WYROK
z dnia 4 kwietnia 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Daniel Konicz
Beata Konik
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie 1 i 4 kwietnia 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
18 marca 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polska Grupa
Zbrojeniowa S.A. z siedzibą w Radomiu, THALES Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, THALES AVS France SAS
z siedzibą w Mérignac (Francja)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa taktycznych systemów
symulacji pola walki
(nr postępowania IU/170 /X-36/ZO/NZO/DOS/Z/2015)
prowadzonym przez zamawiającego: Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elbit
Systems Ltd.
z siedzibą w Hajfie (Izrael), Autocomp Management sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie, RUAG Defence France SAS
z siedzibą w Terssac (Francja) – zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Inspektoratowi Uzbrojenia
z
siedzibą w Warszawie udostępnienie informacji zawartych w załącznikach nr 3
i 4 do oferty
złożonej przez Elbit Systems Ltd. z siedzibą w Hajfie (Izrael),
Autocomp Management sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, RUAG Defence France
SAS z siedzibą w Terssac (Francja) wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Kosztami postępowania obciąża przystępującego Elbit Systems Ltd. z siedzibą
w
Hajfie (Izrael), Autocomp Management sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, RUAG
Defence France SAS z siedzibą w Terssac (Francja) wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Polską Grupę Zbrojeniową S.A. z siedzibą w Radomiu, THALES Polska sp.
z
o.o. z siedzibą w Warszawie, THALES AVS France SAS z siedzibą
w
Mérignac (Francja) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od przystępującego Elbit Systems Ltd. z siedzibą w Hajfie (Izrael),
Autocomp Management sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, RUAG Defence
France SAS z siedzibą w Terssac (Francja) wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy)
– stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
1986 ze zm.) {
dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie negocjacji z ogłoszeniem
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.
Dostawa
taktycznych systemów symulacji pola walki (nr postępowania IU/170/X-
36/ZO/NZO/DOS/Z/2015).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 19 grudnia 2015 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2015/S_246 pod poz. 447263.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
11 marca 2019
r. Zamawiający przesłał faksem wykonawcom uczestniczącym
w
prowadzonym postępowaniu zawiadomienie o zakończeniu badania skuteczności
zastrzeżenia treści ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419
ze zm.) {dalej w uzasadnieniu również: „uznk”}, wskazując w szczególności,
że udostępnieniu podlega nieskutecznie zastrzeżone przez Elbit Systems Ltd. z siedzibą
w
Hajfie (Izrael), Autocomp Management sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, RUAG Defence
France SAS z siedzibą w Terssac (Francja) wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia {dalej również: „Kopnsorcjum Elbit”} uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w stosunku do części złożonej oferty
18 marca 2019 r.
Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. z siedzibą w Radomiu, THALES
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, THALES AVS France SAS z siedzibą w Mérignac
(Francja) wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia {dalej również: „Konsorcjum
PGZ”} wnieśli w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od uznania przez
Zamawiającego jako skutecznie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa część treści
oferty złożonej przez Konsorcjum Elbit i odmowy jej udostępnienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 1
i 2 pzp w zw. z art. 131v pkt 1 pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz art. 7 ust. 1 pzp
– przez nieuzasadnione przyjęcie, że
informacj
e zastrzeżone przez Elbit w pkt 3 b) i 14 ppkt 1-2) formularza oferty oraz w
załącznikach nr 3 i 4 do oferty, dotyczące zakresu prac wykonywanych przez
podwykonawców i ich nazw oraz danych dotyczących Stacji Roboczej SD oraz Stacji
Graficznej SG, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w ślad za tym zaniechanie
udostępnienia wskazanych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do
naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności
postępowania, czym Zamawiający w znacznym stopniu ogranicza realną możliwość
skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu na mocy ustawy pzp środków
ochrony prawnej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonych przez Konsorcjum Elbit jako tajemnica
przedsiębiorstwa części oferty zawierających informacje w pkt 3 b) i 14 ppkt 1-2) formularza
oferty oraz w załącznikach nr 3 i 4 do oferty, dotyczące zakresu prac wykonywanych przez
podwykonawców i ich nazw oraz danych dotyczących Stacji Roboczej SD oraz Stacji
Graficznej SG.
Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania.
{wymagania SIWZ}
Przedmiotem
postępowania jest dostawa, instalacja i uruchomienie taktycznych
systemów symulacji pola walki, w skład których wchodzą: 1) jeden kompleksowy system
symulacji pola walki do szkolenia batalionu (
zwany dalej: „KSSPW”); 5) pięć symulatorów
taktycznych współczesnego pola walki dla wojsk pancernych i zmechanizowanych (zwanych
dalej: „STWPW”); 3) cztery zestawy laserowych symulatorów strzelań do uzbrojenia i sprzętu
wojskowego znajdującego się na wyposażeniu wojsk pancernych i zmechanizowanych,
zwane dalej: „LSS”).
Pismem z 18.10.2018 r.
Zamawiający zmienił SIWZ, wprowadzając m.in. nowy
formularz ofertowy
– załącznik nr 5 do SIWZ. Zgodnie z nim wykonawcy mieli w pkt 14
formularza ofer
towego przedstawić dane dla Stacji Roboczej SD i Stacji Graficznej SG. tj.
podać model, symbol, producenta, w tym dla wyspecyfikowanych przez Zamawiającego
w
tabelach podzespołów (płyta główna, procesor, pamięć RAM, dysk twardy, karta graficzna,
zasilacz, ka
rta sieciowa, karta dźwiękowa) – podać nazwę handlową (oznaczenie, kod
producenta).
Zgodnie z pkt 3.2. SIWZ (str. 1-2)
„Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia”
elementy wchodzące w jego skład, jego przeznaczenie oraz wymagania Zamawiającego
odnośnie przedmiotu zamówienia (parametry taktyczno-techniczne, kompatybilność,
niezawodność, technologiczność, wymagania konstrukcyjne, zasady bezpieczeństwa oraz
pozostałe wymagania) zawarte są w niżej wymienionych załącznikach do SIWZ tj.:
Załącznik nr 1 – Wstępne Założenia Taktyczno-Techniczne (WZTT) dla „Kompleksowego
systemu symulacji pola walki do szkolenia batalionu”,
Załącznik nr 2 – Wstępne Założenia Taktyczno-Techniczne (WZTT) dla „Symulatora
taktycznego współczesnego poła walki dla wojsk pancernych i zmechanizowanych”,
Załącznik nr 3 – Wstępne Założenia Taktyczno-Techniczne (WZTT) dla „Zestawu laserowych
symulatorów strzelań do uzbrojenia i sprzętu wojskowego znajdującego się na wyposażeniu
wojsk pancernych i zmechanizowanych”,
Załącznik nr 4 – Istotne postanowienia umowy.
Zgodnie z pkt 3.11. SIWZ (str. 3):
Sprzęt informatyki i oprogramowanie stanowiące wyposażenie systemu musi spełniać
minimal
ne wymagania określone w „Wykazie obowiązujących standardów sprzętu
informatyku oprogra
mowania do stosowania w resorcie obrony narodowej” w wersji aktualnej
w dniu składania ofert, zgodnie z Decyzją nr207/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 25
czerwca 2009 r. (Dz. Urz. Ministra Obrony Narodowej Nr 13poz. 145). Wspomniany wykaz
publikowany jest na stronie internetowej Inspektoratu Informatyki: http://www.isi.wp.mil.pl
w
zakładce: „Dokumenty do pobrania”.
W załączniku nr 2 do SIWZ – „Wstępnych założeniach taktyczno-technicznych dla
symulatora
taktycznego
współczesnego
pola
walki
dla
wojsk
pancernych
i zmechanizowanych (tj. z 03.09.2018 r.),
określanym w SIWZ i ofercie Konsorcjum Elbit jako
„WZTT dla STWPW”, czytamy:
6.4. (str. 11 zał. nr 2 do SIWZ):
W związku z tym, że oprogramowanie symulacyjne zainstalowane będzie na sprzęcie
komputerowym d
ostępnym komercyjnie (COTS – Commercial off-the shelf) specjalnych
wymagań w tym zakresie nie formułuje się.
Sprzęt
komputerowy
(informatyki)
oraz
oprogramowanie
systemowe
powinny
charak
teryzować się parametrami nie gorszymi od tych, które są zawarte w obowiązującym
w dniu złożenia oferty „Wykazie obowiązujących standardów sprzętu informatyki
i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej" publikowanym na stronie
internetowej Inspektoratu Informatyki MON.
Str. 15 Zał. Nr 2 do SIWZ:
6.12.5.4. Stacjonarne stanowisko komputerowe wraz z serwerem dla administratora systemu
powinno składać się co najmniej z:
- stacji graficznej SG (aej)
(jednostka centralna z myszką i klawiaturą),
dwóch monitorów zgodnych ze specyfikacją M2
- nausznego przewodoweg
o zestawu słuchawkowego wraz z mikrofonem,
urządzenia wielofunkcyjnego wg specyfikacji UW-1
serwerów typu „rack” zapewniających poprawne (płynne) działanie symulatora,
szafy na serwery typu „rack”,
- sterownika 3D lub joysticka.
Uwaga (doi, pkt. 6.12.5.1 - 4). Dla stacji roboczych SD i SG wymagane jest w ofercie
podanie modelu, symbolu oraz producenta, a także jawne wyspecyfikowanie wszystkich
użytych podzespołów (płyty głównej, procesora, pamięci, dysków twardych, zasilaczy, kart
sieciowych itp.) poprzez podanie typu oraz nazwy handlowej (oznaczenie i kod producenta).
Na wszystkich komputerach powinien być zainstalowany system operacyjny Windows 10 PL
PRO, natomiast pakiet MS OFFICE na komputerach dla stanowisk wymienionych w ppkt.
6.12.5.3. i 6.12.5.4.
Przypis nr 3:
o parametrach zgodnych z obowiązującym w dniu złożenia oferty „Wykazem obowiązujących
standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony
narodowej” publikowanym na stronie internetowej inspektoratu Informatyki MON” (dalej jako
„Wykaz MON”)
Na dzień składania ofert w tym postępowaniu obowiązywał „Wykaz MON” w wersji
9.00 z 10 stycznia 2018 r.
Przedmiotowy wykaz
szczegółowo określa wymagania dla Stacji Roboczej SD i Stacji
Graficznej SG objętej przedmiotem tego zamówienia. I tak, odwołując się do treści pkt 14
f
ormularza ofertowego (numeracji i opisu oferowanych podzespołów) oraz zapisów „Wykazu
MON”:
Lp.
Nazwa
podzespołu
Wymagania techniczne wg „Wykazu MON”
Płyta główna
Płyta główna z wbudowanymi: 1 niezajętym (złącze PCle x16
może być zajęte wyłącznie przez opcjonalną kartę graficzną)
złączem PCI Express x16 3 generacji, 1 niezajęte złącze PCI
Express x4; 1 niezajętym złączem PCI Express x1; 1 niezajętym
złączem PCI 32bit; 4 złącza DIMM z obsługą do 32 GB DDR4
pamięci RAM, nie mniej niż 4 złącza SATA w tym 3 szt. SATA 3.0,
1 złącze M.2 PCI- Express 3.0 x4; zintegrowany z płytą główną
kontroler RAID 0 i RAID 1.
Wymagana ilość i rozmieszczenie (na płycie głównej) wszystkich
złącz nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów,
przejściówek czy kart rozszerzeń itp. W każdym przypadku opis
slotu dotyczy jego przepustowości, a nie tylko długości.
2.2.3. Stacja
robocza SD
Wymagania
dodatkowe pkt 3
(str. 43)
Procesor
Komputer powinien osiągać w teście wydajności SysMark2014
OveralI performance wynik 1500 pkt. (oprogramowanie testujące
musi być zainstalowane na dysku oferowanym lub identycznym z
oferowanym, przy rozdzielczości 1920x1080 pikseli i włączonych
wszystkich zainstalowanych urządzeniach).
2.2.3. Stacja
robocza SD
Procesor (str.
Pamięć RAM 16 GB (2x8192 MB) DDR4 możliwość rozbudowy do nie mniej niż 2.2.3. Stacja
32 GB, dwa sloty wolne.
robocza SD
Pamięć RAM pkt
b)
(str. 39)
4. Dysk twardy
2 x 500 GB SSD SATA/M.2 - w tym jeden (SATA) w wyjmowanej
kieszeni z zamknięciem.
2.2.3. Stacja
robocza SD
Dyski HDD
pktf
(str. 39)
Karta
graficzna
Grafika niezintegrowana, z własną pamięcią 2 GB DDR3,
powinna umożliwiać pracę dwumonitorową ze wsparciem dla
HDMI v1.4, ze sprzętowym wsparciem DirectX 12, o maksymalnej
rozdzielczości 1920x1080 px @ 60 Hz (cyfrowo) na każdym
podłączonym monitorze.
Wymagane nie mniej niż 2 wyjścia cyfrowe - DisplayPort, DVI lub
HDMI w dowolnej konfiguracji ilościowej pod warunkiem
dostarczenia adapterów umożliwiających jednoczesne
podłączenie nie mniej niż 2 monitorów w tym jednego ze złączem
DVI.
2.2.3. Stacja
robocza SD
Karta
graficzna pkt d
(str. 39)
6. Zasilacz
Zasilacz o mocy (ciągłej) maksymalnie 250 W pracujący w sieci
230 V 50/60 Hz prądu zmiennego i sprawności nie mniej niż 92%
przy 50% obciążeniu zasilacza.
2.2.3. Stacja
robocza SD
Obudowa
(str. 39)
Karta
sieciowa
Karta sieciowa 10/100/1000 Ethernet RJ 45, zintegrowana z płytą
główną, wspierająca obsługę WoL (funkcja włączana przez
użytkownika), PXE.
2.2.3. Stacja
robocza SD
Wymagania
dodatkowe pkt 2
(str. 43)
Karta
dźwiękowa
Karta dźwiękowa zintegrowana z płytą główną, zgodna z HD
Audio.
Oferowana karta audio ma w pełni obsługiwać porty audio in/ou
wyprowadzone na zewnątrz (nie dopuszcza się aby przy
podłączaniu na panelu przednim wyłączał się jeden z portów na
tym i na odwrót. Wewnętrzny głośnik w obudowie komputera.
Porty audio : na panelu przednim min. 1 port combo (słuchawki i
mikrofon), na panelu tylnym min. audio out.
2.2.3. Stacja
robocza SD
Karta
dźwiękowa (str.
{oferta Elbit}
Konsorcjum Elbit zawarło w ofercie uzasadnienie z 6 listopada 2018 r.
(udostępnionym Odwołującemu zgodnie z pismem Zamawiającego z 11.03.2019 r.) dla
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w pkt 3 b) i 14 ppkt. 1-2)
formularza oferty oraz w załącznikach nr 3 i 4 do oferty, dotyczące zakresu prac
wykonywanych przez podwykonawców i ich nazw oraz danych dotyczących Stacji Roboczej
SD oraz Stacji Graficznej SG.
{I. j
awność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako naczelna zasada;
przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie przepisów pzp}
Wychodząc od uwag natury ogólnej, Odwołujący stwierdził, że jedną z naczelnych
zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego jawność (art. 8 ust. 1
p
zp). Wyjątek od tej zasady ustanawia art. 8 ust. 3 pzp, dający wykonawcy możliwość
zastrzeżenia pewnych informacji zawartych w ofercie za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przywołany przepis odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w przepisach
uznk
, a dodatkowo ustanawia własne przesłanki dla odejścia od zasady jawności:
wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że informacje nie mogą być udostępniane;
wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 131v pkt 1 pzp art. 8 ust. 3 p
zp stosuje się odpowiednio w zamówieniach
w
dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Na mocy tego przepisu Zamawiający może
odmówić udzielenia informacji także z przyczyn opisanych w art. 131v pkt 1 pzp, jednak – jak
wynika
z pisma przesłanego 11.03.2019 r. – Zamawiający nie udostępnił przedmiotowej
c
zęści oferty Elbit z powodu uznania za skuteczne zastrzeżenie treści oferty jako tajemnica
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk.
Odwołujący podniósł, że art. 8 ust. 3 pzp jako wyjątek od zasady jawności powinien
być stosowany tylko w wyjątkowych i uzasadnionych okolicznościach – zob. np. wyrok Izby
z 11 sierpnia 2014
r. sygn. akt KIO 1535/14), gdzie Izba zwróciła uwagę, że możliwość
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywana lub traktowana
rozszerzająco, albowiem zasada jawności postępowania jest zasadą nadrzędną i wyjątki
od
niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby
prowadziło to do jej ograniczenia. Odwołujący dodał, że ponadto Izba wielokrotnie wyrażała
swoją dezaprobatę wobec bezkrytycznego przyjmowania przez zamawiających zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, nawet wtedy, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź
większość informacji, co ewidentnie służyć ma wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnym
wykonawcom weryfikacji jego oferty (zob. m.in. wyrok Izby z 27 grudnia 2012 r. sygn. akt:
KIO 2710/12).
Dla Odwołującego oczywiste jest (co zostało potwierdzone m.in. w wyroku
Izby z 22 lipca 2014 r. sygn. akt KIO 1384/14),
że uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej
wykonawców, a jego wyłącznym zadaniem jest zapewnienie im ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa w ścisłych graniach definicji zawartej w art. 11 ust. 4 uznk (Odwołujący
zauważył, że choć obecnie definicja ta została przeniesiona do art. 11 ust. 2 uznk, niemniej
jednak przywoływany w odwołaniu dorobek doktryny i orzecznictwa w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa zachowuje aktualność).
Odwołujący stwierdził, że Izba dobitnie wyraziła swój pogląd co do nadużywania
wyjątku określonego w art. 8 ust. 3 pzp w wyroku z 9 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2633/17,
w którym wskazała, że „(...) słuszny w swym założeniu przepis art. 8 ust 3 Pzp jest
w
praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców; którzy zastrzegając informacje
będące podstawą do ocen ich ofert, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej
konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów treści
złożonej oferty. Podkreślić należy za dotychczasowym orzecznictwem KIO, że zasada
jawności i zasada przejrzystości postępowania mają służyć wprowadzeniu jasnych,
klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania oraz
skontrolowania czynności zamawiającego, podejmowanych przez niego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok KIO z 23 listopada 2012 r.
KIO 2468/12, KIO 2473/12, KIO 2493/12). Jawność postępowania jest zasadą, ma ona
zatem zawsze pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie
zamówienia. Naruszenie zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest
najbardziej poważnym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zamawiający muszą brać pod
uwagę to, że uchybienie zasadzie jawności stanowi rażące naruszenie przepisów prawa
o
udzielenie zamówienia publicznego i może prowadzić do naruszenia prawidłowości wyboru
najkorzystniejszej oferty, i może skutkować poważną korektą przyznanych na realizację tego
zamówienia środków publicznych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że biorąc pod uwagę zakres informacji
podlegających utajnieniu, jak również treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Elbit, naruszył w tym postępowaniu naczelną zasadę
postępowania, jaką jest jawność.
{II. p
rzesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie uznk}
Odwołujący zwrócił uwagę, że 4 września 2018 r. weszła w życie ustawa z 5 lipca
2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U. poz. 1637), której przepisy dokonują transpozycji do prawa polskiego dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony
niejawnego know-
how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed
ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystaniem i ujawnianiem. Skutkiem wejścia w życie
tej nowelizacji były zmiany w uznk, dotyczące m.in. art. 11 odnoszącego się do tajemnicy
przedsiębiorstwa. Przed nowelizacją tajemnica przedsiębiorstwa była zdefiniowana w art. 11
ust. 4 uzn
k. jako nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Obecnie definicję przeniesiono do art. 11 ust. 2 uznk oraz dokonano jej zmiany
w taki sposób, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Przy czym zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy nowelizującej uznk.
zmienione przepisy w
zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa stosuje się do oceny stanów
faktycznych
zaistniałych po wejściu w życie ustawy nowelizującej. Innymi słowy, niezależnie
od daty wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do zdarzeń
powstałych po 3 września 2018 r: stosuje się znowelizowane przepisy uznk.
Odwołujący zauważył, że choć zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało
s
porządzone 6 listopada 2018 r., w treści uzasadnienia dla jego dokonania Konsorcjum Elbit
konsekwentnie p
owołuje się na art. 11 ust. 4 uznk, który obecnie nie zawiera już definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto Elbit powołuje się na nieaktualne przesłanki uznania
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Według Odwołującego powyższa okoliczność świadczy o niewłaściwej ocenie przez
Zamawiającego
skuteczności
zastrzeżenia
przez
Konsorcjum
Elbit
tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż Zamawiający kwestii tej w ogóle nie dostrzega.
Odwołujący powołał się na wyrok Izby z 10 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1185/15
{którego fragmenty uzasadnienia zacytował w odwołaniu} i stwierdził, że zastrzeżenie przez
Konsorcjum
Elbit w tym postępowaniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
dotyczących zakresu prac wykonywanych przez podwykonawców i ich nazw oraz danych
dotyczących Stacji Roboczej SD oraz Stacji Graficznej SG powinno być poddane przez
Zamawi
ającego wnikliwej analizie co do jego skuteczności w świetle przepisów prawa
skuteczne.
Odwołujący podkreślił, że ogólnikowe wyjaśnienia i gołosłowne twierdzenia, które
opierają się na wskazaniu, że zastrzeżone informacje mają duże znaczenie dla
wykonawców, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i posiadają znaczną wartość
gospodarczą, niepoparte przy tym adekwatnymi dowodami, nie zasługuję na udzielenie
ochrony
, jaką jest zastrzeżenie ich poufności i utajnienie przed pozostałymi wykonawcami w
tym postępowaniu.
{III. w
artość gospodarcza zastrzeganych przez Elbit informacji}
Odwołujący podniósł, że wartość gospodarcza zastrzeganych informacji powinna być
postrzegana obiektywnie.
Subiektywne przekonanie wykonawcy o wartości gospodarczej
zastrzeganych przez niego informacji
nie jest wystarczające dla objęcia tych informacji
ochroną. W orzecznictwie Izby przyjmuje się również, że informacja powinna mieć wartość
gospodarczą nie tylko na użytek konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, ale także powinna mieć dla przedsiębiorstwa wartość gospodarczą
pr
zynajmniej w jakimś okresie, istotną dla jego funkcjonowania i znaczenia na rynku (por.
wyrok Izby z 26 listopada 2014 r. sygn. akt KIO 2360/14).
Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę
określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego,
prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe
zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć
w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona
jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny
wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość
niematerialna i prawna). W przekona
niu Izby, doniosłym jest również to, że za informacje
posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które
stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór
określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z
tym postępowaniem (wyrok Izby z 12 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2784/14).
W ocenie Odwołującego zastrzeżone przez Konsorcjum Elbit informacje nie posiadają
wartości gospodarczej, jak również nie została ona wykazana w załączonym do oferty
„Oświadczeniu o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa” z 6 listopada 2018 r.
{podwykonawcy}
Odwołujący zrelacjonował, że z treści uzasadnienia przedstawionego przez
Konsorcjum Elbit
wynika, że wartość gospodarcza informacji na temat podwykonawców
i
zakresu ich prac przejawia się w następujący sposób:
informacje te obrazują aktywność rynkową Elbit, zawierają wiedzę na temat relacji
biznesowych i kontraktowych tego wykonawcy w zakresie realizacji konkr
etnej części
zamówienia, a pozyskanie tych informacji przez konkurencję doprowadziłoby do uzyskania
nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej (inne podmioty mogłyby podjąć próby nawiązania
współpracy z tymi dostawcami, a co za tym idzie, uzyskania podobnych cen, co
w
konsekwencji wpłynęłoby negatywnie na konkurencyjność),
nazwy kooperantów, z którymi ten wykonawca współpracuje, stanowią istotne źródło wiedzy
o działalności Elbit dla konkurencji.
Odwołujący dodał, że Elbit nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie tych
twierdzeń.
W ocenie Odwołującego takie uzasadnienie należy uznać za lakoniczne i ogólnikowe,
gdyż równie dobrze mogłoby zostać przedstawione w postępowaniu na realizację robót
budowlanych w zakresie dróg czy usług utrzymania czystości w szpitalach. Ponieważ
przedmiot zamówienia obejmuje dostawę taktycznych systemów symulacji pola walki, jeżeli
rzeczywiście dobór podwykonawców może mieć pewną wartość gospodarczą z uwagi na
jakąś szczególną specyfikę, należało ją szczegółowo opisać, a swoje stanowisko
umotywować i poprzeć dowodami (np. że pozyskanie danego podwykonawcy akurat do tej
sprawy wiązało się z pozyskaniem wyjątkowo korzystnej oferty albo, że jest to
podwykonawca nowy na rynku zbrojeniowym i pozyskanie go wiązało się z poniesieniem
określonych kosztów, czy poczynieniem określonego wysiłku organizacyjnego, albo że
współpraca z tym podwykonawcą wiąże się z zaoferowaniem jakiegoś innowacyjnego,
nieznanego rozwiązania technologicznego lub technicznego, szczególnym obniżeniem
kosztów produkcji etc.). Konsorcjum Elbit nie udowodniło, że jego podwykonawcy posiadają
jakieś szczególne zasoby, umiejętności czy oferty, do których dostęp jest utrudniony i które
powodują, że tylko Elbit może z tymi podwykonawcami współpracować. Nie udowodniono
istnienia
agresywnej sytuacji pozyskiwania podwykonawców na rynku, przykładowo, że
podmioty te nie chcą nawiązywać współpracy z określonymi firmami bądź nie są jeszcze
znane (por. wyrok Izby z 28 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1460/17). Konsorcjum Elbit nie
wykazało, jakie będą materialne skutki ujawnienia zastrzeganych informacji, powołując się
jedynie na jakąś niesprecyzowaną, potencjalną i abstrakcyjną szkodę z tym związaną.
W
uzasadnieniu próżno szukać argumentacji, w jaki sposób znajomość podwykonawców
Konsorcjum Elbit, jak i zakresu prac
do wykonania, przekłada się na wzrost konkurencyjności
tego wykonawcy
(np. ze względu na niespotykanie korzystne warunki współpracy,
innowacyjną, niedostępną dla pozostałych wykonawców, technologię).
Konsorcjum Elbit powinno w spo
sób konkretny i szczegółowy wykazać i udowodnić,
w
jaki sposób jego konkurenci, po ujawnieniu jedynie nazw podwykonawców i zakresu ich
prac, mogą powziąć wiedzę na temat działalności tego wykonawcy. Konsorcjum Elbit odnosi
się przy tym do konkretnej części zamówienia, co oznacza, że wartość gospodarcza
zastrzeganych informacji ma znaczenie tylko w tym postępowaniu. Powyższe dowodzi
jedynie
subiektywnego
przekonania
Konsorcjum
Elbit o wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji,
nie można zaś przyjąć, że została wykazana wartość gospodarczą
zastrzeganych informacji.
Warto również wskazać, że informacja o podwykonawcach
przestaje być informacją nieujawnioną do wiadomości publicznej w trakcie wykonywania
zamówienia publicznego, a więc trudno przyjąć, że Konsorcjum Elbit dokonało zastrzeżenia
tej informacji w innym celu niż utrudnianie pozostałym wykonawcom dostępu do tego
zamówienia i weryfikacji oferty. Nie stanowi to więc realizacji prawnie uzasadnionego
interesu, jakim jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa, a działanie wymierzone w zasadę
uczciwej konkure
ncji, wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp. Tym samym działanie to nie zasługuje na
ochronę.
W innym miejscu Odwołujący stwierdził, że utajnione informacje muszą stanowić
zbiór określonych danych, wykorzystywanych w związku z tym konkretnym postępowaniem,
skoro zostały włączone przez Zamawiającego do dokumentacji postępowania, którego celem
jest udzielenie zamówienia. Specyfika tego trybu udzielenia zamówienia wyklucza możliwość
skorzystania z tych dokumentów w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
{Stacja Robocza SD oraz Stacja Graficzna SG}
Odwołujący przytoczył, że w odniesieniu do Stacji Roboczej SD i Stacji Graficznej SG
Konsorcjum Elbit wskazało w uzasadnieniu, że na zastrzeżone informacje składają się (...)
szczegółowe informacje techniczne o sposobie konkretnej konfiguracji oferowanych przez
Wykonawcę Stacji Roboczej oraz Graficznej w taki sposób, aby w całości stworzone zostało
określone rozwiązanie techniczne, spełniające wymogi określone w tym zakresie przez
Zamawiającego. Ponadto ich „(...) parametry i informacje wskazują na konkretną
konfigurację, zastosowaną w oferowanych przez Wykonawcę komputerach, która została
przygotowana i dobrana w sposób indywidualny dla Zamawiającego.
Według Odwołującego oznacza to, że zastrzegane informacje mają znaczenie
wyłącznie dla tego zamówienia, nie mają charakteru uniwersalnego, który pozwalałby chronić
know-how Elbit zdobyty w ramach dotyc
hczasowych dostaw i skutkujących jego przewagą
konkurencyjną na przyszłość, która zostałaby roztrwoniona przez odtajnienie informacji.
Zdaniem Odwołującego zastrzegane informacje o Stacji Roboczej SD i Stacji
Graficznej SG nie wykraczają tymczasem poza sferę „know-about” i tym samym trudno
uznać, że posiadają wartość gospodarczą. Na szczególną uwagę w tym zakresie zasługuje
wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 28 września 2018 r. sygn. akt KIO 1797/18: Jak
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 15 czerwca 2018 r. (sygn. XXIII Ga
95/18, XXIII Ga 103/18), tajemni
cą przedsiębiorstwa jest »know-how«, a nie »know about«.
Tym samym, chroniona jest »wiedza jak«, a nie »wiedza o«. Sąd wskazał też na art. 39 ust 2
TRIPS
– osoby fizyczne i prawne będą miały możliwość zapobiegania temu, aby informacje
pozostające w sposób zgodny z prawem pod ich kontrolą nie zostały ujawnione, nabyte lub
użyte bez ich zgody przez innych, w sposób sprzeczny z uczciwymi praktykami handlowymi,
tak długo, jak takie informacje: a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym
zestawie
i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób
z
kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową
dlatego, że są poufne; i c) poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą
informacj
e te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich
poufności. Utajnienie wskazanych informacji/dokumentów przez Konsorcjum ma na celu
tylko utrudnienie weryfikacji prawdziwości ich przez konkurenta. Konsorcjum doskonale wie,
że Odwołujący znając treść wyjaśnień, w prosty sposób by wykazał ich nieprawdziwość.
Zamawiający, uniemożliwiając wgląd w treść wyjaśnień, uniemożliwia realizację praw
Odwołującego. Wskazane wart. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przes
łanki muszą zajść łącznie, aby mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślił, że zaproponowane rozwiązania stworzone zostały pod
wymogi Zamawia
jącego, ściśle określone w SIWZ, co przyznaje Konsorcjum Elbit. Według
Odwołującego nie sposób uznać, że zastrzegane informacje posiadają jakąkolwiek wartość
gospodarczą, skoro są to rozwiązania w postaci dysków twardych, procesorów, pamięci
RAM, kart sieciowych
czy graficznych, dostępnych standardowo na rynku komercyjnym.
Zamawiający wymagał jedynie oznaczenia w formularzu ofertowym podzespołu i nazwy
handlowej (oznaczenia producenta i kodu produktu), a więc informacji o znaczeniu
podstawowym.
Nie sposób zatem przyjąć, że utajnione przez Konsorcjum Elbit części oferty
stanowią know-how przedsiębiorstwa. Część oferty odnosząca się do Stacji Roboczej SD i
Stacji Graficznej SD stanowi bowiem tylko dobór sprzętu wytworzonego przez podmiot
zewnętrzny, zawierający ogólnie dostępne dane handlowe tego sprzętu. Utajniona przez Elbit
cześć oferty nie prezentuje jakiegoś unikalnego pomysłu na realizację zamówienia, co
wyłącza możliwość objęcia jej tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający sam z góry przesądził w WZTT dla STWPW
(vide przywołany powyżej pkt 6.4. i 6.12.5.4. zał. nr 2 do SIWZ), że informacje z oferty dot.
określonych danych dla Stacji Roboczej SD i Stacji Graficznej SG nie mogą stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Według Odwołującego Konsorcjum Elbit nie podjęło przy tym nawet próby wykazania,
na czy
m polegać ma ewentualna szkoda w przypadku ujawnienia zastrzeżonych informacji,
lecz jedynie wskazał, że „strony umowy (konsorcjum - przyp. Odwołującego) ponoszą
względem siebie odpowiedzialność za jej należyte wykonanie, a przejawem wartości
gospodarczej może być także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie
gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów (…). Tym samym
trudno uznać, aby Konsorcjum Elbit wykazało choćby hipotetyczną szkodę majątkową,
wynikającą z ujawnienia zastrzeżonych informacji, która realnie przekładałaby się na wartość
gospodarczą tych informacji.
{
IV. przesłanka informacji powszechnie znanych osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji
albo łatwo dostępnych dla takich osób}
Odwołujący zastrzegł, że choć nie zna treści zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji, niemniej z zapisów SIWZ i treści ofert innych wykonawców
ubiegających się o to zamówienie wynika, że sprzęt użyty do skonfigurowania Stacji
Roboczej SD i Stacji Graficznej SG to standardowe komputery dost
ępne publicznie w
powszechnej sprzedaży i jako takie stanowią informacje powszechnie znane nie tylko
osobom zajmującym się tym rodzajem informacji, ale przeciętnemu użytkownikowi.
Przedmiotowy opis sprzętu, jak już wyżej wskazano, pochodzi z „Wykazu obowiązujących
standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony
narodowej”, co dodatkowo potwierdza fakt, że nie jest to rozwiązanie unikalne, produkowane
pod konkretne postępowanie oraz zawierające rozwiązania, których ujawnienie narusza
tajemnice przedsiębiorstwa.
Nie jest to też sprzęt o typowo wojskowym przeznaczeniu lub posiadający elementy,
których ujawnienie stanowiłoby zagrożenie dla obronności kraju lub umożliwiło/ułatwiło
nieautoryzowany dostęp do danych. W powyższym „Wykazie obowiązujących standardów...”
sprzęt ten znajduje się w sekcji „Stacje robocze”, a nie w sekcjach dotyczących urządzeń do
przetwarzania informacji niejawnych, czyli u
rządzeń spełniających wymagania normy SDIP-
27/1 Level A, B lub C przeznaczonych do ochrony informacji niejawnych.
Odwołujący stwierdził, że zadaniem wykonawcy był jedynie dobór odpowiedniego
komputera znajdującego się na rynku wraz z doborem standardowych komponentów z
ustandaryzowanymi parametrami technicznymi, będących w otwartej i publicznej sprzedaży.
Przykładowo:
– dla procesorów na rynku jest dwóch producentów konkurujących ze sobą, czyli Intel oraz
AMD, podobnie rzec
z się ma z kartami graficznymi, co prawda jest tu większa liczba
producentów, lecz produkują oni tożsame karty graficzne w oparciu o dwóch producentów
układów graficznych, czyli AMD i NVIDIA;
– dla stacji SD potwierdzeniem wydajności procesora jest test BABCO (wymaganie to
znajduje się zarówno w wykazie IU jak i w tabelce w ofercie), a Ttsty dla oferowanego
modelu stacji roboczej w oferowanej
konfiguracji (stacja robocza/procesor) muszą być
opublikowane
i
ogólnie
dostępne
na
stronie
https://results.bapco.com/results/
- dla stacj
i SD oraz SG wymagane jest spełnianie norm Energy Star 5.0 (wymaganie
w wykazie IU)
– wymagany jest wpis dotyczący oferowanego komputera w internetowym
katalogu http://www.eu-energystar.org lub http://www.energystar.gov
– dopuszcza się wydruk
ze strony internetowej lub dołączony do oferty certyfikat potwierdzony przez producenta.
Odwołujący powtórzył, że jego zdaniem utajniona przez Konsorcjum Elbit część oferty
odnosząca się do sprzętu IT stanowi tylko dobór sprzętu wytworzonego przez podmiot
zewnętrzny, zawierający ogólnie dostępne dane handlowe tego sprzętu, a tym samym nie
prezentuje jakiegoś unikalnego pomysłu na realizację zamówienia, co wyłącza możliwość
objęcia jej tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru
sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymaganiom SIWZ. Stanowisko to znajduje
uzasadnie
nie w treści wyroku Izby z 8 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 879/16: Dodatkowo
podkreślić należy, że w treści załącznika wyszczególniono nazwy szaf oraz poszczególne ich
składniki, co nie stanowi żadnej szczególnej, chronionej informacji. Wykonawca nie wykazał,
że przedstawione rozwiązanie jest czymś, co stanowi rozwiązanie oryginalne i do czego
dostęp mają nieliczni, a także że strona podjęła określone działania w celu zabezpieczenia
przed nieuprawnionym dostępem do tych informacji. Oferowane urządzenia – informacje o
nich są ogólnie dostępne, powszechnie publikowane, w szczególności w różnych
specyfikacjach technicznych, ulotkach produktów lub na stronach internetowych. Twierdzenie
Wykon
awcy CPS System sp. z o.o., że „właściwy dobór odpowiednich komponentów
technologicznych jest kluczową umiejętnością firmy, odpowiadającą za sukcesy lub porażki
we współzawodnictwie z innymi podmiotami na bardzo konkurencyjnym rynku szczególnie
w
przypadku rozwiązań projektowanych i budowanych pod konkretne zamówienia w celu
jego optymalizacji jakościowej i kosztowej” jest ogólnikowe, mógłby je przedstawić każdy
wykonawca. Współzawodnictwo jest zupełnie naturalnym elementem w przetargu.
Trafnie zauważył Odwołujący, że nie są to poufne rozwiązania techniczne, skoro rozwiązania
są funkcjonalnie jednakowe dla wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie
i
zostały narzucone w SIWZ. Nie mogą zostać zatem uznane za poufne, skoro znają je
wszyscy wykonawcy i jako takie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Oferowane przez
w/w wykonawcę produkty, mogą być dostępne na rynku praktycznie dla każdego
zainteresowanego ich nabyciem, a ich
producenci powszechnie udostępniają opisy swoich
rozwiązań i cenniki swoich produktów. Wykonawca CPD System sp. z o. o. zastrzegł
w
postępowaniu tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie wykazu sprzętu, którego nie jest
producentem (twórcą). Jedynie nabywa określone produkty od producentów tych produktów.
Samo wyszczególnienie typu/modelu, nazwy producenta, zestawienia elementów nie
narusza know-how Wykonawcy CPD System sp. z o. o. Wykaz sp
rzętu oferowanego
w
postępowaniu nie świadczy o wiedzy technicznej i technologicznej oferenta,
w
szczególności, gdy wymagania zostały określone w treści SIWZ, a wykonawca miał
jedynie w wyjaśnieniach potwierdzić spełnienie wymagań.
Według Odwołującego również w przypadku podwykonawców, biorąc pod uwagę
specyfikę i ograniczoność rynku, muszą być to podmioty, o których uczestnicy rynku wiedzą
i
którzy na tym rynku działają. W związku z tym nie są to informacje o charakterze
strategicznym, wymagającym utajnienia.
{V. p
rzesłanka należytej staranności w celu utrzymania informacji w poufności}
Odwołujący zrelacjonował, że Konsorcjum Elbit jako dowody podjęcia niezbędnych
działań w celu zachowania informacji w poufności przedstawił wyciąg z umów o zakazie
konku
rencji, umowy o zachowaniu poufności oraz wyciąg z umowy konsorcjum oraz
wspomniał o wewnętrznych regulacjach w ramach prowadzonej polityki bezpieczeństwa
i
poufności informacji oraz fizycznych i prawnych środkach ochrony.
Odw
ołujący zwrócił uwagę, że przed nowelizacją uznk w celu skutecznego
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wystarczyło podjęcie „niezbędnych
działań w celu zachowania ich poufności”. Obecnie ustawodawca ustanowił dużo bardziej
rygorystyczny w
ymóg, ponieważ art. 11 ust. 2 uznk odnosi się do należytej staranności przy
podejmowaniu działań w celu utrzymania informacji w poufności. O ile więc przed
nowelizacją art. 11 ust. 4 uznk odnosił się do absolutnego minimum działań, które należało
podjąć w celu ochrony informacji, o tyle po nowelizacji na podstawie art. 11 ust. 2 uzn.
miernikiem ma być należyta staranność, o której mowa w art. 355 § 1 i 2 kc.
Zgodnie z art. 355 § 1 kc. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej
w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Wzorzec należytej staranności ma
charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów
i
cech konkretnego podmiotu, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
(por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK
Według Odwołującego ponieważ zamówienie udzielane jest w dziedzinie obronności
i
bezpieczeństwa, a sam sektor obronny jest szczególnie wrażliwym sektorem pod względem
poufności danych, również i wzorzec należytej staranności względem podmiotów z tego
sektora, winien być ustalony na poziomie wyższym, niż w przypadku zamówień cywilnych.
W ocenie Odwołującego trudno uznać, aby Konsorcjum Elbit przykładało odpowiednią
wagę do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, skoro nie zwróciło nawet uwagi na istotną
zmianę przepisów w tym zakresie, co świadczy również o braku należytej staranności w
utrzymaniu określonych informacji w poufności, której zresztą (biorąc pod uwagę zarówno
treść uzasadnienia, jak i wykaz załączników, które mają potwierdzać podjęcie niezbędnych
działań w celu zachowania informacji w poufności) Elbit w ogóle nie wykazuje. Wykonawca
ten poprzestaje na standardowych, pod
stawowych środkach ochrony informacji poufnych
(umowy o zakazie konkurencji, umowy o zachowaniu poufności), jak również na,
w
większości gołosłownym i lakonicznym, uzasadnieniu zastrzeżenia informacji,
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwo
łującego wspomnienie o wewnętrznych regulacjach w ramach
prowadzonej polityki bezpieczeństwa i poufności informacji oraz fizycznych i prawnych
środkach ochrony jest enigmatyczne. Ponadto znamienne, że odnosi się to do jednego
podmiotu, natomiast konsorcjum
składa się z trzech. Wątpliwe więc, aby wszystkie podmioty
tworzące konsorcjum działały w oparciu o jedną politykę bezpieczeństwa i te same
procedury.
Również w tym przypadku Elbit nie wykazał, na czym opierają się polityki
bezpieczeństwa w przedsiębiorstwie (przedsiębiorstwach?), nie przedłożył ich do oceny
Zamawiającemu ani nawet nie przywołał ich treści. Zamawiający nie mógł więc ocenić, czy
prowadzona polityka bezpieczeństwa, jak również stosowane środki fizycznego ile w ogóle
jakieś są) i prawne (poza klauzulami o zakazie konkurencji i umowach poufności) spełniają
wymóg zachowania należytej staranności w celu utrzymania informacji w poufności.
W ocenie Od
wołującego na podstawie przedstawionego uzasadnienia nie sposób
uznać, aby Konsorcjum Elbit spełniło choćby minimum środków wymaganych w celu
utr
zymania informacji w poufności w przedsiębiorstwie działającym w branży zbrojeniowej,
korzystającym i rozwijającym nowoczesne i innowacyjne technologie.
Odwołujący dodał, że co do informacji zastrzeganych już w samej ofercie
ustawodaw
ca przewidział w art. 8 ust. 3 pzp termin, do jakiego należy wykazać skuteczność
zastrzeżenia. Stąd Konsorcjum Elbit nie może już więc konwalidować nieskutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może więc wezwać tego
wykonawcy do wyjaśnień czy uzupełnień w tym zakresie, lecz powinien zastrzeżone
informacje odtajnić.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie udźwignął spoczywającego na nim
obowiązku badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez
Konsorcjum Elbit. Przy czym a
naliza w tym zakresie powinna być wszechstronna i odnosić
się zarówno do treści zawartych w zastrzeżonych informacjach, jak i okoliczności
towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący powołał się na wyrok Izby z dnia 10 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1185/15,
w którym czytamy: (...) Zamawiający, przychylając się do wniosku danego wykonawcy
o
zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać
weryfikacji prawdziwo
ści stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji.
Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez
bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta
obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość
subiektywnych twierdzeń wykonawcy (...) Wykonawca ten nie przedłożył żadnego dowodu na
potwierdzenie, że wyjaśnienia były przygotowywane wyłącznie przez pracowników, nie złożył
listy pracowników mających dostęp do wyjaśnień, nie przedłożył kopii umów o pracę czy
umów o zachowanie poufności. Nie przedstawił kopii żadnych procedur wewnętrznych
potwierdzających istnienie wewnętrznych regulacji w zakresie ochrony informacji wrażliwych.
Z kolei w wyroku z 4 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO
Izba wskazuje, że wykonawcy winni wykazać zamawiającemu, dlaczego w ramach
konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji może
wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. Wykonawca winien wykazać
istnienie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną
szkodą. Zaś możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej uprawdopodobniona (wyrok
Izby z dnia 13 marca 2017 r., KIO 385/17).
Odwołujący podsumował, że jak wynika
z
orzecznictwa Izby, użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się
obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej niż samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za takie wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk.
Na szczególną uwagę według Odwołującego zasługuje wyrok Izby z 27 marca 2018 r.
sygn. akt KIO 410/18
dot. zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Izba
w
wyroku tym zwraca uwagę, że rolą Zamawiającego jest ustalenie, czy wykonawca sprostał
obowiązkowi z art. 8 ust. 3 pzp, udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek „wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co
do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (...) Zdaniem Izby, to na wykonawcy dokonuj
ącym
zastrzeżenia spoczywa obowiązek wykazania, iż dane informacje powinny zostać objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący powołał się na
obowiązek zachowania poufności wynikający z zawartej umowy o poufności z dostawcą
uz
brojenia na rzecz, którego świadczone były usługi celno-spedycyjne. Jednak poza
ogólnymi stwierdzeniami, iż ujawnienie zastrzeżonych informacji może podważyć zaufanie
partnerów handlowych wykonawcy – uczestnika konsorcjum o możliwości zagrożenia
reputacji
jako wiarygodnego partnera handlowego, nie dołączył przywołanej umowy ani
innych dokumentów stwierdzających potrzebę chronienia niniejszych danych ani nie
przedstawił także dowodów na okoliczność tego, że podjął działania inne niż samo
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zmierzające do zachowania poufności. W podobny
sposób wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt KIO 864/17 KIO
872/17. W związku z powyższym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogło zostać
uznane za skuteczne.
Natomiast w odniesieniu do zastrzeżenia informacji dot. podwykonawców za
wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z 28 sierpni 2018 r. sygn. akt KIO 1591/18 Odwołujący
wskazał, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie mogą być informacje dot.
wskazania zakresu prac powierzonych podwykonaw
cy, nazwy podwykonawcy gdyż w ocenie
Izby nie sposób uznać, że informacja taka posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Odwołujący dodał przy tym, że w jego ocenie nie doszło do wystąpienia okoliczności
wskazanych w art. 131v pkt 1 p
zp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w zakresie udzielania informacji,
przepisy art. 8 ust. 3, art. 51 ust. 1 a, art. 57 ust. 1, art. 60d ust. 1, art. 92 i art. 93 ust. 3 i 5
stosuje się odpowiednio, jednak zamawiający może odmówić udzielania informacji, jeżeli jej
ujawnienie mogłoby utrudnić stosowanie przepisów prawa lub byłoby sprzeczne z interesem
publicznym, w szczególności z interesami związanymi z obronnością lub bezpieczeństwem,
lub mogłoby szkodzić zgodnym z prawem interesom handlowym wykonawców, lub mogłoby
zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. Świadczy o tym zarówno zakres, jak i
charakter zastrzeżonych przez Elbit informacji, oraz fakt, że żaden z pozostałych
wykonawców nie zastrzegł tego rodzaju informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło przystąpienie
Konsorcjum Elbit.
Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem
dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 27 marca 2019 r. oświadczył,
że uwzględnia w całości zarzuty odwołania.
Pismem z 1 kwietnia 2019 r. Konsorcjum Elbit zgłosiło sprzeciw co do powyższej
czynności Zamawiającego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Izba uznała za niezasadny wniosek Przystępującego Konsorcjum Elbit o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp z uwagi na wniesienie odwołania po upływie
terminu wynikającego z art.182 ust. 3 pkt 1 pzp.
Izba usta
liła, że jak to wskazano w odwołaniu i zrelacjonowano na wstępie
uzasadnienia
, Zamawiający dopiero pismem z 11 marca 2019 r. zawiadomił wszystkich
wykonawców o zakończeniu badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w złożonych ofertach. Natomiast uprzednio, pismem z 18 stycznia 2019 r., poinformował
jedynie Konsorcjum Elbit, że dokonał oceny skuteczności dokonanego przez nie
zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa i postanowił ją odtajnić
w podanym przez siebie zakresie
(zbieżnym z tym, o którym później poinformował również
pozostałych wykonawców). Natomiast w toku udostępnienia ofert, które miało miejsce 13
listopada 2018
r. Zamawiający udostępniał oferty z wyłączeniem części ofert oznaczonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa (vide „Protokół z udostępnienia dokumentacji” z tej daty).
Ponadto Odwołujący zwracał się potem do Zamawiającego z pytaniem, kiedy zakończy
badanie ofert pod względem skuteczności zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, na co
Zamawiający nie udzielał pisemnej odpowiedzi.
Z tak ustalonego stanu faktycznego wynika, że Zamawiający w tym postępowaniu
jeszcze długo po otwarciu ofert badał skuteczność poczynionych w nich zastrzeżeń
tajemnicy przedsiębiorstwa. Następnie o wyniku tego badania w pierwszej kolejności
informował wyłącznie wykonawców, których oferty badał. Dopiero w drugiej kolejności,
po
upływie terminów na zaskarżenie przez tych wykonawców decyzji o odtajnieniu ich ofert,
Zamawiający poinformował wszystkich wykonawców o zakończeniu badania ofert pod kątem
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Skoro Zamawiający przyjął taki etapowy sposób zawiadamiania o wyniku badania
zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach, nie sposób przyjąć, że również dla innych
wykonawców rozpoczął bieg terminu na wniesienie odwołania, gdyż stanowiłoby to rażące
naruszenie równego traktowania wykonawców i przejrzystości, czyli podstawowych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zawiadomienie tylko jednego
wykonawcy o podjętej decyzji, a w konsekwencji rozpoczęcie się dla niego biegu terminu na
wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp, nie może jednocześnie
oznaczać rozpoczęcie biegu terminu na wniesienie odwołania, tyle że z art. 182 ust. 3 pkt 1
pzp, w stosunku do wykonawców niezawiadomionych. Stawiałoby to w uprzywilejowanej
sytuacji
jednego wykonawcę, który nie musiałby wykazywać żadnej aktywności, kosztem
innych wykonawców, wymagając od nich stałej aktywności w indagowaniu zamawiającego.
Stąd należy uznać, że w przypadku Odwołującego w odniesieniu do tajemnicy
przedsiębiorstwa zastrzeżonej przez Konsorcjum Elbit termin na wniesienie odwołania
określa art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp, a jego bieg należy liczyć od przesłania przez
Zamawiającego zawiadomienia z 11 marca 2019 r.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania, na skutek wniesionego sprzeciwu
sprawa, stosownie do art. 186 ust. 4 pzp,
została skierowana do rozpoznania na rozprawie,
podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe
stanowisko.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem uczestników postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym
piśmie Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie udostępnienia części oferty Przystępującego może
uniemożliwiać Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, gdyż nie może on
skutecznie skarżyć ewentualnych uchybień Zamawiającego przy badaniu tej oferty.
Izba ustaliła, że okoliczności faktyczne zostały przywołane w odwołaniu zgodnie
z
rzeczywistym stanem rzeczy, a zatem nie ma potrzeby ich powtarzania w całości.
Przypomnienia wymaga, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest
jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną
w art. 8 ust. 1 pzp, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą,
co
wynika z art. 8 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3
pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stano
wią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to
zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) odnośnie wprowadzenia
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (czyli zmiany
art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o za
mówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane
do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji,
tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a
przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków
jes
t ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
sam
o wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej
aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.)
. Ponadto według art. 8 ust.3 pzp
wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków.
Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05
przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie
przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11
ust. 2
uznk, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie
– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
takich osób. Po trzecie uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem
sine qua non
w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości
gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym lub jeszcze innym dla przedsiębiorstwa może być
przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą
(jest
źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,
że pozostanie poufna.
Ponadto
według art. 131v pkt 1 pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia
w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w zakresie udzielania informacji, przepisy art. 8
ust. 3, art. 51 ust. 1a, art. 57 ust. 1, art. 60d ust. 1, art. 92 i art. 93 ust.
3 i 5 stosuje się
odpowiednio,
jednak zamawiający może odmówić udzielania informacji, jeżeli jej ujawnienie
mogłoby utrudnić stosowanie przepisów prawa lub byłoby sprzeczne z interesem
publicznym, w sz
czególności z interesami związanymi z obronnością lub bezpieczeństwem,
lub mogłoby szkodzić zgodnym z prawem interesom handlowym wykonawców, lub mogłoby
zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy nimi.
W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że w przedmiotowym postępowaniu
podstawą nieudostępnienia treści oferty Konsorcjum Elbit w zakresie podwykonawstwa oraz
konfiguracji oferowanych komputerów przez Zamawiającego nie było skorzystanie
z
uprawnienia, o którym mowa w drugiej części przywołanego powyżej przepisu. O braku
zaistnienia okoliczności tam opisanych świadczy również decyzja Zamawiającego o
uwzględnieniu odwołania w całości. Również w uzasadnieniu załączonym do oferty
Konsorcjum Elbit w żaden sposób nie nawiązało do tego przepisu.
Izba zważyła, że Konsorcjum Elbit nie wykazało Zamawiającemu wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji, co jest wystarczające dla stwierdzenia, że zarzuty
odwołania należy uznać za zasadne. Przystępujący powinien bowiem sprecyzować
i
wykazać już w ramach uzasadnienia załączonego do oferty, w jaki sposób odtajnienie
konkretnych informacji osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu nie sprostał.
Zarówno w odniesieniu do specyfikacji technicznej oferowanych komputerów,
jak i przewidywanych
podwykonawców nie może być uznane za wystarczające uzasadnienie
samo twierdzenie, że mają charakter handlowy i organizacyjny dla Wykonawcy oraz
prezentują wiedzę, która może pozwolić konkurentom zapoznać się z ważnymi aspektami
działalności gospodarczej Wykonawcy, gdyż nie wiadomo nawet, na czym polega rzekomo
zarówno handlowy, jak i organizacyjny charakter tych informacji, nie wspominając o braku
sprecyzowani
a nieznanych konkurencji istotnych aspektów działalności gospodarczej
wykonawców wschodzących w skład Konsorcjum Elbit, które miałyby one ujawniać.
W odniesieniu do podwykonawstwa dodanie
, że część zamówienia, którą Wykonawca
zamierza powierzyć podwykonawcy oraz nazwa podwykonawcy (…) obrazują aktywność
rynkową Wykonawcy, a także nazwy kooperantów, z którymi współpracuje, które to
informacj
e stanowią istotne źródło wiedzy o działalności Wykonawcy dla konkurencji (…), nie
wnosi nic nowego w
tym zakresie. Umknęło najwyraźniej uwadze Konsorcjum Elbit, że samo
wzięcie udziału w tym szczególnym postępowaniu wskazuje na część rynku, którym
zainter
esowani są wykonawcy wchodzący w jego skład. Stąd nie wiadomo, jaką odrębną
wartość gospodarczą miałoby utajnienie, w jakim zakresie i za pomocą jakich
podwykonawców Konsorcjum Elbit przewiduje wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Innymi słowy, nie przedstawiono jakichkolwiek danych, które pozwalałyby na stwierdzenie,
że informacje te ujawniają istotny obszar działalności tych wykonawców, który nie wynika
z
samego faktu wzięcia przez nich udziału w tym postępowaniu.
Wreszcie wskazanie
, że informacje dotyczące podwykonawstwa zawierają wiedzę na
temat relacji biznesowych i kontraktowych Wykonawcy, wskazują na rynek zaopatrzenia
Wykonawcy w zakresie realizacji konkretnej części zamówienia, a pozyskanie tych informacji
przez konkurencję doprowadziłoby do uzyskania nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej,
bowiem inne podmioty mogłyby podjąć próby nawiązania współpracy z tymi dostawcami,
a co za tym idzie
, uzyskania podobnych cen, co w konsekwencji wpłynęłoby negatywnie
na
konkurencyjność, a ujawnienie tych informacji może również spowodować,
że konkurencyjne firmy postarają się pozyskać wskazanych podwykonawców dla realizacji
własnych świadczeń i w ten sposób uniemożliwić Wykonawcy wykorzystanie uzyskanych
przez niego potencjałów, zatem ujawnienie przedmiotowych informacji konkurencji
Wykonawcy może przynieść mu bezpośrednią szkodę, w rzeczywistości nie konkretyzuje
żadnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji ani szkody, którą miałoby
spowodować ich ujawnienie. Na podstawie tych ogólnikowych stwierdzeń można się jedynie
domyślać, że według Konsorcjum Elbit w odniesieniu do części zamówienia objętych
podwykonawstwem uzyskało wyjątkowo korzystne i niespotykane na rynku ceny od swoich
podwykonawców, co jednak również powinno zostać jednoznacznie wysłowione
i skonkretyzowane. Bez tego nie s
posób zweryfikować, czy rzeczywiście oferty tych
podwykonawców odbiegają istotnie na korzyść w stosunku do typowo dostępnych na rynku
tego typu świadczeń. Ponadto należałoby również wykazać, że podmioty te nie są
powszechnie
znane na rynku jako działające w zakresie objętym podwykonawstwem, stąd
ich pozyskanie przez konkurencyjnych wykonawców w zwykłej drodze nie byłoby możliwe.
Co do zasady nie ma wartości gospodarczej wybranie jednego spośród funkcjonujących
na danym rynku p
rzedsiębiorców jako podwykonawcy. Z kolei nie może uzasadniać
utajnienia danych podwykonawców subiektywna obawa o ich nielojalność, gdyż wykonawca
działający z należytą starannością powinien być w stanie nawiązać z podwykonawcą
stosowaną relację prawną, która zagwarantuje mu jego lojalność.
Według uzasadnienia załączonego do oferty szczegółowe informacje techniczne
o konkretnej konfiguracji oferowanych Stacji Roboczej oraz Stacji Graficznej (informacje
dotyczące nazw podzespołów, tj. płyta główna, procesor, pamięć RAM, dysk twardy, karta
graficzna, zasilacz, karta sieciowa, karta dźwiękowa, jak również nazwy handlowe
poszczególnych podzespołów, czyli oznaczenia i kody producenta), która została
przygotowana i dobrana w sposób indywidualny dla Zamawiającego w taki sposób, aby
w
całości stworzone zostało określone rozwiązane techniczne spełniające określone w tym
zakresie przez niego wymogi.
Ponadto dobór parametrów technicznych oferowanych Stacji
Roboczej i Graficznej jest również bezpośrednio powiązany z oferowanymi przez
Wykonawcę systemami. Zaoferowana konfiguracja komputerów w całości zabezpiecza
zarządzanie oprogramowaniem operacyjnym w oferowanych przez Wykonawcę systemach,
a zatem ma wartość gospodarczą dla Wykonawcy.
Umknęło uwadze Konsorcjum Elbit, że parametry techniczne Stacji Roboczej oraz
Stacji Graficznej zostały określone przez Zamawiającego w ramach opisu przedmiotu
zamówienia w odniesieniu do poszczególnych podzespołów (płyty głównej, procesora,
pamięci RAM, dysków twardych, karty graficznej, zasilacza, karty sieciowej i karty
dźwiękowej) w taki sposób, że są to typowo dostępne na rynku konfiguracje komputerów
osobistych tzw. PC (ang. personal computer), które od początku (IBM PC z 1981 r.) polegały
na możliwości doboru konfiguracji z dostępnych podzespołów według potrzeb klienta.
Oczywiście na rynku istnieje większa (płyta główna, pamięć RAM, dysk twardy, karta
graficzna, zasilacz, karta sieciowa, karta dźwiękowa) lub mniejsza (procesor – Intel i AMD)
producentów poszczególnych podzespołów, choć – jak trafnie wskazano w odwołaniu – gdy
pod uwagę weźmie się producentów układów scalonych, na których bazują, jest ich już
znacznie mniej (np. karty graficzne niezintegrowane z płytą główną – Nvidia i AMD),
a w
każdym razie ich krąg jest powszechnie znany, podobnie jak specyfikacja
produkowanych przez nich układów. Nie dziwi zatem, że poza perswazyjnym stwierdzeniem
o wartości gospodarczej przyporządkowania pod parametry określone w s.i.w.z.
podzespołów danego producenta, Konsorcjum Elbit nie było w stanie zidentyfikować,
na
czym miałaby ona polegać. Co więcej, pomimo twierdzeń o rzekomo indywidulanym
doborze
konfiguracji dla Zamawiającego, z utajnionej części oferty wynika, że zarówno jako
Stację Roboczą, jak i Stację Graficzną Konsorcjum Elbit zaoferowało konkretne modele PC
jednego z wiodących producentów na światowym rynku, co oznacza, że liczba możliwych
konfiguracji jest ograniczona listą podzespołów stosowanych przez tego producenta
na
potrzeby tych modeli. W takim przypadku nie sposób racjonalnie wyobrazić sobie,
na
czym miałaby w tym przypadku polegać nie tylko wartość gospodarcza wskazania, która
spośród dostępnych konfiguracji danego modelu została zaoferowana, ale gdzie tu w ogóle
jest miejsce na tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy składającego ofertę w tym
postępowaniu. Oczywiste jest również, że zaoferowanie konfiguracji sprzętowej zgodnej
z
wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia niczego konkretnego
nie zdradza w odniesieniu do oprogramowania oferowanego przez Konsorcjum Elbit.
W przedstawionym przez Konsorcjum Elbit uzasadnieniu utajnienia informacji
dotyczących zarówno podwykonawców, jaki i konfiguracji oferowanych PC brak jest w ogóle
odniesienia do tego, że nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rod
zajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla tych osób, co zapewne wynika z faktu,
że odnosi się ono ściśle do przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa według poprzedniego
stanu prawnego, gdzie wymagane było jedynie, aby informacje były nieujawnione
do wi
adomości publicznej, czyli dla każdego. Już z tego powodu za niewystarczające należy
uznać powołanie się właśnie na to, że informacje zastrzeżone w ofercie nie są dostępne
publicznie, tj. nie można ich uzyskać z publicznie dostępnych rejestrów, dokumentów itp.,
a
ponadto dotyczą, jak to określono, „kooperantów niepublicznych”. Tym niemniej
Konsorcjum Elbit nie przedstawiło również żadnych dowodów potwierdzających,
że informacje o istnieniu i przedmiocie działalności jego podwykonawców, a także
o konfiguracj
i oferowanego modelu komputera nie są powszechnie dostępne, choćby
w
Internecie (czyli np. że po wpisaniu firmy lub modelu komputera w wyszukiwarce nie
uzyska
się tych informacji).
Konsorcjum Elbit przy utajnianiu podwykonawców i konfiguracji oferowanych
komputerów skupiło się przede wszystkim na ostatniej przesłance, czyli działaniach
podjętych w celu utrzymania poufności zastrzeżonych informacji, gdyż uzasadnienie w tym
zakresie jest najbardziej konkretne i poparte jakimiś dowodami. Nie ma to oczywiście
znaczenia dla sprawy, skoro nie zostało wykazane spełnienie dwóch pozostałych przesłanek.
Wydaje się, że Konsorcjum Elbit usiłowało przez zawarcie umów czy klauzul o poufności
zarówno w stosunkach wewnętrznych, jak i na zewnątrz z podwykonawcami, nadać walor
tajemnicy przedsiębiorstwa jak najszerszemu zakresowi informacji. Jednakże w ocenie Izby
z klauzuli w brzmieniu
(§ 2 umów o poufności zawartych z podwykonawcami): Strony
ustalają, że dla potrzeb niniejszej umowy pojęcie „Informacje Poufne” obejmuje wszelkie
dokumenty oraz informacje uzyskane przez jedną ze Stron w sposób zamierzony lub
przypadkowy od drugiej Strony w formie ustnej, pisemnej lub elektronicznej w sytuacjach
opisanych w § 1 tj. w toku negocjacji zmierzających do zawarcia umowy oraz informacji
uzyskanych w czasie wykonywania wszelkich umów zawartych między Stronami oraz po ich
wykonaniu lub rozwiązaniu, które nie są powszechnie dostępne dla osób trzecich, uzyskane
po dacie podpisania niniejszej umowy w formie ustnej, pisemnej lub utrwalonej w inny
sposób (wszelkie rodzaje, w tym elektroniczny, chmurowy, sieciowy, przenośny pamięć typu
flash, dysk CD lub DVD, twardy dysk itp.), a których ujawnienie mogłoby narazić drugą
stronę na szkodę – jednoznacznie wynika, że utajnieniu podlegają wyłącznie informacje,
których ujawnienie mogłoby narazić drugą Stronę na szkodę. Problem w tym, że Konsorcjum
Elbit nie było w stanie przekonująco nawet wskazać, na czym miałaby polegać poniesiona
przez nie szkoda w razie ujawnienia inform
acji dotyczących podwykonawstwa
czy
zaoferowanych modeli komputerów.
Na marginesie Izba zauważa, że zakup komputerów u innego przedsiębiorcy
na
potrzeby realizacji tego zamówienia nie kwalifikuje się jako podwykonawstwo.
Ponadto Izba uznaje przywołane w odwołaniu wypowiedzi z dotychczasowego
orzecznictwa Izby w kwestii nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
za
adekwatne również w tej sprawie.
Dowody złożone przez Przystępującego na rozprawie Izba uznała za bez znaczenia
dla tej sprawy, której przedmiotem było rozstrzygnięcie o zasadności utajnienia części treści
oferty Konsorcjum Elbit, a nie analiza porównawcza uzasadnień przedstawianych przez
wykonawców w innych postępowaniach lub na poprzednim etapie tego postępowania.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 131v pkt 1 pzp ustawy pzp
może mieć istotny wpływ na wynik
prowadzo
nego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż bezprawnie
uniemożliwiło Odwołującemu zweryfikowanie treści oferty Konsorcjum Elbit z treścią
specyfikacji, wobec czego
– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 19
2 ust. 9 i 10 ustawy pzp, z uwzględnieniem art. 186 ust. 6 pkt 3 ustawy
pzp. W
pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis –
zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wy
sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Ponadto stosowanie do art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b kosztami postępowania odwoławczego
obciążono Przystępującego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia –
zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego
wpisu od
odwołania.
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"