KIO 60/19 WYROK dnia 29 stycznia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 60/19 

WYROK 

  z dnia 29 stycznia 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  



w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  stycznia  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  stycznia  2019  r.  przez 

wykonawcę Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Agencję  Rozwoju  Przemysłu  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie, 

przy  udziale  wykonawcy  T-Mobile  S.A.  z  siedzib

ą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka:  

Oddala odwołanie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  Polkomtel  Sp.  z  o.o.  i zalicza  w poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset 

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986 

z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w terminie 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      …………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 



Agencja  Rozwoju  Przemysłu  S.A. 



  prowadzi  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Świadczenie 

usług 

telekomunikacyjnych 

w 

zakresie 

telefonii 

komórkowej 

oraz 

Internetu 

bezprzewodowego. 

W dniu 15 stycznia 2019 r. wykonawca Polkomtel Sp. z o.

o. wniósł odwołanie wobec 

zaniechania 

odrzucenia 

oferty 

wykonawcy 

T-

Mobile  S.A..  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 6 

oraz art. 90 ust. 3 i w konsekwencji art. 7 ustawy Pzp. 

Zarzut bezzasadnego poprawienia omyłki w ofercie T-Mobile 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  Rozdz.  XV  pkt  1  SIWZ  opisał  schemat 

wyliczenia finalnej puli budżetu na sprzęt oferowanego przez wykonawcę, rozumianego jako 

iloczyn  liczby  kart  SIM,  miesięcy  wykonywania  umowy  oraz  kwoty  puli  budżetu  wskazanej 

w 

pozycji  d  Formularza  Ofertowego  (tj.:  277  sztuk  x  24  miesiące  x  kwota  budżetu). 

Wykonawca  określał  budżet  jaki  oferuje  Zamawiającemu  w  cenie  oferty  na  zakup  sprzętu. 

W odpowiedzi na pytanie nr 29 (pkt 3) 

z 12 grudnia 2018 r. Zamawiający precyzyjnie określił 

wymagania co do sposobu prezentacji informacji na temat oferowanego budżetu na sprzęt. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  pozycji  d  Formularza  Ofertowego,  powinna  zostać  wskazana 

„pula na jedną kartę SIM voice z aparatem telefonicznym dotycząca jednego miesiąca”.  

Odwołujący  podniósł,  że  wykonawca  T-Mobile  w  pozycji  „pula  na  jedną  kartę  SIM 

voice z aparatem telefonicznym” wskazał na kwotę 800 zł. Zamawiający niezasadnie pismem 

z  19 grudnia 2018 r.  działając na  podstawie art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp wezwał  T-Mobile do 

wyjaśnień  podnosząc,  że  wskazana  kwota  800  zł  budzi  jego  wątpliwości.  Wykonawca  T-

Mobile pismem z 20 grudnia 2018 r. wyjaśnił, że omyłkowo podał kwotę 800 zł przeznaczoną 

na  1  kartę  SIM  w  całym  okresie  trwania  umowy  to  jest  w  okresie  24  miesięcy,  nie  zaś 

jednego miesiąca. W następstwie tego Zamawiający pismem z 2 stycznia br. poinformował 

T-

Mobile  o  poprawieniu  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  omyłki  poprzez 

zastąpienie kwoty 800 zł kwotą 33,33 zł. 

Zdaniem  Odwołującego  poprawienie  omyłki  w  ofercie  T-Mobile  było  niezasadne.  

Zamawiający  otrzymał  ofertę  ważną,  z  określoną  kwotą  budżetu  na  zakup  sprzętu,  która 

zwiększała szansę wykonawcy na otrzymanie dużej ilości punktów w ramach ustanowionego 

kr

yterium  oceny  ofert.  Nie  ma  żadnych  podstaw  do  uznania,  że  jest  to  kwota  niezgodna 

z 

treścią  SIWZ.  T-Mobile  wskazał  w  wyjaśnieniach,  że  omyłkowe  podanie  kwoty  800  zł 

wynikało  z  faktu,  że  przedłożony  wykonawcom  formularz  ofertowy  nie  był  jednoznaczny, 

z czy

m  Odwołujący  się  nie  zgadza,  stwierdzając,  ze  sposób  prezentacji  puli  na  zakup 

telefonów  był  określony  precyzyjnie  zarówno  w  SIWZ,  jak  i  w  piśmie  Zamawiającego  z  12 

grudnia 2018 r. 

W  ocenie  Odwołującego  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  mamy  do  czynienia 

z 

ewentualną  omyłką co  do  sposobu  prezentacji  ceny  w  ofercie T-Mobile.  Zamawiający  nie 

ma żadnych podstaw do przyjęcia, że intencją wykonawcy (wobec jednoznacznego sposobu 

opisania  jak  ma  być  prezentowana  informacja  na  temat  budżetu  na  sprzęt)  było 

zaoferowanie  innej  kwoty.  W  orzecznictwie  i  praktyce  kontrolnej  Prezesa  UZP  wielokrotnie 

dawano  wyraz  przekonaniu,  że  niepoprawialnym  błędem  w  obliczeniu  ceny  jest 

niezastosowanie  się  do  wytycznych  SIWZ  co  do  podstawy  obliczenia  prezentowanej 

w formularzu kwoty.  

O

dwołujący  podniósł,  że  poprawienie  omyłki  prowadzi  do  istotnej  zmiany  oferty  T-

Mobile,  znacząco  umniejszającej  budżet  przeznaczony  na  zakup  sprzętu,  ponadto  taka 

zmiana  wpływałaby  na  wynik  samego  postępowania  przetargowego.  Mając  na  względzie 

ustalony  prze

z  Zamawiającego  schemat  wyliczenia  finalnej  puli  budżetu  na  sprzęt,  finalna 

pula  budżetu  T-Mobile  wyniosłaby  5.318.400,00  zł.  Mielibyśmy  zatem  do  czynienia 

z 

elementem kosztotwórczym  przekraczającymi wpływy  wykonawcy  z  tytułu wynagrodzenia 

otrzymanego  od  Z

amawiającego. Tym  samym taka  oferta  w  sposób oczywisty  podlegałaby 

odrzuceniu  jako  oferta  z  ceną  rażąco  niską  (nieuwzględniającą  wszystkich  kosztów 

wykonywania świadczenia).  Dlatego  bezzasadne  poprawienie oferty T-Mobile doprowadziło 

do  bezzasadnego  wyboru 

tej  oferty  jako  oferty  najkorzystniejszej.  Zamawiający  zaniechał 

odrzucenia oferty T-

Mobile jako rażąco niskiej. 

Zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie T-Mobile 

Odwołujący wskazał, że jedną z cen jednostkowych podawanych przez wykonawców 

w treści oferty była cena brutto za miesięczny abonament za kartę data (transmisji danych). 

Była  to  cena  stanowiąca  samodzielne  kryterium  oceny  ofert.  Ceny  w  złożonych  ofertach 

ukształtowały się następująco: Orange Polska S.A. 35, 67 zł, Polkomtel Sp. z o.o. 30,75 zł, 

T-Mob

ile Polska S.A. 3,69 zł. Zamawiający pismem z 2 stycznia br. działając na podstawie 

art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  wezwał  wykonawcę  T-Mobile  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczącej 

zaoferowana ceny za powyżej wskazany abonament. Zamawiający wskazał, że odbiega ona 

od 

cen  innych  wykonawców  jak  i  od  przyjętego  przez  Zamawiającego  kosztu  w wysokości 

29,52  zł  brutto.  Pismem  z  3  stycznia  br.  T-Mobile  udzielił  wyjaśnień,  które  w  zakresie 

uzasadnienia merytorycznego zastały w całości objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.  

W  ocen

ie  Odwołującego  brak  było  podstaw  do  uznania,  że  zaoferowana  przez  T-

Mobile cena ma charakter rynkowy, pozwala na pokrycie kosztów wykonywania świadczenia.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu w zakresie niniejszego 

zarzutu  to  Zamawi

ający  lub  też  przystępujący  wykonawca  T-Mobile  winni  wykazać,  że 

zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. Ponadto Odwołujący zwrócił  

uwagę na to, że wyjaśnienia wykonawcy T-Mobile zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, 

co  uniemożliwia  Odwołującemu  odniesienie  się  do  stanowiska  tego  wykonawcy 

prezentowanego  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  związku  z  tym 

Odwołujący wniósł o szczególnie wnikliwe badanie przez Izbę wyjaśnień złożonych przez T-

Mobile  w  toku  postępowania  przetargowego  z  uwzględnieniem  podnoszonych  wątpliwości. 

Stwierdził,  że  wskutek  działań  Zamawiającego  został  pozbawiony  możliwości  dokonania 

kontroli  wyjaśnień  wykonawcy  T-Mobile  w  sprawie  wysokości  zaoferowanej  ceny. 

Zamawiający  uznał  bowiem,  że  każda  z  merytorycznych  informacji  na  ten  temat 

przedstawiona przez T-

Mobile zasługiwała na utajnienie. 

Odwołujący  podniósł,  że  za  rażąco  niską  cenę  może  być  uznana  nie  tylko  cena 

oferty, ale i ceny jednostkowe wskazane w formularzu ofertowym. Zgodnie z orzecznictwem 

K

rajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  poglądami  Prezesa  UZP  ceną  rażącą  niską  w  rozumieniu 

art.  89  ust.  1  pkt  4  może  być  nie  tylko  cena  oferowana  za  wykonanie  całości  przedmiotu 

zamówienia, ale i cena jednostkowa – o ile cenę jednostkową można uznać za samodzielną 

cenę  będącą  podstawą  rozliczenia  za  wykonanie  wyodrębnionego  elementu  przedmiotu 

zamówienia.  W  niniejszym  postępowaniu  ceny  jednostkowe  abonamentów  niewątpliwie  są 

cenami  samodzielnymi,  będącymi  podstawą  do  dokonywanych  rozliczeń  jak  i  ocenianymi 

w ramach 

kryteriów oceny ofert.  

W  ocenie  Odwołującego  cena  zaoferowana  przez  T-Mobile  nie  ma  charakteru 

rynkowego, jest nieopłacalna i nie jest możliwe wykonywanie umowy bez strat i finansowania 

wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne.  Odwołujący  zwrócił 

uwagę  w  szczególności  na  potrzebę  uwzględniania  w  złożonej  ofercie  całości  kosztów 

prowadzonej  działalności  telekomunikacyjnej,  w  tym  w  szczególności  kosztów 

pracowniczych,  kosztów  budowy  i  rozbudowy  infrastruktury  telekomunikacyjnej,  koszt 

z

akupu  częstotliwości,  koszt  utrzymania  i  rozbudowy  oprogramowania.  Stwierdził,  że 

oferowany przez T-

Mobile abonament miesięczny za Internet mobilny to kwota między 30-40 

zł miesięcznie dla osób fizycznych oraz 20-40 zł dla firm w zależności od wielkości transmisji 

danych. Zdaniem Odwołującego mamy do czynienia jednak nie tyle z odmiennym sposobem 

uwzględniania  kosztów  stałych,  co  z  pominięciem  przez  T-Mobile  znaczącej  części  takich 

kosztów  w  złożonej  ofercie.  Odwołujący  podniósł,  że  za  cenę  rynkową  może  być  uznana 

cena, która uwzględnia wszelkie koszty wykonywanej działalności telekomunikacyjnej (w tym 

koszty  pośrednie), tak  by  wykonawca uniknął  niedozwolonego przerzucania kosztów  usługi 

na odbiorców  innych usług  operatora  telekomunikacyjnego.  Powołując  się  na  orzecznictwo

Izby  stwierdził,  że  okoliczność,  iż  wykonawca  wcześniej  wybudował  infrastrukturę,  nabył 

prawo  do  wykorzystania  określonych  pasm  częstotliwości  przesyłu  danych,  wytworzył 

systemy  monitorowania, 

czy  zarządzania  usługami,  nie  przesądza  o  tym,  że  koszty  takie 

mogą być całkowicie pominięte jako wliczone w cenę usług na rzecz innych odbiorców.  

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  powinien  szczególnie  wnikliwie  zbadać 

wyjaśnienia  wykonawcy,  ocenić,  na  ile  przedstawione  uzasadnienie  potwierdza  rynkowy 

charakter  oferty  czy  podane  informacje  znajdują  uzasadnienie  w  przedstawionych 

dowodach. 

Jedynie  rzetelne  badanie  takich  wyjaśnień,  a  nie  poprzestanie  na  akceptacji 

ogólnikowych 

argumentów 

jest 

gwarantem 

zachowania 

uczciwej 

konkurencji 

w 

postępowaniu  przetargowym.  Odwołujący  stwierdził,  że  w  jego  ocenie  oferowany 

abonament jest rażąco niski, co przesądza o zasadności odrzucenia przedmiotowej oferty.  

Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji 

Odwołujący  podniósł,  że  zaoferowanie  przez  T-Mobile  ceny  brutto  za  miesięczny 

abonament za kartę data rażąco niskiej jest czynem nieuczciwej konkurencji. Mamy bowiem 

do  czynienia  ze 

sztucznym  zawyżaniem  punktacji  w  ofercie  wykonawcy,  w  oderwaniu  od 

realiów  wykonywanego  zamówienia.  T-Mobile  otrzymał  w  ramach  tego  kryterium 

dziesięciokrotnie więcej punktów niż pozostali dwa wykonawcy.  

Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby wskazujące na konieczność odrzucania 

ofert  składanych  w  sposób  wskazujących  na  zamiar  manipulowania  cenami.  Podniósł,  że 

czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub 

narusza  interes  innego  przedsiębiorcy.  Niewątpliwie  zaoferowanie  wykonania  świadczenia 

za  nierynkową  wartość  w  celu  uzyskania  lepszej  punktacji  w  ramach  postępowania 

przetargowego, zasługuje na uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  wyboru  oferty  T-

Mobile  wraz  z  unieważnieniem  czynności  poprawienia  omyłki,  odrzucenia  oferty  T-Mobile 

jako  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę,  a  także  oferty  zawierającej  błąd  w  obliczeniu 

ceny (ustalenie wysokości elementu kosztotwórczego). 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpił 

wykonawca T-Mobile S.A., 

wnosząc o oddalenie odwołania. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut bezzasadnego poprawienia omyłki w ofercie T-Mobile i zarzut błędu w obliczeniu ceny 

Zarzuty są niezasadne. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

We wzorze formularza ofert

y (załącznik nr 2 do SIWZ) Zamawiający zamieścił tabelę, 

w której wymagał podania następujących elementów: 



Abonament voice bez aparatu telefonicznego (miesięczny), 



Abonament voice z aparatem telefonicznym (miesięczny), 



Abonament za kartę data (miesięczny), 



Pula na jedną kartę SIM voice z aparatem telefonicznym, 



Stały rabat na sprzęt ujęty w Cenniku. 

Zgodnie z rozdz. XV SIWZ: 

Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi 

kryteriami: 

budżet na Sprzęt - 40%. 

W 

kryterium tym 

zostanie zastosowany wzór: 

(wysokość budżetu na Sprzęt wyliczona na podstawie badanej oferty / najwyższa 

wysokość budżetu na Sprzęt) x 100 pkt x 40%. 

Budżet na Sprzęt wyliczony zostanie według wzoru: A x M x P, gdzie: 

A to ilość kart SIM voice z aparatem telefonicznym: 277 szt.; 

M to ilość miesięcy trwania kart: 24 miesiące; 

P to pula na jedną kartę SIM Voice z aparatem telefonicznym: cena zaoferowana 

przez Wykonawcę w OFERCIE, ust. 1, tabela, poz. d). 

cena brutto abonamentu voice bez aparatu telefoniczneg

o za miesiąc 30%. 

W 

kryterium tym zostanie zastosowany wzór: 

(najniższa cena brutto abonamentu Voice bez aparatu telefonicznego za 

miesiąc / cena brutto abonamentu Voice bez aparatu telefonicznego za miesiąc 

w badanej ofercie) x 100 pkt x 30. 

cena brutto abo

namentu za kartę data za miesiąc - 20%. 

W 

kryterium tym zostanie zastosowany wzór: 

(najniższa cena brutto abonamentu za kartę data za miesiąc / cena brutto 

abonamentu za kartę data za miesiąc w badanej ofercie) x 100 pkt x 20%. 

stały rabat na Sprzęt - 10%. 

W 

k

ryterium tym zostanie zastosowany wzór: 

(wysokość stałego rabatu na Sprzęt w badanej ofercie / najwyższą wysokość 

stałego rabatu na Sprzęt) x 100 pkt x 10%. 

Zgodnie  z  definicją  zawartą  w  preambule  wzoru  umowy,  budżet  to  pula  zakupowa 

(wartość) określona w ofercie przez Wykonawcę, w ramach której Zamawiający będzie mógł 

zamawiać Sprzęt do 30.06.2020 r. 

Zgodnie  z  §  5  ust.  1  wzoru  umowy  Wykonawca  do  30.06.2020  r.  umożliwi 

Zamawiającemu  zamawianie  Sprzętu  do  limitu  Budżetu  w  wysokości 

zł 

(słownie  złotych: 

)  netto 

(według  aktualnego  na  dzień  składania 

zamówienia  Cennika  z  uwzględnieniem  stałego  Rabatu),  przy  czym  Sprzęt  zostanie 

zakupiony za cenę jednostkową 1,00 zł netto (słownie: jeden złoty) + podatek VAT. 

Zgodnie  z  § 7  ust.  1  wzoru umowy  maksymalne  łączne  wynagrodzenie Wykonawcy 

wynikające  z  tytułu  realizacji  przedmiotu  Umowy  za  okres  jej  realizacji  określony  w  §  4 

wyniesie nie więcej niż 379.701,00 zł brutto (słownie: trzysta siedemdziesiąt dziewięć tysięcy 

siedemset  jeden  złotych  i  00/100).  Kwota  ta  stanowi  maksymalną  wielkość  zobowiązania 

Zamawiającego wynikającą z Umowy. 

Wyjaśniając  treść  SIWZ,  w  odpowiedzi  na  pytanie  29  (w  formularzu  ofertowym 

Zamawiający  nie  określił,  czy  pula  na  jedną  kartę  SIM  Voice  z  aparatem  telefonicznym 

dotyczy miesiąca czy całego okresu umowy) Zamawiający podał, że pula na jedną kartę SIM 

Voice  z  aparatem  telefonicznym  dotyczy  jednego  miesiąca.  Analogicznej  odpowiedzi 

Zamawiający udzielił w odpowiedzi na pytanie nr 32. 

Przystępujący w złożonej ofercie w rubryce Pula na jedną kartę SIM voice z aparatem 

telefonicznym 

wpisał kwotę 650,41 zł netto, 800,00 zł brutto. Wykonawca Orange zaoferował 

w tym zakresie kwotę 950,00 zł netto, 1.168,50 zł brutto, a Polkomtel 39,60 zł netto, 48,70 zł 

brutto. 

Pismem z 19 g

rudnia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie 

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

–  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  ww.  elementu  oferty. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  trakcie  oceny  oferty  wyliczył  Budżet  na  sprzęt  na  kwotę 

w 

wysokości 5.318.400,00 zł, zgodnie ze wzorem: 277 x 24 x 800,00 zł i powziął wątpliwość 

czy wskazana w ofercie kwota na pulę w wysokości 800,00 zł została określona prawidłowo. 

W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wyjaśnił, że: W ust. 1, w tabeli, poz. d) załącznika 

nr  2  do  Spec

yfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  –  Oferta  (dalej  jako:  „Oferta”) 

Zamawiający wymagał wskazania ,puli na jedną kartę SIM Voice z aparatem telefonicznym”. 

Wyjaśniamy, że ze względu na oznaczenie tej rubryki Wykonawca omyłkowo wskazał w niej 

kwotę,  która  odpowiada  kwocie  przeznaczonej  na  1  kartę  SIM  w  całym  okresie  trwania 

umowy 

– 24 miesiące, nie zaś w jednym miesiącu. Aby ustalić kwotę dot. jednego miesiąca, 

kwota  wskazana  przez  Wykonawcę  w  ust.  1,  w  tabeli,  poz.  d)  Oferty  powinna  zostać 

podzielona  prz

ez  czas  trwania  umowy  tj.  24  miesiące.  Intencją  Wykonawcy  było 

zaoferowanie ceny za 1 miesiąc w wysokości 27,10 PLN netto (33,33 PLN brutto) (kwoty te 

wynikają  z  zaokrąglenia  zgodnie  zasadami  matematyki).  Jednak  ze  względu  na  nazwę 

wiersza  d)  wskazanego  w 

ust.  1  Oferty  „Pula  za  jedną  kartę  SIM  Voice  z  aparatem 

telefonicznym"  Wykonawca  przyjął,  że  skoro  Zamawiającemu  chodzi  o  „pulę”,  to  wymaga 

podania  ceny  za  cały  okres  realizacji  umowy.  Mając  powyższe  na  uwadze  przedmiotowa 

omyłka  powinna  zostać  poprawiona  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  (…).  Zamawiający 

posiada  wszelkie  inf

ormacje  niezbędne  do  poprawienia  przedmiotowej  omyłki.  Fakt,  że 

również  inny  wykonawcy,  który  złożył  ofertę  w  przedmiotowym  Postępowaniu  popełnił 

analogiczną  omyłkę,  świadczy  o  tym,  że  formularz  ofertowy  nie  był  dla  wykonawców 

jednoznaczny (…). 

Pismem  z  2  stycznia  2019  r. 

Zamawiający  poinformował  Przystępującego 

o 

poprawieniu omyłki poprzez  wpisanie w punkcie d formularza oferty kwoty 27,1o zł netto, 

33,33 zł brutto. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp  z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt 3 

(pkt 2) oraz jeżeli oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny (pkt 6). Zgodnie z art. 87 ust. 

2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności 

oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian 

w 

treści  oferty,  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego  oferta  została 

poprawiona. 

W  pierwszej  kolejności  zauważyć  należy,  że  chociaż  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  cechuje  się  dużym  poziomem  formalizmu,  to    jednak  formalizm  ten  nie  może 

przesłaniać  celu  postępowania  i  prowadzić  do  eliminacji  ofert  zawierających  uchybienia, 

które  mogą  zostać  poprawione,  a  których  poprawienie  nie  będzie  stało  w  sprzeczności 

z 

zasadami  udzielania  zamówień  publicznych.  Celem  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy 

Pzp 

jest 

właśnie  niedopuszczenie  do  wyeliminowania  z  postępowania  ofert 

w 

przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIWZ, 

które  nie  mają  zasadniczego  znaczenia  dla  przyszłej  realizacji  przedmiotu  zamówienia 

i 

oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być 

interpretowany zawężająco.

Przenosząc  powyższe  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy  po  pierwsze  stwierdzić 

należy, że z treści SIWZ, w tym  z wzoru formularza oferty, nie wynika, że kwota w rubryce 

Pula na j

edną kartę SIM voice z aparatem telefonicznym miała być podana w odniesieniu do 

jednego miesiąca. Takiej informacji SIWZ nie zawiera, w związku z czym uprawnione byłoby 

założenie,  że  określenie  pula  odnosi  się  do  środków  dotyczących  całego  okresu 

wykonywan

ia  umowy.  Kwestia  ta  została  natomiast  doprecyzowana  przez  Zamawiającego 

w 

odpowiedziach na pytania wykonawców, w których Zamawiający poinformował, że pula na 

jedną  kartę  SIM  Voice  z  aparatem  telefonicznym  dotyczy  jednego  miesiąca.  Biorąc  pod 

u

wagę, że udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi stanowią część SIWZ i powinny być 

uwzględnione przy składaniu ofert, należy stwierdzić, że oferta, w której wykonawca wycenił 

ww. element w 

odniesieniu do całego okresu obowiązywania umowy, nie odpowiadała treści 

SIWZ.  

Zauważenia  wymaga,  że  treść  udzielonych  wyjaśnień,  wbrew  stanowisku 

Odwołującego,  nie  może  być  uznana  za  okoliczność  powodującą  niedopuszczalność 

poprawienia  oferty  Przystępującego.  Treść  tych  wyjaśnień  pozwala  jedynie  stwierdzić,  że 

w oferci

e  Przystępującego  wystąpiła  niezgodność  z  SIWZ  (gdyby  Zamawiający  takich 

wyjaśnień nie udzielił, nie można byłoby mówić o jakiejkolwiek niezgodności w tym zakresie). 

Podkreślenia  wymaga,  że  przepis  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  wprost  dopuszcza 

poprawien

ie  błędów  polegających  właśnie  na  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ,  pod 

warunkiem  zaistnienia  pozostałych  przesłanek  określonych  tym  przepisem,  tj.  omyłkowego 

charakteru tej niezgodności i nieprowadzenia do istotnych zmian w treści oferty. 

Następnie stwierdzić należy, że okoliczności sprawy nie pozostawiają wątpliwości, że 

kwota podana przez Przystępującego (800,00 zł) nie dotyczyła jednego miesiąca, ale całego 

okresu  obowiązywania  umowy,  a  wyjaśnienia  złożone  w  tym  zakresie  należy  uznać  za 

wiarygodne  i  n

iestanowiące  negocjowania  treści  oferty,  ale  służące  pozyskaniu  informacji 

pozwalających  wyeliminować  dostrzegalne  na  pierwszy  rzut  oka  wątpliwości.  Nie  sposób 

bowiem  przyjąć,  że  zamiarem  wykonawcy  było  zaoferowanie  Zamawiającemu  takiego 

budżetu  na  sprzęt,  który  wielokrotnie  przekracza  wynagrodzenie,  jakie  wykonawca  może 

otrzymać z tytułu wykonania umowy. Zauważyć należy, że gdyby przyjąć kwotę 800,00 zł za 

odnoszącą  się  do  jednego  miesiąca,  to  po  przemnożeniu  przez  liczbę  kart  SIM  (277)  oraz 

liczbę  miesięcy  trwania  umowy  (24),  dałoby  to  kwotę  budżetu  na  sprzęt  w  wysokości 

00  zł,  podczas  gdy  zgodnie  z  wzorem  umowy  (§  7  ust.  1),  znanym  wykonawcy 

i przez  niego  zaakceptowanym,  m

aksymalne  łączne  wynagrodzenie  wynikające  z  tytułu 

realizacji  wyniesie  nie 

więcej  niż  379.701,00  zł  brutto.  Nielogiczne  i nieracjonalne,  a  wręcz 

prowadzące  do  absurdalnych  wniosków,  jest  zatem  założenie,  że  wykonawca  celowo 

i 

świadomie  zaoferował  budżet  na  sprzęt    w  wysokości  ponad  14-krotnie  wyższej  niż 

maksymalne wynagrodzenie 

możliwe do uzyskania za realizację umowy. Założenie takie jest 

tym  bardziej  nie  do  przyjęcia,  że  prowadziłoby  do  możliwości  w  zasadzie  comiesięcznej 

wymiany  sprzętu  przez  Zamawiającego,  co  w  żadnej  mierze  nie  odpowiada  praktyce  na 

rynku  usług  telekomunikacyjnych.  Zgadzając  się  z  Odwołującym,  że  Zamawiający  nie 

powinien  domniemywać  zamiarów  wykonawcy,  stwierdzić  należy,  że  w sytuacji,  gdy  te 

zamiary  w  świetle  całokształtu  okoliczności  są  czytelne  i  nie  pozostawiają  wątpliwości,  nie 

można ich pominąć przy ocenie treści oferty. 

Wobec  powyższego  należy  stwierdzić,  że  w  ofercie  Przystępującego  wystąpiła 

niezgodność  z  treścią  SIWZ,  polegająca  na  podaniu  puli  na  jedną  kartę  SIM  dla  całego 

okresu  umowy,  zamiast  dla  jednego  miesiąca,  przy  czym  –  z  uwagi  na  wskazane  wyżej 

okolic

zności  –  niezgodność  tę  należy  uznać  za  wynik  omyłki  wykonawcy.  Do  popełnienia 

takiej  omyłki  mógł  przyczynić  się  fakt,  że  wymagania  Zamawiającego  w  tym  zakresie  nie 

zostały wyartykułowane w SIWZ, a pojawiły się dopiero w udzielonych wyjaśnieniach, wśród 

li

cznych  odpowiedzi  na  inne  pytania  wykonawców,  co  mogło  spowodować,  że  z  powodu 

nieuwagi,  przeoczenia  czy  braku  staranności  przy  sporządzaniu  oferty,  mogły  nie  zostać 

uwzględnione  przy  sporządzaniu  oferty.  Warto  zauważyć,  że  tego  rodzaju  błąd  popełniło 

dwóch  z  trzech  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu,  co 

pozwala zakładać, że sposób zredagowania SIWZ (brak wskazania w tekście SIWZ, że pula 

ma się odnosić do jednego miesiąca, co pozwalało przyjąć, że Zamawiającemu chodzi o cały 

okr

es  obowiązywania  umowy,  późniejsze  doprecyzowanie  tej  kwestii  w  udzielonych 

wyjaśnieniach) było źródłem omyłek wykonawców. 

Na  koniec 

należało  ocenić,  czy  poprawienie  omyłki  w  ofercie  Przystępującego 

doprowadziło do istotnych zmian w jej treści. W ocenie Izby na takie pytanie należy udzielić 

odpowiedzi  przeczącej.  Trzeba  bowiem  wziąć  pod  uwagę,  że  poprawienie  omyłki 

doprowadziło  nie  tyle  do  zmiany  oświadczenia  woli  wykonawcy,  co  do  takiego  sposobu 

prezentacji  elementów  oferty,  które  odpowiadały  rzeczywistemu  oświadczeniu  woli, 

interpretowanemu  z  uwzględnieniem  okoliczności,  w  jakich  zostało  złożone.  Jak  już  wyżej 

wskazano,  wszelkie  okoliczności  sprawy  pozwalają  z  pewnością  przyjąć,  że  rzeczywistym 

zamiarem  wykonawcy  było  zaoferowanie  puli  budżetu  na  sprzęt  w  wysokości  800,00  zł  na 

cały  okres  obowiązywania  umowy,  a  twierdzenie  przeciwne  byłoby  co  najmniej 

nieracjonalne. 

Skoro  tak  należy  rozumieć  oświadczenie  woli  wykonawcy,  to  nie  ma 

wątpliwości,  że  oceniając  ofertę  Zamawiający  powinien  podstawić  do  wzoru  określonego 

w 

punkcie  XV.1.1  SIWZ  wartość  stanowiącą  1/24  kwoty  wpisanej  do  formularza  oferty, 

doprowadzenie  natomiast  samego  formularza  do  zgodności  z  instrukcją  Zamawiającego 

przedstawioną  w  odpowiedziach  na  pytania,  wymagało  podzielenia  wpisanej  tam  kwoty 

pr

zez  24  miesiące,  co  Zamawiający  uczynił.  Poprawienie  omyłki  nie  doprowadziło  więc  do 

istotnej zmiany jej treści, rozumianej jako treści oświadczenia woli wykonawcy. 

Wobec  powyższego  za  niezasadny  należy  uznać  także  zarzut  dotyczący  błędu 

w obliczeniu  ceny 

oferty  Przystępującego.  Skoro  nieprawidłowość  w  tej  ofercie  została 

poprawiona zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i w granicach wyznaczonych przez ten 

przepis, nie może być mowy o istnieniu podstawy do odrzucenia oferty określonej w art. 89 

ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

Zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie T-Mobile oraz zarzut czynu nieuczciwej konkurencji 

Zarzuty są niezasadne. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Wykonawcy  zaoferowali  w  postępowaniu  następujące  ceny  za  abonament 

miesięczny  za  kartę  data:  Orange  Polska  S.A.  35,  67  zł,  Polkomtel  Sp.  z  o.o.  30,75  zł,  T-

Mobile Polska S.A. 3,69 zł. 

Pismem z 2 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 

90  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  abonamentu  miesięcznego  za 

kartę  data.  Zamawiający  wskazał,  że  cena  ta  budzi  wątpliwości  Zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

Zamawiającego  w  SIWZ.  Zamawiający  szacując  wartość  zamówienia  przyjął  koszt 

miesięczny  za kartę data w  wysokości  29,52  zł  brutto.  Pozostali Wykonawcy,  którzy  złożyli 

oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu,  zaoferowali  ceny  za  „Abonament  za  kartę  data 

(miesięczny)” w wysokości 35,67 zł oraz 30,75 zł. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Przys

tępujący  złożył  wyjaśnienia,  których  merytoryczną 

treść skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (pkt  3), 

zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia (pkt 4). Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, 

lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi 

z 

odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  w szczególności  w  zakresie:  1) 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

o

ryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-

5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. 

U.  Nr  200,  poz.  1679,  z  późn.  zm.);  2)  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie 

odrębnych  przepisów.    3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów 

o 

zabezpieczeniu  społecznym,  obowiązujących  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest 

zamówienie;  4)  wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska;  5)  powierzenia 

wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 1a ustawy stanowi, że przypadku 

gdy  cena  całkowita  oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od:  1)  wartości  zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem 

postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych ofert,  zamawiający  zwraca  się o udzielenie wyjaśnień,  o których mowa w  ust.  1, 

chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  zaktualizowanej 

z 

uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności 

istotnej  zmiany  cen 

rynkowych,  zamawiający  może  zwrócić  się  o  udzielenie  wyjaśnień, 

o 

których  mowa  w  ust.  1.  Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  obowiązek  wykazania,  że 

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 

Na  wstępie  podkreślić  należy,  że  rozstrzygając  sprawę  w  kontekście  przywołanych 

Izba 

może orzekać  w  granicach  zarzutów  określonych  w  odwołaniu (art.  192 ust.  7  ustawy 

Pzp), 

nie  może  natomiast  dokonywać  generalnej  kontroli  prawidłowości  działań 

zamawiającego, w oderwaniu do okoliczności faktycznych stanowiących podstawę zarzutów. 

Podnosząc  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  Odwołujący,  poza  przywołaniem  licznych  tez 

z orzecznictwa 

i poglądów Prezesa UZP, a także przedstawieniem teoretycznych twierdzeń 

o rozkładzie ciężaru dowodów i wskazaniem na różnice w zaoferowanych cenach stwierdził, 

że objęcie złożonych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa uniemożliwia mu odniesienie się 

do  nich,  w  związku  z  czym  Odwołujący  wniósł  o  wnikliwe  zbadanie  przez  Izbę  złożonych 

wyjaśnień. Obok powyższych twierdzeń Odwołujący w zasadzie poprzestał na zaprzeczeniu 

prawidłowości i realności ceny za abonament miesięczny za kartę data, stwierdzając, że nie 

ma  ona  charakteru  rynkowego,  p

owołał  się  na  ceny  oferowane  przez  T-Mobile  na  rynku 

i 

zarzucił  pominięcie  znaczącej  części  kosztów  stałych.  Jednocześnie  Odwołujący  nie  tylko 

nie  podjął  próby  jakiegokolwiek  uwiarygodnienia  swoich  twierdzeń,  ale  przede  wszystkim 

sformułował  je  na  poziomie  bardzo  ogólnym.  Jakkolwiek  w  postępowaniu  odwoławczym 

ciężar  wykazania  prawidłowości  ceny  (który  należy  rozumieć  jako  ciężar  wykazania,  że 

złożone  zamawiającemu  wyjaśnienia  potwierdzały  prawidłowość  ceny),  stosownie  do  art. 

190  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Pzp  spoczywa  na  wykonawcy,  który  złożył  ofertę,  to  taki  rozkład 

ciężaru  dowodu  nie  zwalnia  Odwołującego  obowiązku  sprecyzowania  podstaw  faktycznych 

swoich  twierdzeń  i  przedstawienia  wywodu  na  ich  poparcie  oraz  inicjatywy  zmierzającej 

chociażby  do  ich  uprawdopodobnienia.  Dotyczy  to  również  sytuacji,  w  których  wyjaśnienia 

wykonawcy  zostały  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  Odwołujący,  nie  kwestionując 

zasadności  takiego  zastrzeżenia,  decyduje  się  podnieść  zarzut  bez  znajomości  treści 

wyjaśnień. Chociaż nie można wykonawcy odmówić prawa do podniesienia takiego zarzutu 

i 

nie  można  też  wymagać,  aby  polemizował  z  konkretnymi  informacjami  przedstawionymi 

w 

wyjaśnieniach,  których  przecież  nie  zna,  to  jednak  powinien  nie  tylko  ogólnie 

zakwestionować  prawidłowość  ceny,  ale  też  wskazać  i uzasadnić,  z  czego  wywodzi  swoje 

twierdzenia. Skoro Odwołujący, nie wiedząc, co zawierają wyjaśnienia, twierdzi, że cena jest 

nierealna niezależnie od okoliczności podanych w wyjaśnieniach, to znaczy, że jego zdaniem 

istnieją  jakieś  obiektywne  i  mogące  być  poparte  konkretnymi  argumentami  okoliczności, 

które potwierdzają nierealność ceny. W związku z tym powinien przedstawić te okoliczności 

i 

zaprezentować  własne  wyliczenia  uwzględniające  konieczne  do  poniesienia  koszty 

dotyczące  wszystkich  wykonawców.  Nie  jest  prawidłowe  –  jak  to  zrobił  Odwołujący 

w rozpoznawanej  sprawie 

–  poprzestanie  na  zanegowaniu  realności  ceny  i  przedstawieniu 

kilku  pozbawionych  szerszego  wywodu  twierdzeń  kwestionujących  jej  prawidłowość, 

z 

jednoczesnym  wnioskiem  do  Izby  o  wnikliwe  zbadanie  przez  nią  wyjaśnień.  Okoliczność, 

że  wyjaśnienia  Przystępującego  zostały  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  nie 

może  zmieniać  formuły  postępowania  odwoławczego,  czyniąc  z  Izby  organ  dokonujący 

generalnej kontroli prawidłowości prowadzonego postępowania.  

W  oc

enie  Izby,  uwzględniając  ograniczenia  wynikające  z  utajnienia  wyjaśnień 

Przystępującego, stwierdzić należy, że Odwołujący nie podjął nawet próby uwiarygodnienia 

swoich  twierdzeń  o nierealności  ceny  za  abonament  miesięczny  za  kartę  data,  próbując 

spowodować  dokonanie  przez  Izbę  generalnej  kontroli  prawidłowości  ceny.  Żadne 

z 

ogólnych  twierdzeń  podniesionych  w  odwołaniu  nie  pozwala  uznać  kwestionowanej  ceny 

za rażąco niską. W tych okolicznościach zarzutu nie można uznać za zasadny.  

Te same uwagi dotyczą zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi 

na  zaoferowaną  cenę  za  abonament  miesięczny  za  kartę  data.  W  przypadku  tego  zarzutu 

odwołanie  w  zasadzie  nie  zawiera  uzasadnienia,  pomijając  gołosłowną  tezę  zaoferowaniu 

ceny  w  celu  sztucznego  zawyżeniu  punktacji  i  przytoczenie  fragmentów  uzasadnień 

orzeczeń. Dodatkowo podkreślenia wymaga, że w przeciwieństwie do kwestii rażąco niskiej 

ceny,  w  przypadk

u  zarzutu  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  ciężar  dowodu  obciąża  na 

zasadach ogólnych Odwołującego.  

Wobec 

niestwierdzenia  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

O kosztach 

postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania    (t.j.  Dz.  U. 

z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ……………….