KIO 366/19 WYROK dnia 22 marca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 366/19 

WYROK 

z dnia 22 marca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     

Emil Kawa 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

p

o  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  marca  2019  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  01  marca  2019  r.  przez 

wykonawcę  ASSECO  Poland  S.  A.  ul.  Olchowa  14,  35-322  Rzeszów  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Państwowy  Fundusz  Rehabilitacji  Osób  Niepełnosprawnych  z 

siedzibą w Warszawie al. Jana Pawła II 13, 02-828 Warszawa 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:  (1) SOFTIQ 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach,  (2)  Softman  S.A.  44-10  Gliwice  ul.  Robotnicza  2 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, odtajnienia 

wykazu usług określonych w rozdziale V pkt 1.2 

ppkt  1.2.3.  litera  a  i  b  SIWZ  poz.1  i  2

objętego  tajemnicą  przedsiębiorstwa  oraz 

nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert 

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala 

Zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych 

uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 

4.  Zasadza 

od 

zamawiającego

Państwowego  Funduszu  Rehabilitacji  Osób 

Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego

ASSECO Poland 

S. A. 

w Rzeszowie kwotę 18 600,00 (osiemnaście tysięcy sześćset) złotych  tytułem 

zwrotu kwoty uiszczonego wpisu oraz wynagro

dzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     

………………….… 

Sygn. akt KIO 366/19 

                                                           UZASADNIENIE 

Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie, zwany 

dalej  „Zamawiającym”  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

,,Usługi asysty technicznej i konserwacji, modyfikacji i rozwoju Systemu SOD IR". 

Publikacji 

ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  dokonano: 

21/07/20182018/S  139-  317812. 

Zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w 

postępowaniu  za  którą  została  uznana  oferta  złożona  przez  konsorcjum  1)  SOFTIQ  Sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach  i  Softman  S.A.  44-10  Gliwice  ul.  Robotnicza  2,  który  to 

wykonawca  skutecznie  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego. 

Od  takiej  czyn

ność  Zamawiającego  wykonawca  ASSECO  Poland S.  A. ul.  Olchowa 

322  Rzeszów,  dalej  zwany  „Odwołującym”  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu: 

naruszenie  przepisu  art.  91  ust.  1  Ustawy,  poprzez  wybranie  jako  najkorzystniejszej 

oferty Softiq; 

naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 

i  ust  3  ustawy  w  związku  z  naruszeniem  art.  96  ust.  3  zdanie  drugie  Ustawy,  poprzez 

zaniechanie  odtajnienia  (u

jawnienia)  i  udostępnienia  Odwołującemu  dokumentów 

stanowiących część oferty złożonej przez Softiq tj.: 

wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; 

dwóch z czterech referencji z wykazu usług; 

wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2019 roku w zakresie punktu 3 pisma (odnośnie wykazu 

osób),  pomimo  że  informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  ponadto 

wykonawca  Softiq  nie  dokonał  skutecznego  zastrzeżenia  informacji  zamieszczonych  w 

wyjaśnieniach; 

naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  Ustawy  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z 

naruszeniem w/w przepisów Ustawy). 

z ostr

ożności procesowej 

naruszenie  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  12  Ustawy  w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  5 

Ustawy poprzez brak wykluczenia z postępowania wykonawcy Softiq i finalnego odrzucenia 

oferty  tej firmy,  w  sytuacji, gdy  podmiot ten  nie spełnia warunków  udziału  w  postępowaniu. 

naruszenie przepisu art. 26 ust 4 Ustawy w związku z art. 87 ust. 1 zdanie 2 Ustawy 

poprzez przekroczenie dyspozycji art. 26 ust. 4 PZP, które doprowadziło do negocjacji treśd 

złożonej oferty i finalnie niedopuszczalnej zmiany oferty Softiq. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i 

nakazanie 

Zamawiającemu: 

Unieważnienia czynności oceny ofert, 

Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

Odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, 

Ponowną ocenę ofert, 

Wykluczenie z postępowania Softiq i odrzucenie oferty tego wykonawcy. 

Na wstępie uzasadnienia dla wskazania stanu faktycznego sprawy podał, że złożenie 

ofert  miało  miejsce  w  dniu  8  października  2018  roku.  Zamawiający  przed  otwarciem  ofert 

wskazał, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć 22.000.000 złotych brutto. 

W  postępowaniu  zostało  złożonych  8  ofert.  W  dniu  6  listopada  2018  roku  Zamawiający 

przesłał Odwołującemu „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty". Wybrany został 

Wykonawca  Sygnity  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  Sygnity).  Nie  uwzględniając 

odrzuconych ofert, drugim wykonawcą zgodnie z kryteriami oceny ofert był Softiq a trzecim 

Odwołujący. Softiq oraz Odwołujący złożyli odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Softiq 

wnosił o odrzucenie oferty Sygnity z uwagi na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Odwołujący  wnosił  o  odrzucenie  zarówno  oferty 

Sygnity  jak  i  Softiq  z  uwagi  na  to,  że  cena  obu  ofert  jest  rażąco  niska  i  narusza  przepisy 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Izba  wyrokiem  z  dnia  18  grudnia  2018  roku 

wydany  w  połączonych  sprawach  KIO  2366/18,  KIO  2374/18,  KIO  2378/18  i  KIO  2379/18, 

uwzględniła  odwołania  w  zakresie  odrzucenia  oferty  Sygnity,  jednak  oddaliła  zarzut 

Odwołującego w zakresie odrzucenia oferty Softiq, pomimo, że zarówno idea sporządzenia 

(czyn  nieuczciwej  konkurencji)  jaki  i  konstrukcja  cenowa  obu  ofert  była  praktycznie 

identyczna. 

W  zakresie  zarzutu  dotycz

ącego  tajemnicy  przedsiębiorstwa  podał,  że  Odwołujący 

otrzymał na jego wniosek od Zamawiającego część oferty Przystępującego Softiq. Wskazał, 

że  na końcu dokumentacji przesłanej przez Softig z dnia 31 grudnia 2018 roku (str. 39 - 42) 

znajdowało  się  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  co  do  wykazu  osób 

oraz  referencji  przedłożonych  przez  Softig  w  postępowaniu.  Zdaniem  Odwołującego 

uzasadnienie  to  ma  charakter  ogólny,  nie  spełnia  ustawowych  wymogów  i  bezspornie  nie 

wykazuje,  że  zastrzeżone  informację  mają  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Nadto  Softiq 

zastrzegł jako tajemnice także część wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2019 roku, które wskazują 

tylko  w  jednym  zdaniu,  że  są  to  informacje  poufne.  Wobec  tego  nie  można  przyjąć,  że 

zastrzegł  je  w  sposób  skuteczny.  Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  nie  dokonał 

właściwej  analizy  przepisów  oraz  orzecznictwa  KIO  przy  podejmowaniu  decyzji  odnośnie 

uznania  zastrzeżenia  za  skuteczne.  Informacje  zastrzeżone  przez  Softiq  nie  tylko  powinny 

zostać odtajnione z powodów formalnych (brak odpowiedniego zastrzeżenia tajemnicy), lecz 

przede wszystkim nie spełniają przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2 uoznk. 

Wskazał, że wraz z pismem Softiq - w odpowiedzi na wezwanie art. 26 ust 1 Ustawy 

Zamawiający  nie  udostępnił  Odwołującemu  wykazu  osób  oraz  wykazu  usług  wraz  z 

dokumentami  potwierdzającymi  ich  należyte wykonanie. Tym  samym  Odwołujący  nie może 

odnieść się w pełni do faktu spełnienia warunków przez Softiq, jednakże z informacji, które 

posiada Odwołujący - Softiq nie spełnia wymaganych przez Zamawiającego warunków. 

Nadto Softiq nie dochował należytej staranności w ocenie informacji, które stanowią realnie i 

bezspornie  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  O  ile  zachowany  został  termin  zastrzeżenia 

tajemnicy,  to  argumen

tacja  uzasadnienia  nie  wskazuje  na  to,  że  zastrzeżone  informacje 

mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odnosząc się do  objęcia tajemnica przedsiębiorstwa wykazu usług  i  osób  podał,  że 

Softiq  uzasadniał,  że  zastrzegł  wykaz  usług  (referencje)  z  uwagi  na  chronienie  swojego 

potencjału oraz nazw kontrahentów (ewentualne roszczenia), jednakże pominął fakt, że jako 

podmiot  aktywnie  starający  się  pozyskać  duże  zamówienia  -  publikuje  informacje  o 

zrealizowanych  kontraktach  na  swojej  stronie  internetowej. 

Więc  jego  argumentacja  jest 

stworzona  wyłącznie  na  potrzeby  postępowania  i  bezwzględnie  informacje  te  nie  spełniają 

przesłanek z art. 11 ust. 2 uoznk. 

Natomiast  odnośnie  zastrzeżenia  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  wykazu  osób, 

Softiq  argumentuje  to  tym,  że  zachodzi  ryzyko  odpływu  tych  ludzi  z  firmy  do  konkurencji, 

oraz  nie  mają  podstawy  do  przetwarzania  danych.  W  kontrze  na  powyższe  stanowiska 

podniósł, że w powszechnie dostępnej sieci komunikacji pod nazwą Internet-a dokładnie na 

portalach społecznościowych o tematyce zawodowej (Linkedin, czy GoldenLine), większość 

kadry  firm  Softiq  i  Softman  „chwali"  się  miejscem  pracy,  posiadanymi  certyfikatami  oraz 

umiejętnościami.  Co  więcej  każdy  z  potencjalnych  zainteresowanych  podmiotów  IT  ma  do 

nich  bezpośredni  kontakt,  więc  zdecydowanie  łatwiej  jest  mu  zrekrutować  te  osoby  (które 

same  podają  swoje  dane),  niż  z  informacji  w  tabeli  z  SIWZ.  Wskazanie  na  możliwość 

przejęcia specjalistów przez podmioty konkurencyjne bez żadnych konkretów to twierdzenia 

gołosłowne.  W  zakresie  danych  "osobowych,  Odwołujący  twierdzi,  że  Softiq  może  te  dane 

przetwarzać  w  oparciu  o  przesłanki  z  art.  6  RODO,  ewentualnie  dopuszczalnym  byłoby 

wyłącznie  zanonimizowanie  danych  -  tj.  imienia  i  nazwiska  (i  pozostawienia  tych  danych 

Zamawiającemu),  ale  podanie  kompetencji  zespołu,  celem  weryfikacji  warunków 

wykluczenia przez konkurencję. W tym zakresie przykładowo podał, że wszelkie informacje 

co  do  osób  Softiq  i  Softman  zostały  podane  do  wiadomości  publicznej"  w  Internecie.  Co 

więcej,  Odwołujący  zrobił  bardzo  oszczędne  wyszukanie  uzyskanych  danych,  które  zajęło 

mu  ok.  2  godzin.  W  dłuższym  interwale  czasowym  wyników  wyszukania  byłoby  znacznie 

więcej. W  załączniku  nr 6 zostały  zestawionych  zostało  kilka  projektów, którymi sam  Softiq 

„chwali"  się  na  swojej  stronie  internetowej.  Jak  widać  nie  stanowi  to  dla  niego  żadnego 

zagrożenia,  wręcz  przeciwnie  -  jest  to  traktowane  jako  element  promocji,  marketingu  i 

sposób na pozyskanie nowych klientów 

Stwierdził,  że  zastrzeżenie  przez  Softiq  podanych  danych  ma  wyłącznie  jeden  cel  - 

uniemożliwienie weryfikacji przesłanek wykluczenia przez inne podmioty z uwagi na fakt, że 

konkurencja  nie 

będzie  mogła  dokładniej  wgłębić  się  w  zakres  realizowanych  prac  czy 

uprawnienia zespołu, którym Softig będzie wykonywał zamówienie. 

Nadt

o odnosząc się do utajnienia części oferty podał, że Softiq w uzasadnieniu zastrzeżenia 

jawności Wykazu osób, wykazu usług i zobowiązań podmiotów trzecich w ogóle nie wykazał 

spełnienia  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  tym  bardzo  lakonicznie  odniósł  się  do 

wartości gospodarczej informacji zastrzeganych informacji, pomijając w ogóle ten niezbędny 

element albo też nie wykazując w sposób należyty tej gospodarczej wartości.  

W  uzasadnieniu  Softiq 

nie  wykazał,  aby  zastrzegane  informacje,  w  tym  wymagane  przez 

postanowienia SIWZ osoby i ich doświadczenie, miały charakter wyjątkowo specjalistyczny, 

unikalny,  usprawiedliwiający  przypuszczenie,  że  na  rynku  może  istnieć  praktyka 

pozyskiwania  takich  osób  (w  zakresie  wykazu  osób).  Odwołujący  wskazuje,  że 

przedmio

towe  wykazy  nie  zawierają  treści  unikalnych,  czy  też  specyficznych  wyłącznie  dla 

w/w  wykonawców.  Treść  wykazów  jest  bowiem  determinowana  przez  treść  SIWZ  -  SIWZ 

wyraźnie określa, jakie informacje mają się znaleźć w wykazach. 

W  kolejnym  zarzucie  dotyczącym  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu – który to zarzut Odwołujący sformułował jako alternatywny, podał, że Softiq w 

przedłożonym  Wykazie  dwie  z  czterech  usług  utajnił.  Fakt  zastrzeżenia  tych  usług  jako 

tajemnicy  firmy  zdaniem  Odwołującego,  bezspornie  wskazuje  na  niespełnianie  warunków 

udziału  w  przetargu.  Softiq  pokazał  (ujawnił)  referencją  od  dwóch  podmiotów  tj.  ZUS  oraz 

Ministerstwa  Rodziny,  Prac

y  i  Polityki  Społecznej  (MRPiP),  które  jednak  zdaniem 

Odwołującego nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu.   

W zakresie referencji z ZUS podniósł, że z dołączonych prac wykonanych (a zdaniem 

Softiq  wykonywanych  - 

co  jednak  nie  zostało  udowodnione)  dla  ZUS  Odwołujący  wskazał 

zastrzeżenia,  które  powinny  skutkować  brakiem  uznania  wskazanego  dokumentu  jako 

wykazującego  spełnienie  warunku  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Oświadczenie 

ZUS  datowane  jest  na  sierpień  2018  roku,  natomiast  okres  ważności  wskazanej  referencji 

wynosi  3  miesiące.  Nadto  treść  referencji  nie  odpowiada  treści  oświadczenia  Softiq,  który 

stwierdził, że umowa z ZUS nadal jest wykonywana natomiast z dokumentu referencyjnego 

wynika, że została ona już zakończona. Podał, że wątpliwym jest możliwość powoływania się 

na  ten  dokument  jako  referencję,  z  uwagi  na  fakt,  że  wskazane  tam  usługi  nie  mają 

charakteru ciągłego. 

Natomiast  druga  z  wykazanych  usług,  która  nie  została  zastrzeżona  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  to  oświadczenie  MRPiP,  które  także  budzi  poważne  zastrzeżenia  na 

gruncie  przepisów  Pzp.  Wskazać  należy,  że  zgodnie  z  SIWZ  wartość  prac  wykonanych 

przez  danego  wykonawcę  powinna  wynosić  minimum  1,5 min  zł,  ale  do  tej  wartości  winny 

być  zaliczone  wyłącznie  usługi  modyfikacji.  Referencja,  którą  legitymuje  się  Softiq  jest  co 

prawda  n

a  kwotę  2  mln  zł,  jednak  przedmiotem  umowy  z  MRPiP  był  szereg  prac 

informatycznych, a wartość samych modyfikacji systemu oscylowała w kwocie niższej niż 1,5 

min zł. Dodatkowo umowa ta także jest w trakcie realizacji, wobec tego powinna ona odnosić 

się  do  prac  ciągłych.  Natomiast  w  przypadku  usług  modyfikacji  umowa  powinna  być 

zakończona. 

Nawiązując do powyższych uwag wywiódł,  że w sytuacji kiedy Softig nie utajnił ww. 

referencji,  które  jednak  budzą  uzasadnione  wątpliwości  co  do  skutku  dla  przedmiotowego 

postępowania,  to  występuje  znaczne  prawdopodobieństwo,  że  dwie  pozostałe  referencje 

(utajnione) nie wykazują spełnienia warunków udziału w przetargu. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  wykaz  osób  -  zastrzeżony  w  całości  jako  tajemnica  przez 

Softiq, budzi poważne zastrzeżenia. Dodał, że o ile same dokumenty z dnia 31 grudnia 2018 

roku  przedkładane  na  podstawie  art.  26  ust.  1  Pzp  opatrzone  zostały  uzasadnieniem 

tajemnicy  firmy  (choć  zdaniem  Odwołującego  niewystarczającym),  to  już  kolejne  pismo 

Softiq (wyjaśnienia z dnia 22 stycznia 2019 roku) - pomimo zastrzeżenia tajemnicy w jednym 

zdaniu, nie zawierało żadnego uzasadnienia takiego działania. W korespondencji mailowej z 

dnia 1 marca 2019 roku, Zamawiający jednoznacznie potwierdza, że nie dołączono takiego 

uzasadnienia do wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2019 roku, jednocześnie bezpodstawnie uznał 

zastrzeżenia za zasadne. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie  odwołania  z 

powodu niezasadności podniesionych zarzutów. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  w  zakresie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  podał,  że  zdaniem 

Zamawiającego  treść  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawarta  w  dokumentach 

złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (s. 39-42) nie budzi wątpliwości w 

za

kresie  tego,  że  wykonawca  w  sposób  skutecznych  skorzystał  z  możliwości  wyłączenia 

jawności  informacji  w  ramach  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Podał,  że  argumentacja 

zaprezentowana  przez  Asseco  stanowi  istotną  próbę  nadinterpretacji  faktów  i  przepisów  w 

tym  zakresie. 

W  świetle  stanu  faktycznego  istniejącego  w  sprawie  zostało  ono  przywołane 

dla poparcia twierdzeń i tez co do których Zamawiający wyraża odmienne zapatrywanie.  

Z  punktu  widzenia  Zamawiającego  nie  doszło  po  jego  stronie  do  czynności  niezgodnej  z 

ustawą  jaką  miałoby  być  nieuzasadniona  odmowa  odtajnienia  czy  też  zaniechanie 

odtajnienia dokumentów Przystępującego. Ocena Zamawiającego w tym zakresie pozostaje 

niezmienna.  Zamawiający  uznał,  że  wykonawca  należycie  zastrzegł  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  zatem  ujawnienie  przez  Zamawiającego  materiałów  przedstawionych 

przez Przystępującego stanowiłoby naruszenie przepisów prawa. 

Podkreślił,  że  wykonawca  wykazał  w  sposób  konkretny  i  szczegółowy,  czy  i  dlaczego 

informacje  zawarte  w  przedłożonych  dokumentach  stanowią  informację  będącą  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  

Zda

niem Zamawiającego Softiq/Softman: 

a) 

wskazał  w  sposób  wyczerpujący,  jakie  informacje  zawarte  w  treści  przedłożonych 

dokumentów i oświadczeń oraz dlaczego Przystępujący traktuje jako informację stanowiącą 

tajemnicę przedsiębiorstwa; 

b) 

wykazał  jakie  środki  techniczne  oraz  organizacyjne  zostały  podjęte  w  celu  ochrony 

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; 

c) 

wykazał,  że  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zawarte  w  treści 

dokumentów i oświadczeń nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości. 

W  ocenie  Zamawiającego  ocena  dokona  w  toku  analizy  oferty  oraz  innych 

dokumentów  i  oświadczeń,  w  szczególności  oświadczenia  o  zastrzeżeniu  informacji  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa, wskazywały, że są one konkretne, rzeczowe oraz adekwatne do 

p

odjętej czynności. 

Podkreślił,  że  nieprawidłowe  jest  rozumowanie  Odwołującego  oparte  o  to,  że  skoro 

określone dane można znaleźć w Internecie czy też Przystępujący sam je podaje/ujawnia, to 

tym  samym  nie  można  mówić  o  kwestii  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zestawienie  różnych 

informacji  powoduje,  że  powstaje  tajemnica  przedsiębiorstwa  posiadająca  określoną 

wartość.  Za  taką  tajemnicę  należałoby  uznać  zestawienie  np.  rodzaj  realizowanej  usługi, 

klienta,  pracownika  o  określonych  certyfikatach  oraz  doświadczeniu  tego  pracownika. 

Wszystkie  te  elementy  połączone  razem  pozwalają  na  podjęcie  decyzji  przez  kierującego 

przedsiębiorstwem  czy  jest  w  stanie  zrealizować  zadanie  „A",  dla  klienta  „B",  przez 

pracownika „C", o kwalifikacjach „D". Odnosząc się do zarzutów Odwołującego dotyczących 

tego, że określone informację na temat działalności Przystępującego uzyskał on w internecie 

należy  wskazać,  że  jest  to  niewystarczające  dla  obalenia  twierdzenia,  że  dany  zbiór 

informacji  nie jest  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Wskazał,  że  np.  informację  o  realizowanych 

projektach oraz pracownikach Asseco także można znaleźć  w internecie, a mimo to jest to 

zestawienie  w  określony  sposób  danych  informacji  nadal  jest  najbardziej  strzeżona  i 

broniona przez Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Odnosząc się do kwestii zastrzeżenia treści tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w 

wyjaśnieniach  Przystępującego  z  dnia  22  stycznia  2019  r.  to  Zamawiający  stoi  na 

stanowisku,  że treść  oświadczenia  złożonego  przez  Sofitq/Softman  wprost  odwołuje  się  do 

tr

eści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego w odpowiedzi 

na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp

. Za błędne należy uznać twierdzenie Asseco, 

że  skoro  w  piśmie  z  dnia  22  stycznia  2019  r.  znajduje  się jedno  zdanie  odwołujące  się  do 

wcześniejszego zastrzeżenia tajemnicy  to nie jest  ono skuteczne.  Nic  bardziej  mylnego. W 

żadnym  z  przepisów  ustawy  Pzp  czy  też  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  nie 

jest postawiony wymóg, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma zostać dokonana w 

tym samym dokumencie który jest przedkładany. Przystępujący miał prawo np. załączyć do 

dokumentu z dnia 22 stycznia 2019 r. dodatkowy załącznik z uzasadnieniem tajemnicy, lub 

też  (tak  jak  to  uczynił)  odwołać  się  do  już  poczynionego  uzasadnienia  znajdującego  się  w 

innym  piśmie.  Jedynym  wymogiem  stawianym  przez  przepisy  prawa  jest  moment  w  jakim 

zastrzeżenie  tajemnicy  ma  nastąpić.  Jest  to  chwila  określona  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Wykaz  osób  którymi  dysponuje  Przystępujący  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  został  w 

odpowiedniej  chwili  zastrzeżony  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Jeżeli  na  wezwanie 

Zamawiającego wykonawca zdecydował się przedstawić wyjaśnienia dotyczące Wykazu lub 

też sam Wykaz wraz z wyjaśnieniami, to nadal należy przyjąć, że jest on objęty pierwotnym 

oświadczeniem  dotyczącym  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  bo  to  nadal  są  te 

same  informacje.  Jeżeli  zaś  Przystępujący  wprost  wskazał,  że  to  jest  wykaz,  który  został 

zastrzeżony  i  nadal  należy  go  chronić  to  częścią  takiego  oświadczenia  jest  także  samo 

uzasadnienie  zastrzeżenia  pierwotnie  złożone  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy 

Pzp

.  Wobec  powyższego  nie  ma  podstaw  do  uznania  zasadności  argumentacji  Asseco  o 

braku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla pisma z dnia 22 stycznia 2019 r. 

Odnosząc się do podstaw kwestionowania przez Odwołującego spełniania warunków 

udziału za pomocą dwóch nieujawnionych referencji podał, że nielogiczna jest argumentacja, 

że skoro Przystępujący utajnił dwie zrealizowane usługi to tym samym stanowi to dowód na 

niespełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Podkreślił,  że  fakt,  iż  określone  projekty 

realizowane  są  dla  podmiotów  publicznych  powoduje,  że  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego co do zasady jest jawna, a zatem nie jest m

ożliwa ochrona takiej informacji jako 

tajemnica przedsiębiorstwa. Natomiast w przypadku podmiotów prywatnych takie reguły nie 

obowiązują  i  każdy  wykonawca  ma  prawo  chronić  informacje  dotyczące  zrealizowanych 

projektów.  Co  więcej,  nader  często  strony  stosunku  cywilnoprawnego  same  zastrzegają 

poufność realizowanego kontraktu lub też znacząco ograniczają krąg podmiotów który może 

mieć do niego dostęp. 

Podał  także,  że  pismo  procesowe  Przystępującego  z  dnia  7  marca  2019  r.  w  którym  to 

Przystępujący  częściowo  ujawnia  informacje  zawarte  w  wykazie  osób  które  będą 

uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia  i  spełniają  warunku  określone  w  rozdziale  V  pkt 

1.2.  pp

kt  1.2.3  lit.  c)  SIWZ  stanowi  spełnienie  oczekiwań  Odwołującego  co  do  ujawnienia 

określonych informacji. 

Odnosząc się do kwestionowania przez  Odwołującego  spełniania warunków  udziału 

w  postępowaniu  przez  Przystępującego  podał,  że  godnie  z  wymaganiami  SIWZ,  Wykaz 

usług  miał  potwierdzać  spełnianie  warunku  określonego  w  rozdziale  V  pkt  1.2  ppkt  1.2.3 

litera a) i b) SIWZ, 

wraz z podaniem ich wartości przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na 

rzecz  których  usługi  te  zostały  wykonane.  Do  wykazu  należało  załączyć  dowody 

potwierdzające,  że  wymienione  usługi  zostały  wykonane  należycie,  w  szczególności 

referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  były 

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie 

jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  -  oświadczenie  Wykonawcy.  W  przypadku 

świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  nadal  wykonywanych  referencje  bądź  inne  dokumenty 

potwierdzające  ich  należyte  wykonanie  powinny  być  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące 

przed 

upływem terminu składania ofert. Wykaz należało sporządzić według Załącznika nr 4 

do SIWZ; 

Odnosząc  się  do  powyższego  wymagania  stwierdził,  że  Oświadczenie  z  Zakładu 

Ubezpieczeń  Społecznych  datowane  jest  na  dzień  27  sierpnia  2018  r.  -  termin  składania 

of

ert  upłynął  dnia  9  października  2018  r.  było  aktualne  na  dzień  składania  ofert.  Nadto 

Oświadczenie  z  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych  na  ostatniej  trzeciej  stronie  zawiera 

informację o tym, że umowa jest należycie wykonywana do chwili wydania zaświadczenia. W 

dokumentach brak jest informacji o tym, że umowa została zakończona/wykonana. Z punktu 

widzenia  Zamawiającego  najistotniejsze  jest,  czy  doszło  do  wykonania  określonych 

czynności o określonej wartości wymaganych zgodnie z rozdziałem V pkt 1.2.3  lit. b) SIWZ.1 

W ocenie Zamawiającego przedstawiona referencje wymagania SIWZ potwierdza. 

Natomiast  Referencja  wystawiona  przez  Ministerstwo  Rodziny  Pracy  i  Polityki 

Społecznej  wskazuje  zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ  na  ciągły  charakter  świadczenia 

usługi  (dopuszczony  przez  Zamawiającego)  i  potwierdza  zdaniem  Zamawiającego  fakt 

spełniania wymagań SIWZ przez Przystępującego. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  braku  wykluczenia  Przystępującego  z  postepowania  i 

odrzucenia  jego  oferty  na  skutek  braku  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  tj. 

naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp.  Zamawiający 

podkreślił,  że  w  toku  badania  o  oceny  oferty  Przystępującego  nie  dostrzegł  przesłanek  i 

podstaw uzasadniających zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP. W szczególności 

Zamawiający  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego  co  do  oceny  treści  referencji 

wystawionych przez ZUS i MRPIPS. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  dopuszczenia  do  negocjacji  treści  oferty  oraz 

dopuszczenie do jej zmiany tj. naruszenie  art. 87 ust. 1 zd.  2 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy 

Pzp podał, że wobec wyjątkowo lakonicznego uzasadnienia ww. zarzutu w treści odwołania 

(pkt.  35)  Zamawiający  nie  jest  w  stanie  w  konkretny  sposób  odnieść  do  jego  treści.  W 

szczególności Zamawiający nie jest w stanie po lekturze odwołania ustalić w jakim działaniu 

Zamawiającego upatruje Odwołujący naruszenia takich, a nie innych przepisów ustawy. 

Wskazał, że nie może być mowy o zmianie oferty czy też jej negocjowaniu. Zamawiający na 

podstawie  art.  26  ust.  4 

ustawy  Pzp  wezwał  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wezwanie  dotyczyło  kwestii  objętych 

dyspozycją art. 25a ustawy Pzp. Podkreślił, „że JEDZ oraz oświadczenie, o którym mowa w 

art.  25a  ustawy  PZP,  pomimo 

iż  składane  są  wraz  z  ofertą,  stanowią  potwierdzenie 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  1  i  3,  czyli  warunków  udziału  w 

postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, z tego względu nie stanowią treści oferty i nie 

znajdują do nich zastosowania regulacje art. 87 ust. 1. W sytuacji gdy zawierają one błędy, 

zastosowanie znajduje procedura opisana w art. 26 ust. 3- 4 PrZamPubl."   

Przystępujący po jego stronie wykonawca SOFTIQ Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, 

i  Softman S.A. 44-10 Gliwice ul. 

Robotnicza 2 w złożonych pismach procesowych z dnia 7 i 

20 marca 2019 roku poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  i 

uwzględniając  dokumentację  z  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  złożonych  dowodów  oraz  stanowiska  stron  postępowania  i 

przystępującego,  zaprezentowane  na  piśmie  i  do  protokołu  rozprawy  ustaliła,  co 

następuje,    odwołanie  częściowo  jest    zasadne  i  w  związku  z  tym  zostało 

uwzględnione. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Odwołujący  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  wykazał  spełnianie  przesłanek 

pos

iadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem 

Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie Zamawiającego. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  objęcia  części  oferty  Przystępującego 

tajemnicą przedsiębiorstwa wskazać należy, że Odwołujący domagał się ujawnienia: wykazu 

osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonaniu  zamówienia;  dwóch  z  czterech  referencji  z 

wykazu usług oraz wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2019 roku w zakresie punktu 3 pisma. 

Przystępujący  w  nawiązaniu  do  postawionych  zarzutów  w  piśmie  z  dnia  7  marca 

2019  roku  oświadczył,  że  pragnąc  działać  jak  najbardziej  transparentnie,  postanowił  on 

ujawnić  część  zastrzeżonych  informacji,  tj.  te,  które  nie  zdradzają  kluczowych  dla  niego 

danych,  pozwalają  zaś  w  sposób  wystarczający  zweryfikować,  czy  warunki  udziału  w 

postępowaniu zostały spełnione. 

W  konsekwencji,  Przystępujący  wskazał,  ze  ujawnił  informacje  zawarte  w  wykazie  osób,  a 

także  wyjaśnieniach  złożonych  do  tego  wykazu,  w  takim  zakresie,  w  jakim  pozwolą  one 

zweryfikować  spełnianie  przez  Przystępującego  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  a  nie 

ujawnią  one  najcenniejszych  dla  Przystępującego  wartości,  stanowiących  tajemnicę  jego 

przedsiębiorstwa, tj.: 

a) 

Imion i nazwisk osób wskazanych w wykazie osób. 

b) 

Nazw 

projektów  i  zamawiających  -  dzięki  tym  Informacjom  można  bowiem  ustalić 

nazwisko osoby, biorącej udział w realizacji zamówienia.  

Podkreślił,  że  sama  nazwa  zamawiającego  w  połączeniu  z  informacją  o  dacie  realizacji 

projektu  mogłaby  pozwolić  na  ustalenie  nazwy  projektu.  Ponadto  część  projektów 

wymienionych  w  wykazie  osób  nie  była  realizowana  w  trybie  przetargów  publicznych,  a 

informacja o ich realizacji nie znalazła się na stronie internetowej Przystępującego, podobnie 

jak w przypadku zamówień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w Wykazie usług. 

c) 

Numery  certyfikatów  posiadanych  przez  dane  osoby  -  mając  numer  też  można 

bowiem ustalić jej personalia. 

Dodatkowo 

stwierdził,  że  w  całości  podtrzymuje  utajnienie  Informacji  zawartych  w 

W

ykazie  usług,  gdyż  informacje  te  spełniają  bowiem  wszystkie  przesłanki  zastrzeżenia  ich 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  szczególności,  zamówienia  te  nie  były  realizowane  w 

trybie  przetargów  publicznych,  a  informacja  o  ich  realizacji  nie  znalazła  się  na  stronie 

internetowe

j Przystępującego. 

Dodać należy także, że Przystępujący ww. stanowisko wraz z ujawnioną treścią oferty 

przekazał bezpośrednio Odwołującemu. Jednakże Odwołujący wskazał na brak działania w 

tej  sprawie  Zamawiającego,  który  jego  zdaniem  winien  był  unieważnić  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  dokonać  co  najmniej  częściowego  uwzględnienia  zarzutu 

odwołania w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  nawiązaniu  do  powyższego  Izba  uznaje,  że  zasadne  jest  stanowisko 

Odwołującego,  iż  to  Zamawiający  jest  gospodarzem  postępowania  i  to  do  niego  należy 

podejmowanie  wszelkich  czynności  w  postępowaniu.  W  zestawieniu  powyższych  kwestii 

Izba  uznała,  że  fakt  iż  Przystępujący  przed  rozprawą  uznał  częściowo  za  zasadny  zarzut 

dotyczący niezasadnego objęcia tajemnica przedsiębiorstwa części swojej oferty dowodzi iż 

Zamawiający  dokonał  zbyt  pobieżnej  oceny  prawidłowości  tego  zastrzeżenia.  Fakt 

zaistnienia  w  treści  oferty  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  jest  zależny  tylko  od  woli 

wykonawcy,  ale  od  spełnienia  i  wykazania  obiektywnych  przesłanek,  które  winny  być 

poddane  analizie  Zamawiającego    Izba  uznaje,  że  błąd  Zamawiającego  w  tym  zakresie 

popełniony  na  etapie  badania  oferty,  ujawniony  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej, 

skutkować  powinien  w  pierwszeństwie  unieważnieniem  takiej  czynności,  jako  stanowiącej 

efekt  niewłaściwie przeprowadzonej  procedury  badania oferty.  Inne  podejście prowadziłoby 

do  pozostawienia 

wykonawcom  swobody  w  podejmowaniu  różnorakich  decyzji  w 

postępowaniu, a te należą wyłącznie do Zamawiającego. Nadto takie postępowanie mogłoby 

prowadzić mogłoby de facto do braku zaskarżalności czynności zaistniałych w postepowaniu 

(podobnie wyrok KIO z dnia 27 października 2017 roku, sygn. akt KIO 2108/17). Jednakże 

biorąc pod uwagę zaistniały stan faktyczny na etap orzekania, Izba uznała, że na tym etapie 

postępowania prawidłowość odtajnienia części oferty przez Przystępującego nie ma wpływu 

na wynik postępowania (art. 191ust 2 w zw. z art. 192 ust.2 Pzp). 

W  zakresie  uwzględnionej  części  zarzutu  dotyczącej  uznania  za  tajemnice 

przedsiębiorstwa  wykazu  usług  pkt  3  i  4  Wykazu  Izba  wskazuje,  że  niezasadnym  jest 

ocenianie  możliwości  zastrzegania  treści  tylko  z  tego  powodu,  że  wskazane  w  Wykazie 

usługi  nie  były  realizowane  w  trybie  przetargów  publicznych.  Za  niezasadne  Izba  uznaje 

stanowisko  Zamawiającego,  że  „fakt,  iż  określone  projekty  realizowane  są  dla  podmiotów 

publicznych  powoduje,  że  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  co  do  zasady  jest 

jawna, (…). Natomiast w przypadku podmiotów prywatnych takie reguły nie obowiązują(…)”. 

Próba  wywodzenia,  że  w  przypadku  zrealizowania  zamówień  dla  podmiotów  prywatnych  w 

oparciu o które wykonawca wykazuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

spełnianie  warunków  udziału,  jest  co  do  zasady  niejawne,  byłby  odwróceniem  zasady 

jawn

ości  postępowania  wyrażonej  w  art.  8  ust.1  Pzp.  Zdaniem  Izby  w  tej  sytuacji  nie  ma 

znaczenia  fakt,  iż  zamówienie  było  realizowane  dla  podmiotu  prywatnego,  gdyż  zgodnie  z 

zasadą jawności całość postępowania  o udzielenie zamówienia publicznego jest jawna. To 

wykonawca  wskazując  określone  zasoby  dla  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

publicznych  musi  za

kładać,  że  składane  dokumenty  są  jawne,  chyba,  że  wykaże,  iż 

spełnione  są  wymagania  z  art.  8  ust.3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.2  uoznk.  Jeśli  wykonawca 

ocz

ekuje, że realizowane przez niego zamówienia dla podmiotów prywatnych – tylko z tego 

powodu będą objęte tajemnica przedsiębiorstwa to winien zrezygnować z ich wskazywania w 

ofercie. 

Sam  fakt  dla  jakiej  sfery  podmiotów  dane  zamówienie  wykonawca  zrealizował  nie 

tworzy stanu tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Izba  dokonując  oceny  prawidłowości  zastrzeżenia  uznała,  że  w  zakresie  Wykazu 

usług  Przystępujący  przedstawił  jedynie  ogólne  uzasadnienie  bez  wskazania  dowodów,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  nie  tylko  dla  Przystępującego,  ale  także  dla  podmiotu  dla 

którego  świadczona  jest/była  dana  usługa  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Izba  podkreśla,  że 

możliwość  zastrzeżenia  części  oferty  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  stanowi  wyjątek  od 

zasady  jawności  i  przesłanki  do  wyłączenia  jej  stosowania  należy  interpretować  w  sposób 

ścisły.    Podnoszenie  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy,  iż  dane  w  wykazie  stanowią 

„realną  wartość  gospodarczą  i  handlową”  bez  wykazania  tego  faktu  Zamawiającemu  nie 

może uzasadniać potrzeby objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.  

W odniesieniu do kwestii poruszanych zarówno przez Zamawiającego jak i Przystępującego, 

iż  wnoszenie  o  objecie  tajemnica  przedsiębiorstwa  danych  w  Wykazie,  wynika  z 

zobowiązania  Przystępującego  wobec  podmiotów  dla  których  zamówienie  jest  realizowane 

Izba uznaje, że kwestia ta nie została wykazana. Aby  możliwe było zastrzeżenie  informacji 

jak  ww.  to  nie  tylko  niezbędne  jest  wykazanie  stosownej  umowy  w  tym  zakresie,  ale  także 

wykazanie  że  dla  tego  podmiotu  prywatnego  te  informacje  stanowią  tajemnice 

przedsiębiorstwa.  W  tym  zakresie  Izba  przywołuje  stanowisko  Izby  wyrażone  w  wyrokach 

KIO z dnia 6 lutego 2019 r. sygn. KIO 131/19 oraz z dnia 26 lutego 2019 r. sygn. KIO 260/19, 

że  „przystępujący  nie  wykazał,  iż  ujawnione  w  Wykazie  podmioty  trzecie  te  informacje 

traktują jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa. Nie wykazał także, że również podmioty te 

podejmują jakiekolwiek działania celem zachowania tych danych w poufności.  (…) Ponadto 

przystępujący  omówił  jedynie  własne  działania  podejmowane  celem  zachowania  własnej 

tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności. Wobec powyższego stwierdzono, że przystępujący 

nie  może  traktować  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  danych  jego  kontrahentów,  których  ci 

nie traktują jako swej tajemnicy”. 

W konsekwencji powyższego nie sposób uznać, by Przystępujący wykazał, iż podejmowane 

przez  niego  działania  mające  na  celu  zachowanie  w  poufności  określonych  informacji  są 

skorelowane z czynnościami podmiotu prywatnego, a tym samym, że są realne i prawdziwe. 

Dlatego  też  Izba  nakazała  Zamawiającemu  dokonania  czynności  odtajnienia 

opisanego  w  sentencji  Wykazu  usług.  W  powiązaniu  z  powyższym  Izba  biorąc  pod  uwagę 

fakt

,  iż  zarzut  co  do  braku  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  objętego  tajemnicą  przedsiębiorstwa  był  zarzutem  ewentualnym,  mającym  być  -

według  Odwołującego  rozpatrywanym  tylko  w  sytuacji,  kiedy  zarzut  co  do  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  zostałby  uwzględniony  Izba  w  tym  zakresie  nie  dokonała  oceny 

spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Izba uznała za niezasadny zarzut odwołania w zakresie zastrzeżenia wykazu osób w 

części  nieodtajnionej  przez  samego  Przystępującego.  Izba  uznała  za  wiarygodne 

wyjaśnienia  Przystępującego  zawarte  zarówno  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  jak  i 

przedstawione  na  rozprawie  - 

zarówno  w  formie  pisemnej  jak  i  do  protokołu  rozprawy, 

będące  kontynuacja  stanowiska  zawartego  w  uzasadnieniu.  Przystępujący  wskazał,  że 

Zamawiający  postawił  bardzo  konkretne,  specyficzne  wymogi  w  odniesieniu  do  kadry 

mogącej  realizować  zamówienie.  Na  rynku  ograniczony  jest  krąg  osób,  który  posiada 

wymagane  przez  Zamawiającego  umiejętności,  doświadczenie  oraz  certyfikaty.  Podkreślił, 

że  Przystępujący  jest  małą  firma  informatyczną  i  gdyby  Odwołujący  otrzymał  konkretne 

zestaw

ienie,  odnoszące  się  do  aż  40  pracowników  Przystępującego,  z  których  duża  część 

zajmuje  stanowiska  kluczowe  dla  funkcjonowania  i  rozwoju  firmy,  bezpieczeństwo  i 

stabilność  Przystępującego  mogłaby  się  zachwiać.  Powyższe  zdaniem  Izby  wskazuje,  że 

stan  ten  je

st  istotny  nie  tylko  dla  realizacji  tego  zamówienia,  ale  także  do  dalszego 

funkc

jonowania  Przystępującego,  gdyż  jak  stwierdził  Przystępujący  na  rynku  usług 

informatycznych istnieje duży niedobór kadr, szczególnie mogącej wykazać się określonymi 

certyfikata

mi.  Natomiast  celem  konkurencji  może  pozyskanie  osób  mogących  utrudnić  jej 

funkcjonowanie,  gdyż  Przystępującego  nie  stać,  aby  w  zakresie  płacowym  konkurować  z 

firmami  o  wielkości  jak  np.  Odwołujący.  Niewątpliwie  tajemnica  przedsiębiorstwa  jest 

wartością  chronioną  cały  czas,  a  nie  tylko  na  etapie  składania  ofert  do  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  i  to  w  tym  postępowaniu  Przystępujący  wykazał.  Izba  odnosząc  się  do 

zastrzeżonego Wykazu osób po jego analizie uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, 

że  w  tym  zakresie  Przystępujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

Nadto  Izba  uznała  za  niezasadne  stanowisko  Odwołującego.  iż  nie  jest  możliwe  przy 

składaniu  kolejnych  pism  w  postępowaniu  na  powołanie  się  na  wcześniej  podane 

uzasadnienie  zas

trzeżenia  określonych  treści  tajemnica  przedsiębiorstwa,  jak  to  uczynił  w 

zakresie wykazu osób Przystępujący. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  niewykazania  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu, to poza poz. 1 i 2 Wykazu, która jak wskazano powyżej nie została przez Izbę 

rozpatrzona  z  powodu  nakazania  ich  odtajnienia  przez  Zamawiającego,  Izba    w  zakresie 

poz.3 i 4 

przedmiotowy zarzut oddaliła. Oddalenie dotyczy braku zasadności kwestionowania 

wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  oparciu  o  usługi  świadczone  na  rzecz  Zakładu 

Ubezpieczeń  Społecznych  (ZUS)  i  Ministerstwa  Rodziny  Pracy  i  Polityki  Społecznej 

(MRPiPS).  Wskazać  należy,  że  w  zakresie  usługi  realizowanej  dla  ZUS  to  pełnomocnik 

Odwołującego  po  zapoznaniu  się  że  stanowiskiem  Zamawiającego  i  Przystępującego 

stwierdził do protokołu iż nie podtrzymuje nadal zarzutu w tym zakresie. Powyższe zdaniem 

Izby 

stanowi  przyznanie  racji  Zamawiającemu  i  czyni  niezasadnym  poddawanie  przez  Izbę 

oceny tego zarzutu w tym zakresie. 

Natomiast jeśli chodzi o usługę realizowaną dla  MRPiPS to Izba uznaje zarzut w tej 

części  za  niezasadny.  Wskazać  należy,  że  Odwołujący  kwestionował  niespełnianie  tego 

warunku  w  zakresie  usług  modyfikacji,  podając,  iż  według  Odwołującego,  Przystępujący  

realizuje  zamówienie  na  wykonywanie  zmian  prawnych  oraz  zmian  wynikających  z 

aktualizacji sprzętowo-systemowej. W tym zakresie Zamawiający wymagał, aby były to tylko 

usługi dotyczące utrzymania systemu, natomiast nie obejmowały one aktualizacji sprzętowej. 

Tym  samym  wywodził,  że  wartość  zrealizowanej  usługi  podana  przez  Ministerstwo  jest 

niższa,  niż  wymagana  przez  Zamawiającego,  gdyż  w  kwocie  1,5  ml  zł  mieszczą  się  także 

usługi  sprzętowe.  Nadto  wywodził,  że  biorąc  pod  uwagę  przepisy  ustawy  o  podatku  VAT 

Przystępujący może zaliczyć do części wykonanej tylko usługi zafakturowane. 

Izba  dokonując  oceny  dokumentów  przedłożonych  przez  Przystępującego,  a  w 

szczególności  umowy  jaką  zawarł  Przystępujący  z  MRPiPS  uznała,  iż  twierdzenia 

Odwołującego  nie  polegają  na  prawdzie.  Z  postanowień  umowy,  a  w  szczególności  z  §  5 

ust.1  pkt  4,  a  także  z  §  9  ust.2  pkt  2  jednoznacznie  wynika,  w  ramach  usług  rozwoju 

wykonawca zobowiązuje się dostarczać Zamawiającemu kolejne wersje CS i ZS, które będą 

zawierały  modyfikacje  wynikające  z  aktualizacji  platformy  sprzętowo-systemowej.    Zakres 

usług nie obejmował jakichkolwiek

dostaw 

sprzętu dla Zamawiającego. Nadto Przystępujący 

przedłożył  jako  dowód  pismo MRPiPS  z  dnia 7 marca  2019  roku z  którego  jednoznacznie 

wynika,  że  za  usługi  rozwoju  w  okresie  od  13.10.2016  –  03.10.2018  roku  Wykonawca 

(Przystępujący)  otrzymał  wynagrodzenie  w  wysokości  przekraczającej  1,5  ml  zł  brutto. 

Powyższy  dokument  zdaniem  Izby  jednoznacznie  przesadza  o  niezasadności 

przedmiotowego zarzutu.  

Izba  za  niezasadne  uznała  także  stanowisko  Odwołującego  w  którym  odwołujący 

wywodził,  że  wartość  wykonanej  usługi  winna  być,  zgodnie  z  ustawą  o  VAT  zaliczona  do 

okresu rozliczeniowego dopiero po jego za

kończeniu. Natomiast w tym postępowaniu okres 

rozliczeniowy upływałby 13 października 2018 r., a termin składania ofert był 5 października 

2018  r,  tak  więc  ostatni  okres  nie  powinien  być  zaliczony.  W  tym  zakresie  Izba  uznaje  za 

zasadne  stanowisko  Zamawiającego,  że  zgodnie  z  pkt  1.2  ppkt  1.2.3  lit  b  SIWZ,  

Zamawiający  wymagał  wykazania  wartości  każdej  z  usług  w  części  wykonanej,  a  więc  nie 

oczekiwał,  iż  będzie  to  część  zafakturowana,  zapłacona,  tylko  zgodnie  z  przepisami  K.c., 

miało  tu  chodzić  o  wykazanie  się  wartością  spełnionego  świadczenia,  co  Przystępujący 

niewątpliwie wykazał. 

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust.4  w zw. z art.87 ust.1 Pzp a 

polegającego na doprowadzeniu do negocjacji treści złożonej oferty i zmiany oferty Softiq to 

Izba  zarzut  ten, 

jako  nieudowodniony  uznała  za  niezasadny.  Izba  przyjmuje  jak  własne 

stanowisko Zamawiającego, który w tym zakresie stwierdził, że  wobec braku  uzasadnienia 

ww. zarzutu, 

brak jest możliwości oceny i odniesienia się do jego treści. Odwołujący również 

w  trakcie  rozprawy  nie  przedstawił  dodatkowej  argumentacji  mogącej  uzasadniać 

podniesiony zarzut. 

Zgo

dnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba 

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  co  –  ze  wskazanych  wyżej  względów  –  miało  częściowo  miejsce  w 

przedmiotowym postępowaniu. 

Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 

191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,.     

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)  i  2b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).   

Przewodniczący:     

………………….…