z  dnia  22.8.2017  r.  zmiana  zakresu  powierzanego 

podwykonawstwa  stanowi  niedozwoloną  zmianę  treści  oferty  i  jest  niedopuszczalna,  gdy 

oświadczenia  w  tym  zakresie  były  jednoznaczne  i  spójne:  aby  móc  skutecznie  przyjąć,  że 

wykonawca dokonał zmiany treści oferty, a w sprawie doszło do niedozwolonych negocjacji, 

konieczne  byłoby  wykazanie,  iż  zmiany  te  dotyczyły  treści  zobowiązania  wykonawcy 

stanowiącego  treść  oferty.  (...)  Taka  zmiana  prowadzić  musi  zatem  do  modyfikacji 

oświadczenia złożonego pierwotnie w ofercie co do udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu 

części zamówienia w części do której realizacji potrzebne są zdolności podmiotu trzeciego. 

Przepis art. 26 ust. 3 ust

awy Pzp jest przepisem ogólnym regulującym zasady poprawiania 

treści  dokumentów,  zaś  sposób  i  zakres  jego  stosowania  nie  ma  charakteru  dowolnego. 

Stosowanie tego przepisu jest możliwe tylko i wyłącznie w zakresie określonym jego hipotezą. 

Ponadto, stosując ww. przepis, Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić wymogi wynikające 

z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  nakaz  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający 

realizację zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. 

Sposób  wezwania  Wykonawcy  do  „uzupełnienia  dokumentów”  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

ustawy Pzp nie może prowadzić do zmiany treści złożonej oferty o charakterze istotnym po 

upływie terminu jej złożenia, albowiem wykracza to poza zakres możliwego stosowania art. 26 

ust. 3 ustawy Pzp oraz prowadziłoby to wprost do preferencyjnego traktowania wzywanego 

wykonawcy i naruszenia wymienionych wcześniej podstawowych zasad udzielania zamówień 

publicznych.  Na  słuszność  interpretacji  wskazuje  orzecznictwo  TSUE  oraz  KIO.    Żądanie 

poprawienia  lub  uzupełnienia  szczegółów  oferty  nie  może  prowadzić  do  rezultatu 

porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. wyroki: z dnia 

11.5.2017  r.  w  sprawie  C-131/16  Archus  et  Gama,  pkt  31;  z  dnia  29.3.2012  r.,  SAG  ELV 

Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 40; z dnia 10.10.2013 r., Manova, C- 336/12, 

EU:C:2013:647,  pkt  36).  Podobnie  KIO  w  wyroku  KIO  2715/17  z  dnia  12.1.2018  r.:  kolejne 

nowe  oświadczenie  (zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  -  przyw.  Odwołującego)  prowadzi  w 

istocie  do  zmiany  treści  oferty;  w  której  deklarowano  samodzielne  wykonanie  usługi  bez 

udziału  podwykonawców.  Na  brak  dopuszczalności  zmiany  treści  zobowiązania  w 

okolicznościach jakie mają miejsce w odniesieniu do oferty Wykonawcy wskazują także normy 

Dyrektywy  2014/24/UE.  Zgodnie  art.  56  ust.  3  Dyrektywy,  który  wskazuje  zasady  ogólne 

dotyczące poprawiania ofert, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone 

przez wykonawców, są łub wydają się niekompletne łub błędne, łub 2dv brakuje konkretnych 

dokumentów,  instytucje  zamawiające  mogą  —  chyba  że  przepisy  krajowe  wdrażające 

niniejszą  dyrektywę  stanowią  inaczej  -  zażądać,  aby  dani  wykonawcy  złożyli,  uzupełnili, 

doprecyzowali  lub  skompletowali  stosowne  informacje  lub  dokumentację  w  odpowiednim 

terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad 

równego traktowania i przejrzystości. Celem tej regulacji jak i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest 

dopuszczenie  możliwości  dokonywania  poprawek  (ewentualnie  uzupełnień)  w  stosunku  do 

dokumentów składanych w toku prowadzonego postępowania.3 Już z samej treści przepisów 

można  wywieść  wniosek,  iż  „uzupełnienie”  dokumentów  nie  może  prowadzić  do  sytuacji 

równoznacznej  ze  złożeniem  nowego  dokumentu  o  odmiennej  treści,  która  ma  zasadnicze 

znaczenie  dla  uznania  wykonawcy  za  spełniającego  warunki  udziału  w  postępowaniu. 

Powyższa konkluzja wynika z wykładni językowej treści art. 56 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE 

jak i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz zasad wykładni systemowej, które biorą pod uwagę także 

zasady  równego  traktowania  i  przejrzystości.  Dokumenty  dotyczące  podmiotów  trzecich, 

których  treść  jednoznacznie  wskazuje,  iż  Wykonawca  nie  posiada  do  dyspozycji  zasobów 

niezbędnych  do  wykonania  zamówienia  nie  mogą  być  uzupełniane,  albowiem  są to  istotne 

elementy oferty od których zależy weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania 

zamówienia.  Jak  czytamy  w  orzeczeniu  TSUE:  Jak  bowiem  wskazał  w  istocie  rzecznik 

generalny w pkt 30 opinii takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe 

elementy  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  gdyż  warunkuje  samą 

tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik 

weryfikacji  zdolności  tego  wykonawcy,  a  zatem  jego  zdolności  do  zrealizowania 

rozpatrywanego  zamówienia  w  rozumieniu  art.  44  ust.  I  dyrektywy  2004/18.  W  tych 

okolicznościach,  gdyby  instytucja  zamawiająca  dopuściła,  by  dany  wykonawca  złożył 

omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony 

potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym 

naruszyłaby  zasady  równego  i  niedyskryminacyjnego  traktowania  wykonawców,  a  także 

wynikający  z  nich  obowiązek  przejrzystości,  którym  podlegają  zgodnie  z  art.  2  dyrektywy 

2004/18 instytucje zamawiające (wyrok TSUE z dnia 4.5.2017 r. sprawa C-387/14 Esaprojekt, 

pkt  43,44).  Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  nie  przewidział  w  SIWZ  możliwości 

korygowania  takich  wad,  jakie  istnieją  w  odniesieniu  do  zobowiązania  Decsoft  S.A. 

Zamawiający tym samym nie może żądać zastąpienia złożonego już oświadczenia nowym i 

odstąpić od wymogów, które sam przyjął w dokumentacji postępowania oraz zasad przyjętych 

w ustawie Pzp. Ponadto art. 51 dyrektywy 2004/18, który stanowi, ze instytucja zamawiająca 

może  wezwać  wykonawcę  do  uzupełniania  lub  wyjaśnienia  zaświadczeń  i  dokumentów 

przedłożonych  na  podstawie  art.  45-50  tej  dyrektywy,  nie  może  być  interpretowany  w  ten 

sposób, ze zezwala on na dopuszczenie jakiegokolwiek uzupełnienia braków, które zgodnie z 

wyraźnymi  postanowieniami  dokumentacji  przetargowej  powinny  powodować  wykluczenie 

oferenta (wyrok z dnia 10.11.2016 r. w sprawie C-

199/15 Cieląt, pkt 30; podobnie wyrok z dnia 

6.11.2014  r.,  Cartiera  delTAdda,  C-42/13,  EU:C:2014:2345,  pkt 

46).  Jak  wskazuje  także 

orzecznictwo TSUE, żądanie wyjaśnień nie może także rekompensować braku dokumentu lub 

informacji, których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja 

zamawiająca  musi  ściśle  przestrzegać  ustanowionych  przez  sama  siebie  kryteriów  (zob. 

wyroki: z dnia 11.5.2017 r. w sprawie C- 131/16 Archus et Gama, pkt 33; z dnia 10.10.2013 r., 

Manova, C-

336/12, EU:C:2013:647, pkt 40). Ponadto, wnioski wynikające z analizy przepisów 

regulujących  zasady  ogólne  „poprawiania”  ofert,  potwierdza  także  przepis  szczególny 

odnoszący się wyłącznie do dokumentów podmiotowych. Zgodnie z art. 59 ust. 4 Dyrektywy, 

instytucja  zamawiająca  może  zwrócić  się  do  wykonawców  jedynie  o  „uzupełnienie”  lub 

„wyjaśnienie” zaświadczeń otrzymanych zgodnie z art. 60 i 62. Zasady wynikające z art. 59 

ust.  4  Dyrektywy  2014/24/UE  dotyczące  „uzupełniania  i  wyjaśniania”  mają  zatem 

zastosowanie do: 

a) informacji o zakresie podwykonawstwa albowiem przepis art. 60 ust. 1 wskazujący zakres 

zaświadczeń otrzymywanych od wykonawców odsyła do środków dowodowych w załączniku 

XII do Dyrektywy. Takim zaświadczeniem zgodnie z lit. j) części II Załącznika XII do Dyrektywy 

jest wskazanie części zamówienia, której realizację wykonawca zamierza ewentualnie zlecić 

podwykonawcom

. W Polsce żądanie takiego zaświadczenia jest obligatoryjnie wymagane na 

podstawie art. 36b ust. 1 ustawy Pzp i z tego względu nie ma tego dokumentu wymienionego 

w katalogu dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26.7.2016 r. 

w  spraw

ie  rodzajów  dokumentów....  (Dz.U.  poz.  1126  ze  zm.).  Niezależnie  od  nieco 

odmiennych  zasad  przyjętych  przez  ustawodawcę  krajowego,  informacje  o  zakresie 

podwykonawstwa  powierzanego  innym  podmiotom  na  potencjał  których  wykonawca  się 

powołuje  przy  wykazywaniu  spełnienia  warunku  doświadczenia,  podlegają  jedynie 

„uzupełnieniu” lub „wyjaśnieniu”. 

b)  złożonych  środków  dowodów  potwierdzających  dysponowanie  niezbędnymi  zasobami 

albowiem  art.  60  ust.  1  mówi  także  o  środkach  dowodowych  podmiotów  trzecich:  W 

odniesien

iu do art. 63 wykonawcy mogą wykorzystać wszelkie odpowiednie środki dowodowe, 

aby udowodnić instytucji zamawiającej, że będą mieli do swojej dyspozycji niezbędne zasoby. 

Tym  samym,  deklaracja  co  do  części  zamówienia  jaką  Wykonawca  zamierza  zlecić 

podwykon

awcom  jak  i  dowody  (zobowiązania)  innych  podmiotów,  jako  informacje  mające 

wpływ na ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu (istotne znaczenie), nie mogą 

ulec  zmianie  a  ewentualnie  wyjaśnieniu  lub  uzupełnieniu.  Przyjęcie  innej  interpretacji, 

stano

wiłaby „istotną zmianę treści oferty”, albowiem informacja o zakresie podwykonawstwa 

oraz  dowodach  wskazujących  na  dysponowanie  odpowiednim  potencjałem,  stanowią 

informację wymaganą przez ustawę Pzp oraz SIWZ. Od tych informacji zależy m.in. ocena 

spełnienia wymogu wynikającego z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, a tym samym ocena spełnienia 

warunku doświadczenia oraz zdolności Wykonawcy do należytego wykonania umowy, oraz w 

konsekwencji  także  decyzja  o  udzieleniu  zamówienia.  Powyższe,  przesądza  o  braku 

możliwości  zmiany  tych  informacji  w  drodze  „uzupełnienia”  czy  też  „wyjaśnienia”.  Pojęcie 

„wyjaśniania” i „uzupełniania” było przedmiotem szeregu orzeczeń TSUE i generalnie chodzi 

o „niewielkie wyjaśnienia” i „sprostowania oczywistych omyłek” (Archus et Gama, pkt 29 ale 

także  Esaprojekt  i  A.).  Z  orzecznictwa  Trybunału  wynika,  że  zasady  równego  traktowania  i 

niedyskryminacji  oraz  obowiązek  przejrzystości  stoją  na  przeszkodzie  negocjacjom  miedzy 

instytucja  zamawiająca  a  oferentem  w  ramach  postępowania  w  przedmiocie  udzielenia 

zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana 

po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta. Wynika stąd, 

ze instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za 

niejasną lub niezgodną ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia (pkt 35 wyroku TSUE 

z dnia 14.9.2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana Costruzioni oraz podobnie: wyrok z dnia 

7.4.2016 r., Partner A.D., pkt 62; wyrok z dnia 4.5.2017 r., Esaprojekt, C-387/14, pkt 37; wyrok 

z dnia 10.10.2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, pkt 31; wyrok z dnia 29.3.2012 r. w sprawie 

C-

599/10 SAG ELV Slovensko, pkt 36, 37). Trybunał uznał za niedopuszczalne takie sytuacje 

jak zmiana składu grupy wykonawców, o ile w świetle szczególnych okoliczności odnośnego 

postępowania  dotyczy  ona  jednego  z  istotnych  elementów  wpływających  na  decyzję  o 

udzieleniu  zamówienia,  (pkt  37  TSUE  Casertana)  Ponadto,  zmiana  podwykonawcy,  nawet 

jeżeli  przewidziano  możliwość  takiej  zmiany  w  treści  umowy,  może,  w  wyjątkowych 

wypadkach, stanowić tego rodzaju zmianę jednego z istotnych elementów umowy koncesyjnej, 

w  sytuacji  gdy  skorzystanie  z  usług  określonego  podwykonawcy,  a  nie  innego,  stanowiło, 

zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik 

rozstrzygający o zawarciu umowy, czego zbadanie jest w każdym wypadku zadaniem sądu 

krajowego (pkt 38).  

2)  Wskazywany  w  wezwaniu  sposób  uzupełnienia  zobowiązania  prowadzi  wprost  do 

powstania sprzeczn

ości „nowego” zobowiązania Decsoft S.A. z treścią oferty Wykonawcy oraz 

nie przyczynia się do powstania sytuacji, w której Wykonawca mógłby zostać uznany przez 

Zamawiającego  za  Wykonawcę,  spełniającego  warunek  doświadczenia.  Wykonawca 

składając  ofertę  złożył  oświadczenie  o  następującej  treści:  oświadczam,  iż  przy  realizacji 

zamówienia  będziemy  korzystali  z  podwykonawców  w  następującym  zakresie:  realizacja 

zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Treść oświadczenia 

będącego  integralną  część  oferty  oznacza,  iż  Wykonawca  nie  będzie  korzystać  z 

podwykonawcy do realizacji części zamówienia w odniesieniu do której Zamawiający określił 

warunek doświadczenia tj. w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego. Nawet zatem w sytuacji 

złożenia nowego zobowiązania przez Decsoft S.A., powyższe nie usuwa niezgodności treści 

oferty z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, która wymaga powierzenia realizacji części zamówienia 

(usług wsparcia technicznego) podmiotowi, na doświadczenie którego powołuje się wykazując 

spe

łnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Wykonawca  nie  może  zatem  polegać  na 

zasobach  innych  podmiotów  jeśli  nie  zrealizują  one  zamówienia  (usługi).  Wobec  tego,  iż 

Wykonawca nie powierzy Decsoft S.A. realizacji usług wsparcia technicznego i oświadczenie 

to 

pozostaje  niezmienne,  ewentualne  złożenie  nowego  zobowiązania  przez  ten  podmiot, 

pozostaje  bez  znaczenia  dla  oceny  spełniania  warunku  doświadczenia  przez  Wykonawcę. 

Jedyną formułą umożliwiającą dalszy udział Wykonawcy w postępowaniu pozostaje osobiste 

wyka

zanie spełnienia warunku doświadczenia przez Wykonawcę na podstawie art. 22a ust. 6 

pkt  2  ustawy  Pzp.  Odwołujący  stwierdził,  że  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  nie  wskazuje  na 

podwykonawstwo jako wyłącznego stosunku na podstawie którego inny podmiot realizować 

może część zamówienia, ale w odniesieniu do warunku doświadczenia postawionego przez 

Zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu,  jedynie  umowa  podwykonawstwa 

gwarantuje  faktyczne  i  realne  dysponowanie  zdolnościami  niezbędnymi  dla  realizacji  usług 

wsparcia 

technicznego.  Po  pierwsze,  faktyczne  wykonywanie  usług  przez  podmiot 

posiadający  doświadczenie  jest  niezbędne  w  zakresie  usług  wsparcia  technicznego,  w 

szczególności  tych,  których  realizację  zapewnia  wyłącznie  Wykonawca,  albowiem  do  ich 

świadczenia  wymagane  są  specjalistyczne  umiejętności,  znajomość  problematyki  oraz 

zdolność podmiotu do natychmiastowego reagowania. Zakres obowiązków spoczywających 

na Wykonawcy w zakresie Usług Wsparcia Technicznego określony został w § 3 Umowy oraz 

załącznikach  do  Umowy  podręczniku  „IBM  Software  Support  Handbook”  oraz  w 

Międzynarodowej Umowie Passport Advantage, które na podstawie § 3 ust. 12 i 13 stanowią 

jej  integralną  część.  Po  wtóre,  sam  Decsoft  S.A.  jak  i  Wykonawca  uznają  w  treści  oferty  i 

zobowiązania,  iż  zaangażowanie Decsoft  S.A.  na podstawie umowie podwykonawstwa jest 

konieczne  dla  zapewnienia  realizacji  Usługi  Rozszerzonego  Wsparcia  Technicznego  przez 

podmiot  posiadający  wymagane  doświadczenie.  Po  trzecie,  ustawowy  obowiązek  realizacji 

usług  dla  których  niezbędne  jest  doświadczenie  odpowiada  definicji  legalnej  umowy 

podwykonawstwa ujętej w art. 2 pkt 9b ustawy Pzp jak i definicji podwykonawstwa ujętej w 

Umowie  stanowiącej  opis  przedmiotu  zamówienia  (Zgodnie  z  §  1  ust.  3  pkt  9  Umowy: 

„Podwykonawca" - każdy podmiot, któremu Wykonawca zleca wykonania jakichkolwiek części 

Przedmiotu Umowy). Po czwarte, przepis art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie przywołuje wprost 

umowy  podwykonawstwa  jako  jedynej  właściwej  dla  stosunku  wykonawca-inny  podmiot, 

przede wszystkim z tego względu, że obejmuje on swą hipotezą także sytuację polegania na 

zdolnościach  zawodowych  osób,  które  mogą  pozostawać  w  bezpośredniej  dyspozycji 

wykonawcy na podstawie łączącej wykonawcę z daną osobą umowy np. umowy o dzieło czy 

zlecenia. 

3)  Zamawiający  pominął  w  treści  wezwania  inne  wady  złożonej  oferty,  które  dodatkowo 

powodują, iż dokonanie zmian - jako mający charakter istotny - jest niedopuszczalne. Zakres 

i sposób udostępnienia zasobów wskazuje, iż Decsoft S.A. nie będzie wykonywał usługi lecz 

jego  udział  ograniczy  się  jedynie  do  przekazania  Wykonawcy  wiedzy,  doradztwie  oraz 

konsultacjach. Treść zobowiązania wskazuje na wolę Decsoft S.A. „współpracy przy realizacji 

zamówienia” nie zaś - jak wymaga tego art. 22a ust. 4 uPzp - samej „realizacji usługi”. Zdaniem 

Od

wołującego (…) W sytuacji istnienia takich wad oferty jak w przypadku oferty Wykonawcy, 

jedynym  dopuszczalnym  sposobem  jej  „poprawienia”  pozostającym  także  w  zgodności  z 

normami  unijnymi,  pozostaje  wezwanie  wykonawcy  do  „uzupełnienia  dokumentów”  lecz 

wezwa

nie  do  „do  złożenia”  odpowiednich  dowodów  potwierdzających,  iż  wykonawca 

samodzielnie spełnia warunek doświadczenia, a więc wykorzystanie sposobu wskazanego w 

art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne 

lub 

zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1 nie 

potwierdzają  spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  podstawy 

wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez 

zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał 

się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli  wykaże  zdolności 

techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. 

Stosowanie 

wezwania z uwzględnieniem sposobu określonego w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp 

ma charakter bezwzględny, w sytuacji, gdy wykonawca odwołując się do potencjału innego 

podmiotu  nie  wykazuje,  iż  dysponuje  niezbędnymi  zasobami  innego  podmiotu  w  stopniu 

gwarantującym  należyte  wykonanie  zamówienia.  Powyższe  twierdzenie  potwierdza 

stanowisko  Urzędu  Zamówień  Publicznych:  „Przepis  określa  działania  zamawiającego 

względem wykonawcy, w sytuacji gdy zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci, na zasoby 

którego wykonawca się powołuje, nie potwierdzi dysponowania niezbędnym zasobem lub nie 

potwierdzi  braku  podstaw  do  wykluczenia.  Działania  owe  polegają  na  obligatoryjnym 

zażądaniu  od  wykonawcy,  aby  w  sytuacji,  gdy  zgłoszony  przez  niego  podmiot  trzeci  nie 

wykazał  posiadania  zasobu  lub  braku  podstaw  do  wykluczenia  -  samodzielnie  wykazał  ten 

zasób lub zastąpił ten podmiot trzeci innym podmiotem trzecim. Dalej w opinii UZP czytamy: 

Przepis  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  dotyczy  zatem  okoliczności,  gdy  zgłoszony  przez 

wykonawcę  na  etapie  składania  ofert  (wniosków)  podmiot  trzeci  nie  będzie  potwierdzał,  że 

dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub, gdy w odniesieniu do podmiotu 

trzeciego  nie  zostanie  potwierdzony  brak  podstaw  do  wykluczenia.  W  ocenie  Urzędu 

Zamówień  Publicznych  w  treści  takiego  wezwania  zamawiający  —  uwzględniając 

dotychczasowe  orzecznictwo  wskazujące  na  jednoznaczność  treści  wezwania  do 

uzupełnienia dokumentów - winien powołać się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeśli 

wezwanie  dotyczy  zgłoszonego  podmiotu  trzeciego  lub  potencjału,  który  ten  podmiot 

udostępnia.  O  tym,  że  w  sytuacji  pozornego  wykazywania  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu konieczne jest wezwanie do wykazania spełnienia warunku w oparciu o art. 22a 

ust. 6 wskazuje także wyrok KIO 29/2018 z dnia 16.1.2018 r., s.18: Na zamawiającym ciąży 

zatem  obowiązek  sprawdzenia  czy  przedstawione  przez  wykonawcę  zasoby  podmiotu 

trzeciego  (lub  kilku  z  tych  podmiotów)  łącznie  z  zasobami  własnymi  są  wystarczające  do 

spełnienia  postawionych  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Jeżeli  wynik  oceny  jest 

negatywny,  na  zamawiającym  ciąży  obowiązek wezwania wykonawcy  do  usunięcia  takiego 

stanu. Ze względu na obligatoryjny charakter czynności zamawiającego żądanie takie powinno 

poprzedzać ewentualne wykluczenie z udziału w postępowaniu. Wykonawca może w takim 

przypadku w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wedle własnego wyboru: wskazać inny 

podmiot lub inne podmioty, które udostępniają niezbędny potencjał; wykazać spełnienie przez 

siebie warunków udziału w postępowaniu - bez udziału zasobów podmiotów trzecich. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  z  dnia  14/03/2019)  wniósł  o 

odrzucenie odwołania wskazując na przepis art. 189 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, oraz alternatywnie 

w odniesieniu do zarzutów w nim podniesionych o ich oddalenie z uwagi na ich bezzasadność.   

Co do podstaw odrzucenia odwołania wskazał na odwołanie wniesione w dniu 8 lutego 

br. 

rozstrzygniętego wyrokiem z dnia 26 lutego br. sygn. akt: KIO 226/19. Z kolei co do podstaw 

oddalenia zarzutów wskazał m.in. na następujące okoliczności: 

W treści wezwania z dnia 19.02.2019 r. zamawiający jednoznacznie wskazał, jakiego 

rodzaju  wadą  dotknięte  są  złożone  przez  Computex  dokumenty,  intencja  zamawiającego 

została jednoznacznie wyrażona w wezwaniu. Dokonana przez zamawiającego czynność jest 

więc zgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z czym w oparciu 

o art. 180 ust. 1 ustawy PZP odwołanie podlega oddaleniu. Zamawiający wskazał również, że 

art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp 

w  ogóle  nie  znajduje  zastosowania  w  tym  stanie  faktycznym 

postępowania. Przepis ten dotyczy możliwości zmiany podmiotu trzeciego w trakcie trwania 

postępowania,  jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuacja  ekonomiczna  lub 

finansowa podmiotu,  o którym mowa  w  ust.  1,  nie potwierdzą spełnienia  przez  wykonawcę 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tych  podmiotów  podstawy 

wykluczenia  z  postępowania.  Na  gruncie  niniejszej  sprawy  przepis  ten  znalazłby 

zastosowanie,  gdyby  podmiot  trzeci  Decsoft  S.A.  (a)  - 

nie  dysponował  wymaganym 

doświadczeniem  lub  (b)  -  zachodziłyby  przesłanki  do  wykluczenia  Decsoft  S.A.  z 

postępowania.  Innymi  słowy  —  wada  musiałaby  dotyczyć  albo  podmiotu  trzeciego,  albo 

potencjału  podmiotu  trzeciego,  który  ma  być  udostępniony  wykonawcy.  Żaden  z  tych 

przypadków nie występuje w niniejszym postępowaniu - zamawiający nie stwierdził podstaw 

do wykluczenia Decsoft, nie stwierdził również, aby zasoby (w rozumieniu przedmiotowym), 

które  Decsoft  udostępnia,  były  niewystarczające  do  spełnienia  warunku  doświadczenia  - 

Descoft wykazał, iż posiada doświadczenie w świadczeniu co najmniej Jednej usługl wsparcia 

technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5.000.000,- zł. Podniósł także, 

że przedmiotem zaskarżenia jest czynność zamawiającego wezwanie z dnia 19.02.2019 r. do 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

natomiast znaczna część uzasadnienia odwołania wykracza poza ramy zaskarżonej czynności 

obejmuje w zasadzie hipotetyczną ocenę przyszłego dowodu złożonego przez Computex na 

potwierdzenie  spełniania  warunku.  Jego  zdaniem,  słusznie  wskazuje  Computex  w 

przystąpieniu do niniejszego postępowania, że podstawą odwołania nie jest ocena sposobu w 

jaki  wykonawca  dokonał  uzupełnienia  dokumentów.  Ocena  odpowiedzi  udzielonej  przez 

Computex w związku z wezwaniem będzie dokonywana na kolejnym etapie postępowania -

wykracza więc poza zaskarżoną czynność. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił (pismo z dnia 

) wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (Przystępujący lub 

wykonawca  Computex) 

wnosząc  o  oddalenie  odwołania  i  wskazując  na  niezasadność 

podnoszonych w odwołaniu zarzutów.   

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 

189 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp.  

Stosownie do tego przepisu: „2. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że (…) 

odwołujący  powołuje  się  wyłącznie  na  te  same  okoliczności,  które  były  przedmiotem 

rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie  innego  odwołania  dotyczącego  tego  samego 

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;”. 

Odwołanie  w  tym  postępowaniu  z  dnia  1  marca  2019  r.  zostało  wniesione  [tak  jak 

wskazał Odwołujący w pkt I (str 2)] cyt.: (…) od czynności Zamawiającego z dnia 19 lutego 

2019 r. wezwania Computex Sp.  z o.o. Sp.k.  z siedzibą w Warszawie  (…) do uzupełnienia 

zobowiązania  innego  podmiotu  na  zasobach  którego  Wykonawca  polega  wykazując 

spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia (Decsoft S.A.), w sposób, który prowadzi do 

niedopuszczalnej  zmiany  treści  tego  zobowiązania  oraz  nieuprawnionego  zaniechania  przy 

dokonywaniu  zaskarżonej  czynności,  wezwania  Wykonawcy  do  osobistego  wykazania 

spełniania warunku doświadczenia, tj. w sposób wskazany w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.” 

Zatem  o

dwołanie  wniesione  w  dniu  8  lutego  2019  r.  (sygn.  akt:  KIO  226/19)    nie  mogło 

dotyczyć czynności podjętej w dniu 19 lutego 2019 r. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego 

także  wyrok z dnia 26 lutego 2019 r. w sprawie odwołania z dnia 8 lutego 2019 r. (sygn. akt: 

KIO 226/19) nie mógł dotyczyć czynności nie objętej odwołaniem. Izba zwraca także uwagę, 

że  w  tej  sprawie  skład  orzekający  uwzględniając  zarzuty  i  żądania  odwołania  oraz  fakt 

uni

eważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy  Computex Sp. z o.o. 

Sp.k.  z  siedzibą  w  Warszawie,  którego  to  oferty  dotyczyły  zarzuty,  oddalił  odwołanie    bez 

merytorycznego rozpoznawania zarzutów w związku z brakiem przedmiotu zaskarżenia. Izba 

dodatkowo  zwraca  uwagę,  że  w  odwołaniu  powyższym  wniesionym  na  czynność  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

Computex  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

podniesiono  także  zarzut  zaniechania  wykluczenia  tego  wykonawcy  oraz  zaniechania 

odrzucenia jego oferty

, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 22a ust. 3, art. 24 ust. 1 

pkt 12 oraz pkt 16 w związku z art. 22a ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), 

a także naruszenie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp.  Odwołujący  w  tym  odwołaniu,  w  związku  ze  wskazanymi  zarzutami,  wniósł  przede 

wszystkim o nakazanie Z

amawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej 

oferty Computex Sp. z o.o. Sp. K. oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy, 

a także nakazanie 

jego 

wykluczenia  z  postępowania  lub  nakazanie  ponownego  zbadania  i  oceny  zdolności 

podmiotowej  wykonawcy  Computex  Sp.  z  o.o.  Sp.  K. 

i  wezwanie  do  złożenia  stosownych 

wyjaśnień przez tego wykonawcę oraz podmiot na rzecz którego referencyjne zamówienie jest 

wykonywane,  a  w  przypadku  gdyby 

złożone  wyjaśnienia  potwierdziły  brak  doświadczenia 

innego podmiotu, 

nakazanie Zamawiającemu wezwania w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp 

wykonawcy do zastąpienia podmiotu na zdolnościach, którego wykonawca polega wykazując 

spełnienie  warunku  doświadczenia,  innym  podmiotem  lub  złożenia  zobowiązania  do 

osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia.  

W  tych  okolicznościach  Izba  nie  zgodziła  się  z  twierdzeniami  Zamawiającego,  że  w 

okolicznościach faktycznych mamy  stan  zbliżony  do  powagi rzeczy  osądzonej,  albowiem  w 

przypadku odwołania wniesionego w dniu 1 marca 2019 r. (sygn. akt: KIO 365/19) Odwołujący 

nie powołuje się na te same okoliczności faktyczne, jak w odwołaniu z 8 lutego 2019 r. i, które 

de facto nie 

były przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku z dnia 26.02.2019 r. (sygn. akt: KIO 

Podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba uznała za niezasadne, albowiem w ocenie Izby 

zaskarżona  czynność  wezwania  Computex  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(Computex) 

do uzupełnienia dokumentów (…) nie została podjęta z naruszeniem wskazanych 

w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, a mianowicie art. 26 ust. 3 oraz  art. 22a ust. 6 i art. 7 ust. 

1 tej ustawy.   

W wezwaniu z dnia 19 lutego 2019 r. Zamawiający wskazując na art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp  podał, że wzywa wykonawcę Computex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  do  realizacji 

Usługi  Wsparcia  dla  oprogramowania  IBM.  W  uzasadnieniu  tego  wezwania  podał,  co 

następuje: „Zamawiający wymagał od Wykonawców wykazania posiadania doświadczenia w 

świadczeniu  co  najmniej  jednej  usługi  wsparcia  technicznego  dla  oprogramowania  DM  o 

wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto (….). Doświadczenie to wymagane jest zarówno 

przy  realizacji  Usługi  Wsparcia,  jak  i  Rozszerzonego  Wsparcia  Technicznego  dla 

oprogramowania IBM. 

Wykonawca  Co

mputex  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  nie  wykazał  spełnienia  warunku  w  pełnym 

wymaganym  zakresie  wskazanym  przez  Zamawiającego  w  SIWZ,  a  więc  zarówno  w 

odniesieniu  do  Usługi  Wsparcia,  jak  i  Rozszerzonego  Wsparcia  Technicznego  dla 

oprogramowania IBM. 

Przedstawione  przez 

Wykonawcę  Computex  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  na  potwierdzenie 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie podwykonawcy Decsoft S.A. nie 

może  być  wykorzystane  przy  realizacji  Usługi  Wsparcia,  ponieważ  zgodnie  z  treścią 

Zobowiązania  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  zasoby  Decsoft  S.A.  będą 

udostępnione Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. k. wyłącznie przy realizacji zamówienia w 

zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego”. 

Powołany  w  wezwaniu  przepis  (art.  26  ust.3  Pzp)  jednoznacznie  stanowi:  „3.  Jeżeli 

wykonawca    nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub 

dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych 

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty 

są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień 

w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia 

lub  udzielenia  wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby 

unieważnienie postępowania”.  

Niewątpliwie  to  w  jaki  sposób  wezwany  wykonawca  odpowie  na  treść  wezwania, 

podlegać będzie ocenie na kolejnym etapie postepowania. Zamawiający w wezwaniu z dnia 

19  lutego  2019  r. 

nie  narzucił  sposobu  uzupełnienia  dokumentów,  poddając  to suwerennej 

decyzji  wykonawcy.  Także  z  przepisu  art.  26  ust.3  Pzp  takie  dookreślenie    sposobu  w  jaki 

uzupełnienie  mogłoby  nastąpić,  nie  wynika.  Zatem  Izba  nie  zgodziła  się  z  twierdzeniami 

Odwołującego, że czynność wezwania z dnia 19 lutego 2019 r.  podjęta została z naruszeniem 

Pzp, tylko z tego powodu, że w tym wezwaniu nie wskazano na przepis art. 22a ust.6 ustawy 

Pzp i jego pkt 2, uz

nając tym samym, że w tej sprawie Zamawiający dokonując zaskarżanej 

czynności  nie  wypełnił  wynikającego  z  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  obowiązku  wezwania 

wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia. 

Stosownie do 

powołanego art. 22a ust.6 ustawy Pzp: „6. Jeżeli zdolności techniczne lub 

zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie 

potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą 

wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie 

określonym przez zamawiającego: 

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 

2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części  zamówienia, jeżeli wykaże 

zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa 

w ust. 1

”. 

Wskazany art. 22a ust.6 Pzp 

umożliwia zatem wykonawcy, na okoliczność uzupełniania 

dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, albo wykazanie 

spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie 

składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca opierał się, 

w  tym  zakresie,  na  zdolnościach  podmiotów  trzecich.  Określa  tym  samym  działania 

zamawiającego względem wykonawcy, w sytuacji gdy zgłoszony przez wykonawcę podmiot 

trzeci, na zasoby którego wykonawca się powołuje, nie potwierdzi dysponowania niezbędnym 

zasobem  lub  nie  potwierdzi  braku  podstaw  do  wykluczenia.  Działania  te  polegają  na 

obligatoryjnym zażądaniu od wykonawcy, aby w sytuacji, gdy zgłoszony przez niego podmiot 

trzeci  nie  wykazał  posiadania  zasobu  lub  braku  podstaw  do  wykluczenia  –  samodzielnie 

wykazał ten zasób lub zastąpił ten podmiot trzeci innym podmiotem trzecim. Z kolei regulacja 

z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp określa w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie 

dokumentów w przedmiocie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz 

braku  podstaw  do  wykluczenia  (niezależenie,  czy  dotyczą  one  wykonawcy  samodzielnie 

wykazującego  ich  spełnienie  i  brak  podstaw  do  wykluczenia,  czy  też  wykonawcy 

wykazującego  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  przy  pomocy  potencjału 

podmiotu trzeciego). W kontekście regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp regulacja w art. 22a 

ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem wyłącznie określenia sposobu wykonania obowiązku z art. 

26 ust. 3 ustawy 

Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy 

zasobów  podmiotów  trzecich.  Izba  zwraca  jednocześnie  uwagę,  że  przepis  art.  22a  ust.  6 

ustawy  Pzp  wskazuje  na  możliwość  zmiany  podmiotu  trzeciego  zgłoszonego  na  etapie 

składania oferty, w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 

26 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia 

dokumentu  podmiotu  trzeciego,  może  tak  jak  wskazuje  się  w  opinii  UZP  cytowanej  przez 

stron

y, albo dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego 

zgłoszonego  pierwotnie,  albo  skorzystać  z  dyspozycji  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  i  na 

okoliczność  wezwania  zmienić  podmiot  trzeci  na  inny  lub  samodzielnie  spełnić  warunek  w 

zak

resie udostępnianego zasobu. 

Odwołujący oczekuje natomiast od Zamawiającego, że ten 

ponawiając wezwanie uwzględnić powinien w treści wezwania żądanie osobistego wykazania 

przez wykonawcę spełnienia warunku doświadczenia na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy 

Pzp, podczas gdy powołany przepis przewiduje w jego punkcie 1 dalej idące środki sanowania 

w  postaci  nawet  możliwości  (w  trakcie  postępowania)  zmiany  podmiotu  udostępniającego 

potencjał na inny podmiot. Podsumowując, w sytuacji, gdy nie było spornym, że podmiot trzeci 

(Decsoft S.A) posiada 

potencjał w zakresie doświadczenia wymaganego w opisanym powyżej 

warunku, 

żądanie zastosowania w tej sprawie w podstawie wezwania także art. 22a ust.6 pkt 

2 Pzp nie było zasadne. 

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp 

stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

……………………………….. 

……………………………….. 

………………………………..