KIO 392/19 Wyrok dnia 25 marca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 392/19 

Wyrok 

z dnia 25 marca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Łukasz Listkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 22 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  marca  2019  r.  przez  wykonawcę  ERBUD 

Operations    Sp.  z  o.o.,  Jasionka  942,  36-002  Jasionka 

w  postępowaniu  prowadzonym 

przez    

Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie, ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin 

przy  udziale  wykonawcy 

Konsorcjum:  TEXOM  Sp.  z  o.o.  (pełnomocnik  wykonawców), 

AJ  PROFIBUD  Sp.  z  o.o.,    z  siedzibą  pełnomocnika  al.  Pokoju  1,  31-548  Kraków 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

1.  oddala odwo

łanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  ERBUD  Operations    Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Jasionce  i    zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę 10 000 zł 00  gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną 

przez 

wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Lublinie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 392/19 

                                                              U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie prowadzi w trybie przetargu 

n

ieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane 

polegające  na  budowie  garażu  wraz  z  częścią  obsługową  dla  KTO  w  m.  Rzeszów,  ul. 

Dąbrowskiego  22  oraz  uzyskanie  decyzji  o  pozwoleniu  na  użytkowanie,  nr  sprawy 

4.002/19/PN/WB (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w 

Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 stycznia 2019 r., numer ogłoszenia 507585-N-

Odwołujący:  ERBUD  OPERATIONS  Sp.  z  o.o.  Jasionka  942,  36-002  Jasionka  wniósł  

odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  oraz  zaniechań 

Zamawiającego w postępowaniu, tj. od zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum 

firm:  TEXOM  Sp.  z  o.o.,  Al.  Pokoju  1,  31-

548  Kraków  oraz  AJ  Profibud  Sp.  z  o.o.  Sp.  k., 

Chmielnik 277B, 36-

016 Chmielnik (dalej łącznie jako: „Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD") 

w postępowaniu. 

Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia zarzuty  zarzut naruszenia 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez 

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD z uwagi na niewniesienie 

wadium lub wniesienie go w sposób nieprawidłowy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 

unieważnił  czynność  wyboru  oferty  Konsorcjum  TEXOM/AJ  PROFIBUD  jako 

najkorzystniejszej; 

2. dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego oraz Konsorcjum 

TEXOM/AJ PROFIBUD; 

3.  dokonał  czynności  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  TEXOM/AJ  PROFIBUD  z  uwagi  na 

niewniesienie wadium lub wniesienie go w sposób nieprawidłowy. 

Odwołujący  w  dniu  26  lutego  2019  r.  otrzymał  od  Zamawiającego  drogą  elektroniczną  (e-

mail)  informację  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Niniejsze  odwołanie  jest  wnoszone  w 

dniu 4 marca 2019 r. K

opia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu przed 

upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego 

treścią przed upływem tego terminu. 

Odwołujący  wskazuje,  że  niniejsze  odwołanie  jest  wnoszone  w  postępowaniu  o  wartości 

zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w takim postępowaniu 

odwołanie  przysługuje  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Zgodnie  z 

orzecznictwem KIO jak i uchwałą Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 

58/17, dotyczącą problematyki wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, nie ma wątpliwości, 

że  odwołanie  uznać  należy  za  dopuszczalne.  W  ww.  uchwale  w  odpowiedzi  na  zapytanie 

prawne: 

„Czy w pojęciu "wybór najkorzystniejszej oferty" z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164, z późń. zm.) 

mieści  się  prawo  wniesienia  odwołania  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  którego 

wadliwość  polega  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  podlegającej  odrzuceniu?"  Sąd 

Najwyższy 

udzielił 

następującej 

odpowiedzi: 

„Zarzuty 

odwołania 

od 

wyboru 

najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art.180 ust 2 pkt 6 ustawy Pzp mogą obejmować 

także  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  który  złożył  ofertę  wybraną  przez 

zamawiającego  lub  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  która  powinna  podlegać  odrzuceniu." 

Identyczne stanowisko Sąd Najwyższy wyraził w uchwale z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. 

akt III CZP 56/17. 

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.  

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 

pkt  7b  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  TEXOM/AJ 

PROFIBUD z uwagi na niewniesienie wadium lub wniesie go w sposób nieprawidłowy 

a) 

Wadium wystawione jedynie na rzecz jednego członka konsorcjum 

Zamawiający w Rozdziale XVI SIWZ wymagał wniesienia wadium w wysokości 117 350,00 

zł.  Konsorcjum  TEXOM/AJ  PROFIBUD  do  złożonej  przez  siebie  oferty  załączyło  dwie 

gwarancję ubezpieczeniowe zapłaty wadium: 

• 

Gwarancję ubezpieczeniową nr 02GG26/0385/19/0002 wystawioną na zlecenie AJ 

PROFIBUD Sp. z o.o. Sp. k. w związku z udziałem w postępowaniu przez Konsorcjum 

TEXOM oraz 

• 

Gwarancję ubezpieczeniową nr 908573215631 wystawioną na zlecenie TEXOM. 

Po  pierwsze  wskazać  należy,  że  w  treści  gwarancji  TEXOM/AJ  PROFIBUD  jako 

zleceniodawcę wskazano jedynie TEXOM/AJ PROFIBUD i brak jest jakiejkolwiek informacji 

aby  podmiot  ten  zamierzał  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia  wspólnie  z  innym 

wykonawcą. Powyższe sprzeczne jest z treścią gwarancji wadialnej wystawionej na zlecenie 

drugiego  z  konsorcjantów,  gdzie  jako  wykonawcę  wskazano  Konsorcjum  TEXOM/AJ 

PROFIBUD.  Tym  samym  przedłożone  zabezpieczenie  wystawiona  na  zlecenie  TEXOM/AJ 

PROFIBUD dotyczyć będzie tylko i wyłącznie jednego z konsorcjantów. 

Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1417/17: „W 

przypadku udziału w  konsorcjum okoliczności, na skutek których może powstać obowiązek 

zapłaty sumy gwarancyjnej mogą dotyczyć każdego z członków konsorcjum.  

Wspomnieć  tylko  należy,  że  każdy  z  członków  konsorcjum  jest  zobowiązany  do  złożenia 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  w  postaci  dokumentu  JEDZ,  a  brak  jego 

złożenia  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp,  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  wykonawcy,  skutkuje  koniecznością  wystąpienia  Zamawiającego  z  roszczeniem  o 

zapłatę  wadium.  W  konsekwencji,  jeżeli  zakres  podmiotowy  udzielonej  gwarancji  obejmuje 

tylko  jednego  spośród  wykonawców  wspólnie  składających  ofertę,  zamawiający  nie  może 

być  pewny,  czy  gwarant  nie  odmówi  wypłaty  wadium,  jeżeli  zaistnienie  przesłanek 

zatrzymania  wadium  związane  było  z  okolicznościami  dotyczącymi  innego  wykonawcy  niż 

podmiot  oznaczony  w  liście  gwarancyjnym.  Innymi  słowy,  jeżeli  odmowa  podpisania  lub 

niemożność  zawarcia  umowy,  niewniesienie  wymaganego  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  umowy,  nieuzupełnienie  wymaganych  dokumentów  lub  oświadczeń  albo 

niewyrażenie  zgody  na  poprawienie  omyłki  wynikły  z  przyczyn  dotyczących  wykonawcy 

wspólnie  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  z  wykonawca  wymienionym  w  liście 

gwarancyjnym,  gwarant  może  uznać,  że  wykracza  to  poza  zakres  zobowiązań,  które  na 

siebie przyjął względem beneficjenta. Niezasadnym w tym względzie jest odwoływanie się do 

solidarnej  odpowiedzialności  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia. Solidarna odpowiedzialność powstaje bowiem dopiero z związku z wniesieniem 

zabezpieczenia należytego wykonania umowy i odpowiedzialnością za wykonanie umowy.", 

Podkreślenia  wymaga  także  fakt,  ze  gwarancje  wadialne  posiadają  różną  treść,  dotyczą 

także  różnych  okresów  ważności  oraz  nakładają  rożne  terminy  i  zasady  wypłaty.  W 

przypadku  konieczności  wypłaty,  Zamawiający  naraża  się  na  ryzyko  ograniczenia  swoich 

praw  z  tytułu  wadialnego  zabezpieczenia.  Ubezpieczyciel  działając  jedynie  na  zlecenie 

TEXOM  będzie  miał  możliwość  bronić  się,  ze  jego  odpowiedzialność  dotyczy  tylko 

obowiązków związanych z TEXOM. 

b) 

Nieważność gwarancji ubezpieczeniowej 

Ponadto  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  art.  806  §1  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  ustawy  Pzp, 

gwarancja wystawiona na rzecz jednego tylko członka konsorcjum winna zostać uznana jako 

niew

ażna  bowiem  nie  może  dojść  do  sytuacji  w  niej  wymienionych,  tj.  np.  wyboru  oferty 

wykonawcy TEXOM, bowiem nie bierze on udziału w Postępowaniu samodzielnie.  

c) 

Brak  umocowania  agenta  do  wystawienia  gwarancji  wadialnej  na  rzecz  TEXOM/AJ 

PROFIBUD 

W  ocenie  O

dwołującego  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  potwierdził,  że  wystawca 

gwarancji  wadialnej,  tj.  p.  P.Z. 

był  upoważniony  do  wydania  gwarancji  ubezpieczeniowej 

zapłaty  wadium  wystawionej  na  zlecenie  TEXOM/AJ  PROFIBUD.  Powyższe  powinno  być 

ocenione  zarówno  pod  kątem  posiadanego  pełnomocnictwa  jak  i  Ogólnych  Warunków 

Ubezpieczenia. W ocenie Odwołującego osoba podpisująca gwarancję ubezpieczeniową nie 

miała  umocowania  do  działania  na  rzecz  TUiR  WARTA  S.A.  w  związku  z  czym  wniesiona 

przez TEXOM gwarancja jest nieważna, a co najmniej nieprawidłowa. 

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że gwarancja zapłaty wadium wystawiona tylko 

i  wyłącznie  na  jednego  członka  konsorcjum  nie  zabezpiecza  oferty  w  sposób  prawidłowy  i 

zastosowanie znajdzie w tym zakresie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. 

Mając na uwadze powyższe, wnosi, jak na wstępie. 

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy pzp z 

uwagi  na  nieprzesłanie  mu  kopii  odwołania  zgodnie  z  art.  180  ust.  5  ustawy  tj.  w  terminie 

umożliwiającym  zapoznanie  się  z  treścią  przed  upływem  terminu  do  wniesienia  odwołania, 

nieprzesłanie kopii odwołania w całości tj. bez załączników. 

Jako kolejną podstawę odrzucenia odwołania wskazano art. 189 ust. 2 pkt 6 pzp wskazując 

że odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 pzp. 

Uzasadniając wnioski  powyższe zamawiający  wskazał,  że otrzymał kopię  odwołania dnia 4 

marca  o  godz.  22:04  po  godzinach  urzędowania,  opisanych  w  postanowieniach  w  siwz  tj. 

–  15:00.  Z  uwagi  na  warunki  funkcjonowania  zamawiającego,  w  tym  zasady 

bezpieczeństwa cybernetycznego zapoznanie się z treścią przesyłki było możliwe dopiero w 

dniu  następnym  tj,  po  upływie  terminu  do  wniesienia  odwołania.  Zamawiający  potwierdził 

nadto, że nie otrzymał załączników do odwołania.  

Zauważył,  że  odwołanie  w  postępowaniu,  z  uwagi  na  wartość  zamówienia,  mogło  być 

wniesione wyłącznie od czynności wyboru oferty dokonanego niezgodnie z kryteriami oceny 

ofert  określonymi  w  siwz,  a  nie  od  zaniechania  czynności  wykluczenia  wykonawcy  lub 

zaniechania odrzucenia oferty.  

Zamawiający  wskazał  także  na  braki  formalne  odwołania,  w  którym  nie  podano  numeru 

telefonu  zamawiającego  i  odwołującego  oraz  brak  jest  wskazania  jednoznacznych 

okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  wniesienie  odwołania  oraz  dowodów 

na  poparcie  przytoczonych  okoliczności,  w  tym  przez  brak  wskazania  dokumentu,  który 

zdaniem  odwołującego  jest  wystawiony  nieprawidłowo  oraz  nie  zawiera  umocowania  do 

wystawienia gwarancji, co uniemożliwia zidentyfikowanie tego dokumentu.  

W razie nie podzielenia powyższego stanowiska zamawiający wniósł o oddalenie odwołania 

z uwagi na jego bezzasadność. 

Podniósł  brak  wskazania przez  odwołującego interesu  w  rozumieniu art.  179 ust.  1  ustawy 

pzp, w szczególności brak wykazania w odwołaniu szkody, jaką może ponieść odwołujący.  

W zakresie wadium wystawionego na jednego członka konsorcjum zamawiający wskazał na 

wymogi ogłoszenia i siwz dotyczące wadium wymaganego w wysokości 117 350 zł. 

Do oferty konsorcjum przystępującego załączono dwa oryginały gwarancji ubezpieczeniowej 

na łączną kwotą zgodnie z wymogami tj. 

1/  gwarancja  ubezpieczeniowa  nr  02GG26/0385/19/0002  wystawiona  na  zlecenie  AJ 

PROFIBUD sp. z o.o. sp. k. oraz 

2/ gwarancja ubezpieczeniowa nr 908573215631 wystawiona na zlecenie TEXOM sp. z o.o. 

W ocenie zamawiającego gwarancje zawierały wszystkie przesłanki zatrzymania wadium, o 

których mowa w art. 46 ustawy pzp, jak również warunki formalne określone w R. XVI pkt 4 

siwz. 

Zamawiający  wskazuje,  że  w  zakresie  wadium  nie  wprowadzał  żadnych  ograniczeń,  w 

szczególności  nie  wymagał,  aby  w  treści  gwarancji  przetargowej  wskazani  byli  wszyscy 

konsorcjanci.  W  pkt  XVI.5  siwz  stwierdzono,  ze  w  przypadku  składania  oferty  wspólnej, 

wadium  wniesione  przez  jednego  z  wykonawców  uważa  się  za  wniesione  prawidłowo.   

Wskazał  także,  ze  zgodnie  z  art.  23  pzp  przepisy  dotyczące  wykonawcy  stosuje  się 

odpowiednio  do  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  zatem  obowiązki 

wykonawcy dotyczyć będą wszystkich wykonawców.  

Na  poparcie  stanowiska  o  p

rawidłowym  wniesieniu  wadium  wskazał  na  wyrok  SO  w 

Warszawie  z  14  października  2015  r.  XXII  Ga  1313/15,  zgodnie  z  którym  „gwarancja 

bankowa  wystawiona  na  jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia,  nawet  bez  wyraźnego  wskazania  w  treści  gwarancji  bankowej  faktu  istnienia 

konsorcjum  i  wielości  wykonawców  składających  razem  ofertę,  spełnia wymogi  ustawowe  i 

nie  stanowi  powodu,  dla  którego  należałoby  uznać  za  nieskuteczne  wniesienie  wadium  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Podobnie  orzekł  Sąd  Okręgowy  w  Poznaniu  w 

wyroku z dnia 12 maja 2006 r. II CA 489/06. 

Zamawiający  stwierdził,  że  w  przypadku,  gdy  którykolwiek  członek  konsorcjum  spowoduje 

okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp, to 

skutki tego działania rozciągają się na wszystkich jego członków. Przedmiotem obowiązków, 

których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium są świadczenia niepodzielne. Ubieganie 

się  o  udzielenie  zamówienia  przez  konsorcjum  jest  równoznaczne  z  zaciągnięciem 

zobowiązania  w  rozumieniu  art.  370  kc,  powodującym  powstanie  solidarnej 

odpowiedzialności  za  wykonanie  zobowiązania  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Odpowiedzialność  odnosi  się  także  do  obowiązku  podpisania  umowy  oraz 

pokrycia  szkody  (

utraty  wadium)  w  przypadku  jej  niepodpisania  z  przyczyn  dotyczących 

uczestnika oferty wspólnej, który nie był podmiotem wnoszącym wadium.  

Jako nie mające znaczenia uznał zarzut dotyczący rożnej treści, okresów, terminów i zasad 

wypłaty  w  dokumentach  gwarancyjnych  wobec  faktu,  że  postanowienia  te  były  zgodne  z 

siwz.  

Podkreślił,  że  nie  naruszył  przepisów  ustawy  pzp,  a  zarzut  naruszenia  przepisów  innych 

ustawy w tym art. 806 kc nie może prowadzić do odmiennego wniosku w szczególności co 

do nieważności gwarancji ubezpieczeniowej. 

Zamawiający wskazał na uchwałę SN w składzie siedmiu sędziów z 16 kwietnia 1993 r. (III 

CZP  16/93)  zgodnie  z  którą,  „Bank  udzielający  gwarancji  opatrzonej  klauzulami 

„nieodwołalnie”,  „bezwarunkowo”  oraz  „na  pierwsze  żądanie”  nie  może  skutecznie  powołać 

się w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty – na zarzuty 

wynikające ze  stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona. 

Zatem gwarancje wadialne opatrzone takimi klauzulami 

– a w niniejszym stanie faktycznym 

zamawiający takie gwarancje posiada – tworzą abstrakcyjne zobowiązanie gwaranta wobec 

beneficjenta,  niezależnie  od  stosunków  wewnętrznych  łączących  gwaranta  z  wykonawcą 

oraz  wykonawcę  z  beneficjentem  (zamawiającym).  Gwarant  nie  może  zatem  przedstawić 

beneficjentowi  zarzutów  wynikających  ze  stosunku  podstawowego  jak  jest  zawarta  na 

okoliczność udzielenia gwarancji umowa. W swej istocie bowiem taka gwarancja jest umową 

samodzielną nieakcesoryjną i abstrakcyjną. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  braku  umocowania  agenta  do  wystawienia  gwarancji  wadialnej, 

zamawiający  zauważa  brak  wymogów  w  tym  zakresie  zawartych  w  ustawie  pzp  lub  siwz. 

Wskazał także na domniemanie z art. 97 kc co do skuteczności czynności prawnych.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosiło  przystąpienie 

konsorcjum,  którego  ofertę  wybrano  jako  najkorzystniejszą.  Przystępujący  wniósł  o 

odrzucenie  odwołania  jako  spóźnionego,  ewentualnie  oddalenie  w  całości  z  uwagi  na  jego 

bezzasadność.  

Wskazał na przepisy 182 ust. 1 pkt 2 i 180 ust. 5 pzp. Zarzucił, że odwołanie wniesiono po 

terminie, gdyż brak jest dowodów na to, że odwołanie wniesiono w terminie z art. 182 ust. 1 

pkt  2  ustawy  pzp.  Dodatkowo  zauważył,  że  nie  dochowano  terminu  do  przesłania 

zamawiającemu  kopii  odwołania.  Z  prezentaty,  którą  została  opatrzona  korespondencja 

zawierająca odwołanie wynika data 5.03.2019 r., co oznacza przekroczenie terminu.  

Następnie  przystępujący  stwierdził,  że  wbrew  twierdzeniom  odwołania  wadium  zostało 

wniesione i zostało to dokonane w sposób zgodny z przepisami ustawy pzp. Przystępujący 

dokonali tego wnosząc ważną i zgodną z postanowieniami siwz ubezpieczeniową gwarancję  

zapłaty  wadium  nr  02GG26/0385/19/0002  wystawioną  przez  InterRisk  Towarzystwo 

Ubezpiecze

ń S.A. Vienna Insurance Group w Warszawie. 

Przystępujący  podkreśla,  że  zgodnie  z  najnowszym  orzecznictwem  gwarancja  wadialna 

wystawiona  po  zawiązaniu  konsorcjum  wyłącznie  na  jednego  z  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stanowi  skuteczne  zabezpieczenie 

oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. W 

wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17, wskazano, że „jeżeli wadium 

wniesione  zostało  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej,  o  przesłankach  jego  realizacji 

decyduje 

–  jak  wyjaśniono  –  treść  gwarancji.  W  sytuacji,  w  której  jako  dłużnika 

(zleceniodawcę,  dostawcę,  wykonawcę,  oferenta)  zobowiązanego  do  zaspokojenia 

zabezpieczanego  roszczenia  wskazano  w  gwarancji  jedynie  jednego  z  wykonawców 

u

biegających  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia,  a  wskazane  w  gwarancji  przyczyny 

uzasadniające  żądanie  zapłaty  pokrywają  się  z  wymienionymi  w  art.  46  ust.  4a  i  5 

ZamPublU,  decydujące  znaczenie  dla  oceny,  czy  wadium  wniesiono  prawidłowo,  powinna 

mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 

5 pkt  3).  Rozważenia wymaga  –  w  świetle  czynników  wskazanych w  art.  65 kc  (zwłaszcza 

ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy określenie to obejmuje sytuacje, w 

których  przyczyna  uzasadniające  zatrzymanie  wadium  tkwi  wprawdzie  bezpośrednio  w 

zaniechaniu  wykonawcy  pominiętego w gwarancji,  jednakże  wykonawca w  niej  wymieniony 

również  ponosi  za  to  zaniechanie  odpowiedzialność.  Inaczej  mówiąc,  wymaga 

rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamiane z 

pojęciem  „z  przyczyn,  za  które  odpowiada”.  Ma  to  także  znaczenie  dla  dopuszczalności 

złożenia  przez  beneficjenta  stosownego  oświadczenia  o  tym,  że  zaistniały  przyczyny 

aktualizuj

ące  zobowiązanie  gwaranta  –  także  wtedy,  gdy  przyczyna  uzasadniająca 

zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji 

– a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty.” 

Zacytowane w odwołaniu orzeczenie KIO jest nieaktualne i zostało wydane na innym stanie 

faktycznym,  który  nie  ma  żadnego  przełożenia  na  ocenę  ważności  wniesienia  przez 

przystępujących wadium, a przede wszystkim nie potwierdza zarzutów odwołującego w tym 

zakresie. 

Gwarancja  ubezpieczeniowa  przedłożona  przez  przystępujących  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego spełnia wszystkie wskazane wyżej przesłanki i obejmuje 

wszystkie sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie 

bezpośrednio w  zaniechaniu wykonawcy  pominiętego w  gwarancji, jednakże wykonawca  w 

niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Ponadto bezpośrednio 

w treści odnosi się do faktu, że o udzielenie zamówienia ubiegają się obaj przystępujący jako 

konsorcjum firm.  

Odwołujący  uzupełnił  argumentację  zawartą  w  odwołaniu  w  piśmie  złożonym  do  akt 

postępowania.  W  szczególności,  za  wyrokiem  SN    z  15  lutego  2018  r.  IV  CSK  86/17 

podkreślił  znaczenie  treści  dokumentu  wadialnego,  w  tym  potrzeby  rozważenia,  w  świetle 

czynników  wskazanych  w  art.  65  kc  (zwłaszcza  ustalonych  zwyczajów,  praktyki 

ubezpieczeniowej) 

–  czy  określenie „z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie”  (art.  46  ust.  4a  i 

ust. 5 pkt 3 pzp) obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium 

tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże 

wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej 

mówią, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być 

utożsamione z pojęciem „za które odpowiada”. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  wyniku  powyższego  wskazania  Sądu  Najwyższego  Sąd 

Okręgowy w Gdańsku dnia 27 lutego 2019 r. wydał wyrok XII Ga 555/18, w którym uznał, że 

przesłanki jw. nie powinny być utożsamiane.  

W trakcie posiedzenia i rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska. 

Strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia: 

Odwołujący wyjaśnił, że zarzuty odwołania dotyczą gwarancji ubezpieczeniowej opiewającej 

na kwotę 50000 zł wystawionej na wniosek wykonawcy TEXOM  dnia 11 lutego 2019 r.  

Odnosząc  się  do  stanowiska  przedstawionego  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazał  na 

argumenty własne w złożonym piśmie, w szczególności powołany wyrok SN z dnia 15 lutego 

2018  r.

,  w  którym  podkreślono  znaczenie  treści  gwarancji  i  jej  literalnej  wykładni. 

Przypomniał  treść  dokumentu  gwarancyjnego,  w  szczególności  pkt  4.1c,  gdzie  określono 

przesłankę  zaistnienia  roszczenia  w  sytuacji  gdy  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publiczne

go stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zauważył, że w 

tym punkcie nie odwołano się do przepisów PZP. Przypomniał treść wyroku SO w Gdańsku 

wskazanego  w  złożonym  piśmie.  Stwierdził,  że  rozstrzygające  znaczenie  dla  skuteczności 

wad

ium ma treść złożonej gwarancji, co potwierdził SN w wyroku. Nie kwestionuje przy tym 

dopuszczalności  wniesienia  wadium  przez  jednego  spośród  wykonawców.  W  tej  sytuacji 

jednak podstawowe znaczenie ma treść gwarancji. Stwierdził, że zamawiający nie powinien 

dokonywać  wykładni  treści  gwarancji  poza  analizą  zawartych  w  dokumencie  sformułowań  i 

nie  ma  podstaw  do  powoływania  w  tym  przedmiocie  art.  23  PZP.  W  treści  dokumentu 

wymieniono  wprost  jeden  podmiot  i  przesłanki  dotyczące  tego  podmiotu.  Na  poparcie 

stanowi

ska powołał orzeczenia KIO 1659/09, KIO 2273/10, a także SN III CSK 25/06 i SA w 

Poznaniu I ACA 761/05. 

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Podtrzymał  stanowisko  zawarte  w  złożonej 

odpowiedzi,  zarówno  co  do  zaistnienia  przesłanek  odrzucenia  odwołania,  jak  i  jego 

oddalenia.  

Wskazał  na  brak  interesu  odwołującego  w  rozumieniu  art.  179  PZP.  Stwierdził,  że 

prowadząc postępowanie nie naruszył żadnego przepisu prawa. Wskazał, że w SIWZ w pkt 

XVI określa warunki dla wadium, w szczególności 4 i 5, gdzie ustalono, iż wadium wniesione 

przez  jednego  wykonawcę  w  przypadku  składania  oferty  wspólnej  uważa  się  za  wniesione 

prawidłowo.  Stwierdził,  iż  treść  spornego  dokumentu  gwarancyjnego  prawidłowo  wymienia 

przesłanki  realizacji  gwarancji  zgodnie  z  przepisami  PZP.  Zauważył,  że  odwołujący  określił 

wadliwie  zarzuty  i  argumentację  odwołania  nie  wskazując  precyzyjnie,  jakiego  dokumentu 

one  dotyczą,  co  może  rodzić  ryzyko  doprowadzenia  do  orzeczenia  niezgodnie  i  ponad 

żądanie.  Stwierdził,  iż  obydwa  dokumenty  gwarancyjne  łącznie  zabezpieczają  interesy 

zamawiającego,  tak  co  do  kwoty,  jak  i  terminu  ważności.  Stwierdził,  że  świadczenie 

konsorcjum  jest  niepodzielne  i  w  razie  zajścia  przesłanki  zatrzymania  wadium  z  przyczyn 

leżących po stronie któregokolwiek członka, roszczenie podlega realizacji. Przypomniał treść 

przepisu  art.  23  PZP  wskazując  na  rozumienie  pojęcia  wykonawcy  w  sytuacji  wspólnego 

ubiegania się o zamówienie w postępowaniu, wskazuje przy tym na określenie „z przyczyn 

leżących  po  stronie  wykonawcy”  jako rozumiane  zgodnie  z  przepisem.  Stwierdził,  iż  ocena 

fragmentu treści ogólnych warunków umów TU Warta S.A. dokonana przez odwołującego w 

piśmie  procesowym  nie  ma  znaczenia  w  sprawie.  Podtrzymał  stwierdzenie,  iż  dokument 

gwarancyjny  zabezpiecza  interesy  zamawiającego,  jest  zgodny  z  SIWZ,  zapewnia 

bezwarunkową  i  nieodwracalną  realizację  w  razie  zajścia  opisanych  przesłanek.  Podkreślił 

poprawność  złożonych  dokumentów  wadialnych  tak  w  świetle  wymogów  PZP,  jak  i  treści 

SIWZ.  

Przystępujący  podkreślił  znaczenie  odpowiedzialności  solidarnej  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zauważył, że złożenie oferty wspólnej jest jedną 

czynnością, a obowiązki wykonawców mają charakter niepodzielny. Za uchybienie każdego 

z  wykonawców  odpowiadają  wszyscy.  Dotyczy  to  także  zdarzeń  przewidzianych  w    art.  46 

PZP. Na poparcie argumentacji wskazał także na stanowisko prezesa UZP zamieszczone na 

stronie  internetowej.  Podkreślił  znaczenie relacji między  zamawiającym  jako  beneficjentem, 

a  gwarantem  i  zauważył,  że  stosunek  miedzy  wykonawcą  –  wnioskodawcą  udzielenia 

gwarancji,  a  ubezpieczycielem  ma  charakter  wewnętrzny.  Przypomniał  treść  SIWZ  w 

zakresie dotyczącym wadium.  

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika 

postępowania,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego  w  sprawie,  z 

uwzględnieniem  stanowisk  stron  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  wykluczył  to,  aby  spełniona  została  którakolwiek  z  przesłanek 

odrzucenia  odwołania  ustanowionych  w  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp,  w  szczególności 

wskazanych przez zamawiającego i przystępującego do postępowania odwoławczego. 

Niesporne  jest,  że  zamawiający  otrzymał  kopię  odwołania  w  ostatnim  dniu  terminu 

przewidzianego na wniesienie odwołania w godzinach wieczornych tj. w czasie po godzinach 

urzędowania  zamawiającego,  co  spowodowało,  że  faktycznie  z  treścią  odwołania  na 

podstawie  otrzymanej  kopii  zapoznał  się  dnia  następnego  wraz  z  początkiem  godzin 

urzędowania,  które  były  stronom  znane  na  podstawie  zapisów  siwz.  W  ocenie  Izby 

odwołujący nie uchybił terminowi na przekazanie kopii odwołania, zważywszy, że termin ten 

liczony  jest  w  dniach  i  nie  został  przekroczony.  Ponadto,  wobec  zachowania  formy 

przesłania  z  użyciem  środków  komunikacji  elektronicznej  skuteczne  prawnie  jest 

domniemanie  przewidziane  w  art.  180  ust.  5  zdanie  2  o  możności  zapoznania  się  przez 

zamawiającego z treścią odwołania w momencie doręczenia kopii. Należy nadto stwierdzić, 

że  pojęcie  kopii  odwołania  odnosić  należy  do  merytorycznej  treści  odwołania,  dokument 

tożsamy z oryginałem co do treści, mimo iż nie zawiera załączników w postaci potwierdzenia 

uiszczenia  wpis,  pełnomocnictw,  dokumentów  rejestrowych  nie  pozbawia  go  waloru  kopii 

odwołania,  o  jakiej mowa w art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy pzp. 

Nie zachodzi również w sprawie przesłanka odrzucenia odwołania oparta na art. 189 ust. 2 

pkt 6 pzp przez wskazanie,  

że odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 

ust. 2 pzp.   

W  tym  zakresie  skład  orzekający  w  pełni  przyznaje  rację  odwołującemu,  który  zasadnie  

wskazał,  że  niniejsze  odwołanie  jest  wnoszone  w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia 

mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

Pzp. Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w takim postępowaniu odwołanie 

przysługuje wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z orzecznictwem KIO 

jak i uchwałą Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17, dotyczącą 

problematyki  wykładni  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp,  nie  ma  wątpliwości,  że  odwołanie 

uznać należy za dopuszczalne. W uchwale  Sądu w odpowiedzi na zapytanie prawne: „Czy 

w pojęciu "wybór najkorzystniejszej oferty" z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2015  r.,  poz.  2164,  z  późń.  zm.)  mieści  się 

prawo wniesienia odwołania od  wyboru najkorzystniejszej  oferty, którego  wadliwość polega 

na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  podlega

jącej  odrzuceniu?"  Sąd  Najwyższy  udzielił 

następującej  odpowiedzi:  „Zarzuty  odwołania  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  o  którym 

mowa  w  art.180  ust  2  pkt  6  ustawy  Pzp  mogą  obejmować  także  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy,  który  złożył  ofertę  wybraną  przez  zamawiającego  lub  zaniechanie  odrzucenia 

oferty, która powinna podlegać odrzuceniu." Identyczne stanowisko Sąd Najwyższy wyraził w 

uchwale z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 56/17. 

Pozostałe  braki  formalne  odwołania  wskazane  przez  zamawiającego  nie  stanowią 

przeszkody do rozpatrzenia odwołania w niniejszej sprawie.  

Rozpoznając  odwołanie,  Izba  dokonała  w  pierwszej  kolejności  badania  spełnienia  przez 

Odwołującego  przesłanek  określonych  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp,  to  jest  kwestii 

posiadania 

legitymacji wykonawcy do  wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej 

przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z 

urzędu  w  celu  ustalenia  dopuszczalności  wniesienia  odwołania.  W  sprawie  rozpatrywanej 

odwołujący 

ma 

legitymację 

do 

wniesienia 

odwołania 

stanowiącą 

przesłankę 

materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Jest oczywiste, że niemożność 

uzyskania zamówienia wskutek udzielenia go konkurentowi prowadzić do realnej szkody po 

stronie  wykon

awcy, który nie będzie realizował umowy na przewidywanych korzystnych dla 

siebie warunkach.  

W  wyniku  sprecyzowania 

przez  odwołującego  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy  skład 

orzekający stwierdza, że  źródłem zarzutów odwołania jest treść ubezpieczeniowej gwarancji 

przetargowej z dnia 11 lutego 2019 r.

, w której jako Beneficjent wskazany jest zamawiający, 

wykonawca 

– TEXOM z siedzibą w Krakowie, a Gwarantem TUiR WARTA S.A. z siedzibą w 

Warszawie  działający  przez  agenta  ubezpieczeniowego  Ubezpieczenia  P.Z.  na  podstawie 

pełnomocnictwa z dnia 23-04-2018 r. 

W treści dokumentu stwierdzono: 

Niniejsza  ubezpieczeniowa  gwarancja  przetargowa  została  wystawiona  na  wniosek 

Wykonawcy  składającego  ofertę  w  związku  z  ogłoszonym  przez  Beneficjenta 

przetargiem nieograniczonym 

na „Budowa garażu wraz z częścią obsługową dla KTO 

w  m.  Rzeszów,  ul.  Dąbrowskiego  22  oraz  uzyskanie  decyzji  o  pozwoleniu  na 

użytkowanie”  (zwanym  dalej  przetargiem).  Zgodnie  z  warunkami  tego  przetargu 

Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium. 

2.  Gwarant 

zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w 

niniejszym dokumencie, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości nieprzekraczającej 

sumy gwarancyjnej 50.000 zł (słownie: xxx), stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze 

pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi w okresie ważności Gwarancji. 

Suma gwarancyjna zmniejsza się o każdą wypłatę z tytułu niniejszej Gwarancji. 

Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy: 

1/ wykonawca, którego oferta została wybrana: 

a/  odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach 

określonych w ofercie; 

b/ nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 

c/  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z 

przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 

2/  Wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a 

ustawy  pzp,  z  przyczyn 

leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub 

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy 

pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy pzp, pełnomocnictw lub 

nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

pzp,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę 

jako najkorzystniejszej. 

5.  Wyp

łata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w 

terminie ważności Gwarancji: 

1/  oryginału  wezwania  do  zapłaty,  zawierającego  kwotę  roszczenia  i  oświadczenie 

wskazujące  okoliczność  spośród  wymienionych  w  ust.  4  stanowiącą  podstawę 

roszczenia  Beneficjenta,  podpisanego  przez  osoby  właściwie  umocowane  do 

działania w imieniu Beneficjenta, których podpisy na wezwaniu zostały poświadczone 

notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta. 

2/ dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie. 

Niniejsza  Gwarancja  ważna  jest  od  dnia  11-02-2019  do  dnia  15-04-2019  (termin 

ważności gwarancji) 

Wierzytelność  z  tytułu  niniejszej  gwarancji  nie  może  być  przedmiotem  przelewu  na 

rzecz osoby trzeciej. 

8.  Do rozstrzyga

nia wszelkich sporów, jakie mogłyby wyniknąć w związku z treścią lub 

realizacją  niniejszej  gwarancji,  zastosowanie  będzie  miało  prawo  polskie,  a  sądem 

właściwym  do  ich  rozstrzygania  będzie  sąd  powszechny,  według  przepisów  o 

właściwości ogólnej.  

9.  Adres korespondencyjny Gwaranta: TUiR WARTA S.A. oo-710 Warszawa Al. Witosa 

) stempel, pieczęć i podpis agenta. 

Przytoczenie niemal w całości treści dokumentu potwierdzającego ustanowienie wadium na 

rzecz zamawiającego jest w ocenie Izby uzasadnione faktem, iż dla oceny zarzutu znaczenie 

kluczowe  ma  treść  gwarancji  ustalona  przez  gwaranta  na  wniosek  wykonawcy,  z  której 

należy  wnioskować,  zgodnie  z  wyrokiem    Sądu  Najwyższego  z  dnia  15  lutego  2018  r.,  IV 

CSK  86/17  o  skutkach  prawnych.    W  orzeczeniu  wskazano,  że  „jeżeli  wadium  wniesione 

zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje treść 

gwarancji.  W  sytuacji,  w  której  jako  dłużnika  (zleceniodawcę,  dostawcę,  wykonawcę, 

oferenta)  zobowiązanego  do  zaspokojenia  zabezpieczanego  roszczenia  wskazano  w 

gwarancji  jedynie  jednego  z  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie 

zamówienia,  a  wskazane  w  gwarancji  przyczyny  uzasadniające  żądanie  zapłaty  pokrywają 

się z  wymienionymi  w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy 

wadium  wniesiono  prawidłowo,  powinna  mieć  wykładnia  zastrzeżenia  „z  przyczyn  leżących 

po  jego  stronie”  (por.  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  pkt  3).  Rozważenia  wymaga  –  w  świetle 

czynników  wskazanych  w  art.  65  kc  (zwłaszcza  ustalonych  zwyczajów,  praktyki 

ubezpieczeniowej) 

–  czy  określenie  to  obejmuje  sytuacje,  w  których  przyczyna 

uzasadniające zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy 

pominiętego  w  gwarancji,  jednakże  wykonawca  w  niej  wymieniony  również  ponosi  za  to 

zan

iechanie  odpowiedzialność.  Inaczej  mówiąc,  wymaga  rozstrzygnięcia,  czy  pojęcie  „z 

przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamiane z pojęciem „z przyczyn, za które 

odpowiada”.  Ma  to  także  znaczenie  dla  dopuszczalności  złożenia  przez  beneficjenta 

sto

sownego  oświadczenia  o  tym,  że  zaistniały  przyczyny  aktualizujące  zobowiązanie 

gwaranta 

–  także  wtedy,  gdy  przyczyna  uzasadniająca  zatrzymanie  wadium  tkwi 

bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia 

formalnej przes

łanki zapłaty.” 

W sprawie rozpatrywanej oceniając zarzut dotyczący skuteczności przedmiotowego wadium, 

skład  orzekający  stwierdza,  co  następuje.  Podstawą    zarzutu    odwołania  i  sporu  stron  jest 

fakt,  że  w  treści  dokumentu  gwarancji  jako  wnioskodawca  wymieniony  jest  jeden 

wykonawca. 

W  świetle  treści  dokumentu  niesporne  jest  także  określenie  przedmiotu 

zamówienia,  kwota  wadium  oraz  przesłanki  nieodwołalnej  i  bezwarunkowej    zapłaty  kwoty 

wadium  na  rzecz  beneficjenta  na  każde  pierwsze  pisemne  żądanie,  na  zasadach 

określonych  w  dokumencie.  Wskazane  przesłanki  zapłaty  odpowiadają  w  całości 

wymienionym w przepisie art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp mimo nie powołania wprost tego 

przepisu, wobec zacytowania w całości jego postanowień. 

Izba zauważa, że podstawową funkcją wadium jest możliwość zaspokojenia zamawiającego 

w razie ziszczenia się przesłanki wskazanej w treści dokumentu, a wynikającej z przepisów 

ustawy pzp. W ocenie składu orzekającego przedstawione z ofertą wadium łączne, na które 

składa się objęte sporem oraz wskazane w dokumencie nie objętym zarzutem odwołania, w 

należyty  sposób  zabezpiecza  ofertę  i  brak  jest  podstaw  do  odmiennego  wniosku,  w 

szczególności formułowanej w odwołaniu tezie, iż wadium w ogóle nie zostało wniesione. W 

ocenie składu orzekającego, potwierdzonej stanowiskiem Sądu Najwyższego (przywołanym 

wyżej),  nie  jest  konieczne  wymienienie  w  dokumencie  gwarancji  wszystkich  wykonawców, 

którzy  wspólnie  ubiegają  się  o  zamówienie  publiczne.  Ważny  jest  cel  wadium,  czyli 

zabezpieczenie interesu zamaw

iającego, który ustala wymagania dotyczące wadium w siwz 

(art.  36  ust.  pkt  8  ustawy  pzp). 

Warto  w  tym  miejscu  zauważyć,  że  zamawiający 

jednoznacznie  wskazał  w  postanowieniach  siwz  w  pkt  XVII.5,  iż  w  przypadku  składania 

oferty  wspólnej,  wadium  wniesione  przez  jednego  z Wykonawców  uważa  się  za  wniesione 

prawidłowo.  Powyższe  postanowienie,  podobnie  jak  i  treść  oświadczenia  gwaranta 

wymagają  jednak,  na  co  zwrócił  uwagę  Sąd  Najwyższy  stosownej  wykładni  treści,  na 

podstawie  art.  65  kc.  Uzasadnione  i  jedynie  racjo

nalne  jest  stwierdzenie,  że  wadium 

wskazane 

w siwz jest również wadium wnoszonym wspólnie przez wykonawców niezależnie 

od sposobu jego ustanowienia; wnosi się je jako element niezbędny  wraz i łącznie z ofertą 

wspólną. Oczywiste jest, że o tej ofercie mowa jest w dokumencie gwarancji w stwierdzeniu 

o „Wykonawcy składającym ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem 

nieograniczonym…” . 

Również  przepisy  ustawy  pzp  nie  wymagają,  aby  w  przypadku  wspólnego  ubiegania  się  o 

udzielenie  zamówienia  wadium  było  wnoszone  w  jakiś  szczególny  sposób,  w  tym,  aby 

wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum.  

Izba  podziela   

także  stanowisko  zamawiającego,  który  przypomniał,  iż  świadczenia 

obciążające wykonawców działających w konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu 

o  zamówienie  publiczne,  a  zwłaszcza  świadczenie  polegające  na  złożeniu  oświadczenia  o 

zawarciu  umowy,  mają  charakter  świadczenia  niepodzielnego  i  w  tym  zakresie  znajdzie 

zastosowanie art. 380 § 1 k.c.  

W piśmiennictwie utrwalony  jest również  pogląd,  że z  uwagi  na  abstrakcyjny  i  samoistnych 

charakter  gwarancji  ubezpieczyciel  (gwarant) 

nie  może  przedstawiać  wierzycielowi 

(beneficjentowi)  zarzutów  ze  stosunku  podstawowego,  a  tym  samym  w  stosunku 

wewnętrznym  gwarant  nie  jest  zobligowany,  a  nawet  upoważniony,  do  badania 

merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji.  
W  konsekwencji  wobec  jednoznacznego  określenia  przedmiotu  zamówienia,  podmiotu 

zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który w postępowaniu złożył 

ofertę - a fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą  nie odbiera mu przymiotu oferenta 

(wykonawcy) - powoduje

, że niezależnie od tego, po stronie którego z dwóch wykonawców 

konsorcjantów) ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, gwarant będzie zobowiązany 

do  wypłaty  kwoty  zabezpieczenia  uwidocznionej  w  dokumencie  gwarancyjnym.  Działania, 

zaniechania  czy  cechy  jednego  wykonawcy  wywierają  bowiem    skutki  prawne  względem 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  wspólnie  i  względem  ich  wspólnej 

oferty oraz jej zabezpieczeń.  

Potwierdzeniem 

zasadności stanowiska Izby ma także znaczenie znana wieloletnia  praktyka 

na  rynku  ubezpieczeniowym,  na  którym  wystawcy  gwarancji  przyjmują  powszechnie,  że  w 

przypadku, 

gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona na zlecenie jednego członka 

konsorcjum, a oferta jest złożona przez konsorcjum, którego jest on członkiem, to gwarancja 

taka zabezpiecza ofertę złożoną wspólnie przez wykonawców działających na zasadzie art. 

23 ustawy pzp. Składowi orzekającemu nie jest znany przypadek, by w analogicznej sytuacji, 

w razie ziszczenia przesłanki wypłaty beneficjentowi kwoty wadium, spotkał się on z odmową 

zapłaty.  

Ewentualne  domniemanie  takiej  potencjalnej  odmowy  wydaje  si

ę  być  jedynie  spotykane 

niekiedy    w  orzecznictwie  i  piśmiennictwie,  a  nie  praktyce  rynku  ubezpieczeniowego  lub 

bankowego.  

Konkludując  należy  stwierdzić,  że  zamawiający  prawidłowo  dokonał  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  zasadnie  uznając,  że  oferta  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  została  skutecznie  zabezpieczona 

wadium wniesionym w postaci dwóch gwarancji ubezpieczeniowych udzielonych na zlecenie 

każdego z wykonawców na łączną kwotę odpowiadającą wymogom określonym w siwz. 

W  takim  stanie  rzeczy  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

wskazanych w odwołaniu nie znalazł potwierdzenia w toku postępowania odwoławczego.  

Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

o

dwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:  ………………………………