KIO 160/18 POSTANOWIENIE dnia 6 lutego 2019 roku

Sygn. akt: KIO 160/18

POSTANOWIENIE

z dnia 6 lutego 2019 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Katarzyna Prowadzisz

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym

bez udziału stron w dniu 6 lutego 2019 roku,

w Warszawie,

odwołania wniesionego w dniu 29 stycznia 2019 roku przez wykonawcę D. N.

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą D. N. Firma Usługowa „JIR” z siedzibą w

Przebieczanach oraz A. P.

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. P. Firma

Usługowa „J I R” z siedzibą w Przebieczanach – prowadzące wspólnie działalność

gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej Firma Usługowa „JIR” S.C. A. P., D. N. w

Przebieczanach

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą

w Krakowie

przy udziale wykonawcy

Hotel LECH Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe R. L., J. L.

spółka jawna z siedzibą w Siedlcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 160/19 po stronie Zamawiającego

orzeka:

Odrzuca odwołanie.

2. K

osztami postępowania obciąża wykonawców D. N. prowadzącą działalność

gospodarczą

pod

firmą

D.

N.

Firma

Usługowa

„JIR”

z

siedzibą

w Przebieczanach oraz A. P.

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. P.

Firma Usługowa „J I R” z siedzibą w Przebieczanach – prowadzące wspólnie działalność

gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej Firma Usługowa „JIR” S.C. A. P., D. N. w

Przebieczanach i zalicza w poc

zet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł

00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców D. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą D. N. Firma

Usługowa „JIR” z siedzibą w Przebieczanach oraz A. P. prowadzącą działalność

gospodarczą pod firmą A. P. Firma Usługowa „J I R” z siedzibą

w Przebieczanach

– prowadzące wspólnie działalność gospodarczą jako wspólnicy

spółki cywilnej Firma Usługowa „JIR” S.C. A. P., D. N. w Przebieczanach tytułem wpisu

od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo za

mówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie

– w terminie

7 dni od dnia jego dor

ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: …………………..………….

Sygn. akt: KIO 160/19

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Województwo Małopolskie – prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pod nazwą: „Świadczenie usług cateringowych na rzecz

Samorządu Województwa Małopolskiego w ramach Departamentu Zarządzania Programami

Operacyjnymi, Departamentu Polityki Regionalnej, Departamentu Turystyki i Sportu,

Departamentu Skarbu i Gospodarki, Departamentu Kultury i Dziedzictwa Narodowego oraz

Kancelarii Zarządu”

29 stycznia 2019 roku

do Prezesa Krajowej Izby wpłynęło odwołanie wykonawców D.

N.

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą D. N. Firma Usługowa „JIR” z siedzibą w

Przebieczanach oraz A. P.

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. P. Firma

Usługowa „J I R” z siedzibą w Przebieczanach – prowadzące wspólnie działalność

gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej Firma Usługowa „JIR” S.C. A. P., D. N. w

Przebieczanach.

Działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 138l ustawy z 29 stycznia 2004 roku

Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zmianami; dalej „ustawy”)

Od

wołujący wniósł odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez

Zamawiającego, o którym Zamawiający powiadomił Odwołującego 24 stycznia 2019 roku.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 138o ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw.

z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw.

z pkt XXIV Regulaminu udzielania zamówienia

publicznego na usługi społeczne i inne usługi szczególne, o których mowa w art. 138o i nast.

ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Regulamin) przez naruszenie zasady udzielania

zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący w ten sposób,

że Zamawiający w ustalonym przez siebie Regulaminie wskazał, że w postępowaniu

stosow

ał będzie m.in. art. 84 – 93 ustawy, po czym na etapie oceny ofert odstąpił od

zastosowani

a w stosunku do wykonawcy Hotel „Lech” Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe

R. ., J. L.

Spółka jawna, a tym samym zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Hotel Lech

mimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę i dokonał wyboru oferty wykonawcy Hotel Lech

jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, 2) nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie ofert i odrzucenia oferty

wykonawcy Hotel Lech oraz nakazanie dokonania wybor

u oferty Odwołującego jako oferty

najkorzystn

iejszej. Ponadto, wnoszę o: 3) przeprowadzenie wskazanych w odwołaniu

dowodów na okoliczności wskazane w uzasadnieniu; 4) Zasądzenie od Zamawiającego na

rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów reprezentacji

przez pełnomocnika w postępowaniu przed Izbą.

Zamawia

jący, co wynika z pisma z dnia 31 stycznia 2019 roku przesłanego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu, zawiadomienie o wyborze

najkorzystniejszej oferty zostało przekazane wykonawcom w dniu 24 stycznia 2019 roku,

natomiast

kopię odwołania Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym

w postępowaniu w dniu 30 stycznia 2019 roku.

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2019 roku (poniedziałek) wpłynęło

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Hotel LECH

Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe R. L., J. L. spółka jawna z siedzibą w Siedlcu po

stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia do

postępowania odwoławczego w oparciu o art. 185 ust. 3 ustawy w związku z art. 185 ust. 8

ustawy.

Izba ustaliła:

Postępowanie o zamówienie publiczne pod nazwą: „Świadczenie usług

cateringowych na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w ramach Departamentu

Zarządzania Programami Operacyjnymi, Departamentu Polityki Regionalnej, Departamentu

Turystyki i Sportu, Departamentu Skarbu i Gospodarki, Departamentu Kultury i Dziedzictwa

Narodowego oraz Kancelarii Zarządu” prowadzone jest w procedurze przewidzianej dla

zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zgodnie z art. 138o ustawy (co

Zamawiający podał w pkt. II Ogłoszeniem o zamówieniu udzielanym w procedurze

przewidzianej dla zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi oraz Regulaminem

udzielenia zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne usługi szczególne o których

mowa w art. 138o i nast. Ustawy Prawo zamówień publicznych).

Zgodnie z

Ogłoszeniem o zamówieniu udzielanym w procedurze przewidzianej dla

zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi oraz Regulaminem udzielenia

zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne usługi szczególne o których mowa w art.

138o i nast. Ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotem zamówienia jest

świadczenie usług cateringowych na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w

ramach Departamentu Zarządzania Programami Operacyjnymi, Departamentu Polityki

Regionalnej, Departamentu Turystyki i Sportu, Departamentu Skarbu i Gospodarki,

Departamentu Kultury i Dziedzictwa Narodowego oraz Kan

celarii Zarządu.

Oznaczenie wg kodów CPV: 55321000-6 – usługi przygotowania posiłków, 55520000-1 –

usługi dostarczania posiłków, 55320000-9 – usługi podawania posiłków.

Wartość szacunkowa zamówienia podstawowego: 398 183, 46 zł netto oraz wartość

szacunkowa

wynikająca z prawa opcji: 381 356,85 zł netto.

W piśmie z dnia 31 stycznia 2019 roku Zamawiający wskazał wartość zamówienia

540,31 zł netto co stanowi równowartość 180 796,51 euro.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Informacji Publicznej

w dniu 2 stycznia 2019 roku.

5 lutego 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo

Odwołującego z dnia 31 stycznia 2019 roku Pismo przygotowawcze Odwołującego –

uzupełnienie argumentacji odwołania. Izba stanowisko zawarte w tym piśmie pominęła

z uwagi na to, że termin na skuteczne wniesienie odwołania upłynął w dniu 29 stycznia 2019

roku, a przedmiotowe pismo wpłynęło po upływie terminu na wniesienie odwołania.

Izba

zważyła, biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, że odwołanie podlega

odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy

Prawo zamówień

publicznych.

Przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne

prowadzone w procedurze przewidzianej dla zamówień na usługi społeczne i inne

szczególne usługi zgodnie z art. 138o ustawy, zgodnie z poczynionymi przez Izbę

ustaleniami,

są usługi społeczne o wartości poniżej 750 000 euro.

O zakwalifikowaniu zamówienia jako usług społecznych rozstrzyga bowiem przedmiot

zamówienia i postanowienia załącznika nr XIV do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i

Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej

dy

rektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65). Zgodnie natomiast z treścią tego

załącznika, usługi o kodach CPV: 55321000-6, 55520000-1, 55320000-9 są usługami

społecznymi.

Stosownie do art. 138g ust. 1 ustawy, przepisy ustawy

dział III rozdział 6, stosuje się do

zamówień na usługi społeczne, jeżeli wartość zamówień innych niż zamówienia sektorowe

lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jest równa lub przekracza

wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro, natomiast w przypadku zamówień

sektorowych -

jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 1 000 000

euro. Zgodnie z art. 138l ustawy

, który należy odnosić, do postępowań o ww. wartościach,

postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone m.in. z

zastosowaniem przepisów działu VI ustawy Środki ochrony prawnej.

W przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzone w procedurze

przewidzianej dla zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zgodnie z art. 138o

ustawy w

artość zamówienia (z opcją) ustalona została na kwotę 180 796,51 euro – a więc

wartość zamówienia nie przekracza kwoty 750 000 euro.

W przypadku postępowania na usługi społeczne o wartości poniżej ww. progów

zastosowanie będzie miał art. 138o ustawy, który w ust. 1 stanowi, że Zamawiający

udzielający zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej kwot określonych w art. 138g

ustawy

, ma możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez siebie procedurą,

stosując wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy. Tym samym charakter i przebieg

postępowania o zamówienia na takie usługi jest określany przez Zamawiającego

samodzielnie, przy uwzględnieniu m.in. ich specyfiki oraz własnych potrzeb. Przepisy

art. 138o ust. 2-

4 ustawy Pzp nakazują Zamawiającemu jedynie prowadzenie postępowania

w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący, określają sposób publikacji

i minimalną treść ogłoszenia o zamówieniu oraz obowiązki w zakresie publikacji informacji

o udzieleniu zamówienia.

Oznacza to, że procedura udzielania zamówień na usługi społeczne w oparciu o art. 138o

ustawy tworzona jest przez

Zamawiającego, a nie jest procedurą określoną przez ustawę.

Z tego względu, w ocenie Izby, brak jest podstaw do poddania pod rozpoznanie Izby

czynności czy zaniechań Zamawiającego, bowiem ocenie Izby mogą być poddane jedynie

czynności i zaniechania Zamawiającego, do których Zamawiający jest zobowiązany

na podstawie ustawy. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 1 ustawy

odwołanie przysługuje

wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której

Z

amawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Dla przyjęcia, że podmiotowi

przysługuje odwołanie niezbędnym i koniecznym jest wskazanie, że z ustawy wynikają

określone obowiązki dla Zamawiającego. Zaznaczenia wymaga, że brak obowiązku

stosowania w

określonych ustawą progach kwotowych dla zamówień na usługi społeczne

ściśle określonych regulacji ustawowych powoduje, że nie istnieją dookreślone normy

i zasady

postępowania dla wybranej przez podmiot zamawiający procedury udzielenia

zamówienia.

Izba nie posiada zatem uprawnień (nie ma takiego zakresu swojego działania) w zakresie

dokonywania oceny czynności czy zaniechań Zamawiającego w sytuacji, gdy te nie mają

oparcia w ustawie.

Izba nie ma uprawnienia do rozpoznawania odwołań co do oceny

czynności czy zaniechań Zamawiającego opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez

Zamawiającego. Nie uzasadnia również możliwości rozpoznania odwołania przez Izbę

stosowanie przez Zamawiającego analogicznych rozwiązań jak w ustawie, czy też nawet

odwoływanie się do nich, bowiem przyjęcie danych przepisów nie powoduje automatycznie,

że Zamawiający jest obowiązany je stosować, a tym samym, że ocena jego działań czy

zaniechań będzie rozpatrywana w kontekście naruszenia ustawy. Zapożyczenie danych

rozwiązań nie powoduje, że w danej procedurze zamówieniowej stają się one rozwiązaniami

ustawowymi, a ich ocena dokonywana jest jak naruszeń ustawowych z pełnym

wykorzystaniem ustawy.

Dopełnienia powyższą argumentację również fakt, że w przepisach rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2018 r., poz. 972

), które regulują kwestię wysokości wpisu od odwołania

wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu na usługi społeczne o wartości

przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.

Przepisy ww. rozporządzenia nie określają kwoty wpisu należnego w postępowaniach

na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.

Nie sposób uznać, aby racjonalny prawodawca pominął

tak ważną kwestię jak wysokość wpisu od odwołania i pozostawił ją nieuregulowaną

w ww. przepisach.

Warto również w tym miejscu wskazać na obowiązek publikacji ogłoszenia o zamówieniu,

o których mowa w ustawie – zamówienia prowadzonego zgodnie z przepisami ustawy –

w publikatorach określonych ustawą tj. Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej oraz Biuletyn

Zamówień Publicznych, o czym mówi art. 11 ustawy. Natomiast ogłoszenie o zamówieniu na

usługi społeczne Zamawiający zobowiązany jest zgodnie z art. 138o ust. 3 ustawy zamieścić

jedynie na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej.

Wskazać również należy, że (...) Gdyby ustawodawca przewidział możliwość stosowania

środków ochrony prawnej dla zamówień na usługi społeczne o wartości nieprzekraczającej

progów, powyższe przewidziałby w sposób wyraźny w przepisach ustawy Pzp, analogicznie

jak w przypadku zamówień na usługi społeczne powyżej progów (art. 138l w zw. z art. 138g

ustawy Pzp) - postanowienie Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt

KIO 169/18.

Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że wykonawcy w postępowaniu

o zamówienie na usługi społeczne o wartości poniżej ustawowego progu nie przysługuje

odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych

w oparciu o art. 138o ustawy Zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy, z wyjątkiem reguł

wskazanych w ust. 2-

4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się

twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych

przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp. (por. opinia UZP; www. uzp. gov.pl).

W

odniesieniu do usług społecznych o wartości poniżej progów określonych w art. 138g ust.

1 ustawy, ustawa nie zawiera regulacji

uprawniających wykonawców do skutecznego

korzystania ze środków ochrony prawnej, jak również nie zawiera odesłania do stosowania

przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne

i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g

ustawy.

Stanowisko takie prezentowane jest w przeważającej części orzecznictwa Izby, i tak

dla przykładu można wskazać: postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego

2018 r., sygn. akt KIO 169/18; postanowienie Kr

ajowej Izby Odwoławczej z dnia 9

października 2018r. sygn. akt KIO 1917/18; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 9 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2283/17;

Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 4 stycznia 2018r. sygn. akt KIO 2697/17;

P

ostanowienie Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 25 maja 2018r. sygn. akt KIO 973/18;

Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 12 kwietnia 2018r. sygn. akt KIO 638/18;

Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 12 czerwca 2018r. sygn. akt KIO 1051/18.

Z

powyższych względów odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2

pkt 1 ustawy

, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie

nie mają zastosowania przepisy ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 ustawy oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. z 2018, poz. 972).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:…………………………