KIO 503/19 WYROK dnia 3 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 503/19 

WYROK 

z dnia 3 kwietnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ernest Klauziński 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2019 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  marca  2019  r.  przez  wykonawcę  Ł.  K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe 

Kaltex 

Ł.  K.  z  siedzibą  w  Bilczy,  w postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego: 

Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji z siedzibą w Radomiu, 

orzeka: 

1.  Oddal

a odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Odwołującego:  Ł.  K.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Kaltex Ł. K. z siedzibą 

w Bilczy i za

licza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  00/100  groszy)  uiszczoną  przez 
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
do Sądu Okręgowego w Radomiu. 

…………………………..…………… 

Sygn. akt KIO 503/19 

U z a s a d n i e n i e 

Miejski  Zarząd  Dróg  i  Komunikacji  z  siedzibą  w  Radomiu  (dalej  Zamawiający)  prowadzi  

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986,  dalej:  Pzp) 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn. 

„Przetarg  nieograniczony  nr  17.2019 

na  utrzymanie  i  konserwację  zieleni  w  pasach  drogowych  ulic  na  terenie  północnym  

w  granicy  administracyjnej miasta  Radomia

” (znak postępowania: NZ.8161.17.2019) zwane 

dalej  Postępowaniem  nr  17  lub  Zadaniem  nr  17.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  28  lutego  2019  r.  pod  numerem 

519132-N-2019.  W

artość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

W dniu  25 marca  2019 r.  wykonawca 

Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe  Kaltex  Ł.  K.  z  siedzibą  w  Bilczy  (dalej  Odwołujący), 

wni

ósł 

odwołanie, 

w 

którym 

zaskarżył 

niezgodne 

z 

przepisami 

cz

ynności  

i zaniechania 

Zamawiającego zarzucając mu naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  jako  niezgodnej  

z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) zatem w sposób 

niezgodny  z  przepisami  Pzp,  w  szczególności  przez  niezastosowanie  przepisu  

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 

nakazanie 

Zamawiającemu 

unieważnienia 

cz

ynności 

odrzucenia 

oferty 

Odwołującego, 

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

W dniu 28 lutego 2019 r. ogłoszony został przetarg pn. „Przetarg nieograniczony nr 17/2019 

na  utrzyman

ie  i  konserwację  zieleni  w  pasach  drogowych  ulic  na  terenie  północnym  

w  granicy  administracyjnej  miasta  Radomia”  oraz  przetarg  pn.  „Przetarg  nieograniczony  

nr  18/

2019  na  utrzymanie  i  konserwację  zieleni  w  pasach  drogowych  ulic  na  terenie 

południowym w granicy administracyjnej miasta Radomia”. 

Termin składania ofert w obydwu postępowaniach upływał 11 marca 2019 r. o godz. 10.00. 

Otwarcie  ofert 

nastąpiło  11  marca  2019  r.,  dla  przetargu  nr  17/2019  o  godz.  10.10,  

a  dla  przetargu  nr  18/2019  o  godz.  10.20.  Odw

ołujący  złożył  oferty  w  obydwu 

postępowaniach, z tym, że oferta na zadanie nr 17 została umieszczona w kopercie opisanej 

zgodnie  z  wymogami  dla  zadania 

nr  18,  a  oferta  na  zadanie  nr  18  została  umieszczona  

w  kopercie  opisanej  zgodnie  z  wymogami  dla  zadania  nr  17.  Tym  samym  oferta 

O

dwołującego w postępowaniu na utrzymanie i konserwację zieleni w pasach drogowych ulic 

na  terenie  północnym  w  granicy  administracyjnej  miasta  Radomia  została  otwarta  

i  odczytana  o  godz.  10.20, 

podczas  gdy  pozostałe  oferty  złożone  w  tym  przetargu 

odczytywane  były  o  godz.  10.10.  Mimo  pomyłki  w  oznakowaniu  kopert,  obydwie  oferty 

zostały  złożone  w  siedzibie  Zamawiającego  w  przewidzianym  terminie,  tzn.  przed  godz. 

10.00 dnia 11 marca 2019 r. 

Zamawiający  z  faktu,  iż  oferty  nie  zostały  prawidłowo  odczytane  w  trakcie  otwarcia  ofert 

wyw

iódł,  że  podlegały  one  odrzuceniu,  albowiem  nieprawidłowe  oznakowanie  kopert 

utożsamił z niezgodnością oferty z treścią SIWZ.  

Otwarcie  ofert  ma  jedynie  charakter  faktyczny,  co  wynika 

wprost  z  przepisów  Pzp  

i  - 

co  wielokrotnie  było wskazywane  w  orzecznictwie  KIO.  Omyłkowe  oznakowanie  koperty  

z  ofertą  na  przetarg  nr  17  treścią  przewidzianą  dla  przetargu  nr  18  i  odwrotnie  oraz  fakt 

otwarcia  i  odczytania  ofert 

w  odwrotne  kolejności  nie  miał  żadnego  wpływu  na  treść  ofert 

Odwołującego - obydwie oferty złożone zostały w przewidzianym terminie, tj. przed godziną 

10.00 oraz otwarte i odczytane w odstępie kilku minut. 

Jak wskazało KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. (KIO 1317/18) zastosowanie dyspozycji 

art. 89 ust. 

1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy może mieć miejsce tylko 

w  przypadku,  gdy  rzeczona  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  ma  charakter  zasadniczy  

i  nieusuwalny  (ze  względu  na  zastrzeżenie  obowiązku  poprawienia  oferty  wynikające  

z  art.  87  u

st.  2  pkt  3  Pzp).  Powinna  ona  dotyczyć  sfery  niezgodności  zobowiązania 

zamawianego  w  SIWZ  oraz  zobowiązania  oferowanego  w  ofercie  lub  polegać  

na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  SIWZ  

(z zaznaczeniem, 

że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania  

i  potwierdzenia  zobowiązania/świadczenia  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści 

oferty,  a  nie  wymagania  co  do  jej  formy,  które  również  tradycyjnie  są  zamieszczane  

w  SIWZ). 

Ponadto  podkreślić  należy,  że  z  samego  faktu  otwarcia  oferty  w  chwili  innej,  

niż  wskazana  w  SIWZ,  nie  można  wywodzić  podstawy  do  odrzucenia  oferty,  albowiem,  

jak wielokrotnie 

podkreślała KIO, otwarcie ofert jest jedynie czynnością faktyczną. 

Istotą  sprawy  jest  to,  że  Odwołujący  zamierzał  złożyć  i  złożył  ofertę  w  siedzibie 

Zamawiającego  w  terminie  ustalonym  do  składania  ofert.  Treść  oferty  Odwołującego  była  

w  pełni  zgodna  z  wymogami  SIWZ.  Niezgodny  z  SIWZ  był  jedynie  opis  koperty,  w  której 

została  umieszczona  oferta.  Koperta  nie  stanowiła  integralnej  części  oferty,  nie  zawierała 

informacji  o  charakterze  merytorycznym

,  a  jedynie  instrukcje  dotyczące  otwarcia.  Otwarcie 

ofert 

w  postępowaniu  17/2019  i  18/2019  miało  miejsce  w  odstępie  kilku  minut.  Mimo 

późniejszego o kilka  minut  otwarcia  ofert  na  przetarg nr  17/2019  nikt  -  ani  Odwołujący,  ani 

Z

amawiający nie miał możliwości ingerencji w jej treść, ani wycofania oferty. 

Oferty 

złożone do obu postępowań zostały otwarte w odstępie kilku minut, zatem ani zasada 

równego  traktowania  wykonawców,  ani  zasada  jawności  postępowania,  których  ochronie  

ma służyć jawne otwarcie ofert, nie zostały naruszone. 

Jak podkreślała KIO w jednym z orzeczeń „Chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia 

cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu 

postępowania  i  prowadzić  do  eliminacji  ofert  zawierających  uchybienia,  które  mogą  zostać 

poprawione,  a  których  poprawienie  nie  będzie  stało  w  sprzeczności  z  zasadami  udzielania 

zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest właśnie niedopuszczenie 

do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek 

zaistnienia  niezgodności  z  treścią  SIWZ,  które  nie  maja  zasadniczego  znaczenia  

dla  przyszłej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  i  oczekiwań  Zamawiającego.  Aby  powyższy 

cel  został  osiągnięty,  przepis  ten  nie  może  być  interpretowany  zawężająco”  (wyrok  z  dnia  

11 grudnia 2018 r., KIO 2459/18). 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  SIWZ,  złożone 

oferty,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  złożone 

podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: 

I

zba  ustaliła,  że  odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  

że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 
uczestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 

d

anego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 
odwołania. 
Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  
że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 
 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie ofert

y Odwołującego jako 

niezgodnej 

z treścią SIWZ nie potwierdził się. 

Zamawiający  w  dniu  28  lutego  2019  r.  wszczął  następujące  postępowania  o  udzielenie 

zamówień publicznych: 

„Przetarg  nieograniczony  na  utrzymanie  i  konserwację  zieleni  w  pasach  drogowych 

ulic  na  terenie  północnym  w  granicy  administracyjnej  miasta  Radomia”,  

nr  postępowania  NZ.8161.17.2019.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 519132-N-2019. Termin składania 

ofert zgodnie z punktem 17.1 SIWZ 

został wyznaczony na 11 marca 2019 r., godzina 

, pokój nr 25. Otwarcie ofert zostało zaplanowane na 11 marca 2019 r., godzina 

10.10 (postępowanie nr 17). 

„Przetarg  nieograniczony  na  utrzymanie  i  konserwację  zieleni  w  pasach  drogowych 

ulic  na  terenie 

południowym  w  granicy  administracyjnej  miasta  Radomia”,  

nr  postępowania  NZ.8161.18.2019.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w Biulety

nie Zamówień Publicznych pod numerem 519375-N-2019. Termin składania 

ofert zgodnie z punktem 17.1 SIWZ został wyznaczony na 11 marca 2019 r., godzina 

, pokój nr 25. Otwarcie ofert zostało zaplanowane na 11 marca 2019 r., godzina 

(postępowanie nr 18). 

Między  stronami  nie  było  sporu  co  do  faktu,  że  otwarcie  ofert  w  obu  postępowaniach 

nastąpiło  w  sposób  zgodny  z  warunkami  wskazanymi  wyżej,  w  punktach  1  i  2,  i  było 

rozdzielone  kilkuminutową  przerwą,  podczas  której  uczestniczący  w  otwarciu  wykonawcy 

o

puścili salę, w której się ono odbywało.  

SIWZ  zadania nr  17  stanowił  m.  in.  (pkt  16.6):  „Wykonawca zamieści  ofertę  w  zamkniętym 

opakowaniu  uniemożliwiającym  odczytanie  jego  zawartości  bez  uszkodzenia  tego 

opakowania.  Opakowanie  powinno  być  oznaczone  nazwą  (firmą)  i  adresem  Wykonawcy 

oraz opisane: 

(…) Oferta na: "Utrzymanie i konserwację zieleni w pasach drogowych ulic na 

terenie  północnym  w  granicy  administracyjnej  miasta  Radomia”.  Nie  otwierać  przed  dniem 

11.03.2019 r. przed godz. 10:10

”. 

W  toku  rozprawy 

Odwołujący  podniósł,  że  podczas  otwarcia  ofert  komisja  przetargowa  nie 

zwróciła uwagi, że zawartość kopert z ofertami Odwołującego nie korespondowała z opisami 

na  tych  kopertach.  Ewentualna  omyłka,  która  polegać  miała,  w  ocenie  Zamawiającego,  

na włożeniu przez Odwołującego oferty do postępowania nr 17 do koperty oznaczonej nr 18 

oraz oferty do postępowania 18 do koperty oznaczonej nr 17, nie została zatem zauważona 

ani odpowiednio odnotowana 

przez Zamawiającego w momencie otwarcia ofert. Odwołujący 

nie  kwe

stionował,  że  podczas  otwarcia  ofert  w  postępowaniu  nr  17  Zamawiający  odczytał 

kwotę  z  oferty  Odwołującego  złożonej  do  postępowania  nr  18  i  odpowiednio  podczas 

otwarcia  ofert  w  postępowaniu  nr  18  –  kwotę  z  oferty  nr  17.  W  tej  sytuacji  możliwe  było,  

że  to  Zamawiający  omyłkowo  otworzył  koperty  z  ofertami  Odwołującego  w  nieprawidłowej 

kolejności.  Izba  ustalając  stan  faktyczny  wzięła  jednak  pod  uwagę,  że  w  uzasadnieniu 

odwołania  Odwołujący  przyznał,  że  to  on  umieścił  oferty  do  postępowania  nr  17  i  nr  18  

w nie

właściwych kopertach:  

„Odwołujący złożył oferty na obydwa przetargi, jednakże oferta na zadanie 17 została 

umieszczona w kopercie opisanej zgodnie z wymogami dla przetargu nr 18, a oferta 

na  zadanie  nr  18  została  umieszczona  w  kopercie  opisanej  zgodnie  z  wymogami  

dla przetargu nr  17

”, 

„Mając  na  uwadze  fakt,  że  pomimo  omyłkowego  oznakowania  koperty  z  ofertą  

na  przetarg  nr  17  treścią  przewidzianą  dla  przetargu  nr  18  i  odwrotnie  oraz  fakt 

odczytania  ich  w  odwrotne  kolejności  nie  miał  żadnego  wpływu  na  treść  ofert 

zarówno firmy PUH KALTEX, jak i pozostałych uczestników przetargu (...)”, 

„Niezgodny  z  treścią  SIWZ  jest  jedynie  opis  koperty,  w  której  umieszczona  była 

oferta.  Koperta  nie  stanowi  integralnej  części  oferty,  nie  zawiera  informacji  

o charakterze me

rytorycznym, a jedynie instrukcje dotyczące otwarcia”. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  że  odpowiedzialność  za  otwarcie  ofert 

Odwołującego w niewłaściwej kolejności w pełni ponosi sam Odwołujący, a Zamawiającemu 

nie  można  przypisać  winy  za  zaistniałą  sytuację.  Ustalenie  powyższe  jest  kluczowe  

dla oceny konsekwencji 

opisanego wyżej zdarzenia. 

Otwarcie  ofert  w  postepowaniu  ma  charakter  publiczny  i  jawny  erga  omnes

,  udział  w  nim 

wziąć mogą nie tylko wykonawcy, którzy złożyli oferty, ale wszyscy zainteresowani - dowolne 

osoby  i  podmioty

.  Z  tego  względu  otwarcie  ofert  ma  charakter  niepowtarzalny  –  nie  ma 

możliwości  poprawy  lub  uzupełnienia  czynności  otwarcia  ofert,  Pzp  nie  daje  ku  temu 

podstawy  prawnej. 

Zamawiający,  zgodnie  z  art.  86  ust.  4  Pzp,  podaje  nazwy  (firmy)  oraz 

adresy  wykonawców,  a  także  informacje  dotyczące  ceny,  terminu  wykonania  zamówienia, 

okresu  gwarancji  i  warunków  płatności  zawartych  w  ofertach.  Czynność  ta  stanowi  swego 

rodzaju  przypisanie  ofert  do  postępowania,  w  ramach  którego  zostały  otworzone.  Zatem  

z  zasady  równego  traktowania  wykonawców  można  wywieść  zakaz  uzupełniania,  poprawy  

czy  powtórnego  dokonania  otwarcia  ofert.  Z  tego  względu,  w  sytuacji  stwierdzenia,  

że  odpowiedzialność  za  odczytanie  ofert  Odwołującego  w  odwrotnej  kolejności  ponosi 

Zamawiający,  Izba  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  nakazałaby  unieważnienie 

postępowania,  bo  tylko  taka  czynność  stanowiłaby  zgodne  z  prawem  zakończenie 

postępowania. 

Ponieważ  Izba  ustaliła, że odpowiedzialność  w  całości  ponosi Odwołujący,  w konsekwencji 

uznała,  że  -  wynikowo  -  działanie Zamawiającego  było prawidłowe,  tj.  oferta Odwołującego  

w została skutecznie usunięta z postępowania nr 17. W dniu 21 marca 2019 r. Zamawiający 

poinformował  Odwołującego:  „Miejski  Zarząd  Dróg  i  Komunikacji  w  Radomiu  informuje,  

że  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  z  dnia  29.01.2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U

.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  odrzucił  Pana  ofertę,  

gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pana oferta 

złożona  w  ww.  postępowaniu  nie  dotyczyła  postępowania  na  utrzymanie  i  konserwację 

zieleni  w  pasach  drogowych  ulic  na  terenie  północnym  w  granicy  administracyjnej  miasta 

Radomia.  Infor

mujemy,  że  w  kopercie  prawidłowo  zatytułowanej  na  teren  północny, 

znajdowała się oferta, która dotyczyła terenu południowego”. Z formalnego punktu widzenia 

nie  sposób  odmówić  racji  Zamawiającemu  –  ustalenie,  że  oferta  Odwołującego  była 

niezgodna  z  SIWZ  było  prawidłowe.  Intencją  Odwołującego  było  złożenie  w  postępowaniu  

nr  17  oferty  nr  17,  a  nie  nr  18.  W  tej  sytuacji 

oczywiste  było,  że  pojawienie  

się  w  postępowaniu  nr  17  oferty  nr  18  było  wynikiem  omyłki.  Ocena  oferty  pod  kątem 

zgodności jej treści z treścią SIWZ  była zatem niecelowa – oferta była oceniana w ramach 

innego  postępowania,  niż  było  to  zamiarem  Odwołującego.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe  

Izba  uznała,  że  Zamawiający  w  ogóle  nie  powinien  dokonywać  jej  oceny,  tylko  uznać,  

że na skutek błędu Odwołującego oferta ta nie zaistniała skutecznie w postępowaniu. Mimo 

to,  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  i  orzekła  

jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

…………………………..……………