KIO 385/19 WYROK dnia 18 marca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 385/19 

WYROK 

z dnia 18 marca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ernest Klauziński 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2019 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  marca  2019  r.  przez  wykonawcę  Baltic 

Workboats  AS 

z  siedzibą  w  Saaremaa,  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

Z

amawiającego:  Główny  Inspektorat  Rybołówstwa  Morskiego  w  Słupsku,  przy  udziale 

wykonawcy  U

udenkaupungin  Työvene  Oy  z  siedzibą  w  Uusikaupunki  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:  

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego:  Baltic  Workboats  

AS z siedzibą w Saaremaa, 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego:  Główny  Inspektorat  Rybołówstwa 
Morskiego w Słupsku i: 

3.1 zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  - 
Baltic Workboats AS z siedzibą w Saaremaa tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  –  Baltic  Workboats  
AS  z  siedzibą  w  Saaremaa  kwotę  20  369  zł  62  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy 
trzysta  sześćdziesiąt  dziewięć  złotych  sześćdziesiąt  dwa  grosze)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesi

one  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz dotarcia pełnomocnika na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
do Sądu Okręgowego w Słupsku. 

…………………………..…………… 

Sygn. akt KIO 385/19 

U z a s a d n i e n i e 

Główny  Inspektorat  Rybołówstwa  Morskiego  w  Słupsku  (dalej  Zamawiający)  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  

pn. 

„Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. Zaprojektowanie i wybudowanie 

(dostawę) dwóch statków inspekcyjno-kontrolnych (numer postępowania: ZP-5/2018) zwane 

dalej  Postępowaniem.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

U

rzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  17  października  2018  r.  pod  numerem  2018/S  200-

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

W  dniu  4  marca  2019  r.  wykonawca  Baltic  Workboats  AS 

z  siedzibą  w  Saaremaa  (dalej 

Odwołujący),  wniósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  z  przepisami  czynności  

i zaniechania 

Zamawiającego zarzucając mu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 91 ust. 3a Pzp 

przez przyjęcie, że nieprawidłowe 

w

ypełnienie w formularzu ofertowym informacji o ewentualnym powstaniu po stronie 

zamawiającego  obowiązku  podatkowego  należy  zakwalifikować  jako  błąd  

w  obliczeniu  ceny  obwarowany  sankcją  odrzucenia  oferty,  podczas  gdy  błędne 

podanie tej informacji nie rodzi

ło dla wykonawcy negatywnych sankcji. 

2.  art.  87  ust.  1  i  ust  2  Pzp 

przez  dokonanie  zmiany  treści  oferty  Odwołującego  

z  naruszeniem  tego  przepisu  i  przyjęcie,  że  wyjaśnienia  Odwołującego  mogły 

doprowadzić  do  zmiany  stawki  VAT  określonej  w  ofercie,  która  prawidłowo  została 

wskazana na poziomie 0 złotych, jak również informując Odwołującego o dokonanej 

zmianie oferty dopiero przy czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp 

przez  przyjęcie,  że  wadium  zostało  wniesione  w  sposób 

nieprawidłowy,  mimo  że  gwarancja  wadialna  należycie  zabezpieczała  interesy 

Zamawiającego i była zgodna z wymogami przetargu. 

4.  art.  87  ust.  1  Pzp 

oraz §  7 ust.  4 rozporządzenia w  sprawie rodzajów  dokumentów, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  przez  skierowanie  do  Odwołującego  zapytania  o  treść  dokumentu 

wadialnego,  mimo  iż  Odwołujący  załączył  do  gwarancji  bankowej  wystawionej  

w języku angielskim tłumaczenie własne na język polski, oraz mimo że Zamawiający 

rozumiał treść klauzuli będącej przedmiotem zapytania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

dokonania ponownej czynności oceny ofert, 

wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,

rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  i  zasądzenie  na  rzecz 

Odwołującego  od  Zamawiającego  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego  

w  postaci  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika  Odwołującego 

według  norm  przepisanych  wraz  z  innymi  uzasadnionymi  kosztami  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  według  spisu  kosztów  przedłożonego  przed 

zamknięciem rozprawy, 

względnie,  w  przypadku  uznania,  że  nieudostępniona  przez  Zamawiającego  indywidualna 

interpretacja podatkowa będąca podstawą przyjęcia przez niego, że w związku z realizacją 

zamówienia  nie  dojdzie  do  odwrotnego  obciążenia  Zamawiającego  podatkiem  VAT  była 

informacją  niezbędną  do  określenia  podatkowych  skutków  dostawy  przez  zagranicznych 

wykonawców, o: 

unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

Brak błędu w obliczeniu ceny - brak przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. 

Odwołujący prawidłowo obliczył cenę oferty. W formularzu ofertowym, w punkcie 1, wskazał 

cenę netto 39 188 909 złotych, podatek VAT 0 złotych oraz cenę brutto równą cenie netto.  

W punkcie 

13 formularza oferty na pytanie „czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania 

u  Zamawiającego  obowiązku  podatkowego”  Odwołujący  odpowiedział  „TAK”.  Zamawiający 

zakwestionował  tą  odpowiedź  i  18  stycznia  2019  r.  wezwał  Odwołującego  o  podanie 

podstawy  prawnej  dla  przyjęcia,  że  na  Zamawiającym  będzie  spoczywał  obowiązek 

podatkowy. 

Pismem  z  24  stycznia  2019  r.  Odwołujący  podał,  że  wybór  oferty  będzie 

prowadził  do  powstania  u  Zamawiającego  obowiązku  zapłaty  23%  VAT  w  związku  

z wykonaną dostawą statków - tzw. odwrotne obciążenie VAT. W odpowiedzi Zamawiający 

12  lutego  2019  r. 

ponownie  wezwał  Odwołującego  do  podania  podstawy  prawnej  

dla  przyjęcia,  że  na  Zamawiającym  będzie  spoczywał  obowiązek  podatkowy,  a  także  

o wyjaśnienie podstawy prawnej zaoferowania stawki VAT 23 %. 

Stawka VAT w ofercie 

Odwołującego wynosiła 0% i nie mógł on jakimkolwiek oświadczeniem 

złożonym  wobec  Zamawiającego  po  terminie  składania  ofert  zmienić  swojej  oferty  w  tym 

zakresie. 

Tymczasem czynność odrzucenia oferty Odwołującego została umotywowana tym, 

że  „Wykonawca  zaoferował  błędną  stawkę  podatku  VAT.  Zgodnie  z  wyraźnymi 

oświadczeniami,  złożonymi  odpowiednio  w  wyjaśnieniach  z  dnia  24  stycznia  2019  r.  

oraz z dnia 13 lutego 2019 r., Wykonawca wskazał, że właściwą, zaoferowaną przez niego 

stawką  VAT  jest  stawka  23%.(...)  Tym  samym,  uznać  należy,  że  Wykonawca,  

w  świetle  złożonych  wyjaśnień,  zaoferował  błędna  stawkę  VAT.  Prowadzi  to  do  braku 

możliwości  porównania  złożonych  w  postępowaniu  ofert”.  Rzeczywiście,  w  odpowiedzi  

na pismo Zamawiającego z 12 lutego 2019 r., Odwołujący w dniu 13 lutego 2019 r. wskazał 

art.  17  ust.  1  pkt  3  oraz 

art.  9  ustawy  o  VAT,  mówiące  o  wewnątrzwspólnotowym  nabyciu 

towarów.  Następnie  wyjaśnił,  że  „statki  będą  wyprodukowane  w  Estonii,  a  następnie 

przetransportowane  z  Estonii  do  Polski.  Zamawiający  będzie  miał  obowiązek  naliczyć  

od  dokonanego  zakupu  podatek  VAT  według  właściwej  stawki  krajowej.  Zgodnie  z  art.  86 

ust. 10b pkt 3 ustawy o VAT podatnik wykazuje podatek należny z tytułu WNT w deklaracji 

VAT i uzyska prawo do odliczenia tego podatku

”. Odwołujący podał również, że stawka 23% 

wynika z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT. 

Po  tej  odpowiedzi,  pismem  z  22 

lutego 2019 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. 

Wskazał,  że  dysponuje  indywidualną  interpretacją  podatkową  nr  -  0115-KDiT1- 

2.4012.649.2017.2.RS,  z  której  wynika,  że  zamawiane  statki  będą  zgodnie  z  polską 

klasyfikacją  wyborów  i  usług  PKWiU  nosić  numer  30.11.33.0  (pełnomorskie  lodołamacze), 

wobec  czego  ich  dostawa  będzie  objęta  stawką  VAT  0%.  Zamawiający  powołał  się  też  

na  art.  83  ust.  1  ustawy  o  VAT,  mówiący  o  stawce  0%  dla  dostaw  pełnomorskich 

lodołamaczy  PKWiU  30.11.33.0.  Zamawiający  tym  samym  odwołał  się  do  dokumentu, 

którego  w  toku  postępowania  nie  ujawnił.  Ponadto  interpretacja  wymieniona  w  informacji  

o odrzuceniu oferty nie uzasadnia

ła prawidłowości działania Odwołującego. 

Co  jednak  istotniejsze  w  sprawie,  w  uzasadnieniu  swojej 

czynności  Zamawiający  przywołał 

orzecznictwo  KIO  w  zakresie  odwróconego  podatku  VAT,  przypisujące  odpowiedzialność  

za należyte zbadanie tej kwestii Zamawiającemu, a nie wykonawcom: KIO 1462/17: „W celu 

prawidłowego porównania cen ofert, złożonych w trybie zamówień publicznych, zamawiający 

powinien  szczegółowo  badać  stawkę  VAT  wskazaną  przez  wykonawcę  i  to  nie  tylko  

ze  względu  na  ewentualny  obowiązek  rozliczenia  podatku  w  ramach  mechanizmu 

odwrotnego  obciążenia  VAT,  ale  również  z  uwagi  na  odpowiedzialność  zamawiającego  

za  prawidłowe  przygotowanie  i  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego”. 

W  istocie,  to  na  Zamawiającym  ciążyło  ustalenie,  czy  dojdzie  do  odwrotnego  obciążenia 

VAT,  a  art.  91  ust.  3a  Pzp 

ma  wymiar  wyłącznie  informacyjny.  Stanowisko  KIO  

w tym zakresie jest jednolite i przytoczyć można choćby następujące orzeczenia: 

1.  KIO  339/17: 

Niewłaściwe  wypełnienie  przez  wykonawcę  pozycji  formularza 

ofertowego,  związane  z  wykonaniem  ciążącego  na  wykonawcy  obowiązku 

informacyjnego  w  stosunku  do  z

amawiającego o ewentualnym powstaniu po stronie 

zamawiającego  obowiązku  podatkowego,  nie  jest  obwarowane  sankcją  odrzucenia 

oferty. 

2.  KIO  170/17: 

Obowiązek  wynikający  z  dyspozycji  przepisu  art.  91  ust.  3a  Pzp,  

ma  jedynie  charakter  informacyjny.  W  związku  z  powyższym  zamawiający  

nie  ma  możliwości  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  którego  oferta  takiej  informacji  

nie  przedstawia,  albowiem  kwestie  związane  z  powstaniem  u  zamawiającego 

obowiązku podatkowego, wynikają wprost z innej ustawy, tj. ustawy z dnia 11 marca 

2004  r.  o  podatku od towarów  i  usług (tzw.  ustawy  o VAT)  (Dz.  U.  z  2004  r.  Nr  54, 

poz.  535  z  późn.  zm.).  To  na  zamawiającym  spoczywa  obowiązek  prawidłowego 

ustalenia  zakresu  przedmiotowego  oferty,  który  podlega,  tzw.  odwróconemu  VAT,  

i w tym zakresie w 

razie wątpliwości zamawiający ma prawo skorzystać z dyspozycji 

przepisu art. 87 ust. 1 Pzp

, w celu wyjaśnienia treści złożonej oferty. 

3.  KIO 2821/15: 

Mając na uwadze racjonalność ustawodawcy, art. 91 ust. 3a Pzp należy 

czytać  jako  całość,  a  jego  wykładnia  prowadzi  do  wniosku,  iż  wymóg  złożenia 

informacji o tym, czy wybór oferty prowadzić będzie do powstania u zamawiającego 

obowiązku  podatkowego,  odnosi  się  wyłącznie  do  sytuacji,  w  której  wykonawca 

składa  ofertę,  której  wybór  prowadziłby  do  powstania  takiego  obowiązku  

u zamawiającego. 

4.  KIO  2432/15:  Przepis  art.  91  ust.  3a  Pzp 

nie  może  zwalniać  zamawiającego  

ze znajomości przepisów prawnopodatkowych i stawiać go w pozycji podmiotu, który 

spełnienie  własnych  obowiązków  podatkowych  uzależnia  od  oświadczenia 

wykon

awcy.  Powołany  przepis  ma  charakter  jedynie  informacyjno-pomocniczy  

i nie wpływa na ostateczne, ukształtowanie obowiązku podatkowego. 

Z  powyższego  niezbicie  wynika,  że  obowiązek  ustalenia  prawidłowej  stawki  podatku  VAT 

leży  po  stronie  Zamawiającego,  który  musi  znać  ogólny  koszt  zamówienia,  aby  móc 

porównać oferty. Zamawiający w przedmiotowej sprawie ustalił, że stawka VAT wynosi 0%, 

wobec  czego 

wybór  którejkolwiek  ze  złożonych  w  niniejszym  postępowaniu  ofert  (każda  

z  nich  pochodząca  od  wykonawcy  mającego  siedzibę  w  Unii  Europejskiej)  nie  doprowadzi  

do obciążenia Zamawiającego podatkiem VAT. 

Korespondencja 

Zamawiającego  z  Odwołującym  po  złożeniu  oferty  nie mogła  doprowadzić 

do  zmiany  stawki  podatku  VAT  wskazanej  w  ofercie,  a  podana  przez 

Odwołującego  

w formularzu oferty 

stawka 0% była zbieżna z ustaleniami Zamawiającego co do odwrotnego 

obciążenia  VAT:  0%.  Odwołującemu  nie  było  wiadome,  na  jakiej  podstawie  Zamawiający 

za

żądał wskazania podstawy prawnej kwalifikacji przedmiotu zamówienia z punktu widzenia 

VAT,  skoro 

Zamawiający  przyznał,  że  to  on  był  zobowiązany  ustalić  tą  okoliczność.  

W  efekcie  Zamawiający  skierował  do  mającego  siedzibę  za  granicą  wykonawcy  zapytania  

o  kwestie,  na  które  znał  odpowiedź,  która  to  odpowiedź  była  ugruntowana  w  interpretacji 

wydanej przez polską instytucję - zagraniczni wykonawcy mieli prawo jej nie znać. 

N

ie  wiadomo  również,  dlaczego  Zamawiający  nie  podzielił  się  posiadaną  interpretacją  

z  wykonawcami  w  ramach  dokumentacji  przetargowej.  Jeżeli  kwestia  nieznajomości  

tej  inter

pretacji  została  podniesiona  do  takiej  rangi,  że  doprowadziła  do  odrzucenia  oferty 

Odwołującego, to należało uznać, że wskazówka co do odwrotnego obciążenia VAT powinna 

być elementem SIWZ i bez niej nie dało się ocenić ofert we właściwy sposób. Zamawiający 

nie  przestawił  również  klasyfikacji  przedmiotu  zamówienia  według  PKWiU,  mimo,  

że klasyfikacja ta miała znaczenie dla określenia obowiązku podatkowego, a co za tym idzie, 

dla  prawidłowego  przygotowania  ofert.  W  takiej  sytuacji  zachodziły  podstawy  

do unie

ważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę oraz dyspozycję 

art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

2.  Wadium - 

brak przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

W  dokumentacji  przetargowej  Zamawiający  nie  określił  wzoru  gwarancji  bankowej  

dla wadium wnoszonego 

w formie niepieniężnej. Odwołujący prawidłowo zabezpieczył swoją 

ofertę  wadium  w  postaci  gwarancji  bankowej  o  numerze  23T2021104104  wystawionej  

w  dniu  29  listopada  2018  r. 

przez  Luminor  Bank  AS  z  siedzibą  w  Tallinie,  z  datą  

wygaśnięcia  15  lutego  2019  r.  Gwarancja  wadialna  została  sporządzona  w  języku 

angielskim, ale Odwołujący załączył do niej tłumaczenie na język polski, sporządzone przez 

pełnomocnika Odwołującego  w  dniu  3  grudnia  2018  r.  Zamawiający  pismem  z  18  stycznia 

2019  r.  wezwał  Odwołującego  do  przedstawienia  tłumaczenia  dokumentu  gwarancji 

wadialnej, 

które pozwalało będzie na zaznajomienie się z rzeczywistą jej treścią, wskazując 

że dołączone do oferty „tłumaczenie sporządzone jest w sposób niezrozumiały i nieoddający 

rzeczywistej  t

reści  przedmiotowej  klauzuli".  Następnie  dodatkowym  pismem  z  21  stycznia 

2019 r. (wystosowanym zanim Odwołujący zdołał odpowiedzieć na wezwanie) Zamawiający 

sprecyzował, jak należy przetłumaczyć klauzulę, która została zakwestionowana w wezwaniu 

z  dnia  18  stycznia  2019  r.  - 

Zamawiający  zacytował  kwestionowaną  klauzulę,  a  następnie  

ją przetłumaczył wskazując, że podane przez niego brzmienie jest rzeczywistym brzmieniem 

tej  klauzu

li.  Dodatkowo  Zamawiający  podał,  że  „nadal  uznaje  powyższe  tłumaczenie  

za  spor

ządzone  w  sposób  niezrozumiały  i  nieoddający  rzeczywistej  treści  przedmiotowej 

klauzuli zawartej w oryginalnym dokumencie gwarancji i podtrzymuje swoje wezwania z dnia 

18 stycznia 2019 r.” 

Wezwanie 

opierało  się  na  omyłce  pisarskiej  o  charakterze  literówki  polegającej  

na zastąpieniu słowa „zależy” słowem „należy”, która w okolicznościach tej sprawy nie miała 

żadnego  znaczenia  i  nie  wpływała  na  możliwość  zrozumienia  treści  zobowiązania  banku-

gwaranta. 

Zarówno  bowiem  stwierdzenie:  „Niniejsza  gwarancja  nie  należy  od  Oferty”  

jak  i  stwierdzenie:  „Niniejsza  gwarancja  nie  zależy  od  Oferty”  oznaczało  to  samo  

w  kontekście  dalszej  części  klauzuli:  „Nasze  zobowiązania  związane  z  niniejszą  umową  

nie  podlegają  żadnym  roszczeniom  lub  zarzutom  wynikającym  z  Oferty.  Wszelkie 

odniesienia w niniejszej gwarancji na Ofertę, dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji” - 

gwarancja 

była  zatem  niezależna  od  samej  oferty.  Zwykła  wykładnia  językowa  tej  klauzuli 

była czytelna: gwarancja bankowa jest ważna, bez względu na to, czy ważna jest oferta. 

Zamawiający  wskazywał,  że  tłumaczenie  dokumentu  wadialnego  nie  oddawało  dokładnie 

jego oryginalnej treści, ale nie wiadomo, z czego wynikał taki pogląd Zamawiającego – skoro 

był on w stanie ocenić jakość tłumaczenia, to musiał ze zrozumieniem zapoznać się z treścią 

spornej klauzuli w języku angielskim. Wezwanie z 18 stycznia 2019 r. sprecyzowane w dniu 

21 stycznia 2019 r. wyraźnie dotyczyło wyłącznie jednej klauzuli zawartej w treści gwarancji, 

którą  Zamawiający  sam  skorygował,  żądając  następnie  przetłumaczenia  jej  w  taki  sam 

sposób przez Odwołującego.  

P

ismem z 24 stycznia 2019 r., Odwołujący przetłumaczył kwestionowaną klauzulę w sposób 

określony  przez  Zamawiającego  i  dodatkowo  wyjaśnił,  co  ona  oznacza.  Faktem  jest,  

że  Odwołujący  do  pisma  z  24  stycznia  2019  r.  załączył  tłumaczenie  pierwotnie  uzyskanej  

do tego postępowania gwarancji wadialnej, której ostatecznie w związku ze zmianą terminu 

składania  ofert  nie  mógł  złożyć.  Oba  dokumenty  nie  różniły  się  jednak  od  siebie  treścią 

klauzul.  Nie  sposób  zatem  przyjąć  argumentacji  Zamawiającego,  że  tłumaczenie  gwarancji 

wadialnej  wzbudziło  jego  wątpliwości.  Zamawiający  znał  i  rozumiał  treść  otrzymanej 

gwarancji bankowej.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  SIWZ,  złożone 

oferty,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  złożone 

podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  
że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 
uczestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 
danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 
odwołania. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  wykonawcy  Uudenkaupungin  Työvene  

Oy 

z  siedzibą  w  Uusikaupunki  do  postępowania  po  stronie  Zamawiającego.  Przystąpienie 

nastąpiło z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem 
interesu  w  rozstrzygnięciu  odwołania  na  korzyść  strony,  do  której  przystąpił  wskazany 

wykonawca. 

Izba  ustaliła,  że  istotne  dla  sprawy  okoliczności  faktyczne  dotyczące  przebiegu 

p

ostępowania, wskazywane przez Odwołującego w odwołaniu i w odpowiedzi na odwołanie, 

znajdują potwierdzenie w dokumentacji postępowania i nie są sporne. Rozpoznając niniejszą 
sprawę  Izba  w  szczególności  oparła  się  na  treści  dokumentacji  Postępowania,  której  kopia 
potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego. 
 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że zasługuje ono na uwzględnienie. 

Zarzuty naruszenia:  

art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  w  zw.  z  art.  91  ust.  3a  Pzp  przez  przyjęcie,  

że 

nieprawidłowe 

wypełnienie 

w 

formularzu 

ofertowym 

informacji  

o ewentualnym  powstaniu  po  stronie  zamawiającego obowiązku  podatkowego 

należy  zakwalifikować  jako  błąd  w  obliczeniu  ceny  obwarowany  sankcją 

odrzucenia oferty, 

art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez przyjęcie, że wadium zostało wniesione w sposób 

nieprawidłowy,  mimo  że  gwarancja  wadialna  należycie  zabezpieczała  interesy 

Zamawiającego i była zgodna z wymogami przetargu, 

potwierdziły się. 

Art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  stanowi,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  błędy  

w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu. 

Przepis  ten  stanowił  jedną  z  podstaw  prawnych  odrzucenia 

oferty  Odwołującego.  Podstawę  faktyczną  stanowiło  stwierdzenie  Zamawiającego,  

że  „Wykonawca  zaoferował  błędną  stawkę  podatku  VAT.  Zgodnie  z  wyraźnymi 

oświadczeniami,  złożonymi  odpowiednio  w  wyjaśnieniach  z  dnia  24  stycznia  2019  r.  

oraz z dnia 13 lutego 2019 r., Wykonawca wskazał, że właściwą, zaoferowaną przez niego 

stawką  VAT  jest  stawka  23%”.  Izba  uznała,  że  czynności  Zamawiającego,  jak  również 

wyciągnięte przez niego wnioski i ich skutki były nieprawidłowe. 

Art. 91 ust. 3a Pzp stanowi, że jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania  

u 

zamawiającego  obowiązku  podatkowego  zgodnie  z  przepisami  o  podatku  od  towarów  

i  usług,  zamawiający  w  celu  oceny  takiej  oferty  dolicza  do  przedstawionej  w  niej  ceny 

podatek  od  towarów  i  usług,  który  miałby  obowiązek  rozliczyć  zgodnie  z  tymi  przepisami. 

Wy

konawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić 

do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru 

lub  usługi,  których  dostawa  lub  świadczenie  będzie  prowadzić  do  jego  powstania,  

oraz 

wskazując  ich  wartość  bez  kwoty  podatku.  Z  literalnego  brzmienia  przytoczonego 

przepisu  wynika,  że  ustalenie  prawidłowej  stawki  VAT  w  sytuacji  opisanej  w  tym  przepisie 

jest  obowiązkiem  zamawiającego  -  to  zamawiający  ma  doliczyć  do  ceny  oferty  wykonawcy 

dek

larującego,  że  jej  wybór  będzie  prowadził  do  powstania  u  zamawiającego  obowiązku 

podatkowego  zgodnie  z  przepisami  o  podatku  VAT. 

Obowiązki  wykonawcy  wynikające  

z art. 91 ust. 3a Pzp to 

łącznie: 

1.  poinformowanie 

zamawiającego,  czy  wybór  oferty  będzie  prowadzić  do  powstania  

u zamawiającego obowiązku podatkowego, 

2.  wskazanie  nazwy  (rodzaju

)  towaru  lub  usługi,  których  dostawa  lub  świadczenie 

będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego, 

3.  wskazanie 

wartości  towaru  lub  usługi,  których  dostawa  lub  świadczenie  będzie 

prowadzić do powstania obowiązku podatkowego, bez kwoty podatku. 

Wskazane  wyżej  obowiązki  w  przedmiotowej  sprawie  zarówno  Zamawiający,  

jak  i  Odwołujący  wypełnili  prawidłowo.  Odwołujący  w  punkcie  13  formularza  ofertowego 

poinformował  Zamawiającego  o  powstaniu  obowiązku  podatkowego  w  przypadku  wyboru 

jego oferty

. Określenie rodzaju towaru wynikało zarówno z formularza ofertowego jak i Opisu 

przedmiotu zamówienia. Punkt 1 formularza ofertowego zawierał cenę netto i równą jej cenę 

brutto  oraz  informację  o  stawce  VAT  –  0%.  Zamawiający  z  kolei  ustalił,  że  prawidłową 

stawką  VAT jest  0%,  a biorąc  pod uwagę,  że opierał  się m.  in.  na  interpretacji  podatkowej  

z  13  listopada 

2017  r.  przyjąć  należy,  że  powyższa  stawka  była  znana  Zamawiającemu 

jeszcze przed wszcz

ęciem postępowania.  

Mimo tego 

Zamawiający zdecydował się na wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień 

– tj. wezwanie do wskazania podstawy prawnej zadeklarowania tzw. odwrotnego obciążenia 

podatkiem  VAT. 

Skoro  stawka  VAT  zadeklarowana  w  ofercie  Odwołującego  –  0%  była 

według ustaleń Zamawiającego prawidłowa, to zaznaczenie przez Odwołującego odpowiedzi 

„Tak”  w  punkcie  13  formularza  nie  miało  żadnego  znaczenia  zarówno  dla  ceny  oferty  

jak i kwestii możliwości powstania po stronie Zamawiającego faktycznego obowiązku zapłaty 

podatku. 

Niezależnie  od  tego  czy  obowiązek  by  powstał,  czy  też  nie,  Zamawiający  

nie poniósłby dodatkowego wydatku w stosunku do ceny wynikającej z oferty Odwołującego.  

Oceniając treść odpowiedzi Odwołującego z dnia 24 stycznia 2019 r. oraz z dnia 13 lutego 

2019  r. 

Zamawiający  błędnie uznał,  że wykonawca jest  zdolny  do  skutecznej  zmiany  treści 

złożonej  oferty  w  drodze  złożenia  wyjaśnień.  W  efekcie  stwierdził,  że  Odwołujący  w  swej 

ofercie, mimo jej jasnego brzmienia, przyjął stawkę VAT na poziomie 23%. 

W  ocenie  Izby  nie  ma  pod

stawy  do  uznania  że  dopuszczalne  i  skuteczne  jest  dokonanie 

modyfikacji 

treści  oferty  w  wyniku  złożenia  wyjaśnień  jej  treści.  Uznanie  takiej  możliwości  

za  prawidłowe  działanie  prowadziłoby  do  sytuacji,  w  której  wykonawca,  który  złożył  ofertę  

z błędną stawką VAT, mógłby dokonać odpowiedniej poprawy oferty. Stanowiłoby to między 

innymi 

rażące  naruszenie  wyrażonej  w  art.  7  ust.  1  Pzp  zasady  równego  traktowania 

wykonawców.  Z  tego  względu,  mimo,  że  Odwołujący  w  wyjaśnieniach  wskazał,  

że prawidłowa stawka VAT w jego ofercie to 23%, a nie 0%, Zamawiający nie miał podstaw, 

by  uznać,  że  stawka  VAT  w  ofercie  Odwołującego  jest  inna  niż  wskazana  w  formularzu 

ofertowym. 

Wobec  powyższego  nie  było  podstaw  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. 

Powodem  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp  były 

wątpliwości  Zamawiającego  związane  z  tłumaczeniem  na  język  polski  jednej  z  klauzul 

anglojęzycznej gwarancji wadialnej.  

Odwołujący wraz z ofertą złożył gwarancję bankową o numerze 23T2021104104 wystawioną 

przez  Luminor  Bank  AS  z  siedzibą  w  Tallinie.  Sporna  klauzula  („This  guarantee  

is  independent  of  the  Offer.  Our  undertaking  hereunder  is  not  subject  to  any  claims  

or defences arising from the Offer. Any reference in this guarantee to the Offer is made only 

fo

r  the  purpose  of  identifying  it”)  w  załączonym  przez  Odwołującego  tłumaczeniu  brzmiała: 

„Niniejsza gwarancja nie zależy od Oferty. Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową 

nie  podlegają  żadnym  roszczeniom  lub  zarzutom  wynikającym  z  Oferty.  Wszelkie 

odniesienia w niniejszej gwarancji na Ofertę dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji”. 

Wezwanie z 18 lutego 2019 r. jakie Zamawiający  wystosował do Odwołującego w zakresie 

dotyczącym gwarancji wadialnej brzmiało: 

„Wykonawca wraz z ofertą złożył gwarancję bankową zabezpieczającą wadium. Gwarancja 

ta  sporządzona  jest  w  języku  angielskim  i  załączono  do  niej  tłumaczenie  na  język  polski, 

sporządzone  przez  pełnomocnika  Wykonawcy.  W  treści  tłumaczenia  dokumentu  gwarancji 

zamieszczono następującą klauzulę: 

„Niniejsza gwarancja nie należy do oferty. Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową 

nie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z oferty. Wszelkie odniesienia 

do niniejszej gwarancji na ofertę dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji.” 

Powyższe tłumaczenie sporządzone jest w sposób niezrozumiały i nieoddający rzeczywistej 

treści przedmiotowej klauzuli zawartej w oryginalnym dokumencie gwarancji. Z uwagi na fakt, 

że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  co  do  zasady  prowadzone  jest  

w języku polskim (art. 9 ust. 2 ustawy Pzp), Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp

,  wzywa  Wykonawcę  do  przedstawienia  tłumaczenia  dokumentu  gwarancji  wadialnej, 

które pozwalało będzie na zaznajomienie się z rzeczywistą jej treścią”. 

W dniu 21 lutego 2019 r. Zamawiający dokonał sprostowania wezwania z 18 lutego 2019 r.: 

„Działając w imieniu Zamawiającego, w nawiązaniu do wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia 

tre

ści  oferty,  skierowanego  dniu  18  stycznia  2019  r.,  Zamawiający  wskazuje,  że  w  treści 

przytoczonego tam tłumaczenia jednej z klauzul zawartych w załączonej do oferty gwarancji 

wadialnej,  znajduje  się  omyłka  pisarska.  Jak  wskazano  w  treści  wezwania,  tłumaczenie 

brzmi następująco: 

„Niniejsza gwarancja nie należy do oferty. Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową 

nie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z oferty. Wszelkie odniesienia 

do  niniejszej  gwarancji  na  ofertę  dokonywane  są  tylko  w  celu  jej  identyfikacji”  w  sytuacji,  

gdy tłumaczenie w rzeczywistości brzmi: 

„Niniejsza gwarancja nie zależy Od oferty. Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową 

nie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z oferty. Wszelkie odniesienia 

do niniejszej gwarancji na ofertę dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji.” 

Niezależnie  od  powyższego,  Zamawiający  nadal  uznaje  powyższe  tłumaczenie  

za  sporządzone  w  sposób  niezrozumiały  i  nieoddający  rzeczywistej  treści  przedmiotowej 

klauzuli zawartej w oryginalnym dokumencie gwarancji i podtrzymuje swoje wezwanie z dnia 

18 stycznia 2019 r.

” 

Zamawiający  uzasadniając  dokonaną  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wskazał  

w  piśmie  procesowym:  „Zwrócić  należy  uwagę,  że  treść  przytoczonego  tłumaczenia  

nie  pozwala  na  zrozumienie  rzeczywistego  brzmienia  gwarancji,  a  tym  bardziej,  na  zajęcie 

stanowiska,  że  gwarancja  będzie  mogła  zostać  skutecznie  uruchomiona  w  wypadku 

ziszczenia  się  ku  temu  odpowiednich  przesłanek.  Konstrukcja  tego  trzyzdaniowego 

oświadczenia  zawiera  określania  i  zwroty  nieodpowiadające  zasadom  języka  polskiego  

(„nie  zależy  od  oferty",  „odniesienia  na  ofertę"),  która  czyni  je  finalnie  niezrozumiałymi. 

Ponadto,  niezrozumiałe  jest,  do  jakiej  „umowy”  odwołuje  się  gwarancja  zgodnie  

z  zaofer

owanym  tłumaczeniem.  Analiza  tak  skonstruowanego  tłumaczenia,  doprowadziła 

Zamawiającego  do  wniosku,  że  nie  może  ono  oddawać  rzeczywistej  treści  tłumaczonej 

klauzuli,  zakładając,  iż  treść  tekstu  oryginalnego  jest  sporządzona  w  poprawny  językowo 

sposób.  Nie  znaczy  to  bynajmniej,  że  Zamawiający  wiedział  jaka  jest  rzeczywista  treść 

przedmiotowej  klauzuli  w  języku  angielskim,  a  tym  bardziej,  że  mógł  poprzestać  

na  zaakceptowaniu  tego  typu  tłumaczenia,  zwłaszcza  w  świetle  art.  9  ust.  2  ustawy  Pzp, 

zgodnie z którym, postępowanie prowadzi się w języku polskim”. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  doszła  do  wniosku,  że  Zamawiający  w  żaden  sposób  

nie  wskazał  Odwołującemu  przyczyn,  dla  których  sporne  tłumaczenie  jest  niezrozumiałe  

i budzi wątpliwości. W szczególności jednak nie zostało uzasadnione dlaczego tłumaczenie 

przedmiotowej  klauzuli  załączone  do  oferty  zostało  przez  Zamawiającego  uznane  

za  podstawę  do  stwierdzenia,  że  gwarancja  wadialna  nie  jest  skuteczna  i  nie  spełnia 

wymogów  Pzp.  Wobec  treści  przytoczonego  wyżej  fragmentu  pisma  procesowego  Izba  

nie  dała  wiary  stanowisku  Zamawiającego  jakoby  nie  rozumiał  znaczenia  oryginalnego, 

angielskiego tekstu spornej klauzuli. 

W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący 24 lutego 2019 r. przedstawił tłumaczenie gwarancji 

bankowej  nr  23T2021104103 

wystawionej  przez  Bank  Luminor  AS  z  siedzibą  w  Tallinie. 

Tłumaczenie klauzuli,  której  dotyczyło  wezwanie  Zamawiającego  brzmiało:  „Gwarancja jest 

niezależna  od  Oferty.  Nasze  zobowiązanie  z  niniejszej  Gwarancji  nie  podlega  żadnym 

roszczeniom 

ani  zabezpieczeniom  wynikającym z  Oferty. Wszelkie poczynione  w  niniejszej 

gwarancji odniesienia do oferty 

służą wyłącznie jej określeniu”. 

Zamawiający  odrzucając  ofertę  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp  

w uzasadnieniu dokonanej czynności wskazał m. in.: 

„W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  że  wspomniany  załącznik  nr  3,  nie  jest  

tłumaczeniem  gwarancji  załączonej  przez  Wykonawcę  do  oferty.  Tłumaczenie  dotyczy 

bowiem gwarancji wadialnej: 

1.  o  innym  numerze  ni

ż  złożona  wraz  z  ofertą  (z  ofertą  złożono  gwarancję  

nr 

23T2021104104,  a  w  wyjaśnieniach  z  dnia  24  stycznia  2019  r.  o  numerze 

23T2021104103, 

o innej  dacie wygaśnięcia (z  ofertą złożono gwarancję wadialną  z  datą wygaśnięcia 

określoną na dzień 15 lutego 2019 r., a w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2019 r.  

z datą wygaśnięcia określoną na dzień 31 stycznia 2019 r.), 

o  innej  dacie  wystawienia  (z  ofertą  złożono  gwarancję  wadialną  z  datą  wydania 

określoną na dzień 29 listopada 2018 r., a w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2019 r. 

z datą wydania określoną na dzień 7 listopada 2018 r.). 

Ponadto,  tłumaczenie  gwarancji  wadialnej  załączone  do  wyjaśnień  z  dnia  24  stycznia  

2019    r.,  zostało  podpisane  jedynie  przez  p.  M.  M.,  mimo,  że  w  treści  wyjaśnień  oraz  na 

samym  tłumaczeniu  widnieje  informacja,  że  sporządzono  je  w  biurze  tłumaczeń  Skrivanek 

Sp.  z  o.o. 

Z  uwagi  na  powyższe,  Zamawiający,  nie  ma  możliwości,  aby  zgodnie  

z  celem  wezwania  Wykonawcy  z  dnia  18  stycznia  2019  r.  zapoznać  się  z  autentycznym 

tekstem klauzuli zamieszczonej w gwarancj

i wadialnej złożonej wraz z ofertą”. 

Art. 89 

ust. 1 pkt 7b Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało 

wniesione  lub  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  jeżeli  zamawiający  żądał 

wniesienia  wadium. 

W  ocenie  Izby  przesłanki  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  

na podstawie przytoczonego przepisu nie zostały wypełnione. Zamawiający zarówno w treści 

wezwań  z  18  i  21  lutego  2019  r.,  jak  też  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  

i piśmie procesowym  w żaden sposób nie wskazał, co uznał  za podstawę do stwierdzenia,  

że  gwarancja  bankowa  złożona  przez  Odwołującego  była  nieprawidłowa  czy  wadliwa. 

Zamawiający  konsekwentnie  wskazywał  na  bliżej  nieokreślone  wątpliwości  dotyczące 

tłumaczenia  fragmentu  gwarancji,  nie  dążył  jednak  do  wyjaśnienia  kwestii  skuteczności 

przedmiotowej  gwarancji. 

Odpowiedź,  której  24  lutego  2019  r.  udzielił  Odwołujący  w  pełni 

korespondowała z zadanymi mu 18 i 21 lutego 2019 r. pytaniami.  

Wątpliwości  zamawiającego  nie  stanowią  samodzielnej  podstawy  do  odrzucenia  oferty 

wykonawcy w świetle art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Jest nią dopiero stwierdzenie, że wykonawca  

nie  wniósł  wadium  lub  wniósł  je  w  sposób  nieprawidłowy.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  

nie dążył do weryfikacji skuteczności gwarancji bankowej nr 23T2021104104. Swoje zarzuty 

oparł  na  kwestiach  związanych  z  jej  tłumaczeniem,  ale  to  oryginalny  dokument  stanowi 

zabezpieczenie  oferty  i 

to  oryginalny  dokument  powinien  podlegać  ocenie  w  zakresie 

skuteczności  wniesionego  wadium.  O  ile  zgodnie  z  art.  9  ust.  2  Pzp  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  prowadzone  jest  w  języku  polskim,  to  w  przedmiotowej  sprawie 

Zamawiający  znał  lub  bez  trudności  mógł  poznać  znaczenie  spornej  klauzuli  w  oparciu  

o tekst angielski. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  87  ust.  1  Pzp  oraz  §  7  ust.  4 

rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  

od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  Izba  uznała,  że  został  

on  podniesiony  po  upływie  terminu  określonego  w  art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp.  Izba  nie 

stwierdziła  również  wypełnienia  przesłanek  obligujących  Zamawiającego  do  unieważnienia 

postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp. 

Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

…………………………..……………