Sygn. akt: KIO 85/19
WYROK
z dnia 4 lutego 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Anna Wojciechowska
Członkowie:
Agnieszka Trojanowska
Renata Tubisz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 stycznia 2019
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Studio
ADS 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Poznańskie Inwestycje
Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
dokonanie
zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ):
1.1.1. w zakresie pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. c) SIWZ -
warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej -
przez modyfikację obowiązku wykazania
doświadczenia w zakresie realizacji zamówień dotyczących budowy lub
przebudowy wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach)
ulicy oraz linii tramwajowej lub kolejowej,
przez jego zmianę oraz
ustanowienie
powołanego
obowiązku
wykazania
doświadczenia
w odniesieniu do linii jednopasmowej oraz linii tramwajowej lub kolejowej,
wykreślenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
określonego w pkt 9.2.3. ppkt 1 lit. d) i e) SIWZ,
wykreślenie postanowienia pkt 3.1. ppkt 13 lit. a) tiret 2 SIWZ,
1.1.4. w zakresie pkt 3.6. ppkt 2 tiret 3 SIWZ, p
rzez modyfikację obowiązku
wyko
nawcy co do przedkładania, w trakcie realizacji zamówienia na każde
żądanie zamawiającego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS, przez
okre
ślenie 7 - dniowego terminu na okazanie wskazanych zaświadczeń,
oraz nakazuje uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w treści ogłoszenia
o
zamówieniu i SIWZ wraz z załącznikami;
dokonanie zmian w treści załącznika nr 1 do SIWZ (projekt Umowy) w zakresie
§ 14 Umowy przez modyfikację obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania Umowy w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy,
przez jego zmniejszenie do wysokości 8% całkowitego wynagrodzenia
Wykonawcy,
oraz nakazuje uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w treści ogłoszenia
o
zamówieniu i SIWZ wraz z załącznikami;
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne;
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Poznańskie Inwestycje Miejskie
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Studio ADS 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
Zasądza od zamawiającego Poznańskich Inwestycji Miejskich spółki
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz
wykonawcy
Studio ADS 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z
2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt KIO 85/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt. Budowa trasy tramwajowej wraz
z uspokojeniem ruchu samochodowego w ul. Ratajczaka -
prace projektowe wraz z pełnieniem
usług Nadzoru Autorskiego", postępowanie numer PIM/01/19/ZP2/2018-158. Postępowanie
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 11 stycznia 2019 r., za numerem 2019/S 008-014486.
Szacunkowa wartość
zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm., zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 11 stycznia 2019
r. odwołanie wniósł wykonawca Studio ADS 2 spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu – dalej
Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu
i
Specyfikacji Istotnych Warunków Za-mówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 22 ust. 1 oraz 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez
sporządzenie opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i
zawodowej wykonawcy w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub co najmniej
nadmierny i nieproporcjo
nalny do przedmiotu zamówienia poprzez przyjęcie w sekcji III.1.3
ppk (I) ogłoszenia o zamówieniu (minimalne poziomy ewentualnie wymaganych standardów)
oraz pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. c), d),
e) SIWZ, że gwarancję należytego wykonania zamówienia dają
wykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania zdolności technicznej i zawodowej
polegający na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert
(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej zadań m.in.
w zakresie:
a)
realizacji zamówień dotyczących budowy lub przebudowy wielopasmowej (co najmniej po
dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej lub kolejowej (w zakresie i na
warunkach w pkt 9.2.3. SIWZ szczegółowo wskazanych), w sytuacji, gdy przedmiotem
zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania jest wykonanie prac projektowych
w
zakresie ulicy jednojezdniowej wraz z linią tramwajową,
b) realizacji co najmniej jedneg
o zamówienia o wartości 500.000,00 zł brutto szczegółowo
opisanego w pkt 9.2.3 ppkt 1 lit.
e) SIWZ, w sytuacji, w której rzeczywiste, rynkowe ceny
realizacji
zadań o parametrach w tym punkcie SIWZ wskazanych są znacznie mniejsze,
c) realizacji co najmniej
jednego zamówienia dotyczącego budowy lub przebudowy
wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej,
w
ramach której wykonawca dokonał badań georadarowych połączonych z badaniami
radiodetekcją całego obszaru na terenie zabudowy, położonego w strefie ochrony
konserwatorskiej przy za
chowaniu warunków szczegółowo opisanych w pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. d)
oraz e) SIWZ, w sytuacji w której: a) zakres usług związanych z badaniami georadarem
stanowi jedynie element całego zamówienia publicznego niemający przeważającego
znaczenia dla realizacji przedmiotu zamówienia, którego istotą jest wykonanie prac
projektowych i to w odniesieniu do prac projektowych pow
inien być wybierany wykonawca
i oceniana oferta, w konsekwencji czego stawianie wymogu wykazani
a się realizacją
specjali
stycznych badań georadarowych w znaczny sposób eliminuje wykonawców
posiadających umiejętności i doświadczenia w odniesieniu do prac projektowych, w zakresie
niezbędnym do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, b) realizacja badań
w zakresie georadaru -
z uwagi na wysoki stopień szczegółowości i wiedzy specjalistycznej -
obec
nie jest realizowana wyłącznie przez wąski krąg podmiotów wyspecjalizowanych, co
w
istotny sposób eliminuje wykonawców posiadających doświadczenia w zakresie
projektowania
i architektury, c) wymóg wykazania dokonania wskazanych badań nie jest
niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, albowiem - z uwagi na
wysoce specjalistyczny zakres -
może być on wykonywany za pomocą podwykonawców, d)
zakres wymaganych badań został sporządzony w sposób nieodzwierciedlający specyfiki
badań georadarowych, a w konsekwencji czego doszło do ograniczenia konkurencji oraz
wyeliminowa
nia z postępowania wykonawców nie spełniających postawionych warunków, lecz
zdolnych do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia,
2. art. 22 ust. 1 oraz 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez
sporządzenie opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymagań finansowych
(stanowiąc naruszenie art. 45 ust. 1 oraz 3 ustawy pzp) oraz warunków wykazania sytuacji
ekonomicznej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez
przyjęcie:
a)
w sekcji III.1.2) a) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 13.1. i 20 SIWZ (warunki dotyczące
sytuacji ekonomicznej i finansowej) -
obowiązku wykazania posiadania środków finansowych
lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 700.000,00 zł, a nadto w zakresie pkt 20.3.
SIWZ w zw.
z § 14 Istotnych Postanowień Umownych stanowiących załącznik do SIWZ (dalej
jako: „Umowa”) obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w formie
kaucji g
warancyjnej w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy oraz
w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, w sytuacji w
której ustanowione powyżej wymagania
finansowo -
ekonomiczne są nadmierne do przedmiotu zamówienia, ograniczają konkurencję
oraz wyeliminowuj
ą z postępowania wykonawców nie spełniających postawionych warunków,
lecz zdolnych do należytego wykonania zamówienia,
3. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp poprzez naruszenie zasady
zachowania uczciwej konkurencji, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania z należytą starannością oraz obowiązku jednoznacznego, nie budzącego
wątpliwości sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwiającego wykonawcom
sporządzenie ofert, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk
związanych z wykonaniem zamówienia, w tym okoliczności lub zdarzeń nieprzewidywalnych
na dzień ogłoszenia zamówienia, a to w szczególności poprzez:
a) w zakresie sekcji 3.1. ppkt. 13) SIWZ -
nałożenie obowiązku zawarcia w opracowywanej
dokumentacji projektowej zgód właścicieli gruntów na prowadzenie robót budowlanych na
terenie ich nierucho
mości, jeśli zajdzie taka konieczność, w sytuacji której: obowiązek
uzyskiwania zgód właścicieli nie jest adekwatny do istoty obowiązków projektanta, jako
wykonawcy;
Umowa nie określa konsekwencji braku uzyskania zgód lub żądań finansowych
właścicieli nieruchomości, wpływu konieczności zaspokojenia roszczeń finansowych
właścicieli nieruchomości na wynagrodzenie Wykonawcy, a także opóźnień mogących
powstać z tego tytułu,
b) w zakresie sekcji 3.6. ppkt 2) SIWZ -
nałożenie na wykonawcę, obowiązku przedkładania,
w trakcie realizacji z
amówienia na każde żądanie zamawiającego zaświadczenie właściwego
oddziału ZUS, w sytuacji której czas uzyskania wskazanych dokumentów zdeterminowany jest
przepisami prawa, a nadto praktyką działania urzędów,
c) w zakresie pkt. 9.3. SIWZ -
przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do arbitralnego
uznania, na każdym etapie postępowania, braku spełnienia przez wykonawcę wymaganych
zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia, w sytuacji której: powołane postanowienie już na etapie wyboru ofert może
prowadzić do wyeliminowania wykonawców zaangażowanych w większe projekty, w tym
bezpośrednio i Odwołującego realizującego obecnie dla Zamawiającego wcześniejsze etapy
Inwestycji,
zaniechano dookreślenia jakichkolwiek przesłanek oraz trybu dokonywania
powołanych ustaleń pozostawiając Zamawiającemu arbitralną ocenę ich spełnienia;
4. art. 5, art. 353 (1) ,oraz art. 58 ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny
(tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 - dalej jako kc) w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy pzp poprzez
wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i rażące uprzywilejowanie w treści projektu
umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości
stosunku prawnego, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz 2
ustawy
p
zp
związane
z
niejednoznacznym
opisem
przedmiotu
zamówienia,
uniemożliwiającym wykonawcy analizę ryzyk na potrzeby sformułowania oferty, a to
w
szczególności:
a) w zakresie § 1 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 pkt 2 Umowy - nałożenie na wykonawcę obowiązku
doprowadzenia do wydania prz
ez właściwy organ Decyzji Budowlanych niezbędnych dla
Zadania Inwestycyjnego, w sytuacji w
której: w pojęciu Decyzji Budowlanych mieści się
również decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID), podczas gdy
wykonawca, jako projektant -
w świetle postanowień ustawy o szczególnych zasadach
przygoto
wania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1474
z późn. zm. - dalej ustawa zrid) - nie jest w ogóle podmiotem uprawnionym do złożenia wniosku
o wydanie wskazanej decyzji,
Umowa nie zawiera postanowień regulujących wpływ
przedłużenia się uzyskiwania Decyzji Budowlanych na harmonogram wykonywania prac przez
wykonawcę, a które to przedłużenia mogą być spowodowane okolicznościami od wykonawcy
niezależnymi,
b) w zakresie § 1 ust. 5 Umowy - nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia wszelkich
decyzji administracyjnych przedłożonych w toku realizacji Inwestycji przez Zamawiającego,
w
tym po zawarciu Umowy oraz ich uwzględniania w przygotowanej przez wykonawcę
Dokumentacji Projektowej przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości żądania przez
Wykonawcę zmiany wysokości Wynagrodzenia, w sytuacji w której: rodzaj, zakres i czas ich
przestawi
ania nie są w Umowie określone, Umowa nie zawiera postanowień umożliwiających
Zamawiającemu przedłużenie terminu realizacji prac na skutek przedłożenia ww. dodatkowych
decyzji,
c) w zakresie § 3 ust. 2 pkt 4 Umowy - nałożenie na wykonawcę konieczności uzyskania
koniecznych odstępstw, uzgodnień, zatwierdzeń oraz warunków technicznych wydanych dla
Inwestycji, w syt
uacji w której uzyskanie odstępstwa, o którym mowa w art. 9 ustawy z dnia 7
lipca 1994 roku - Prawo budow
lane (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm. - dalej jako „Pb”)
jest wynikiem uzyskania uznaniowego upoważnienia ministra oraz wydania uznaniowego
postanowienia przez właściwe organy architektoniczne,
d) w zakresie § 3 ust. 6 pkt 2 Umowy - nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania
wszelkich wymaganych opinii i uzgodnień niezbędnych do wykonania robót budowlanych
w zakresie Zadania Inw
estycyjnego, w sytuacji której: Umowa nie określa zakresu
wskazywanych dokumentów, konieczności ponoszenia kosztów z tym związanych, a także
wpływu przedłużających się procedur na czas realizacji obowiązków wykonawcy, z istoty
obowiązków projektanta oraz wykonawcy robót budowlanych, wynika, iż znaczną cześć
decyzji, doku
mentów itp. związanych z wykonywaniem robot budowlanych, powinna być
uzyskiwana nie przez projek
tanta, ale przez wykonawcę robót budowlanych,
e) w zakresie § 3 ust. 10 pkt 2 Umowy - przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do zmiany
tr
eści Dokumentacji Projektowej w przypadku jej niezgodności z Umową lub w razie innych
uwarunkowań wynikających z decyzji Zamawiającego, podczas gdy: Umowa nie limituje
uprawnienia Zamawiającego co do formułowania decyzji, w konsekwencji czego mogą one
doty
czyć dobrowolnego, wybranego elementu Dokumentacji Projektowej, dając
Zamawiającemu jednostronne uprawnienie do kształtowania praw i obowiązków wykonawcy,
Umowa nie określa wpływu jednostronnych decyzji Zamawiającego na wynagrodzenie
Wykonawcy, czy też czas realizacji jego obowiązków,
f) w zakresie § 3 ust. 18 pkt 3 Umowy - nałożenie na wykonawcę obowiązków uzyskania
wszelkich zezwoleń, zatwierdzeń, decyzji administracyjnych, uzgodnień, analiz, opinii i innych
dokumentów, wymaganych dla właściwego zaprojektowania obiektów będących Przedmiotem
Umowy, które nie zostały uzyskane lub przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego w dniu
zawarcia Umowy oraz opracowania wszelkiej wymaganej do tego celu dokumentacji, w tym
wniosków do właściwych organów, podań, odwołań i innych pism, w sytuacji w której Umowa
nie określa konsekwencji konieczności uzyskania wskazanych rozstrzygnięć na prawa
i
obowiązki Wykonawcy, w tym wynagrodzenie Wykonawcy, czy też czas realizacji jego
obowiązków,
g)
w zakresie § 3 ust. 27 Umowy - przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do wydawania
poleceń, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z Umową i zasadami racjonalnej gospodarki
środkami publicznymi realizacji projektowych, obejmujące dokonywanie zmian zakresu i ilości,
jakie będą uważane za niezbędne dla właściwego wykonania Przedmiotu Umowy
z
jednoczesnym nałożeniem na wykonawcę obowiązku ich wykonania, w sytuacji której:
Umowa nie limituje uprawnie
ń Zamawiającego w tym zakresie, Umowa nie określa wpływu
jednostronnych decyzji Zamawiającego na wynagrodzenie Wykonawcy, czy też czas realizacji
jego obowiązków.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ, w tym w zakresie Umowy tj.
a) w zakresie sekcji III.1.3
ppk (1) ogłoszenia o zamówieniu (minimalne poziomy ewentualnie
wymaganych standardów) oraz pkt 9.2.3 pkt 1 lit. c). d). e) SIWZ poprzez modyfikację
obowiązku wykazania doświadczenia w zakresie realizacji zamówień dotyczących budowy lub
przebudowy wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii
tramwajowej lub kolejowej, tj. poprzez jego
zmianę oraz ustanowienie powołanego obowiązku
wykazania doświadczenia w odniesieniu do linii jednopasmowej oraz linii tramwajowej lub
kolejowej, a nadt
o wyłączenie z sekcji III.1.3. ppkt (1) lit. e) obowiązku realizacji inwestycji
o
wartości kwotowej 500.000,00 zł,
b) w zakresie sekcji III.1.3
ppk (1) ogłoszenia o zamówieniu (minimalne poziomy ewentualnie
wymaganych standardów) oraz pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. d). e) SIWZ poprzez wyeliminowanie
wska
zanego w powołanych punktach obowiązku wykazania się przeprowadzeniem inwestycji
w ramach, której przeprowadzone zostały badania georadarowe w zakresie w tych pkt SIWZ
szczegółowo wskazanych,
c) w zakresie sekcji III.1.
2) a) ogłoszenia o zamówieniu (warunki dotyczące sytuacji
ekonomicznej i finansowej) oraz sekcji 20 SIWZ poprzez modyfi
kację obowiązku wykazania
posiadania
środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej
00.000,00 zł poprzez jej zmniejszenie do kwoty 300.000,00 zł,
d)
w zakresie § 14 Umowy poprzez modyfikację obowiązku wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania Umowy w formie kaucji gwarancyjnej w wysokości 10% całkowitego
wynagrodzenia Wykonawcy, poprzez jej zmniejszenie do
wysokości 8% całkowitego
wynagrodzenia Wykonawcy oraz w zakresie obowiązku wniesienia zabezpieczenia w terminie
7 dni od dnia otrzymania wezwania poprzez jego wydłużenie do terminu 1 miesiąca od dnia
zawarcia Umowy,
e) w zakresie pkt 3.1. ppkt 13 SIWZ p
oprzez modyfikację obowiązku zawarcia
w opracowywanej dokumentacji pr
ojektowej zgód właścicieli gruntów na prowadzenie robót
budowlanych na terenie ich nieruchomości, jeśli zajdzie taka konieczności, tj. poprzez
wyeliminowanie wskazanego obo
wiązku, ewentualnie określenie obowiązku współdziałania
Zamawiającego, w tym w szczególności w zakresie ponoszenia przez Zamawiającego
ewentualnych roszczeń finansowych oraz wyłączenie odpowiedzialności projektanta za brak
otrzymania tych zgód,
f) w zakresie pkt 3.6. ppkt 2 SIWZ pop
rzez modyfikację obowiązku wykonawcy co do
przedkładania, w trakcie realizacji zamówienia na każde żądanie zamawiającego
zaświadczenia właściwego oddziału ZUS oraz określenie co najmniej 14 - dniowego terminu
na okazanie wskazanych za
świadczeń,
g) w zakresie pkt 9.3. SIWZ poprzez mo
dyfikację przyznanego Zamawiającemu uprawnienia
do arbitralnego uzna
nia, na każdym etapie postępowania, braku spełnienia przez wykonawcę
wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych
wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na
realizację zamówienia, tj. poprzez jego wyeliminowanie w całości, ewentualnie określenie
okoliczności prawnych i faktycznych, w tym niezbędnych procedur, w których Zamawiający -
w o
parciu o należycie ustalone okoliczności faktyczne - mógłby dokonać wskazanego uznania
z jednoczesną procedurą dokonywania rozliczeń za prace już wykonane,
h) w zakresie § 1 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 pkt 2 Umowy poprzez modyfikację nałożonego na
wykonawcę obowiązku doprowadzenia do wydania przez właściwy organ Decyzji
Budowlanych n
iezbędnych Zadania Inwestycyjnego poprzez wyeliminowanie z obowiązku
uzyskania Decyzji Budowlanych decyzji wydanych w trybie ustawy zrid
; nałożenie obowiązku
współdziałania Zamawiającego; określenie konsekwencji prawnych za przedłużające się
procedury uzyskania Decyzji Budowlanych,
i) w zakresie § 1 ust. 5 Umowy poprzez modyfikację nałożonego na wykonawcę obowiązku
u
względnienia wszelkich decyzji administracyjnych, związanych z Inwestycją przedłożonych
w toku realizacji Inwestycji przez Zamawiającego, w tym po zawarciu Umowy oraz ich
uwzględniania w przygotowanej przez wykonawcę Dokumentacji Projektowej poprzez
okre
ślenie - z poszanowaniem praw i słusznych interesów wykonawcy - konsekwencji
prawnych związanych z koniecznością uwzględnienia nowych decyzji administracyjnych na
prawa i
obowiązki wykonawcy, w tym w zakresie terminu realizacji prac objętych Umową oraz
wynagrodzenie wykonawcy,
j) w zakresie § 3 ust. 2 pkt 4 Umowy poprzez modyfikację obowiązku uzyskania koniecznych
odstępstw, uzgodnień, zatwierdzeń oraz warunkach technicznych wydanych dla Inwestycji
poprzez wyeliminowanie wskaza
nego obowiązku, ewentualnie poprzez określenie -
z
poszanowaniem praw i słusznych interesów wykonawcy - konsekwencji prawnych
związanych z koniecznością wskazanych decyzji administracyjnych na prawa i obowiązki
wykonawcy, w tym w zakresie terminu realizacji prac objętych Umową oraz wynagrodzenie
wykonawcy,
k)
w zakresie § 3 ust. 6 pkt 2 oraz zakresie § 3 ust. 18 pkt 3 Umowy poprzez modyfikację
obowiązku uzyskania wszelkich wymaganych decyzji administracyjnych, opinii i uzgodnień
niezb
ędnych do wykonania robót budowlanych w zakresie Zadania Inwestycyjnego poprzez
ich dookreślenie oraz poprzez określenie - z poszanowaniem praw i słusznych interesów
wykonawcy -
konsekwencji prawnych związanych z uzyskania uwzględnienia nowych decyzji
administracyjnych na prawa i obowiązki wykonawcy, w tym w zakresie terminu realizacji prac
objętych Umową oraz wynagrodzenie wykonawcy,
l) w zakresie § 3 ust. 10 pkt 2 Umowy poprzez modyfikację przyznanemu Zamawiającemu
uprawnienia do zmiany treści Dokumentacji Projektowej w przypadku jej niezgodności
z
Umową lub w razie innych uwarunkowań wynikających z decyzji Zamawiającego poprzez
jego wyeliminowanie ewentualnie poprzez określenie - z poszanowaniem praw i słusznych
inte
resów wykonawcy - konsekwencji prawnych związanych ze zmianami w zakresie
Dokumentacji Projektowej,
m) w zakresie § 3 ust. 27 Umowy poprzez modyfikację przyznanemu Zamawiającemu
uprawnienia do wydawania poleceń, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z Umową i zasadami
racjonalne
j gospodarki środkami publicznymi realizacji prac projektowych (w szczególności
w
związku z realizacją inwestycji równoległych), obejmujące dokonywanie zmian zakresu
i
ilości, jakie będą uważane za niezbędne dla właściwego wykonania Przedmiotu Umowy
z
jednoczesnym nałożeniem na wykonawcę obowiązku ich wykonania poprzez jego
wyeliminowanie w całości ewentualnie ścisłe doprecyzowanie zakresu i okoliczności
umożliwiających wydawanie poleceń, oraz określenie - z poszanowaniem praw i słusznych
interesów wykonawcy - konsekwencji prawnych związanych z uzyskania uwzględnienia
nowych decyzji administracyjnych na prawa i
obowiązki wykonawcy, w tym w zakresie terminu
realizacji prac objętych Umową oraz wynagrodzenie wykonawcy,
Ponadto, Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści
uzasadniania na fak
ty tam powołane oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
O
dwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych.
Uzasadniając zarzut 1 odwołania Odwołujący wskazał, że ustanowione przez
Zamawiającego warunki udziału w przetargu naruszają - wyrażoną w art. 29 ust. 1 oraz art. 7
ust. 1 ustawy pzp -
zasadę uczciwej, konkurencji, równego traktowania oraz zasadę
proporcjonalności. W przedmiotowej sprawie zamówienie publiczne jest udzielane na
zaprojektowanie drogi jednojezdniowej
. Tym samym uznać należy, że doświadczenie
w
ymagane dla każdego z projektantów jest nieadekwatne do wielkości opracowania.
Wymaganie wykonania projektu dwujezdniowej drogi wraz z linią tramwajową w przypadku
budowy jednojezdniowej ulicy wraz
z linią tramwajową wykracza poza zakres wymaganego
doświadczenia do realizacji zamówienia. Ustanowione przez Zamawiającego obowiązki
i wymagania, nieadekwatne do p
rzedmiotu zamówienia, naruszają konkurencję. Odwołujący
podniósł, iż modyfikacja wskazanego warunku, w szczególności poprzez ustanowienie
obowiązku doświadczenia w stosunku do jezdni jednopasmowej, co byłoby adekwatne do
przedmiotu zamówienia, umożliwiłoby złożenie ofert większej liczbie wykonawców.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 roku,
sygn. akt KIO 2478/17
. Ponadto, Odwołujący wskazał, że zapis w SIWZ odnoszący się do
kwoty
500.000, 00 zł brutto dla badań georadarowych na drogach z torowiskami nie odpowiada
warunkom rynkowym oraz rzeczywistym kosz
tom wykonania wskazanych badań. Koszt takich
badań nawet dla 2-3 km odcinka drogowego z torami pośrodku jest o rząd wielkości mniejszy,
w
związku z czym brak jest uzasadnienia dla takiego zapisu. Zapis ten zatem powinien odnosić
się do długości badanego odcinka a nie do kwoty. Co więcej, Zamawiający nie doprecyzował
nawet w jakiej siatce (rozdzielc
zość pozioma) oczekuje wykonania badań. Odwołujący
podniósł również, że ustanowiono bezzasadne warunki wykazania się przeprowadzeniem
inwestycji z badaniami geor
adarowymi połączonymi z radiodetekcją. Wskazał, iż obowiązek
wykazania się powołanymi badaniami jest nieadekwatny i nieproporcjonalny co do całego
charakteru zamówienia publicznego. Zakres usług związanych z badaniami georadarem
stanowi
jedynie element całego zamówienia publicznego niemający przeważającego
znaczenia dl
a realizacji przedmiotu zamówienia, którego istotą jest wykonanie prac
projektowych i to w odniesieniu do prac projektowych pow
inien być wybierany wykonawca
i oceniana oferta.
Zamawiający, formułując ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ, położył
przeważający zakres oceny na badania georadarem, w sytuacji w której usługi w tym zakresie,
będą stanowiły jedynie wycinek prac wykonawcy, którego głównym zadaniem będzie
prawidłowe zaprojektowanie obszaru. W konsekwencji stawianie wymogu wskazania się
realizacją specjalistycznych badań georadarowych w znaczny sposób eliminuje wykonawców
posiadających umiejętności i doświadczenie w odniesieniu do prac projektowych, w zakresie
niezbędnym do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Po drugie, badania
w zakresie georadaru -
z uwagi na wysoki stopień szczegółowości i wiedzy specjalistycznej -
obecnie są realizowane wyłącznie przez wąski krąg podmiotów wyspecjalizowanych, co
w
istotny sposób eliminuje wykonawców posiadających doświadczenie w zakresie
projektowania i architektury. Po trzecie,
wymóg wykazania dokonania wskazanych badań nie
jest niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, albowiem - z uwagi na
wysoce specjalistyczny zakres -
może być on wykonywany za pomocą podwykonawców.
Stawianie wykonawcom wymogu realizacji tego e
lementu w istotny sposób ogranicza krąg
wykonawców zdolnych do prawidłowej realizacji zamówienia - badania georadarem. Po
czwarte, zakres wymaganych badań został sporządzony w sposób nieodzwierciedlający
spe
cyfiki badań georadarowych, w tym w zakresie ich potwierdzania dalszymi metodami.
Badania geor
adarowe są najbardziej zaawansowaną formą badań z użyciem fali radiowych.
Przy umiejętnym przetwarzaniu i interpretacji nie ma uzasadnienia merytorycznego dla
ponown
ego skanowania obszaru badań innymi, uboższymi metodami wykorzystującymi
również te fale radiowe (czyli elektromagnetyczne). Wprowadzenie takiego zapisu świadczy
o
braku zaufania do analizy georadarowej, czyli podważa jego główne zalety jakim jest analiza
zapisów echogramów z bardzo dużą dokładnością pionową i poziomą. Każdy wiarygodny
wynik badań georadarowych dla takiego zadania powinien być przedstawiony jako
zinterpretowany i kompletny obraz wykry
tych obiektów wraz z ich przypuszczalnymi
przebiegami.
Odnośnie zarzutu 2 odwołania Odwołujący podniósł, że wymagania w zakresie sytuacji
ekonomiczne
j są nieproporcjonalne oraz nieadekwatne co do przedmiotu zamówienia.
Rygorystyc
zne wymagania ograniczają konkurencję, albowiem zmierzają do wyeliminowania
z zakresu postępowania podmioty, które - z uwagi na powołane wymogi, nie mogą brać udziału
w postępowaniu a są zdolne do realizacji przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutu 3 a (pkt 3.1. ppkt 13
a tiret 2 SIWZ) Odwołujący wskazał, że
o
bowiązek uzyskiwania zgód właścicieli nie jest adekwatny do istoty obowiązków projektanta,
jako Wykonawcy. Nadto, ani S
IWZ ani Umowa nie określa konsekwencji braku uzyskania zgód
lub żądań finansowych właścicieli nieruchomości, wpływu konieczności zaspokojenia
ros
zczeń finansowych właścicieli nieruchomości na wynagrodzenie Wykonawcy, a także
opóźnień mogących powstać z tego tytułu. Wskazał, iż Projektant nie posiada żadnych
narzędzi prawnych pozwalających wykonać taki zapis. Jedynym narzędziem pozwalającym na
wykona
nie robót na działkach bez zgody ich właścicieli jest decyzja wydana w trybie ustawy
ZRID, przy czym wykonawca, jako projektant, nie jest nawet podmiotem uprawnionym do
złożenia wniosku o jej wydanie. W konsekwencji powyższych uregulowań wskazał, że ryzyka
związane z brakiem uzyskania zgód, czy też ich kosztami zostały w całości przerzucone na
wykonawców. Ich skalkulowanie natomiast na etapie sporządzenia oferty nie jest możliwe.
Tym samym przyjąć należy, iż przedmiot zamówienia został opisany w sposób
niejednoznaczny.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2479/15,
zgodnie z którym za niedopuszczalną należy uznać praktykę opisu przedmiotu zamówienia
poprzez zdarzenia przysz
łe, niedookreślone, których rzeczywista potrzeba wykonania, jak
i
rozmiar uzależnione są od niezależnych od wykonawcy zdarzeń .
Odnośnie zarzutu 3 b (pkt 3.6. ppkt 2 tiret 3 SIWZ) Odwołujący podniósł, że zapisy
SIWZ w ogóle nie uwzględniają kwestii związanych z przedłużeniem się terminów wydawania
wskazanych
zaświadczeń. Zaświadczenie aktualne z ZUS wymaga wystąpienia do ZUS co
zajmuje z reguły od 1 do 14 dni. Zatem żądanie okazania w terminie wskazanym przez
zamawia
jącego może być niewykonalne z przyczyn niezależnych od wykonawcy.
W zakresie zarzutu 3 c (pkt 9.3. SIWZ)
Odwołujący wskazał, że postanowienie to już
na etapie wyboru ofert może prowadzić do wyeliminowania wykonawców zaangażowanych
w
większe projekty, w tym bezpośrednio i Odwołującego realizującego obecnie dla
Zamawiającego wcześniejsze etapy inwestycji realizowanej w ramach niniejszego przetargu.
Zaniechano dookreślenia jakichkolwiek przesłanek oraz trybu dokonywania powołanych
usta
leń pozostawiając Zamawiającemu arbitralną ocenę ich spełnienia.
Uzasadniając zarzut 4 odwołania Odwołujący podniósł, że zarzuca Zamawiającemu
nieprawidłowe skonstruowanie wzorca umowy, w szczególności poprzez: sformułowanie
poszczególnych postanowień Umowy (jak i jej ogólnego charakteru) w sposób sprzeczny
z
zasadami współżycia społecznego; uprawniający Zamawiającego do jednostronnego
kształtowania stosunku prawnego łączącego zamawiającego z wykonawcą; nakładający na
Wykonawcę szeregu obowiązków, pomimo, iż wykonawca jako projektant, nie posiada
środków prawnych do ich spełnienia, a nadto przerzucając na wykonawcę konieczność
pono
szenia wszelkich ryzyk związanych z realizacją inwestycji, w tym zakresie uzyskiwania
decyzji administracyjnych, a co z kolei przedkłada się na brak możliwości należytego
oszacowania oferty przez wykonawców. Powołał się na wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2018 r.,
sygn. akt 47/18 oraz z dnia 3 listopada 2016 r., sygn.2008/16.
Odnośnie zarzutu 4 a (§ 1 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 pkt 2 Umowy) Odwołujący wskazał,
że nałożony na wykonawcę obowiązek - co najmniej w zakresie decyzji o zezwoleniu na
realiza
cję inwestycji drogowej, wydawanej na podstawie ustawy zrid - jest nieuprawniony.
Wyko
nawca, jako projektant w świetle postanowień ustawy zrid nie jest w ogóle podmiotem
upraw
nionym do złożenia wniosku o wydanie wskazanej decyzji. Zgodnie z art. 11 b ustawy
zrid wniosek o wydanie decyzji o zezwoleniu na reali
zację inwestycji drogowej składa właściwy
za
rządca drogi. Tym samym wykonawca, jako projektant nie ma żadnych środków prawnych
umożliwiających mu złożenie samego wniosku, jak i wydanie decyzji. Niezależnie od uwag
powyżej wskazywanych, umowa nie zawiera postanowień regulujących wpływ przedłużenia
się uzyskiwania Decyzji Budowlanych na harmonogram wykonywania prac przez wykonawcę,
a które to przedłużenia mogą być spowodowane okolicznościami od wykonawcy niezależnymi.
Na wykonawcę zostały przerzucone wszelkie ryzyka związane z uzyskiwaniem powoływanych
Decyzji Budowlanych.
W zakresie zarzutu
4 b (§ 1 ust. 5 Umowy) Odwołujący podniósł, że wprowadzony zapis
powoduje, iż ostateczny zakres i kształt dokumentacji projektowej, do której sporządzenia jest
zobowiązany wykonawca (a zatem ostateczny przedmiot zamówienia) nie jest sprecyzowany.
Na dzień ogłoszenia SIWZ, jak i nawet na dzień podpisania Umowy, Wykonawca nie będzie
mi
ał pewności, w jakim zakresie dokumentacja stanowiąca podstawę jego opracowań się
zmieni, w tym ulegnie poszerze
niu, czy też ograniczeniu. Co więcej, rodzaj, zakres, czy też
czas przestawiania takich dodatko
wej dokumentacji nie są w Umowie określone. Nadto,
Umo
wa nie zawiera postanowień umożliwiających Zamawiającemu przedłużenie terminu
realizacji prac na skutek przedłożenia ww. dodatkowych decyzji. Brak pewności co do
ostatecznego zakresu doku
mentów, na podstawie których wykonawca ma przygotowywać
swoją dokumentację projektową, a tym samym ostatecznego zakresu jego praw i obowiązków,
uniemożliwia sporządzenie oferty.
Odnośnie zarzutu 4 c (§ 3 ust. 2 pkt 4 Umowy) Odwołujący podniósł, że samo
określenie wskazanego zobowiązania, jak i jego całkowite jednostronne przerzucenie na
wykonawcę nie jest uzasadnione. Po pierwsze, w świetle art. 9 Pb, możliwość uzyskania
takiego odstępstwa uzależniona jest od zaistnienia szczególnie uzasadnionych okoliczności.
Po drugie, za
leży od wydania uznaniowych rozstrzygnięć organów administracji, tj.
upoważnienia właściwego ministra, jak i uznaniowego postanowienia właściwego organu
administracji architektonicznej. Tym samym, projektant -
jako wykonawca, w całości będzie
ponosił ryzyko związane z brakiem uzyskania odstępstwa, które to rozwiązanie, nie tylko
narusza zasadę konkurencji, ale i uniemożliwia wykonawcy oszacowanie ryzyk na potrzeby
należytego sporządzenia oferty.
W zakresie zarzutu
4 d (§ 3 ust. 6 pkt 2) Umowy) oraz zarzutu 4 f (§ 3 ust. 18 pkt 3
Umowy)
Odwołujący podniósł, że Umowa nie określa zakresu wskazywanych dokumentów,
konieczności ponoszenia kosztów z tym związanych, a także wpływu przedłużających się
procedur ich uzyskania na czas realizacji obowiązków wykonawcy. Nadto, z istoty obowiązków
projektanta oraz wykonawcy robót budowlanych, wynika, iż znaczną cześć decyzji,
dokumentów itp. związanych z wykonywaniem robot budowlanych, powinna być uzyskiwana
nie przez projektanta, ale przez wykonawcę robót budowlanych,
Uzasadniając zarzut 4 e (§ 3 ust. 10 pkt 2 Umowy) oraz zarzut 4 g (§ 3 ust. 27 Umowy)
Odwołujący wskazał, że Umowa nie limituje uprawnienia Zamawiającego co do formułowania
decyzji Zamawiającego uprawniających do zmian dokumentacji, w konsekwencji czego mogą
one dotyczyć dowolnego, wybranego elementu Dokumentacji Projektowej. Tym samym
przyznano Za
mawiającemu jednostronne uprawnienie do kształtowania praw i obowiązków
wykonawcy. Nadto, Umow
a nie określa wpływu jednostronnych decyzji Zamawiającego na
wynagrodzenie Wykonawcy, czy t
eż czas realizacji jego obowiązków. Odwołujący podziela
pogląd wyrażony przez KIO w wyroku z dnia 30 listopada 2017 roku, sygn. akt KIO 2219/17
zgodnie z którym przyznanie sobie prawa do wprowadzania istotnych zmian umowy bez zgody
wykonawcy, jedn
ocześnie bez przewidzenia jednoznacznych postanowień umownych, które
okre
ślają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia
wykonawcy i charakteru oraz warunków wprowadzenia zmian rodzi stan niepewności
wykonawcy zarówno co do zakresu redagowania postanowień umownych arbitralną decyzją
zamawia
jącego, wysokości należnego wynagrodzenia wykonawcy jak i ewentualnych ryzyk
takich zmian pierwotnego zobowiązania umownego, nie ma oparcia w przepisach prawa i nie
może się ostać.
W dniu 30 stycznia 2019
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł
o
odrzucenie odwołania, gdyż przekazana Zamawiającemu kopia odwołania nie zawiera
podpisu, ewentualnie
oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi wskazał, że w dniu
stycznia 2019 r. dokonał zmiany treści SIWZ, mianowicie § 1 ust. 5, § 3 ust. 3 pkt 4, § 14
ust. 1 Umowy, dlatego też w jego ocenie rozpatrywanie zarzutów w zakresie powyższych
postanowień stało się bezprzedmiotowe.
Izba ustaliła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp
, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z uwzględnieniem okoliczności,
że nie jest możliwe sporządzenie kopii podpisu złożonego w postaci elektronicznej,
a
Zamawiający nie kwestionował aby treść kopii odwołania nie odpowiadała treści odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wniósł bowiem odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą elektronicznej skrzynki podawczej
w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art.
180 ust. 5 ustawy pzp
Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem
terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed
upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią
odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło
przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do wniesienia
odwołania. Zamawiający nie kwestionował, że z treścią odwołania się zapoznał, a więc
wniosek o odrzucenie odwołania należało uznać za nieuzasadniony.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
pzp.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie
wraz z
załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez
Zamawiającego oraz Odwołującego na rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Zarzut 1 odwołania (warunki udziału w postępowaniu - zdolność techniczna i zawodowa pkt
9.2.3. lit. c, d, e SIWZ) naruszenia art. 22 ust. 1 oraz 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy pzp.
Zarzut potwierdził się.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 9. SIWZ:
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy:
spełniają następujące warunki dotyczące:
9.2.3 zdolności technicznej lub zawodowej.
Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie
os
tatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał należycie:
c) co najmniej: 2
niezależne zamówienia, w ramach których zrealizował dla potrzeb
przygotowania przetargu p
ublicznego na prace projektowe, dotyczące budowy lub
przebudowy łącznie: wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz
linii tramwajowej lub kolejowej, model BIM służący wykonaniu prezentacji układu
komunikacyjnego i symulacji ruchu drogowego, tramwajowego lub kolejowego, rowerowego
i pieszego,
d) co najmniej: 1 zamówienie, w ramach którego zrealizował dla potrzeb przygotowania
przetargu publicznego na prace projektowe, dotyczące budowy lub przebudowy łącznie:
wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej,
badania georadarowe połączone z badaniami radiodetekcją całego obszaru na terenie
zabudowy, położonego w strefie ochrony konserwatorskiej, o powierzchni co najmniej 2 ha,
oraz na podstawie tych
badań sporządził raport zawierający co najmniej: mapy i echogramy
z
profilowania georadarowego z oznaczonymi wcześniej niezidentyfikowanymi sieciami i / lub
artefaktami wraz z modelem BIM wykonanym w PUWG2000, zawierającym wcześniej
niezidentyfikowane i nieoznaczone na mapach sieci i artefakty,
e) co
najmniej: 1 zamówienie o wartości co najmniej 500.000,00 zł. brutto, w ramach którego
zrealizował dla potrzeb przygotowania przetargu publicznego na prace projektowe, dotyczące
budowy lub przebudowy łącznie: wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach)
ulicy oraz linii tramwajowej, badania georadarowe połączone z badaniami radiodetekcją, oraz
na podstawie tych badań sporządził raport zawierający co najmniej: mapy i echogramy
z profilowania georadarow
ego z oznaczonymi wcześniej niezidentyfikowanymi sieciami i / lub
artefaktami oraz aktualizację mapy zasadniczej wykonaną w PUWG2000.
Zamawiający nie dopuszcza sumowania różnych usług, bądź elementów usług w celu
potwierdzenia posiadania pełnego wymaganego doświadczenia w ramach wskazanego
projektu lub zamówienia.
Zgodnie z pkt 3.1. pkt 1 tiret 1 SIWZ:
Przedmiot zamówienia stanowi wykonanie zamówienia
pn.: „Budowa trasy tramwajowej wraz z uspokojeniem ruchu samochodowego w ul. Ratajczaka
– prace projektowe wraz z pełnieniem usług Nadzoru Autorskiego”. Wykonawca w ramach
zadania zobowiązany jest do zaprojektowania (wykonania projektów budowlanych
i
wykonawczych, szczegółowych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz przedmiarów robót i innych, które okażą się niezbędne na etapie procesu
projektowego). W ramach realizacji przedmiotowej inwestycji: 1) Zadaniem Wy
konawcy będzie
w szczególności:• opracowanie dokumentacji projektowej, o której mowa w §2 pkt 3 Załącznika
nr 1 do SIWZ (dal
ej jako „dokumentacja projektowa”), na podstawie Studium Projektowego dla
Zakresu 3 stan
owiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
W Studium projektowym -
Zakres 3, stanowiącym załącznik do SIWZ wskazano:
w pkt 1.2. (podział na etapy) m.in.: Zakres 3 – obejmuje zespół ulic na osi północ-południe -
odcinek ul. Ratajczaka po południowej stronie ul. Św. Marcin, ul. Niezłomnych oraz ulice
Wierzbięcice w rejonie dawnego dworca PKS. Zakres ten stanowi przedmiot niniejszego
zamówienia.;
w pkt 2 STAN ISTNIEJĄCY 2.1. Ulica Ratajczaka. Ulica na osi północ-południe, o zmiennym
przekroju, stanowiąca łącznik pomiędzy ulicą 27 Grudnia, a centrum handlowym Stary Browar.
W rozpatrywanym zakresie krzyżuje się z ulicą Taczaka oraz Powstańców Wielkopolskich. Na
odcinku pomiędzy ul. Kościuszki, a al. Niepodległości ulica Ratajczaka przekształca się w ulicę
Niezłomnych. Na całej długości ulicy ruch rowerowy w kierunku południowym odbywa się
wspólnie z ruchem samochodowym, w przeciwną stronę wiedzie kontrapas rowerowy. Do
jezdni przyleg
ają chodniki o zmiennej szerokości. Po zachodniej stronie ulicy znajduje się
nieregularny szpaler drzew o zróżnicowanych gatunkach. Brak torowiska tramwajowego. Na
całej ulicy obowiązuje ograniczenie prędkości do 30km/h. Odcinek od ul. Św. Marcin do ul.
Po
wstańców Wielkopolskich: Ulica jednokierunkowa o dwóch pasach ruchu. Po obu stronach
jezdni wydzielono oznakowaniem poziomym ukośnym miejsca postojowe. Na wysokości
skrzyżowania z ulicą Taczaka następuje zawężenie do jednego pasa ruchu w kierunku
południowym. Odcinek od ul. Powstańców Wielkopolskich do ul. Kościuszki: Ulica o jednym
pasie ruchu. Po zachodniej stronie jezdni wydzielono oznakowaniem poziomym ukośnym
miejsca parkingowe, po wschodniej stronie, w kontrapasie rowerowym wyznaczono
równoległe miejsca postojowe. Pas włączający ulicę do ronda wyznaczony za pomocą
separatorów ruchu. 2.2. Ulica Niezłomnych. Krótka ulica, charakteryzująca się dużym
natężeniem ruchu. Krzyżująca się z aleją Niepodległości oraz ulicą Matyi, na której wysokości
przekształca się w Wierzbięcice. Brak wyznaczonych dróg rowerowych oraz torowiska
tramwajowego. Do skrzyżowania z aleją Niepodległości ulica dwukierunkowa, z trzema pasami
ruchu w kierunku południowym oraz jednym pasem w kierunku północnym. Za skrzyżowaniem
z aleją Niepodległości droga dwujezdniowa z czterema pasami ruchu w kierunku południowym
oraz z dwoma pasami ruchu w kierunku północnym, między jezdniami znajduje się wyspa
drogowa. Przejścia dla pieszych na skrzyżowaniu z ul. Matyi istnieją w formie przejść
podziemnych.
2.3. Wierzbięcice Ulica rozpoczyna bieg na północ od ul. Królowej Jadwigi
i
stanowi jedną z głównych arterii Wildy. Droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu
w
każdym kierunku, między jezdniami znajduje się wydzielone torowisko tramwajowe.
W
północnej części ulicy po stronie zachodniej znajduje się krótki odcinek drogi rowerowej.
2.4. Ulica Matyi Droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w każdym kierunku, między
jezdniami znajduje się wydzielone dwutorowe tramwajowe wraz z dwoma przystankami
tramwajowymi.
Dostępność komunikacyjna pieszych do przystanków tramwajowych za
pomocą przejść podziemnych. Brak przylegających do jezdni chodników. W południowej
części ulicy znajduje się oddzielony pasem zieleni odcinek dwukierunkowej drogi rowerowej.
2.5. Ulica Królowej Jadwigi Ulica przebiegająca w osi wschód-zachód stanowi część I ramy
komunikacyjnej Poznania. W rozpatrywanym zakresie rozpoczyna się na wysokości
skrzyżowania ulic Wierzbięcice/Niezłomnych. Jest to droga dwujezdniowa z dwoma pasami
ruchu w każdym kierunku. Między jezdniami znajduje się wydzielone dwutorowe torowisko
tramwajowe;
- w pkt
3. GŁÓWNE ZAŁOŻENIA PROJEKTOWE: Niniejsze studium jest rozwinięciem
projektu konkursowego, którego głównym celem jest rewitalizacja centrum Poznania. Proces
ten będzie inicjowany następującymi działaniami: • stworzenie przestrzeni przyjaznej dla
przechodniów, • poprawa estetyki ulic, • ujednolicenie zieleni w ulicy Ratajczaka, • zwiększenie
ruchu pieszego i rowerowego,
• ograniczenie indywidualnego ruchu samochodowego na rzecz
transportu publicznego,
• wprowadzenie w ulicy Ratajczaka nowej linii tramwajowej;
- w pkt 4 PROJEKTOWANE ZMIANY:
4.1. Ulica Ratajczaka. Na całej długości ulicy planuje
się wprowadzenie nowej linii tramwajowej w obu kierunkach. Torowisko będzie odseparowane
od przyległych jezdni krawężnikami zatopionymi ustawionych w odległości 130cm od osi toru.
Po zachodniej stroni
e ulicy wyznaczono równoległe pojedyncze i podwójne miejsca
parkingowe oraz zaproponowano szpaler drzew w formie kandelabru. Odcinek od ul. Św.
Marcin do ul. Powstańców Wielkopolskich: Ulica jednokierunkowa o jednym pasie ruchu. Na
odcinku pomiędzy ulicą Św. Marcin, a Taczaka ruch samochodowy poprowadzony
w
torowisku. Za skrzyżowaniem z ulicą Taczaka następuje poszerzenie pasa drogowego
i
odseparowanie go od torowiska, aż do skrzyżowania z ulicą Kościuszki. Do jezdni przylegają
chodniki o zmiennej szerokości. Ruch rowerowy poprowadzony w stronę północną za pomocą
pasa rowerowego o szerokości 1,5m. W stronę południową rowerzyści poruszają się na
zasadach ogólnych. Odcinek od ul. Powstańców Wielkopolskich do ul. Kościuszki: Na
wysokości Starego Browaru zlokalizowano dwa przystanki tramwajowe. Przystanek po
zachodniej stronie ulicy to przystanek wiedeński. Jego konstrukcja polega na podniesieniu
jezdni w rejonie przystanku do poziomu chodnika. Rozwiązanie umożliwia łatwiejszą
dostępność do tramwaju oraz spowalnia ruch, co zwiększa bezpieczeństwo pieszych. Przez
przystanek po wschodniej stronie ulicy poprowadzono pas rowerowy. 4.2. Ulica Niezłomnych
Na odcinku pomiędzy ulicami Kościuszki, a aleją Niepodległości zaproponowano pasy
drogowe o szerokości 3,5m w obu kierunkach, oddzielone z torowiskiem krawężnikiem
najazdowym. Po obu stronach jezdni zaproponowano pasy rowerowe o szerokości 1,5m
włączające się w skrzyżowania za pomocą śluz rowerowych. Po zachodniej stronie ulicy,
z
uwagi na wąską szerokość chodnika zaistniała potrzeba przebudowy schodów terenowych
wejścia do budynku Izby Rzemieślniczej i poszerzenie chodnika do 3,0m. Za skrzyżowaniem
z aleją Niepodległości droga dwujezdniowa z trzema pasami ruchu w kierunku południowym
oraz z dwoma pasami ruchu w kierunku
północnym. Między jezdniami znajduje się wyspa
drogowa oraz dwutorowe torowisko tramwajowe. Po wschodniej i zachodniej stronie
zaproponowano jednokierunkowe pasy rowerowe o szerokości 2,0m. Z uwagi na budowę
przejść nadziemnych w ulicy Matyi konieczna jest przebudowa istniejącego przejścia
podziemnego znajdującego się przy skrzyżowaniu ulic. 4.3. Wierzbięcice Droga dwujezdniowa
z dwoma pasami ruchu w każdym kierunku. Między jezdniami wydzielono dwutorowe
torowisko tramwajowe z dwoma przystankami tramwajowy
mi w każdą stronę. Po wschodniej
stronie jezdni zaproponowano pas rowerowy oraz przebudowę wyjścia z istniejącego przejścia
podziemnego z uwagi na ograniczoną ilość miejsca. Po zachodniej stronie ulicy
zaproponowano dowiązującą się do istniejącej infrastruktury rowerowej dwukierunkową drogę
rowerową. Przejście podziemne przy skrzyżowaniu Wierzbięcic z Matyi pozostaje bez zmian.
4.4. Ulica Matyi. Droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w kierunku wschodnim oraz
trzema pasami w kierunku zachodnim, między jezdniami znajduje się wydzielone
dwukierunkowe torowisko tramwajowe z dwoma przystankami tramwajowymi w każdą stronę.
Po północnej stronie ulicy do jezdni przylega chodniki o szerokości 3m. Jedno z wyjść
z
przejścia podziemnego po północnej stronie ulicy (w stronę parku) oraz wyjścia na przystanki
tramwajowe przewidziano do zasklepienia. Drugie z wyjść po północnej stronie skrzyżowania
wymaga przebudowy, by dostosować jego geometrię do lokalizacji przejścia naziemnego 4.5.
Ulica Królowej Jadwigi W rozpatrywanym odcinku zaproponowano drogę dwujezdniową
z
dwoma pasami ruchu w stronę wschodnią oraz czterema pasami ruchu w stronę zachodnią.
Między jezdniami znajduje się wydzielone.
- w pkt 5 MODERNIZACJA I ROZBUDOWA SYSTEMU TRANSPORTU PUBLICZNEGO:
W
związku z ograniczeniem ruchu samochodowego w rejonie śródmieścia dostępność
transportu publicznego dla mieszkańców i przyjezdnych musi zostać wzmocniona. Założenie
to będzie realizowane dzięki nowej linii tramwajowej wprowadzonej w ulicę Ratajczaka wraz
z nowymi przysta
nkami: przy Starym Browarze oraz w ulicy Wierzbięcice. W ulicy Królowej
Jadwigi wydzielono miejsca na dwie platformy dla przystanków awaryjnych przewidzianych
pod katem tymczasowych objazdów.
Paragraf 1 ust. 6 i 7 Umowy stanowi:
Wykonawca wykona Dokumentację Projektową w taki
sposób, by umożliwić Zamawiającemu powierzenie innemu podmiotowi zaprojektowania
innych inwestycji w tym obszarze miasta Poznania w przyszłości, a następnie umożliwić
zlecenie budowy kolejnych elementów infrastruktury miejskiej. W szczególności obowiązkiem
Wykonawcy jest uwzględnienie, że Przedmiot Umowy może potencjalnie dotyczyć części
większej inwestycji i konieczne będzie jego powiązanie z innymi dokumentacjami projektowymi
(istniejącymi na dzień zawarcia Umowy lub mogącymi powstać w przyszłości) tak, by stanowiły
one jedną całość. W ramach obowiązku określonego w ust. 6 powyżej, Wykonawca jest
w
szczególności zobowiązany do zapewnienia pełnej spójności i kompatybilności Przedmiotu
Umowy z projektami dotycz
ącymi następujących inwestycji: 1) Programu Centrum etap I,
zakres 1, zakres 2, 2) Przebudowy ul. Taczaka,
3) doprowadzenia do wydania przez właściwy
organ Decyzji Budowlanych dla Zadania Inwestycyjnego i zatwierdzenia Projektu
Budowlanego dla Zadania Inwe
stycyjnego, 4) świadczenia usług doradczych i wsparcia,
o
których mowa w ust. 9,10,11 poniżej, 5) realizacji wszelkich innych obowiązków wskazanych
w Umowie (dalej jako „Przedmiot Umowy”), 6) W ramach obowiązków wskazanych w pkt. 1
powyżej, należy uwzględnić wykonanie w postaci osobnych tomów / opracowań lub ich
wyodrębnionej części, zakresu wskazanego w piśmie Aquanet z dnia 20.11.2018 r., l.dz.
DW/IBM/364/64682/2018 oraz z dnia 06.12.2018 r. l.dz. DW/IBM/364/68204/2018, załącznik
A. Przedmiotowy zakres w
HRF stanowiącym załącznik do SIWZ został oznaczony jako „część
Aquanet”.Obowiązki opisane w punktach 2-5 odnoszą się także do "części Aquanet".
Z rysunku przedstawionego przez Zamawiającego - Studium układu drogowo - torowego
z elementami organizacji ruchu -
Arkusz 2, zakres 3 dla Miasta Poznań, nr DR-00-002 oraz
widoku z mapy google
(stan na dzień 29 stycznia 2019 r.) wynika, że głównym obszarem prac
projektowych jest ulica Ratajczaka, natomiast drogi wielopasmowe
dotyczą skrzyżowania
dróg: Królowej Jadwigi, Wierzbięcice, Matyi i Niezłomnych.
W załączniku nr 1 do Umowy (Specyfikacja wykonania inwentaryzacji i projektu zgodnie
z
metodyką BIM) wskazano w pkt 4 Model inwentaryzacyjny BIM m.in. W zakresie badań
nieinwazyjnych należy wykonać szczegółowe badania terenowe metodami geoelektrycznymi,
co najmniej z wykorzystaniem profilowania georadarowego i radiodetekcji. Badania powinny
wskazać rzeczywiste położenie, gabaryty oraz rzędne oznaczonych i nieoznaczonych
w
istniejących zasobach geodezyjnych: tras kablowych (w tym m. in. energetycznych
i telekomunikacyjnych), wszelkich sieci rurowych oraz
płożenia innych artefaktów militarnych,
archeologicznych i architektonicznych. Badania te powinny być wykonane do głębokości
minimum 4 metrów poniżej poziomu terenu, a siatka pomiarowa badań powinna być nie
rzadsza niż średnio 1x1 metra na całym wskazanym zakresie obszarowym poza obrysem
budowli i innych trwałych przeszkód terenowych. Badania należy przeprowadzić co najmniej
dwukrotnie przy centralnych częstotliwościach operacyjnych: 160MHz i 450MHz, wyłącznie za
pomocą urządzeń jednoczęstotliwościowych. Nieinwazyjne badania geologiczne należy
wykonać metodą elektrooporową w siatce pomiarowej 10x10m, wykonując uzupełniające
badania otworowe. W przypadku wątpliwości interpretacyjnych badań nieinwazyjnych
dopuszcza się wykonanie przekopów próbnych. Na podstawie danych pozyskanych w tracie
inwentaryzacji należy dokonać aktualizacji mapy do celów projektowych, użytej do wykonania
projektu budowlano-wykonawczego oraz wykon
ać Raport, zawierający co najmniej: mapy
i
echogramy z profilowania georadarowego z oznaczonymi wcześniej niezidentyfikowanymi
sieciami i / lub artefaktami oraz profilami geotechnicznymi.
Wartość zamówienia została ustalona na podstawie wniosku o wszczęcie postępowania.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
W myśl art. 22 ust. 1a ustawy pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Zgodnie z przywołanymi przepisami zamawiający powinien działać w postępowaniu
z
zachowaniem zasady proporcjonalności, nakazującej zachowania odpowiedniego
w
okolicznościach danej sprawy do założonych celów. Zasada proporcjonalności ma również
zastosowanie w odniesieniu do formułowania warunków udziału w postępowaniu, tak aby
uwzględniały uzasadnione potrzeby zamawiającego w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. W szczególności Zamawiający winien wyrażać je jako minimalne poziomy
zdolno
ści co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę,
który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Istotna jest
specyfika konkretnego
zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania,
wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału
w
postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu
rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający jest zobligowany zachować równowagę
pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców, aby wygórowane
wymagan
ia w postępowaniu nie doprowadziły do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji
wyeliminowania wykonawców zdolnych wykonać w sposób należyty zamówienie.
W ocenie Izby w odniesieniu do kwestionowanych przez Odwołującego warunków
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający naruszył zasadę
proporcjonalności, co doprowadziłoby do ograniczenia konkurencji.
W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że warunki udziału w postępowaniu zawierają
wymóg wykazania się doświadczeniem w projektowaniu przebudowy dróg wielopasmowych,
podczas gdy przedmiotowe zamówienie dotyczy w znacznej większości wykonania projektu
w odniesieniu do drogi jednopasmowej.
Powyższy zarzut znalazł potwierdzenie
w
dokumentacji postępowania, jak również w złożonych dowodach i stanowiskach Stron. Po
pierwsze, ze Studium projektowego -
Zakres 3 wynika, że głównym obszarem prac objęta
będzie ulica Ratajczaka, która zgodnie z opisem stanu istniejącego zawartym w Studium nie
jest ulicą wielopasmową. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
bezspornym było, że jest to odcinek o długości około 580 m. Wynika to także z rysunku -
Studium układu drogowo - torowego z elementami organizacji ruchu - Arkusz 2, zakres 3 dla
Miasta Poznań, nr DR-00-002. Jak wskazywał Zamawiający ulice wielopasmowe dotyczą
wlotów do skrzyżowania ulic Królowej Jadwigi, Wierzbięcice, Matyi oraz Niezłomnych i określił
obszar objęty zakresem projektowania na około 100 m. w każdą stronę (30% całego obszaru
inwestycji)
. Odwołujący zakwestionował to twierdzenie i złożył dowody, w szczególności
decyzję nr 1123/2018 dotyczącą przebudowy układu drogowego w rejonie ul. Matyi oraz
Wierzbięcice, pozwolenie konserwatora zabytków nr 104/2018 i 105/2018 oraz protokół
odbioru z 29 stycznia 2019 r. na okoliczno
ść, że został przebudowany wlot z ul. Królowej
Jadwigi do ul. Niezłomnych. Odwołujący podniósł, że widok z map google przedstawiony przez
Zamawiającego nie odzwierciedla stanu aktualnego skrzyżowania. Złożone dowody poddają
w wątpliwość wiedzę Zamawiającego odnośnie faktycznego stanu i zaawansowania prac
w obszarze
skrzyżowania. Co istotne, Zamawiający ma świadomość, iż obszar skrzyżowania
był objęty innymi pracami budowlanymi, a także że mogą być planowane kolejne inwestycje,
tym samym, że obszar projektowania może różnić się od przedstawionego w dokumentacji
postępowania. W paragrafie § 1 ust. 7 Umowy Zamawiający wskazuje, że obszar
projektowania
może potencjalnie dotyczyć części większej inwestycji i konieczne będzie jego
powiązanie z innymi dokumentacjami projektowymi (istniejącymi na dzień zawarcia Umowy
lub mogącymi powstać w przyszłości) tak, by stanowiły one jedną całość, zaś wykonawca
będzie zobowiązany do zapewnienia pełnej spójności i kompatybilności Przedmiotu Umowy
z projektami dotycz
ącymi wymienionych przez Zamawiającego inwestycji.
Wobec powyższego uznać należało, że Zamawiający ustanowił warunek udziału
w
postępowaniu w odniesieniu do elementu zamówienia przyszłego i niepewnego, tym samym
nie zachował zasady proporcjonalności. Sformułowania takiego warunku udziału
w
postępowaniu nie uzasadnia również twierdzenie Zamawiającego, że obszar objęty
projektowaniem, a dotyczący wlotów do skrzyżowania dróg wielopasmowych jest elementem
szczególnie istotnym i skomplikowanym, bowiem Zamawiający nie ma na obecnym etapie
postępowania pewności co do faktycznego zakresu prac projektowych na tym obszarze.
Warunek udziału w postępowaniu służy wyłonieniu wykonawcy zdolnego do wykonania
zamówienia i powinien odnosić się do głównego przedmiotu zamówienia, a nie potencjalnie
mogącego wystąpić w przyszłości. Dlatego też, Izba nakazała wykreślenie z warunku
wymagania dotyczącego ulic wielopasmowych, jako nieuzasadnionego potrzebami
Zamawiającego i w sposób znaczący ograniczającego konkurencję.
Kolejnym
zarzutem w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, jaki podniósł
Odwołujący to wykazanie się doświadczeniem w wykonaniu badań georadarowych.
Przedmiotowe badania stanowią element przedmiotu zamówienia, co znalazło wyraz
w
załączniku nr 1 do Umowy i stanowiło okoliczność bezsporną pomiędzy Stronami.
Odwołujący wskazywał, że badania te dotyczą niewielkiej części zamówienia i co istotne, nie
są wykonywane przez biura projektowe, a więc wykonawców zainteresowanych udziałem
w niniejszym
postępowaniu dotyczącego usług projektowych. Według wiedzy Odwołującego
biura takie nie posiadają ani specjalistów, ani odpowiedniego sprzętu do realizacji badań
georadarowych, dlatego też zamówienia w tym zakresie są zazwyczaj powierzane
podwykonawcom. Co więcej, argumentację tą potwierdził na rozprawie pełnomocnik
Zamawiającego wskazując, że w odniesieniu do tej części zamówienia Zamawiający
spodziewa się, że wykonawcy będą składali oferty w ramach Konsorcjum. Zamawiający
ustanowił zatem warunek udziału w postępowaniu, który prowadzi do wyeliminowania
wykonawców zdolnych do realizacji głównego przedmiotu zamówienia, czyli biura projektowe.
Zamawiający jest zobowiązany dążyć do zabezpieczenia własnych interesów i potrzeb w jak
największym stopniu, jednak dążenie to doznaje ograniczenia w zakresie w jakim prowadzi do
nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji.
Cel jaki wyznacza kształtowanie warunku nie
może być utożsamiany i interpretowany przez określenie warunku wymagającego od
wykonawców wykazaniem się identycznego jak przedmiot zamówienia doświadczeniem.
Warunek udziału w postępowaniu musi być związany z przedmiotem zamówienia, co nie
oznacza, że może dotyczyć każdego, nawet najmniejszego elementu przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym, Izba nakazała wykreślenie warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do wykazania się doświadczeniem w wykonaniu badań georadarowych.
Zarzut 2 odwołania (warunki udziału w postępowaniu - sytuacja ekonomiczna i finansowa - pkt
9.2.2. lit. b SIWZ; wadium - pkt 13.1. SIWZ; zabezpiec
zenie należytego wykonania umowy -
pkt 20.3 SIWZ w zw. z § 14 Umowy) naruszenia art. 22 ust. 1 oraz 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 45 ust. 1 i 3 ustawy pzp.
Zarzut
zasługiwał na częściowe uwzględnienie.
W zakresie
podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 9 SIWZ:
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy:
spełniają następujące warunki dotyczące:
9.2.2 sytuacji ekonomicznej lub finansowej:
Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że:
b) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 700.000,00 PLN
(lub równowartość tej kwoty w przypadku walut innych, niż złoty polski, obliczoną przy
uwzględnieniu średniego kursu waluty obcej podanego przez Narodowy Bank Polski dla dnia
wystawienia informacji banki lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej).
W myśl pkt 13.1 SIWZ: Zamawiający żąda od Wykonawców wniesienia Wadium w kwocie
90.000,00 zł. (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych).
Zgodnie z pkt 20.3 SIWZ:
Zamawiający ustala Zabezpieczenie należytego wykonania umowy
na 10% całkowitej ceny podanej w ofercie. Zabezpieczenie musi zostać wniesione w terminie
7 dni od dnia otrzymania od Zamawiającego pisemnego wezwania, o którym mowa w pkt. 19.
niniejszej specyfikacji. W przypadku niewniesienia zabezpieczenia we wskazanym przez
Zamawiającego terminie Zamawiający wyznaczy ostateczny termin na wniesienie
zabezpieczenia (nie dłuższy niż 3 dni), którego niedotrzymanie skutkować będzie uznaniem,
że Wykonawca odmówił wniesienia zabezpieczenia, tym samym odstąpił od zawarcia Umowy.
Paragraf 14 ust. 1 Umowy
po zmianach treści SIWZ z dnia 30 stycznia 2019 r. stanowi:
Wykonawca wniesie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w formie ………………..
w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy brutto określonego w § 11 ust. 1
Umowy.
Zgodnie z § 5 Umowy: 1. Strony ustalają następujące Etapy realizacji Przedmiotu Umowy: 1)
Etap I: w terminie do 120 dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy
[…]
2) Etap II:
w terminie do 210 dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy
[…]
3) Etap III: w terminie do
360 dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy
[…]
4) Etap IV: w terminie do 104 dni
kalendarzowych od dnia przekazania Zamawiającemu dokumentacji wchodzącej w skład
etapu III […].
W § 11 Zamawiający postanowił o częściowych płatnościach wynagrodzenia należnego
wykonawcy za wykonanie poszczególnych Etapów Umowy: Etap I: 20% wynagrodzenia, Etap
II: 20% wynagrodzenia, Etap III: 40% wynagrodzenia, Etap IV: 10% wynagrodzenia oraz 10%
wynagrodzenia
za pełnienie nadzoru autorskiego.
Odwołujący podniósł również zarzuty w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Izba zważyła, że w przedmiotowej sprawie
w zakresie postawionego warunku
– wykazania się posiadaniem środków finansowych lub
zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 700.000,00 PLN nie zostało wykazane, że
została zachwiana równowaga pomiędzy interesem zamawiającego a interesem wykonawcy.
Odwołujący uzasadniając podniesiony zarzut poprzestał na stwierdzeniu, iż kwota ta jest za
wysoka, nie przestawił żadnych dowodów na okoliczność nieproporcjonalności
postanowionego warunku. Izba uznała postawiony zarzut za nieuzasadniony,
z
uwzględnieniem szacunkowej wartości zamówienia, a także okoliczności, iż Zamawiający
przewidział w Umowie częściowe płatności. Pierwsza wypłata wynagrodzenia w wysokości
20% będzie płatna dopiero po 120 dniach od dnia zawarcia Umowy. Podkreślenia wymaga,
że wykonawca musi być zdolny kredytować Zamawiającego przez okres 4 miesięcy w zakresie
prac wyszacowanych przez Z
amawiającego na kwotę 780 000 zł. Zamawiający nie przewidział
udzielania zaliczek. Izba
wzięła również pod uwagę, że wykonawca może równolegle
realizować także inne zamówienia i w takim przypadku kwota potencjału finansowego nie
będzie odnosiła się wyłącznie do niniejszego zamówienia. W ocenie Izby warunek ten jest
proporcjonalny do celu jaki chce osiągnąć Zamawiający i nie ogranicza uczciwej konkurencji,
a pozwala na udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym udźwignąć finansowo realizację
zamówienia i zachować płynność finansową. Żądanie Odwołującego wydaje się być wyłącznie
działaniem mającym na celu obniżenie warunku do posiadanego przez niego poziomu
zdolności, a nie dążeniem do zachowania przez Zamawiającego w postępowaniu zasad
uczciwej konkurencji i
proporcjonalności. Na marginesie Izba wskazuje na dyspozycję art. 22a
ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu może polegać na sytuacji ekonomicznej lub finansowej innych
podmiot
ów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, co stanowi
alternatywę dla wykonawców niespełniających postawionego warunku samodzielnie. Co
więcej, art. 23 ustawy pzp umożliwia wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba uznała jednak za zasadne obniżenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania
umowy do poziomu wskazanego w żądaniach odwołania.
Zgodnie z art. 147 ust. 1 i 2 ustawy pzp:
1. Zamawiający może żądać od wykonawcy
zabezpieczenia
należytego wykonania umowy […] 2. Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń
z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
W myśl art. 150 ust. 2 ustawy pzp: Zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny
całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania
zamawiającego wynikającego z umowy.
Ustanowienie w postępowaniu wymagania dotyczącego wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy należy do uprawnień zamawiającego. Uprawnienie to, jak każde
żądanie zawarte w treści SIWZ musi jednak odzwierciedlać uzasadnione potrzeby
zamawiającego. W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wyjaśnił
przyczyn ustanowienia zabezpieczenia w maksymalnej wysokości. Co do zasady,
zabezpieczenie w wysokości 10% powinno dotyczyć zamówień wielomilionowych. Jak już
zostało wskazane, Zamawiający przewidział odbiór przedmiotu zamówienia etapami, co
powoduje mniejsze ryzyko niewykonania zamówienia z każdym następnym odbiorem prac.
W
ysokość zabezpieczenia musi być oceniana przez pryzmat zasady uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców. Zbyt wysokie zabezpieczenie może tak samo, jak
wygórowany warunek udziału w postępowaniu, stanowić barierę dostępu do zamówienia. Taka
bariera, o ile nie zostanie wykazane, że znajduje odzwierciedlenie w rzeczywistych
obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego, jest niedopuszczalna w świetle art. 7
ust. 1 ustawy. W ocenie Izby w niniejszej sprawie O
dwołujący uprawdopodobnił, że 10%
zabezpieczenie stanowi dla niego ba
rierę dostępu do zamówienia, a Zamawiający nie wykazał
jakie interesy i potrzeby zamierza chronić tak wysokim zabezpieczeniem.
Odnosząc się do terminu wniesienia zabezpieczenia Izba nie uznała podniesionego zarzutu
za zasadny.
Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy.
Oznacza to, że co do zasady, zabezpieczenie aby spełniało swoją rolę
powinno zostać w całości wniesione najpóźniej w dniu zawarcia umowy, z wyjątkami
określonymi ustawą pzp, a dotyczącymi kontraktów wieloletnich, kiedy zabezpieczenie jest
tworzone stopniowo przez potrącenia. Termin 7 dni od dnia otrzymania pisemnego wezwania
Zamawiającego, który co więcej może zostać przedłużony o kolejne 3 dni jest wystarczający
dla
załatwienia niezbędnych formalności celem uzyskania zabezpieczenia.
Zarzut 3 odwołania naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp.
Zarzut 3 a (pkt 3.1. 13) a tiret 2 SIWZ)
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 3.1. 13) a tiret 2 SIWZ: Wymagania dodatkowe: a) opracowana dokumentacja
musi zawierać:
zgodę właścicieli gruntów na prowadzenie robót budowlanych na terenie ich
nieruchomości, jeżeli zajdzie taka konieczność.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy pzp:
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W ramach podniesionego zarzutu Od
wołujący wskazał, że nie jest możliwe skalkulowanie
oferty w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga od wykonawcy realizującego zamówienie
uzyskania zgód właścicieli gruntów na prowadzenie robót budowlanych na terenie ich
nieruchomości. Twierdzenie to znalazło potwierdzenie w dokumentacji postępowania.
Mianowicie, Zamawiający nakładając taki obowiązek nie określił w Umowie konsekwencji
prawnych działania wykonawcy w jego imieniu, a dotyczących roszczeń finansowych
właścicieli nieruchomości, czy kwestii zmiany terminu wykonania zamówienia w przypadku
przeszkód w uzyskaniu takich zgód. W związku z powyższym, zarzut należało uznać za
zasadny w zakresie, w jakim niedookreślony opis wymagań stawianych wykonawcy przekłada
się na niemożliwość prawidłowego określenia ryzyk kontraktowych i należyte skalkulowanie
oferty.
Zarzut 3 b (pkt 3.6. 2) tiret 3 SIWZ)
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 3.6. 2) tiret 3 SIWZ:
W trakcie realizacji zamówienia na każde wezwanie
zamawiającego w wyznaczonym w tym wezwaniu terminie, pod rygorem sankcji określonych
w umowie, wykonawca przedłoży zamawiającemu wskazane poniżej dowody w celu
potwierdze
nia spełnienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez
wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących wskazane powyżej czynności w trakcie
realizacji zamówienia:
zaświadczenie właściwego oddziału ZUS, potwierdzające opłacanie
przez wykonawcę lub podwykonawcę składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu
zatrudnienia na podstawie umów o pracę za ostatni okres rozliczeniowy.
Odwołujący podniósł, iż postanowienie dotyczące obowiązku przedkładania na każde żądanie
Zamawiającego zaświadczenia ZUS w celu potwierdzenia zatrudnienia na umowę o pracę, nie
zawiera terminów na dokonanie tej czynności. Brak określenia minimalnego terminu na
przedstawienie zaświadczenia rodzi po stronie wykonawców trudne do skalkulowania ryzyko
zapłaty kar umownych w przypadku, gdy zamawiający wyznaczy nierealny termin
przedstawienia zaświadczenia. Ma to istotne znaczenie w szczególności w sytuacji zmian
kadrowych u wykonawcy w toku realizacji zamówienia. Izba zważyła, że zarzut jest zasadny
i
zasługuje na uwzględnienie, jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania orzekła
inaczej niż w zgłoszonym żądaniu. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił tego, w jakim
terminie uzyskanie wymaganego zaświadczenia jest dla niego możliwe. W tym zakresie Izba
musiała kierować się własną wiedzą i doświadczeniem życiowym. Wedle tej wiedzy uzyskanie
stosownego zaświadczenia nie wymaga dłuższego czasu niż tygodniowy.
Zarzut 3 c (pkt 9.3. SIWZ)
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 9.3. SIWZ:
Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że
Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych
lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć
negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy pzp:
Zamawiający może, na każdym etapie postępowania,
uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawo
dowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
W myśl art. 2 ust. 7a ustawy pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu
lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu
dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania
postanowień takiej umowy;
W odniesieniu do powyższego zarzutu Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że przez etap
postępowania rozumie również okres realizacji zamówienia i w tym zakresie podważył
postanowienie SIWZ. Zamawi
ający wskazał, że jest to powielenie zapisu ustawowego
i
dotyczy etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie stwierdziła
naruszenia przepisów prawa, jako że ustawa pzp nadaje zamawiającemu uprawnienie do
oceny posiadanych przez wykonaw
cę zdolności. Ustawa reguluje w sposób jednoznaczny, iż
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trwa do momentu wyboru wykonawcy,
z
którym ma zostać podpisana umowa.
Zarzut 4
odwołania naruszenia art. 5, art. 353 (1) ,oraz art. 58 ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia
1964 roku - Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 - dalej jako kc) w zw. z art. 14 i art.
139 ust. 1 ustawy pzp, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz 2
ustawy pzp.
Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zarzut 4 a (
§ 1 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 pkt 2 Umowy)
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy: W ramach zadania pn. „Budowa trasy tramwajowej w ul.
Ratajczaka na odcinku od ul.
Św. Marcin do ul. Królowej Jadwigi wraz ze skrzyżowaniem z ul.
Matyi i Wierzbięcice w ramach projektu „Program Centrum – etap II – budowa trasy
tramwajowej wraz z uspokojeniem ruchu samochodowego w ul. Ratajczaka” (prace projektowe
i inwentaryzacja) ” Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do:
3) doprowadzenia
do wydania przez właściwy organ Decyzji Budowlanych dla Zadania Inwestycyjnego
i zatwierdzenia Projektu Budowlanego dla Zadania Inwestycyjnego.
W myśl § 2 ust. 2 Umowy: Użyte w Umowie wyrazy i wyrażenia oznaczają:
2) Decyzja
budowlana: wykonalna lub ostateczna decyzja zezwalająca na wykonanie robót budowlanych
zgodnie z przepisami prawa, w tym m.in. zgłoszenie lub decyzja o pozwoleniu na budowę,
zezwolenie na realizację inwestycji drogowej (ZRID), wymagana do uzyskania przez
Wykonawcę na rzecz Zamawiającego celem rozpoczęcia robót budowlanych.
Zarzut 4 b (
§ 1 ust. 5 Umowy)
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z § 1 ust. 5 Umowy z uwzględnieniem zmiany treści SIWZ z dnia 30 stycznia 2019 r.:
Wykonawca ma obowiązek wykonania w ramach Przedmiotu Umowy wszystkich tych prac,
które są konieczne do wykonania z punktu widzenia wymogów prawa oraz celu któremu ma
służyć, aktualnych zasad wiedzy technicznej i architektonicznej, sztuki inżynierskiej oraz
obowiązujących norm i przyjętych standardów rynkowych, nawet jeżeli nie zostały wprost
wskazane w treści Umowy. Wykonawca uwzględni wszelkie wydane, związane z Inwestycją
decyzje administracyjne pozyskane przez niego w wykonaniu Umowy, w tym decyzje
o
środowiskowych uwarunkowaniach, przekazaną przez Zamawiającego w trakcie trwania
Umowy. W przypadku konieczności wprowadzenia w toku realizacji Umowy zmian do
Dokumentacji Projektowej na skutek przedłożenia przez Zamawiającego w/w decyzji,
Wykonawca będzie realizował Przedmiot Umowy w sposób zgodny z przedłożonymi
dokumentami. Nieuwzględnienie powyższej okoliczności, jak również niedoszacowanie,
pominięcie, brak rozpoznania zakresu prac realizacji Przedmiotu Umowy nie może być
podstawą do żądania zmiany wysokości Wynagrodzenia.
Zarzut 4 c (
§ 3 ust. 2 pkt 4 Umowy)
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W myśl § 3 ust. 3 pkt 3 i 4 Umowy:
Wykonawca ma obowiązek: 3) uzyskać wszelkie wymagane
uzgodnienia, zatwierdzenia oraz warunki techniczne, w zakresie niezbędnym dla
zrealizowania Przedmiotu Umowy, w szczególności z jednostkami miejskimi oraz zarządcami
(gestorami) infrastruktury podziemnej i naziemnej; 4)
podjąć wszelkie konieczne działania
celem uzyskania koniecznych odstępstw od uzgodnień, zatwierdzeń oraz warunków
technicznych, a w razie ich nieuzyskania niezwłocznie poinformować Zamawiającego o tym
fakcie oraz przedstawić proponowane rozwiązanie i działania zamienne wraz z ich
uzasadnieniem. W takim przypadku Wykonawca postąpi według wytycznych Zamawiającego
co do dalszego sposobu postępowania.
Zarzut 4 d (
§ 3 ust. 6 pkt 2) Umowy) oraz zarzut 4 f (§ 3 ust. 18 pkt 3 Umowy)
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z § 3 ust. 6 pkt 2 Umowy: Dokumentacja Projektowa, o której mowa w ust. 1 powyżej
powinna w szczególności obejmować:
2) wszystkie wymagane opinie i uzgodnienia niezbędne
do wykonania robót budowlanych w zakresie Zadania Inwestycyjnego.
W myśl § 3 ust. 18 pkt 3 Umowy: Wykonawca zobowiązany jest ponadto do:
3) uzyskania
(w
niezbędnym zakresie w imieniu Zamawiającego) wszelkich zezwoleń, zatwierdzeń, decyzji
administracyjnych, uzgodnień, analiz, opinii i innych dokumentów, wymaganych dla
właściwego zaprojektowania obiektów będących Przedmiotem Umowy, które nie zostały
uzyskane lub przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego w dniu zawarcia Umowy oraz
opracowania wszelkiej wymaganej do tego celu dokumentacji, w t
ym wniosków do właściwych
organów, podań, odwołań i innych pism.
Zarzut 4 e (
§ 3 ust. 10 pkt 2 Umowy) oraz zarzut 4 g (§ 3 ust. 27 Umowy)
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W myśl § 3 ust. 10 pkt 2 Umowy: Podczas sporządzania Dokumentacji Projektowej, STWiORB,
COR i DOR:
2) Zamawiający może polecić Wykonawcy zmianę treści Dokumentacji
Projektowej w przypadku jej niezgodności z Umową lub w razie innych uwarunkowań
wynikających z decyzji Zamawiającego.
Zgodnie z § 3 ust. 27 Umowy: Zamawiający wydaje polecenia, jeżeli jest to niezbędne do
zgodnej z Umową i zasadami racjonalnej gospodarki środkami publicznymi realizacji prac
projektowych (w szczególności w związku z realizacją inwestycji równoległych), obejmujące
dokony
wanie zmian zakresu i ilości, jakie będą uważane za niezbędne dla właściwego
wykonania Przedmiotu Umowy, a Wykonawca powinien wykonać każde z poniższych poleceń:
1) zwiększyć lub zmniejszyć ilość prac objętych Przedmiotem Umowy, 2) pominąć wskazane
prace,
3) wykonać prace nieprzewidziane, 4) zmienić określoną HRF kolejność wykonania
robót lub niektóre z nich wstrzymać na oznaczony okres. Okoliczność wprowadzenia
jakichkolwiek zmian zakresu i ilości prac zostanie potwierdzona przez Strony na piśmie.
Ponadto
, Izba ustaliła:
Zgodnie z § 3 ust. 24-26 oraz 28-31: 24. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wnioski
o
wydanie decyzji oraz wszelkie inne wnioski do organów władzy publicznej i urzędów
z
odpowiednim wyprzedzeniem, uwzględniając terminy załatwiania tego typu spraw.
Zaniechanie powyższego obowiązku z winy Wykonawcy nie będzie stanowiło uzasadnionej
podstawy do zmiany terminu wykonania Umowy.
25. We wszystkich przypadkach, w których
Wykonawca
dla wykonywania jakiejś części Przedmiotu Umowy musi najpierw wystąpić do
Zamawiającego, aby uzyskać jego stanowisko albo określony dokument (pełnomocnictwo
etc.), w szczególności celem wystąpienia przez Wykonawcę o wydanie decyzji, zezwoleń,
uzgodnień i innych dokumentów, o których mowa w Umowie w imieniu Zamawiającego,
Wykonawca złoży taki wniosek z odpowiednim wyprzedzeniem, by zajęcie przez
Zamawiającego stanowiska lub przekazanie dokumentu w normalnym toku czynności
wynikającym z Umowy nie wstrzymywało prac Wykonawcy. Wykonawca winien precyzyjnie
określić przedmiot określonego dokumentu (zakres umocowania etc). Odpowiedzialność za
skuteczne uzyskanie ww. dokumentu, jak i wszelkie koszty związane z postępowaniami ponosi
Wykonawca. Zamawiający przekaże Wykonawcy żądane przez niego dokumenty
niezwłocznie, nie później aniżeli w terminie 10 dni roboczych od dnia wystąpienia Wykonawcy.
Zamawiający może, w przypadku uzasadnionych wątpliwości co do żądania Wykonawcy,
odmówić złożenia określonego dokumentu. 26. Wykonawca wykona Projekty Wykonawcze
będące uzupełnieniem lub uszczegółowieniem Projektu Budowlanego w taki sposób oraz
w
takim zakresie i stopniu dokładności, by pozwalały one na prawidłowe wykonanie robót
budowlanych, w ramach realizacji Zadania Inwestyc
yjnego, uwzględniając również polecenia
Zamawiającego w tym zakresie. Projekty Wykonawcze zostaną wykonane w skali
dostosowanej do przedmiotu opracowania.
28.Jeżeli będzie to konieczne zgodnie z wymogami
prawa Zamawiający przeprowadzi zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych
postępowanie dotyczące wprowadzenia danego polecenia. Z tego względu polecenie może
mieć jedynie charakter techniczno-organizacyjny i stanowić dokument przygotowawczy dla
zawa
rcia aneksu lub odrębnej umowy. W takim wypadku skutek w postaci zmiany Umowy lub
udzielenia odrębnego zamówienia nastąpi dopiero w chwili podpisania aneksu do Umowy lub
zawarcia odrębnej umowy. 29. Jeżeli prace wynikające z wprowadzonych postanowieniami
ust. 27 powyżej zmian, odpowiadają opisowi pozycji oferty, cena określona w tym dokumencie,
będzie podstawą do wyliczenia wysokości wynagrodzenia, należnego Wykonawcy z tytułu
wprowadzenia danej zmiany, a w pozostałych wypadkach Wykonawca przedłoży do akceptacji
Zamawiającego kalkulację wynagrodzenia. Przedłożenie przez Wykonawcę wyceny nie jest
wiążące dla Zamawiającego i stanowi tylko jeden z techniczno-organizacyjnych etapów
procedury przygotowania do zawarcia aneksu lub nowej umowy, obejmujący określenie
stanowiska Wykonawcy co do wyceny tych prac. 30.
W przypadku, gdy polecenie, o którym
mowa w ust. 27 powyżej będzie miało istotny wpływ na wykonanie Przedmiotu Umowy
Zamawiający może polecić Wykonawcy aktualizację HRF.
Powyższe postanowienia
Strony rozumieją w ten sposób i będą je stosować w takim zakresie, by pozostawały one
zgodne z PZP, w szczególności z art. 144 tej ustawy.
W myśl § 17 ust. 1 pkt 1, 2, 5 - 7 oraz 9 Umowy z uwzględnieniem zmiany treści SIWZ z dnia
30 stycznia 2019 r. :
1. Strony przewidują możliwość zmiany Umowy w stosunku do treści
oferty na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, jeżeli konieczność wprowadzenia
takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia
Umowy lub zmian
y te są korzystne dla Zamawiającego, jak również w okolicznościach, które
dotyczą:
1) zmian organizacyjnych Zamawiającego powodujących, iż wykonanie zamówienia
lub jego części staje się bezprzedmiotowe - odpowiednia zmiana Przedmiotu Umowy (zmiana
wielkości, ilości, zakresu pozycji wskazanych i wycenionych w ofercie w zakresie wynikającym
ze skutków zmian), odpowiednia do zmian Przedmiotu Umowy zmiana Wynagrodzenia
Wykonawcy. 2) zmian w zakresie sposobu wykonywania zadań lub zasad funkcjonowania
Zamawiającego albo zmian przepisów prawnych powodujących, iż wykonanie zamówienia lub
jego części staje się bezprzedmiotowe lub zaistniała konieczność modyfikacji przedmiotu
zamówienia - odpowiednia zmiana Przedmiotu Umowy (zamiana lub zmiana wielkości, ilości,
zakre
su pozycji wskazanych i wycenionych w ofercie w zakresie wynikającym z konieczności
lub potrzeby), odpowiednia do zmian Przedmiotu Umowy zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy
i w przypadku, jeśli wykonanie robót zamiennych wpływa na możliwość wykonywania części
l
ub całości zamówienia podstawowego – odpowiednia, pod względem wpływu części lub
całości robót zamiennych na część lub całość zamówienia podstawowego, zmiana terminu lub
terminów realizacji Umowy dot. zamówienia podstawowego (w szczególności
z
uwzględnieniem ścieżki krytycznej realizacji zamówienia podstawowego),
5) niezależnego
od Wykonawcy opóźnienia w przekazaniu Wykonawcy przez Zamawiającego Decyzji
o
środowiskowych uwarunkowaniach wykraczającego poza datę 30.09.2019 r. - odpowiednia
zmiana terminów realizacji Umowy o liczbę dni opóźnienia, wyłącznie w sytuacji, gdy
Wykonawca udowodni, że wpływa to na terminy realizacji Umowy
6) wydłużonych terminów
procedur administracyjnych, oraz innych terminów spraw urzędowych, mających wpływ na
terminy realizacj
i zamówienia, niezawinionych przez Wykonawcę – zmiana terminów realizacji
Umowy o liczbę dni trwania wskazanych powyżej procedur przekraczającą terminy wynikające
z przepisów prawa lub przeciętnych terminów załatwiania tego typu spraw przez dany organ
lub
podmiot, wyłącznie w sytuacji gdy Wykonawca udowodni, że wpływa to na terminy
realizacji Umowy,
7) zmiany Przedmiotu Umowy spowodowanej wystąpieniem zdarzeń,
których nie dało się przewidzieć w chwili udzielenia zamówienia - odpowiednia zmiana
Przedmiotu Um
owy (zamiana lub zmiana wielkości, ilości, zakresu pozycji wskazanych
i
wycenionych w ofercie w zakresie wynikającym z konieczności lub potrzeby) oraz
proporcjonalna do zmian Przedmiotu Umowy zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy,
9) zmiany
Przedmiotu Umowy na sk
utek wydanego przez Zamawiającego polecenia - proporcjonalna do
zmian umowy zmiana wielkości, ilości, zakresu pozycji wskazanych i wycenionych w ofercie
w
zakresie wynikającym ze skutków zmian, odpowiednia do zmian Przedmiotu Umowy zmiana
Wynagrodzenia Wykonawcy, odpowiednia do zmian Przedmiotu Umowy zmiana terminu
wykonania Umowy.
W ramach tej grupy zarzutów Odwołujący podniósł, że z uwagi na nałożone na wykonawcę
obowiązki uzyskania niezbędnych decyzji, uzgodnień, analiz, opinii i innych dokumentów,
a ta
kże wykonywania poleceń Zamawiającego, nie jest możliwe należyte skalkulowanie oferty.
Ponadto, w ocenie Odwołującego, nie jest on podmiotem uprawnionym do występowania
w
sprawach dotyczących wydania decyzji czy uzgodnień. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
k
westie te zostały uregulowane w Umowie w sposób umożliwiający prawidłowe przygotowanie
oferty. Po pierwsze wskazać należy, że trudno robić Zamawiającemu zarzut, że wymaga aby
ostateczny projekt uwzględniał wszystkie konieczne decyzje, zezwolenia, opinie, uzgodnienia.
Zamawiający jest zobowiązany dążyć do uzyskania celu, jakim jest dokumentacja projektowa
w kształcie pozwalającym następnie na przeprowadzenie robót budowlanych. Postanowienia
dotyczące zmiany terminu realizacji w przypadkach przedłużających się procedur w uzyskaniu
danych dokumentów zostały zawarte w § 17 Umowy. Nie jest również tak, że Odwołujący nie
jest podmiotem uprawnionym do występowania o wymagane dokumenty. Wykonawca będzie
w takim przypadku działał w imieniu Zamawiającego na podstawie udzielonego
pełnomocnictwa, a kwestie te zostały opisane w § 3 ust. 25 Umowy. Zamawiający uregulował
także sytuacje, w których wykonawca będzie zobowiązany zrealizować nieprzewidziany
zakres
zamówienia. Każda zmiana dotycząca przedmiotu zamówienia niesie jednocześnie
zmianę terminu jego wykonania oraz ustalenie odpowiedniego wynagrodzenia. Zamawiający
wskazał w treści Umowy, że polecenie może mieć jedynie charakter techniczno-organizacyjny
i stanowić dokument przygotowawczy dla zawarcia aneksu lub odrębnej umowy. W ocenie
Izby, Zamawiający nakładając określone obowiązki na wykonawcę uregulował również
wszelkie kw
estie związane z ich wykonaniem, a zabezpieczające interesy wykonawcy.
Dlatego też, Izba uznała powyższe zarzuty za nieuzasadnione.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2
pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet
niniejszeg
o postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00
zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat
złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
P
rzewodniczący: ……………………..
Członkowie:
……………………..
……………………..