Sygn. akt KIO 510/19
WYROK
z dnia 9 kwietnia 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant:
Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1. APS ENERGIA S.A., ul. Strużańska
126 Stanisławów Pierwszy, 2. Biuro Studiów, Projektów i Realizacji
„Energoprojekt-Katowice” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, 3. ENAP S.A.,
Wilczkowice Górne 41, 26-900 Kozienice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: ENERGA-OPERATOR S.A., ul.
Marynarki Polskiej 130, 80-557
Gdańsk
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: 1. APS ENERGIA S.A., ul. Strużańska 14, 05-126 Stanisławów
Pierwszy, 2. Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „Energoprojekt-Katowice” S.A., ul.
Jesionowa 15, 40-
159 Katowice, 3. ENAP S.A., Wilczkowice Górne 41, 26-900 Kozienice, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1. APS ENERGIA S.A., ul.
Strużańska 14, 05-126 Stanisławów Pierwszy, 2. Biuro Studiów, Projektów i Realizacji
„Energoprojekt-Katowice” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, 3. ENAP S.A.,
Wilczkowice Górne 41, 26-900 Kozienice tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: 1.
APS ENERGIA S.A., ul. Strużańska 14, 05-126 Stanisławów Pierwszy,
2. Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „Energoprojekt-Katowice” S.A., ul. Jesionowa
15, 40 159 Katowice, 3. ENAP S.A., Wilczkowice Górne 41, 26-900 Kozienice na rzecz
zamawiającego: ENERGA-OPERATOR S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557
Gdańsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego obejmujące
wynagro
dzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt KIO 510/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENERGA OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku – prowadzi w trybie
dialogu konkurencyjnego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa
magazynu energii”, numer referencyjny: P/1/0092/2018, na podstawie ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 12 grudnia 2018 r., nr 2018/S 239-546877 (Sprostowanie: z dnia 7 stycznia
2019 r., nr 2019/S 004-005713).
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: 1. APS ENERGIA
S.A. z siedzibą Stanisławów Pierwszy, 2. Biuro Studiów,
Projektów i Realizacji „Energoprojekt-Katowice” S.A. z siedzibą Katowice, 3. ENAP S.A. z
siedzibą Wilczkowice Górne 41 (Konsorcjum Wykonawców) – wniósł w dniu 25 marca 2019 r.
odwołanie wobec czynności Zamawiającego - braku zaproszenia Konsorcjum Wykonawców do
dialogu konkurencyjnego.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec „niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego, tj. uznanie, że jest możliwe nieuwzględnienie wniosku Odwołującego o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji brak zaproszenia do udziału w
postępowaniu Konsorcjum Wykonawców (…) do dialogu konkurencyjnego na dostawę
magazynu energii
(…) - wobec uznania przez Zamawiającego, że wniosek nr 7 został złożony
w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w ustawie, ponieważ nie był opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
”
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
art. 89 ust. 1 pkt 8 przez uznanie, że na podstawie tego przepisu jest możliwe
nieuwzględnienie wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a
w konsekwencji brak zaproszenia Odwołującego do udziału w postępowaniu w sytuacji,
gdy to z okoliczności leżących po stronie Zamawiającego niemożliwym było spełnienie
wymogów wynikających z ustawy,
art. 60d ust. 1 i 2 przez niewłaściwe zastosowanie przywołanego przepisu, a w
konsekwencji brak zaproszenia O
dwołującego do dialogu konkurencyjnego,
art. 7 oraz art. 10a i 10b przez wadliwe przygotowanie postępowania w sposób
uniemożliwiający prawidłowe wgranie wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu z kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez co wniosek
Odwołującego uznany został za złożony w sposób niezgodny z wymaganiami
określonymi w ustawie,
4. art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7,
który zobowiązuje do unieważnienia postępowania, gdy
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
5. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy przez prowadzenie po
stępowania w sposób niezapewniający
zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich
wykonawców;
ewentualnie
art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu w związku z załączeniem się wniosku bez
podpisu.
art. 87 ust. 2 pkt 1 przez zaniechanie złożenia wyjaśnień i poprawienia oferty, podczas
gdy brak podpisu powinien zostać uznany jako oczywistą omyłkę pisarską podlegającą
uzupełnieniu.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania;
unieważnienia postępowania;
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu:
powtórzenia czynności badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego
j
ako spełniającego wymogi ustawy;
unieważnienia czynności oceny wniosku Odwołującego, w szczególności w zakresie
oceny Z
amawiającego dotyczącej formy tego wniosku;
unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego z
pominięciem Odwołującego;
dalej wniósł o:
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według
norm przepisanych;
przesłuchanie stron - w imieniu Odwołującego:
1) p. P. S. -
Prezesa Zarządu APS Energia S.A. - lidera Konsorcjum Wykonawców
wezwanie na adres: ul. Strużańska 14, 05-126 Stanisławów Pierwszy);
2) p. M. M. prokurenta APS Energia S.A. -
lidera Konsorcjum Wykonawców
(wezwanie na adres: ul. Strużańska 14, 05-126 Stanisławów Pierwszy);
obydwaj na okoliczności - podpisania wszystkich dokumentów związanych z postępowaniem
kwalifikowanym podpisem elektronicznym; podpisanie wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 21.01.2019 o godzinie 10:09;
zais
tniałych
problemów
technicznych
systemu
informatycznego
/platformy
https://oneplace.marketplanet.pl
uniemożliwiających prawidłowe wgranie dokumentów; braku
reakcji ze strony Zamawiającego na sygnalizowane problemy techniczne związane z platformą
przeznaczoną do składania dokumentów przetargowych;
przesłuchanie świadków:
1) p. P. G. - pracownika APS Energia S.A. (wezwanie na adres: ul. Rolnicza, 05-
152 Czosnów),
na okoliczność - przygotowania przez Odwołującego wszystkich dokumentów przed terminem
składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; podpisania wszystkich
dokumentów związanych z postępowaniem kwalifikowanym podpisem kwalifikowanym przez
Odwołującego; podpisanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dniu
21.01.2019 o godzinie 10:09 podpisem kwalifikowanym przez Odwołującego; zaistniałych
problemów technicznych systemu informatycznego /platformy
https://oneplace.marketplanet.pl
uniemożliwiających prawidłowe wgranie dokumentów; braku reakcji ze strony Zamawiającego
na sygnalizowane problemy techniczne związane z działaniem platformy; bezskutecznych prób
skontaktowania się telefonicznie i mailowo z p. J. S., wskazaną przez Zamawiającego jako
osoba kontaktowa; p
odjęcie działań przez Odwołującego bezpośrednio po terminie składania
wniosków o dopuszczenie w postępowaniu w zakresie możliwości doręczenia brakującego
dokumentu do Zamawiającego.
2) p. A. Z. - pracownika APS Energia S.A. (wezwanie na adres: ul. Cybisa, 02-784
Warszawa),
na okoliczność - przygotowania przez Odwołującego wszystkich dokumentów przed terminem
składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; podpisania wszystkich
dokumentów związanych z postępowaniem kwalifikowanym podpisem kwalifikowanym przez
Odwołującego; podpisanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dniu
21.01.2019 o godzinie 10:09 podpisem kwalifikowanym przez Odwołującego; zaistniałych
problemów technicznych systemu informatycznego /platformy https://oneplace.marketplanet.pl
uniemożliwiających prawidłowe wgranie dokumentów; braku reakcji ze strony Zamawiającego
na sygnalizowane problemy techniczne związane z działaniem platformy; bezskutecznych prób
skontaktowania się telefonicznie i mailowo z p. J. S., wskazaną przez Zamawiającego jako
osoba kontaktowa; podjęcie działań przez Odwołującego bezpośrednio po terminie składania
wniosków o dopuszczenie w postępowaniu w zakresie możliwości doręczenia brakującego
dokumentu do Zamawiającego.
3) p. J. S. - (wezwanie na
adres Zamawiającego), na okoliczność - braku
możliwości skontaktowania się ze świadkiem jako przedstawicielem Zamawiającego przez
Odwołującego w związku zaistniałymi problemami technicznymi platformy do składania
https://oneplace.marketplanet.pl
Odwołujący przedstawił okoliczności wskazujące zachowanie terminu do wniesienia
odwołania oraz interes w uzyskaniu danego zamówienia z możliwością poniesienia szkody w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp (art. 179 ust. 1).
Uzasadnienie
Odwołujący wskazał, że dnia 14 marca 2019 r. pocztą elektroniczną otrzymał od
Zamawiającego Energa Operator S.A. informację o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i spełniania tych warunków przez wykonawców. Według ww. Informacji
wniosek złożony przez Konsorcjum (nr 7 - oznaczenie Zamawiającego) został złożony w
sposób niezgodny z wymaganiami wskazanymi w ustawie, tj. złożony wniosek nie opatrzono
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
co miało stanowić naruszenie art. 10a ust. 5 ustawy
Pzp. Powyższe skutkowało niezaproszeniem Odwołującego do postępowania.
W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego nie jest jednak słuszne.
Dowód: - Informacja Zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i spełniania tych warunków przez wykonawców z dnia 14 marca 2019 r.
Odwołujący wskazał, że wśród dokumentów jakie Odwołujący zobowiązany był złożyć
podczas ubiegania się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu były: wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (APS
Energia S.A., ENAP S.A., EPK S.A.
), pełnomocnictwa, oświadczenie o braku orzeczenia
tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne, zobowiązanie
do udostępnienie zasobów. Ponieważ postępowanie organizowane było z wykorzystaniem
środków komunikacji elektronicznej każdy z tych dokumentów powinien mieć możliwość jego
podpisania z wykorzystaniem metody narzuconej przez Zamawiającego. Dnia 21 stycznia 2019
r. około godziny 11:00 p. P. S. - Prezes Zarządu APS Energia S.A. oraz p. M. M. - prokurent
APS Energia S.A. po wejściu na platformę:
https://oneplace.marketplanet.pl
przystąpili do
składania wniosku o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego w postępowaniu P/1/0092/2018
wraz z wymaganymi załącznikami. Wszystkie wymagane dokumenty zostały przygotowane do
wgrania na wskazany portal na serwerze firmowym przed wymaganym terminem składania
dokumentów. W trakcie wgrywania dokumentacji na wskazaną platformę wielokrotnie pojawiały
się problemy techniczne z załączaniem dokumentów - fakt ten był zgłoszony i konsultowany na
infolinii portalu. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że próby skontaktowania się z p. J. S.,
wskazaną przez Zamawiającego jako osoba kontaktowa, na numer telefonu (58) 3473855
podany w zakładce informacyjnej na platformie do składania wniosków zakończyły się
niepowodzeniem. Nie było możliwe połączenie się pod wskazanym numerem, a zamiast
po
łączenia pojawiał się komunikat „numer nie istnieje”. Bezskuteczne były też próby kontaktu
pocztą elektroniczną na wskazany adres e-mail:
. Informacja zwrotna ustawiona
na autoresponde
rze nie wskazała zastępczego numeru telefonu pod którym można było
uzyskać informacje lub pomoc dotyczącą problemów technicznych powstałych w końcowej
fazie, przed upływem terminu na złożenie przedmiotowego wniosku. Powyższa sytuacja została
opisana w e-mailu A. Z. (APS Energia S.A.) do S. H. (Energa Operator S.A.) z dnia 23 stycznia
2019 r. W dalszym ciągu podejmowane były próby wyjaśnienia i sanowania zaistniałej sytuacji.
Odwołujący zwrócił uwagę, że problemy z komunikacją na linii Wykonawca-Zamawiający
pojawiły się dużo wcześniej. Dnia 15 stycznia przez p. P. G. (APS Energia S.A.) do p. S. H.
(Energa Operator S.A.) wystosowany został e-mail informujący o niemożliwości
skomunikowania się ze wskazaną p. J. S.. Odwołujący nie doczekał się od Zamawiającego
z
wrotnej odpowiedzi z propozycją rozwiązania problemu. W opisanej sytuacji niemożliwym było
uzyskanie niezbędnego wsparcia koniecznego wobec wystąpienia problemów technicznych
leżących po stronie Zamawiającego w czasie próby złożenia wniosku z załącznikami. Dzięki
wparciu infolinii portalu (+48) 22 576 88 00 obsługującego przyjmowanie wniosków, jak się
wówczas wydawało, udało się załadować kompletne dokumenty wymagane przez
Zamawiającego, co potwierdzała lista dokumentów załadowanych przez dokonujących tej
c
zynności technicznej w imieniu APS Energia S.A. p. P. G. oraz p. A. Z. widoczna na
monitorze. Po zakończeniu operacji wydrukowany został raport z którego wynikało, że do
wniosku nie dołączył się jednak dokument „01_wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu”. Dokument ten był podpisany podpisem kwalifikowanym w dniu
21.01.2019 o godzinie 10:09,
co potwierdza, że na chwilę składania wniosku komplet
dokumentów, w tym również jedyny dokument który się nie załączył, był przygotowany do
złożenia w terminie i opatrzony podpisem kwalifikowanym. Termin przygotowania i podpisania
wniosku jednoznacznie świadczy o woli Odwołującego złożenia wszystkich wymaganych
dokumentów w celu przystąpienia do postępowania publicznego w trybie dialogu
konkurencyjnego na dostaw
ę magazynu energii, P/1/0092/2018, a brak załączenia się wniosku
o przystąpienie do dialogu konkurencyjnego wynika z przyczyn niezależnych od Odwołującego.
Brak dostępu do kanału komunikacji istotnie zaburzył proces składania wniosku o przystąpienie
do dialogu konkurencyjnego.
Dowód:
wydruk z billingu nieudanych połączeń na numer (58) 34 73 855,
wydruk korespondencji e-mail z dnia 15 stycznia; wystosowana przez p. P. G. (APS
Energia S.A.) do p. S. H. (Energa Operator S.A.),
wydruk korespondencji e-mail z dnia 23 stycznia 2019 r.: wystosowana przez p. A. Z.
(APS Energia S.A.) do p. S. H. (Energa Operator S.A.),
zrzut ekran
u listy załadowanych dokumentów,
zrzut ekranu podpisanego podpisem kwalifikowanym w dniu 21.01.2019 r. o godzinie
10:09 wniosku o dopuszcze
nie do udziału w postępowaniu,
dowód z przesłuchania stron,
dowód z zeznań świadka: p. P. G.,
dowód z zeznań świadka: p. A. Z.,
dowód z zeznań świadka: J. S..
W momencie zorientowania się przez Odwołującego o fakcie nie wgrania się samego
wniosku, a już po terminie na jego złożenie, jeszcze tego samego dnia podjęto kolejną próbę
skontaktowania się ze wskazaną przez Zamawiającego osobą kontaktową J. S., celem
ustalenia możliwości dostarczenia brakującego dokumentu w innej postaci np. pocztą
elektroniczną - ponownie kontakt okazał się niemożliwy. W dniu 23 lutego 2019 r. przez p. A. Z.
do p. S. H.
drogą elektroniczną skierowane zostały wyjaśnienia dotyczące zaistniałej sytuacji w
związku z niezałączeniem się wniosku. Na powyższą korespondencję Odwołujący nie doczekał
się odpowiedzi od Zamawiającego. W dniu 26 lutego 2019 r. przez Odwołującego wystosowane
zostało pismo „wniosek o przywrócenie terminu”, w którym szczegółowo opisano problemy
techniczne platformy, jakie pojawiły się w związku z wgrywaniem dokumentacji przetargowej. W
odpowiedzi na powyższy wniosek dnia 14 marca 2019 r. drogą elektroniczną przez
Zamawiającego została przesłana odpowiedź, informująca, że wniosek Odwołującego nie może
zostać uwzględniony. Jednocześnie Zamawiający nie ustosunkował się w żadnym zakresie do
podnoszonych przez Odwołującego okoliczności związanych z brakiem reakcji ze strony
Zamawiającego pomimo licznych zgłoszeń i interwencji Odwołującego. Tego samego dnia
Zamawiający pocztą elektroniczną wysłał do Odwołującego informację o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i spełniania tych warunków przez wykonawców.
Według ww. informacji Zamawiający wskazał, że wniosek nr 7 został złożony w sposób
niezgodny z wymaganiami wskazanymi w ustawie tj. złożony wniosek nie opatrzono
kwalifikowanym podpisem elektronicznym co miało stanowić naruszenie art. 10a ust. 5 ustawy
Pzp. Powyższe skutkowało niezaproszeniem Odwołującego do postępowania w trybie dialogu
konkurencyjnego.
Dowód:
- wydruk korespondencji e-mail z dnia 23 lutego 2019 r. wystosowanej przez p. A. Z. (APS
Energia S.A.) do p. S. H. (Energa Operator S.A.),
- wniosek o przywrócenie terminu z dnia 26 lutego 2019 r. wystosowany przez
Odwołującego,
odpowiedź na wniosek o przywrócenie terminu z dnia 14 marca 2019 r. wystosowana
przez Zamawiającego,
Informacja Zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i spełniania tych warunków przez wykonawców z dnia 14 marca 2019 r.,
dowód z przesłuchania stron,
dowód z zeznań świadka: p. P. G.,
dowód z zeznań świadka: p. A. Z.,
dowód z zeznań świadka: p. J. S..
W związku z powyższymi okolicznościami Odwołujący stwierdził, że wysłanie wniosku
opatrzonego podpisem kwalifikowanym nie było możliwe albowiem Zamawiający nie zadbał o
to aby prawidłowo przygotować postępowanie w sposób umożliwiający wszystkim uczestnikom
prawidłowe złożenie dokumentów. W żadnym wypadku nie stanowi to jednak uchybienia
Odwołującego i nie powinno być podstawą do niezaproszenia go do dialogu konkurencyjnego.
Odwołujący spełnił bowiem wszystkie wymogi jakie postawił Zamawiający. Dokumenty zostały
sporządzone i wysłane w terminie. W tym stanie rzeczy nie sposób przyjąć, że po stronie
Odwołującego doszło do jakichkolwiek zaniechań. Dla pełnego obrazu sytuacji należy dodać
również, że w niniejszym postępowaniu zgodnie z Informacją Zamawiającego z dnia 14 marca
2019 r. inni wykonawcy (wniosek nr 1
, wniosek nr 5, wniosek nr 6, wniosek nr 8) również nie
zostali zaproszeni do dialogu konkurencyjnego i to z tej samej przyczyny -
złożony wniosek nie
opatrzono kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Okoliczność ta potwierdza, wadliwe
działanie narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone było postępowanie.
Odwołujący nie dysponuje wiedzą w jaki sposób inni uczestnicy postępowania, którzy zostali
zaproszeni do dialogu konkurencyjnego opatrzyli wniosek kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Niezależnie jednak w jaki sposób to uczynili, zachwiane zostały podstawowe
zasady prowadzenia przetargów, w tym w szczególności zasady narzucające profesjonalną i
transparentną organizację procedury przetargowej. Wyrazić należy przekonanie, że nie do
zaakceptowania jest sytuacja, w której Wykonawcy nie mogą prawidłowo załączyć
dokumentacji przetargowej z uwagi na powtarzające się problemy techniczne platformy (de
facto
wybranej przecież przez samego Zamawiającego na zasadzie swobody działalności
gospodarczej -
wybierając tą platformę przyjął na siebie także ryzyko za wady i błędy tego
systemu), a ze strony Zamawiającego brak informacji zwrotnej pomimo licznych zgłoszeń i
interwencji. Odwołujący przypuścił, że platforma do składania zamówień umożliwiała złożenie
niepodpisanego dokumentu, a co dodatkowo mogło wprowadzić w błąd Wykonawców, że
wszystkie czynności zostały wykonane w sposób z oczekiwaniami Zamawiającego.
Wskazane uchybienia naruszyły przepisy ustawy o których mowa w petitum odwołania.
Art. 7 Pzp jest naczelną dyrektywą, do której stosować się mają Zamawiający. Przepis ten
narzuca by wszystkie wymagania, które Zamawiający bierze pod uwagę przy rozstrzyganiu
przetargu były znane wykonawcom oraz by zapewniono im równe warunki uczestnictwa w
przetargu, np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2013 r., KIO 2055/13
dotyczący aukcji elektronicznej. Na tle niniejszej sprawy w sposób ewidentny doszło do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji albowiem Odwołującego pozbawiono możliwości
uczestnictwa w dialogu konkurencyjnym pomimo tego, że spełnił wszystkie wymogi ustawy.
Niezależnie od powyższego, sposób przeprowadzenia przetargu naruszył również zasady
opisane w art. 10a i 10b Pzp. Oba te przepisy należy interpretować łączne jako
uszczegóławiające zasady partycypacji w przetargu za pośrednictwem środków komunikacji
elektronicznej. Art. 10b ustawy nakazuje aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do
komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich
właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać
wykonawcom dostępu do przetargu. W niniejszym postępowaniu takich wymogów
Zamawiający nie dochował albowiem poprzez nieprawidłowe przygotowanie warunków
przetargowych (brak możliwości wgrania wniosku wraz z kwalifikowanym podpisem
elektronicznym na dokumencie) pozbawiono Odwołującego możliwości złożenia wniosku i
spełnienia wymogów, które (jak się okazało), uznane zostały przez Zamawiającego za
kluczowe. Nie zmienia tego faktu oko
liczność, że innym uczestnikom ”udało się” złożyć komplet
dokumentów mimo oczywistych uchybień. Jeszcze raz Odwołujący podkreślił, że warunki
przetarg
u (w tym warunki techniczne) nie mogą pozostawiać wątpliwości co do tego jak należy
postępować by zostały one spełnione. Pojawiające się problemy techniczne na platformie i
niejasności z tym związane nie zostały usunięte ani nawet nie próbowano ich usunąć (zupełny
brak komunikacji na linii Wykonawca-
Zamawiający, z winy Zamawiającego). Konsekwencją
powyższych uchybień, w ocenie Odwołującego, było nieprawidłowe uznanie, że wniosek
Odwołującego został złożony w sposób niezgodny z treścią ustawy. Art. 89 ust. 1 pkt 8 nie
może bowiem mieć zastosowania w sytuacji, w której brak możliwości prawidłowego złożenia
dok
umentacji obciąża Zamawiającego, np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
stycznia 2019 r. KIO 2671/18.
Błędy w działaniach systemów elektronicznych się zdarzają,
mogą być istotne lub mniej istotne. Jednak błąd systemu uniemożliwiający prawidłowe wgranie
dokumentacji należy uznać za krytyczny, w następstwie którego Zamawiający powinien
unieważnić postępowanie, gdyż istotą elektronizacji postępowań miało być sprawniejsze i
łatwiejsze składanie ofert i wszelkich oświadczeń składanych w postępowaniach. Termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu już upłynął, dlatego jedynym
możliwym rozwiązaniem jest unieważnienie postępowania oraz jego powtórzenie ze sprawnym
systemem.
Z ostrożności procesowej, w przypadku nie podzielenia przez Izbę powyższej
argumentacji, Odwołujący wskazał, że w ocenie Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był,
w przypadku powzięcia jakichkolwiek wątpliwości, do wezwania Odwołującego z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia braku zaistniałego w ocenie Zamawiającego w złożonym wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Skoro procedura ta ma zastosowanie do
okoliczności o większym znaczeniu prawnym to tym bardziej ma ona zastosowanie w sytuacji
potwierdzenia okoliczności przez składającego wniosek, że wolą swoją obejmuje potwierdzenie
treści każdych z załączonych dokumentów. Ewentualnie Zamawiający mógłby potraktować
brak formalny wniosku o dopuszczenie do u
działu w postępowaniu w postaci braku podpisu
kwalifikowanego jako inną oczywistą omyłkę pisarką. Skoro Odwołujący złożył wszystkie
wymagane dokumenty, a jedynie wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z
nieznanych Odwołującemu przyczyn wgrał się bez podpisu kwalifikowanego, to Zamawiający
powinien uznać ww. błąd jako podlegający poprawieniu. Zgodnie z orzecznictwem sądów, w
szczególności w wyroku Sądu Najwyższego z 20 stycznia 2012 r., sygn. akt I CSK 373/11
(podobnie w wyroku Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 21 czerwca 2012, I ACa 119/12):
"Podpisanie jako całości integralnego pod względem treści dokumentu składającego się z kilku
elementów (np. umowy zasadniczej i załączników) oznacza zachowanie formy pisemnej
zawartego w tym dokumencie o
świadczenia woli (art. 78 § 1 KC)”. Sąd Najwyższy analizował w
powyższej sprawie, czy dla zachowania pisemnej formy oświadczenia woli w okolicznościach
danej sprawy wystarczające było złożenie podpisu przez wykonawcę jedynie pod treścią
załącznika nr 1, a nie bezpośrednio pod zasadnicza treścią umowy. Sąd podkreślił, że
warunkiem dla uznania, że oświadczenie woli jest skutecznie złożone jest integralność
poszczególnych części.
Odwołujący
stwierdził,
że
z
powodu
wadliwego
działania
platformy
https://oneplace.marketplanet.pl
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wgrał się
bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jak wskazano już wyżej, zapewnienie
wykonawcom dostępu do postępowania w ramach narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do
komunikacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 10b ustawy Pzp,
należy do obowiązków zamawiającego. Tym samym, w ocenie Odwołującego, brak
zapewnienia powyższego stanowi zaniechanie Zamawiającego, od którego Odwołujący mógł
złożyć odwołanie, zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp.
Załączniki (merytoryczne): (…)
Informacja Zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i spełniania tych warunków przez wykonawców z dnia 14 marca 2019 r.;
wydruk z billingu nieudanych połączeń na numer (58) 34 73 855;
12. wydruk korespondencji e-mail z dnia 23 lutego 2019 r. wystosowanej przez p. A. Z.
(APS Energia S.A.) do p. S. H. (Energa Operator S.A.);
zrzut ekranu listy załadowanych dokumentów;
14. zrzut ekranu podpisanego podpisem kwalifikowanym w dniu 21.01.2019 r. o godzinie
10:09, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
wniosek o przywrócenie terminu z dnia 26 lutego 2019 r. wystosowany przez
Odwołującego;
odpowiedź na wniosek o przywrócenie terminu z dnia 14 marca 2019 r. wystosowana
przez Zamawiającego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania oraz
zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez
Zamawiającego, w tym kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego.
Uzasadnienie
W nawiązaniu do przedstawionych przez Odwołującego zarzutów Zamawiający stwierdził, że w
całości są one bezzasadne i jako takie nie powinny zostać uwzględnione przez Krajową Izbę
Odwoławczą.
l. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp przez uznanie,
że na podstawie tego
przepisu jest możliwe nieuwzględnienie wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji brak zaproszenia Odwołującego do udziału w postępowaniu w
sytuacji, g
dy to z okoliczności leżących po stronie Zamawiającego niemożliwym było spełnienie
wymogów wynikających z ustawy.
W uznaniu Zamawiającego zarzut Odwołującego, że na skutek okoliczności leżących po
stronie Zamawiającego niemożliwym było spełnienie wymogów wynikających z ustawy jest
nieuzasadniony.
Wymogiem rozpatrzenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, było
złożenie go w systemie Zamawiającego - na Platformie Zakupowej (zwanej też dalej jako
„Platforma”). Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 10a ust. 5)
u
stawy należało wnieść w postaci elektronicznej i opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Złożenie Wniosku na Platformie Zamawiającego następuje poprzez zaczytanie
dokumentu.
Wbrew
twierdzeniom
O
dwołującego,
Zamawiający
podejmując
decyzję
o
niezaproszeniu O
dwołującego nie powołał się wprost na wskazany art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy,
który wskazuje przesłanki odrzucenia oferty przez Zamawiającego.
Zważywszy, że materia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
nie została uregulowana w ustawie, celowym jednakże wydaje się posłużenie powyższym
przepisem w drodze analogii. W prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu w trybie
dialogu konkurencyjnego, zakończył się etap kwalifikacji wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Zamawiający w dniu 14 marca 2019 r., na podstawie art. 60d ust. 1 ustawy
poinformował wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi, na które
Odwołujący wniósł odwołanie.
Zamawiający zauważył, że ustawa nie przewiduje możliwości uzupełnienia dokumentów
we wskazanym zakresie, ponieważ wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tak
jak oferta nie podlega uzu
pełnieniu.
Dodatkowo
zauważył, że zgodnie z komentarzem do art. 10a ustawy (red. Jaworska
2019, wyd. 7/D. Grześkowiak-Stojek): „Uchybienie wymogowi opatrzenia oferty, wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń, wymienionych w art. 25a ustawy, w
tym JEDZ, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, spowoduje, że oferta, wniosek czy
oświadczenie będzie nieważne. W konsekwencji oferta będzie musiała zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy, a wniosek o dopuszczenie
do udziału w postepowaniu nie
będzie mógł być brany pod uwagę (a w konsekwencji wykonawca nie będzie mógł zostać
zaproszony do udziału w postepowaniu).”
Zamawiający w żaden sposób nie potwierdził twierdzeń Odwołującego, że rozpoczął on
proces dodawania dokumentów na Platformie albowiem ten element Platformy jest niewidoczny
dla Zamawiającego. Bezsprzecznie, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w
ogóle nie został dołączony, przez co ani on ani pozostałe dokumenty załączone przez
O
dwołującego nie mogły zostać uwzględnione a konsorcjum nie mogło zostać dopuszczone do
udziału w postępowaniu.
Il.
Zarzut naruszenia art. 60d ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie
przywołanego przepisu, a w konsekwencji brak zaproszenia odwołującego do dialogu
konkurencyjnego.
Zarzut naruszenia powyższych przepisów również w uznaniu Zamawiającego jest
bezpodstawny. Zgodnie z art. 60d ust. 1 Pzp, o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie
informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ust.
2 stanowi zaś, że Zamawiający zaprasza do dialogu konkurencyjnego wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu,
zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3. Stosując powyższe przepisy, Zamawiający
należycie poinformował wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i zaprosił do dalszego etapu podmioty spełniające określone warunki. W treści
uzasadnienia odwołania, Odwołujący nie wskazał na czym miałoby polegać przedmiotowe
uchybienie stąd też zarzuty w powyższym zakresie Zamawiający uznał za nieuzasadnione.
III. Zarzut naruszenia art. 7 Pzp oraz art. 10a i 10b poprzez wadliwe przygotowanie
postępowania w sposób uniemożliwiający prawidłowe wgranie wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu z kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez co wniosek
Odwołującego uznany został na złożony w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w
ustawie.
W uznaniu Zamawiającego brak jest jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby, że
przy organizacji postępowania na dostawę magazynu energii doszło do nieprawidłowości, które
uniemożliwiały prawidłowe wgranie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zgodnie z oświadczeniem złożonym w powyższym zakresie przez podmiot zawodowo
zajmujący się obsługą systemu zakupowego funkcjonującego u Zamawiającego, a więc spółki
Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. w dniu 21 stycznia 2019 r., ki
edy konsorcjum składało
„ofertę”, nie zdiagnozowano żadnych usterek powodujących brak możliwości załączania plików.
Dowód: oświadczenie spółki Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. - Marketplanet
Zarówno raport ze złożenia oferty, który jest de facto dokumentem mającym potwierdzić
złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jak i zrzut ekranu (print screen) z
systemu (Platformy) zawierający wniosek i dokumenty, które złożyło konsorcjum w żaden
sposób nie wskazują by Odwołujący dołączył przedmiotowy wniosek. Nie wskazują one
również na jakiekolwiek błędy przy załączaniu dokumentów.
Dowód: raport ze złożenia oferty zrzut ekranu zawierający wniosek i dokumenty, które
złożyło APS
W świetle powyższego twierdzenia przedstawione przez Odwołującego mogą
wprowadzać w błąd albowiem zawarte w odwołaniu stwierdzenie, że „po zakończeniu operacji
wydrukowany został raport z którego wynikało, iż do wniosku nie dołączył się dokument
„01_wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” może sugerować, że został
wygenerowany raport
”negatywny” czyli np. próba wczytania dokumentu abc nie powiodła się”,
co w rzeczywistości nie nastąpiło.
Także i twierdzenie Odwołującego jakie znalazło się w końcówce odwołania wskazujące
na okoliczność, że z powodu wadliwego działania platformy https://oneplace.marketplanet.pl,
wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu wgrał się bez
kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest w uznaniu Zamawiającego bezpodstawne.
Jak już wskazywał Zamawiający powyżej brak jest jakichkolwiek dowodów
potwierdzających to, że Odwołujący w istocie dokonał próby wgrania na Platformę wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Firma zarządzająca Platformą nie zdiagnozowała
żadnych usterek powodujących brak możliwości załączania plików.
Zamawiający podkreślił, że podczas i po złożeniu oferty/wniosku przez Wykonawcę:
Zamawiający w systemie widzi tylko, że dany wykonawca (nazwa) złożył ofertę oraz folder z
kłódką, którego nie można otworzyć do czasu upływu terminu na złożenie ofert/wniosków.
Dopiero po upływie terminu na złożenie wniosku/ofert można komisyjnie otworzyć folder i
dopiero wówczas załączone dokumenty przez wykonawcę są widoczne dla Zamawiającego.
Powyższe jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający w żaden sposób nie może
ingerować w proces składania dokumentów przez Wykonawców a tym samym stosowany
system zapewnia niedyskrymin
acyjny udział wszystkich podmiotów w prowadzonych przez
Zamawiającego postępowaniach na tych samych warunkach.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego w zakresie utrudnień w kontakcie z
Zamawiającym, Zamawiający wyjaśnił, że w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 12 grudnia 2018 r.
numer 2018/S 239-
546877 Zamawiający, jako osobę do kontaktów wskazał p. J. S. oraz numer
telefonu do kontaktu (+48 583
……) jej adres e-mail ([email protected]) oraz sposób komunikacji -
„https://zakupy.energa-operator.pl” (Sekcja I pkt 1.3.) ogłoszenia.
Zamawiający przyznał, że podany numer telefonu był nieaktualny, ale jednocześnie wskazał, że
podst
awową formą komunikacji Zamawiającego z Wykonawcami było zgodnie z art. 10a ust. 1
us
tawy używanie środków komunikacji elektronicznej poprzez platformę zakupową.
Zgodnie z art. 2 pkt
17 Pzp, środki komunikacji elektronicznej, to środki zdefiniowane w
art. 2 pkt 5 ustawy z 18.7.
2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (tekst jedn. Dz.U. z
2017 r. poz. 1219 ze zm.), czyli rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i
współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się
na
odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w
szczególności pocztę elektroniczną
Co niezwykle ważne, istotną odmiennością od dotychczasowych zasad komunikacji
m
iędzy zamawiającym a wykonawcami jest uzależnienie wyboru środków komunikacji
wyłącznie od decyzji zamawiającego. Należy jedynie pamiętać, że wybrany przez
zamawiającego sposób przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji
nie powinien ograniczać konkurencji, a zatem w zakresie przyznanej Zamawiającemu swobody
wyboru -
dobierając środki komunikacji musi on uwzględniać warunki rynkowe i dostępność
środków dla wykonawców funkcjonujących na danym rynku.
Zamawiający udostępnił na Platformie wraz z ogłoszeniem oraz wzorami dokumentów -
Instrukcj
ę korzystania z Platformy zakupowej w celu złożenia oferty (dok. 09) a w dziale 10.4.6.
(str. 47) opisano sposób komunikacji poprzez Pytania i odpowiedzi. Wykonawcy składali
pytania drogą elektroniczną w systemie i w ten sam sposób otrzymywali odpowiedzi na pytania.
W sytuacji, gdy pytanie wpłynęło poprzez pocztę elektroniczną (e-mail), Zamawiający zamieścił
pytanie wraz z odpowiedzią na Platformie Zakupowej. Ponadto, Zamawiający udostępnił
Instrukcję składania Wniosku (dok. 08 Instrukcja składania wniosku), w której opisuje,
analogicznie jak w Instrukcji korzystania z Platformy Zakupowej sposób zadawania pytań oraz
czynności związane ze złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu.
W dniu 15 stycznia 2019 r., Odwołujący poprzez pocztę elektroniczną e-mail zadał
pytania Zamawiającemu, które nie zostało skierowane do p. J. S. lecz do osoby ją zastępującej,
tj. do S. H.
. Oznacza, to, że w tym dniu Odwołujący miał wiedzę o nieobecności p. J. S., która
była na zwolnieniu lekarskim, ale należy podnieść, że nieobecność ta, nie wpłynęła na przebieg
postępowania, ponieważ na pytania zadane przez Odwołującego drogą e-mail, Zamawiający
udzielił odpowiedź drogą elektroniczną zamieszczając pytania wraz z odpowiedzią w
Plat
formie. W świetle powyższego, stwierdzenie Odwołującego, że „informacja zwrotna na
autoresponderze nie wskazała zastępczego numeru telefonu pod którym można było uzyskać
informacje lub pomoc d
otyczącą problemów technicznych” nie odpowiada prawdzie.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazał, że udzielenie odpowiedzi Odwołującemu
poprzez e-maila, w jego ocenie naru
szyłoby art. 7 ust. 1 ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Dowód: zwolnienie lekarskie
Twierdzenia Odwołującego, że „dzięki wparciu infolinii portalu (+48) 22 576 88 00
obsługującego przyjmowanie wniosków, jak się wówczas wydawało, udało się załadować
kompletne dokumenty wymagane przez Zamawi
ającego”, a ponadto, że ”w trakcie wgrywania
dokumentacji na wskazaną platformę wielokrotnie pojawiały się problemy techniczne z
załączaniem dokumentów a fakt ten był zgłoszony i konsultowany na infolinii portalu” w uznaniu
Zamawiającego potwierdzają, że na etapie składania dokumentów otrzymywał on należyte
wsparcie techniczne.
Zamawiający wskazał ponadto, że dwóch z pozostałych wykonawców: tj. Imapct Clean
Power Technology S.A. oraz MH-Automatyka Sp. z o. o. w dniach 16 i 21 marca (stycznia)
2019 r. drogą mailową również zgłaszało problemy z kontaktem telefonicznym z p. J. S..
Każdorazowo otrzymali oni jednakże informację zwrotną o nieobecności i skierowali problemy
do wskazanej osoby zastępującej (S. H.). Także zatem i z tego względu zarzuty Odwołującego
należy uznać za chybione.
Dowód: korespondencja mailowa
Niezależnie od powyższego Zamawiający zwrócił także uwagę, że w dniu 21 stycznia
2019 r. nie tylko konsorcjum Odwołującego składało wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Łącznie w tym dniu wnioski składało 6 podmiotów:
•
konsorcjum - lider TRAKCJA PRKII S.A.
•
konsorcjum - lider EST ENERGY Sp. z o.o., sp. k.
•
MH-Automatyka Sp. z o.o.
•
konsorcjum - lider APS ENERGIA S.A.
•
Enrgon Advanced Energetics s.r.o.
•
ENGIE TECHNIKA INSTALACYJNA Sp. z o.o.
Między godziną 10:17 a godziną 11:49 wnioski składało 5 podmiotów i żaden z
nich za
wyjątkiem Odwołującego nie komunikował Zamawiającemu problemów z „zaczytaniem”
dokumentów na Platformę.
Dowód: zrzut z ekranu z datą i godziną złożenia wniosków o dopuszczenie
Świadczy to bez wątpienia o zapewnieniu równych warunków udziału w postępowaniu oraz
należytym przygotowaniu narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do komunikacji z
wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
IV. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
i art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, który zobowiązuje do
unieważnienia postępowania, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający nie podzielił zarzutu Odwołującego, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, co winno skutkować unieważnieniem
postępowania.
Jak już wskazywał powyżej Zamawiający nie zostały zdiagnozowane obiektywne
przyczyny, które miałyby uniemożliwić złożenie oferty/wniosku. Wprost przeciwnie, okoliczność,
że pozostali Wykonawcy zdołali prawidłowo „zaczytać” składane przez siebie dokumenty na
Platformę potwierdza, że udostępnione przez Zamawiającego narzędzia informatyczne były
sprawne i w żaden sposób nie została ograniczona uczciwa konkurencja.
V. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenia
postępowania w sposób niezapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wszystkich wykonawców.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, który wskazał na
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia konkurencję. Zamawiający
przygotował i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami prawa. Na
każdym etapie postępowania Zamawiający sprawiedliwie traktował uczestników postępowania
tj. wykonawcy byli traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także
środków dyskryminujących. Zamawiający w sposób obiektywny przedstawił warunki
zamówienia, a więc nie wprowadził żadnej nieuzasadnionej bariery, która mogłaby
wyeliminować określoną grupę wykonawców z przetargu lub stwarzać określonej grupie
uprzywilejowaną pozycję.
Dodatkowo, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.06.2017 roku
(sygn. KIO 896/17) treść wymagań SIWZ jest wiążąca, a Zamawiający nie może uznać, że
niektóre wymagania zawarte w SIWZ nie są istotne, gdyż są sprzeczne z naczelną zasadą w
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego -
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
SIWZ wyznacza obiektywne i sztywne reguły postępowania, które mają doprowadzić do
wyboru najkorzystniejszej, zgodnej z wymaganiami
Zamawiającego oferty. Zamawiający
p
odkreślił, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25.08.2015 r. (sygn. KIO 1713/15), literalne i
ścisłe egzekwowanie postanowień SIWZ jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz
warunkiem sine qua non
, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, niezasadne jest twierdzenie
Odwołującego, że z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji pozbawiono go możliwości
uczestnictwa w dialogu konkurencyjnym,
gdyż wbrew w jego twierdzeniom nie spełnił on
wymagań ustawowych w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
VI. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp,
przez zaniechanie wezwania Odwołującego do
uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w związku z załączeniem się
wniosku bez podpisu.
Zdaniem Zamawiającego również zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp
polegający na zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu jest nietrafiony.
Procedura przewidziana w powyższym przepisie, jako wyjątek od zasady złożenia w
wyznaczonym przez zamawiającego terminie kompletnej oferty czy wniosku, zawierającego
wszystkie wymagane oświadczenia i dokumenty, podlega wykładni ścisłej.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Od
woławczej z 28 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO
748/15 wydanym w stanie faktycznym odnoszącym się do oferty, jednakże w uznaniu
Zamawiającego mogącym mieć również zastosowanie do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, przywołany przepis (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) znajduje zastosowanie
wyłącznie do oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu oraz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Nie ulega
wątpliwości, że formularz ofertowy nie należy do katalogu oświadczeń i dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
a zatem nie może być w tym trybie uzupełniony czy
poprawiony.
Zamawiający nie odniósł się do prośby Odwołującego z dnia 22 stycznia 2019 r. o
„możliwość uzupełnienia i wskazania sposobu dostarczenia brakującego dokumentu”
ponieważ, Wykonawca może uzupełnić dokumenty tylko na wezwanie Zamawiającego.
Bazując na powyższym, w uznaniu Zamawiającego również wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu nie podlega uzupełnieniu przez co zarzut ewentualny Odwołującego
także jest nieuzasadniony.
VII. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie złożenia
wyjaśnień i poprawienia oferty, podczas gdy brak podpisu powinien zostać uznany jako
oczywistą omyłką pisarską podlegającą uzupełnieniu.
W uznaniu Zamawiającego braku podpisu, a tym bardziej braku samego wniosku nie
można traktować jako oczywistej omyłki pisarskiej. Po pierwsze, w przedmiotowej sprawie nie
mamy do czynienia z ofertą lecz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Po
drugie, Zamawiający nie może potraktować jako braku formalnego wniosku - braku podpisu
kwalifikowanego jako innej oczywistej omyłki pisarskiej, gdyż wniosek ten w ogóle nie został
złożony. Nie jest tak jak twierdzi Odwołujący w uzasadnieniu swojego odwołania, że „złożył on
wszystkie wymagane dokumenty, a jedynie wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu z nieznanych Odwołującemu przyczyn wgrał się bez podpisu kwalifikowanego”.
Jak wskazano to już powyżej w przedmiotowej sprawie nie doszło w ogóle do złożenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazanym w ogłoszeniu kanałem
komunikacji (wniosek nie wgrał się wcale a nie bez podpisu), a tym samym nie ma miejsca
opisany przez O
dwołującego problem braku podpisu. Z daleko idącej ostrożności Zamawiający
wskazał, że przedłożony przez Odwołującego list przewodni również nie został opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
a tym samym nie spełnia on wymogów
oczekiwanych przez Zamawiającego.
VIII. Wnioski
Podsumowując przedstawione powyżej wyjaśnienia, Zamawiający wskazał, że
postępowanie na dostawę magazynu energii jest powadzone przez Zamawiającego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący w dniu 14 marca 2019 r. został poinformowany o niezaproszeniu do dialogu
konkurencyjnego, ponieważ wniosek Odwołującego został złożony w sposób niezgodny z
wymaganiami określonymi w ustawie - Odwołujący nie złożył, wymaganego ustawą wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który należało złożyć drogą elektroniczną do
systemu Zamawiającego - na Platformę Zakupową zgodnie z 10a ust. 5) pod rygorem
nieważności, w postaci elektronicznej i opatrzyć go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Wbrew ustalonemu w ogłoszeniu o zamówieniu sposobowi komunikacji (tj. poprzez Platformę
Zakupową), Odwołujący po zdiagnozowaniu problemów z wczytaniem dokumentu na platformie
kontaktował się z Zamawiającym telefonicznie i e-mailem. Nieprawdą jest też, że
Zamawiającego nie zadbał o prawidłowe przygotowanie postępowania. System informatyczny
umożliwił wszystkim wykonawcom prawidłowe złożenie dokumentów, ponieważ zgłoszenie do
udziału w postępowaniu złożyło 9 wykonawców. Za wyjątkiem Odwołującego wszyscy złożyli
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W uznaniu Zamawiającego przedstawione przez Odwołującego zarzuty są w całości
bezzasadne i jako takie nie powinny zostać uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł jak we wstępie.
Załączniki (merytoryczne):
3. oświadczenie spółki Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. - Marketplanet
4. raport ze złożenia oferty
5. zrzut z ekranu zawierający wniosek i dokumenty, które złożyło APS
6. zwolnienie lekarskie
7. korespondencja mailowa
8. zrzut z ekranu z datą i godziną złożenia wniosków o dopuszczenie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania na rozprawie,
ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła
Zakres przedmiotu
zamówienia (Dostawa magazynu energii) w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego obejmuje:
Wykonanie projektu magazynu energii podlegającego akceptacji przez Zamawiającego
wraz z ewentualnym uzyskaniem niezbędnych zgód administracyjnych.
Dostawę magazynu energii wraz z systemem sterowania i nadzoru magazynu.
Wszelkie prace niezbędne do uruchomienia magazynu energii.
Gwarancję na magazyn energii wraz z systemem sterowania i nadzoru w okresie 10 lat.
Świadczenie usług serwisowych magazynu po upłynięciu okresu gwarancji.
W ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 12.12.2018 r. nr 2018/S 239-546877 (zamówienie
sektorowe, dostawy)
, zmienionym ogłoszeniem z dnia 07.01.2019 r. nr 2019/S 004-005713 –
gdzie
termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został zmieniony
z pierwotnej daty 10.01.2019 r. godzina 12:00 na
datę 21.01.2019 r. godzina 12:00 –
Zamawiający wskazał m.in.:
w Sekcji I: Podmiot zamawiający, osobę do kontaktów: J. S., tel. +48 583……, e-mail:
- w pkt I.3) Sekcji I pt. Komunikacja,
wskazał sposób komunikowania się następująco:
Nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do dokumentów zamówienia można uzyskać
bezpłatnie pod adresem: https://zakupy.energa-operator.pl
Więcej informacji można uzyskać pod adresem podanym powyżej.
Oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy przesyłać drogą
elektroniczną za pośrednictwem: https://zakupy.energa-operator.pl.
Komunikacja elektroniczna wymaga korzystania z narzędzi i urządzeń, które nie są
ogólnodostępne. Nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do tych narzędzi i urządzeń
można uzyskać bezpłatnie pod adresem: https://zakupy.energa-operator.pl;
- w
Sekcji VI: Informacje uzupełniające w pkt VI.3) Informacje dodatkowe: (…) w pkt 2-4
Zamawiający wskazał:
2. Zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, wniosek, oraz oświadczenia, w tym jednolity dokument,
sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zamawiający zaprosi do dialogu wszystkich wykonawców spełniających warunki udziału w
postępowaniu.
Wzór wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wzory dokumentów, o
których mowa powyżej zamawiający zamieści na stronie https://zakupy.energa-operator.pl - w
folderze postępowania.
Załączniki do ogłoszenia to m.in.:
I. (08) INSTRUKCJA SKŁADANIA WNIOSKU
Postępowanie jest prowadzone w języku polskim, na Platformie Zakupowej pod adresem:
http://zakupy.energa-operator.pl (dalej zwana „Platformą”) – postępowanie numer P/1/0092/2018.
Wykonawca chcąc przystąpić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien
bezpłatnie założyć konto na Platformie (przekierowanie do strony https://oneplace.marketplanet.pl ),
akceptując warunki korzystania z Platformy oraz Regulamin korzystania z Marketplanet OnePlace.
Zamawiający udostępni Instrukcję korzystania z Platformy na stronie https://zakupy.energa-
operator.pl w celu złożenia wniosku elektronicznego.
Zamawiający, zgodnie z § 3 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r., poz.1320 ze zm.) –
dalej jako „Rozporządzenie”, określa niezbędne wymagania umożliwiające pracę na Platformie
Zakupowej tj.:
4.1. Stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 512 kb/s;
4.2. Komputer klasy PC lub MAC, o następującej konfiguracji: pamięć min. 2 GB RAM, procesor Intel
IV 2 GHZ lub nowszy, jeden z systemów operacyjnych – MS Windows 7, Mac OS x 10,4, Linux lub
ich nowsze wersje;
4.3. Zainstalowana dowolna przeglądarka internetowa; w przypadku Explorer minimalnie wersja 10.0;
4.4. Włączona obsługa JavaScript;
4.5. Format przesyłanych danych: .pdf;
4.6. Zainstalowany program do otwierania plików .pdf, np. Acrobat Reader;
4.7. Możliwość przesyłania plików do 400 Mb;
4.8. Szyfrowanie oferty: w ramach składania oferty elektronicznej w przetargu publicznym, Platforma
zakupowa zapewnia funkcję automatycznego szyfrowania składanych ofert w oparciu o hasło
wymyślone przez wykonawcę w taki sposób, aby nikt oprócz osoby składającej tę ofertę nie miał do
niej wglądu przed upływem terminu składania ofert. W ramach szyfrowania oferty wykonawca ma
pełną swobodę w zakresie wymyślenia hasła szyfrującego wniosek. Bardzo ważnym jest, aby
wykonawca składający wniosek dokładnie zapamiętał lub zapisał hasło do swojej oferty, ponieważ
bez tego hasła niemożliwa będzie modyfikacja bądź wycofanie wniosku złożonego w systemie.
4.9. Złożenie wniosku w formie skompresowanej nie wymaga dodatkowego szyfrowania, jeżeli jednak
wykonawca zdecyduje się na zaszyfrowanie skompresowanego pliku, zobowiązany jest w Wniosku
o dopuszczenie do udziału zamieścić hasło do jego otwarcia.
4.10. Kodowanie: wszystkie znaki przetwarzane przez Platformę kodowane są przy użyciu systemu
kodowania UTF-8. Połączenie na linii użytkownik – Platforma zakupowa przebiega w oparciu o
format przesyłanych danych HTTPS oraz szyfrowanie TLS.
4.11. Oznaczenie czasu odbioru danych przez Platformę zakupową jest generowane w oparciu o czas
lokalny serwera, synchronizowany z odpowiednim źródłem czasu. Oznaczenie czasu odbioru
danych przez Platformę stanowi przypiętą do dokumentu elektronicznego datę oraz dokładny czas
(hh:mm:ss), znajdującą się po lewej stronie dokumentu w kolumnie „Data przesłania”.
Komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem
Platformy, w zakładce „Pytania i odpowiedzi”.
4.12. Oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane online zostaje złożone z chwilą jego
przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w
momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich
danych.
4.13. Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści ogłoszenia. Wniosek należy
przesłać za pośrednictwem Platformy przy pomocy funkcji „Dodaj nowe pytanie”.
Wykonawca może przed upływem terminu do składania wniosków zmienić wniosek. W celu
zmiany wniosku, należy postępowań zgodnie z Instrukcją korzystania z Platformy w celu złożenia
wniosku, udostępnionej na stronie: https://zakupy.energa-operator.pl.
Wykonawca nie może wycofać wniosku ani wprowadzić jakichkolwiek zmian w treści wniosku
tj. usunąć jakichkolwiek plików wczytanych na Platformę po upływie terminu składania wniosków.
II. 09
Platforma Zakupowa Instrukcja korzystania z platformy zakupowej w celu złożenia
oferty elektronicznej (Marketplanet),
w której treści przedstawiono:
2. Definicje;
3. Wymagania sprzętowe; 4. Wprowadzenie; 5. Nawigacja w systemie, 5.1.
Podstawowe elementy interfejsu użytkownika, 5.2. Nagłówek, 5.3. Menu użytkownika, 5.4.
Stopka, 5.5. Akcje; 6. Logowanie; 7. Strefa publiczna; 8. Autorejestracja Wykonawcy; 9.
Logowanie do platformy OnePlace; 10. Obs
ługa procesu składania ofert, 10.1.
Przystąpienie do postępowania, 10.2. Powiadomienia, 10.3. Podgląd zapytania ofertowego,
10.4. Nagłówek zapytania ofertowego, 10.4.1. Zakładka Status, 10.4.2. Dokumenty zamówienia
4.3. Zakładka Oferty, 10.4.4. Zapytanie ofertowe z podziałem na części, 10.4.5. Składanie
ofert przez konsorcjum, 10.4.6
. Zakładka Pytania i odpowiedzi, 10.4.7. Wycofanie oferty,
10.4.8. Szyfrowanie oferty, 10.4.9. Podpis elektroniczny;
11. Spis rysunków.
O
głoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej liczy
10 stron. Z
ałączniki, m.in. (08) INSTRUKCJA SKŁADANIA WNIOSKU i 09 Platforma
Zakupowa Instrukcja korzystania z platformy zakupowej w celu złożenia oferty
elektronicznej
, były dostępne na Platformie Zakupowej Zamawiającego, zgodnie z informacją
zamieszczoną w ogłoszeniu pn. Komunikacja (Sekcja I pkt I.3)).
Termin złożenia wniosków upływał w dniu 21 stycznia 2019 r. o godz. 12:00.
Odwołujący posługiwał się skróconą wersją ogłoszenia o zamówieniu składającą się z 2,5
stron,
bez z załączników (dowód złożony na rozprawie).
Odwołujący dzwonił 3-krotnie w dniu 15 stycznia 2019 r. w godzinach 09:39:47,
na podany w ogłoszeniu numer telefonu p. J. S. – otrzymując informację
zwrotną „brak numeru” (dowód nr 11 załączony do odwołania). Zamawiający przyznał w
odpowiedzi na odwołanie, potwierdzając na rozprawie, że w ogłoszeniu wskazano omyłkowo
nieaktualny numer telefonu.
Zamawiający oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, potwierdził też na rozprawie, że p.
Jolanta Skocka przebywała na zwolnieniu lekarskim, w tym poszpitalnym, w okresie 07.01.2019
r.
– 25.01.2019 r. i wszelkie kontakty kierowane na jej adres e-mail zostały przekierowane na
adres p. S. H.. Fakt ten potwierdza korespondencja (e-mail z dnia 15 stycznia 2019 r. od p. P.
G. do p. S. H.)
– załącznik nr 12 do odwołania (druga kartka) i zeznanie świadka (p. P. G.);
także e-mail z dnia 23 stycznia 2019 r. od p. A. Z. do p. S. H. – załącznik do odwołania nr 12
(pierwsza kartka).
W dniu 18 stycz
nia 2019 r. Odwołujący przeprowadził próbne wgranie dokumentów.
Pojawiające się problemy techniczne, były przyczyną połączenia telefonicznego na numer
operatora portalu elektronicznego i uzyskania informacji.
Dokument ładował się po „odczekaniu
jakiegoś czasu” (informacja portalu). Mimo oznak zawieszenia systemu „próba się udała”
(zeznanie świadka p. P. G.).
W dniu 21 stycznia 2019 r. po przygo
towaniu wniosku z załącznikami z wymaganymi
podpisami p. S. S. i p. M. M. o godz. 10:09:20
– załącznik nr 14 do odwołania oraz zeznanie
świadka p. M. M. – Odwołujący przystąpił do wgrania dokumentów (załącznik nr 13 do
odwołania: zrzut ekranu listy załadowanych dokumentów z datą ostatniej modyfikacji listu
przewodniego w dniu 21.01.2019 r. godz. 10:30). W wykazie dokum
entów widnieje „Wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu P
–
–
–
2018”.
Czynności wgrania dokumentów w dniu 21 stycznia 2019 r. miał dokonać p. A. Z..
Odwołujący był przekonany, że wskazany pracownik dokonał tych czynności.
O godz. 10:44 p. A. Z.
wygenerował Raport, z którego wynikało, że nie został wgrany
„Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu P
–
–
–
2018” (zrzut ekranu z datą i
godziną złożenia dokumentów o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – załączony do
odpowiedzi na odwołanie).
Przełożony dowiedział się o tym fakcie, ale już było po czasie (zeznanie p. P. G.).
Odwołujący podjął czynności wyjaśniające po upływie terminu składania wniosków.
Podejmował czynności w dniu 23 stycznia 2019 r. (e-mail od p. A. Z. do p. S. H.) – załącznik nr
do odwołania (pierwsza kartka). Następne czynności to: wniosek o przywrócenie terminu (z
dnia 26 lutego) -
załącznik 15 do odwołania, wniosek w sprawie przywrócenia terminu i
możliwości złożenia wniosku w celu uzyskania dopuszczenia do udziału w postępowaniu - z
dnia 4 marca 2019 r. (e-mail od p. P. G. do p. J. S.). N
egatywna odpowiedź Zamawiającego (z
dnia 14 marca 2019 r.) -
załącznik 16 do odwołania.
Odwołujący odstąpił od wniosku o przeprowadzenie dowodów: z przesłuchania stron w
osobach: p. P. S. - p
rezesa Zarządu APS Energia S.A. i p. M. M. – prokurenta APS Energia
S.A.
oraz świadków: p. A. Z. i p. J. S., która uczestniczyła w posiedzeniu i rozprawie w
charakterze pełnomocnika Zamawiającego. Miał na względzie treść odpowiedzi na odwołanie
oraz możliwość zadawania pytań w toku postępowania dowodowego. Ostatecznie w
charakterze świadków zeznania złożyli: p. M. M. – prokurent APS Energia S.A. i p. P. G. –
dyrektor do spraw projektów specjalnych APS Energia S.A.
Odwołujący złożył na rozprawie następujące dokumenty:
1. Wydruk korespondencji e-mail z dnia 15 stycznia 2019 r. od p. P. G. do p. S. H. (2 pytania
nie merytoryczne)
– dokument załączony do odwołania,
2. skrócone ogłoszenie o zamówieniu nr 16518896 (2,5 strony), dotyczące aktualnego
p
ostępowania (w miejscu firmowej pieczątki nazwa (logo): „Grupa Biznes Polska”),
3. Elektroniczne poświadczenie weryfikacji (EPW) dotyczące: p. M. M. i p. S. S. – dokument
załączony do odwołania.
Izba zważyła.
Odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawiające do wniesienia
odwołania.
W kontradyktoryjnym
postępowaniu odwoławczym obowiązki przedstawiają się
następująco: -stron do wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne, tj.
przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej
aż do zamknięcia rozprawy (art. 190 ust. ust. 1 ustawy Pzp); -składu
orzekającego do oceny tego materiału.
Na podstawie:
- akt sprawy (
zgodnie z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r.
poz. 1092 i 1992),
odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o
ud
zielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja postępowania w postaci elektronicznej,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z
wniesionym odwołaniem, stanowią akta sprawy odwoławczej),
dowodów z dokumentów i zeznań świadków (art. 190 ust. 3 ustawy Pzp),
- z uw
zględnieniem wyjaśnień pełnomocników stron,
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Dowody potwierdzają, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między
Zamawiającym a Wykonawcami, w tym składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, odbywało się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Zamawiający ustalił sposób przedstawienia wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu, wskazując niezbędne informacje dotyczące formatu,
parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego oraz technicznych warunków i
specyfikacji połączenia dotyczących katalogu elektronicznego. Powtórzył za ustawą
zastrzeżenie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pod rygorem
nieważności w postaci elektronicznej z opatrzeniem kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zape
wnił więc, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były
niedyskryminuj
ące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do
postępowania o udzielenie zamówienia (art. 10a i 10b ustawy Pzp).
Omyłkowe wskazanie nieaktualnego numeru telefonu do p. J. S. nie miało wpływu na
czynności podjęte przez Odwołującego, wobec wymogu przesyłania wniosków drogą
elektroniczną, a zgłaszane zapytania, wątpliwości były zamieszczane wraz z odpowiedzią
Z
amawiającego na Platformie Zakupowej. W czasie nieobecności p. J. S. z powodu choroby
07.01.2019 r.
– 25.01.2019 r., kontakty za pośrednictwem adresu e-mail były skutecznie
kierowane na adres p. S. H.
, co potwierdzają złożone wydruki korespondencji oraz zeznania i
wyjaśnienia złożone na rozprawie (np. e-mail z dnia 15 stycznia 2019 r. - przed upływem
terminu składania wniosków).
S
krócona treść ogłoszenia o zamówieniu, którą posługiwał się Odwołujący w toku
wykonywanych czynności, nie zawierała m.in. części o sposobie komunikowania się z
Zamawiającym. Odwołujący, jak ustalono na rozprawie, nie korzystał też z załączników do
ogłoszenia, w tym w szczególności załączników nr 08 i nr 09.
Odwołujący przeprowadził skutecznie próbę wgrania dokumentów w dniu 18 stycznia
2019 r. (
uzyskał telefoniczne wsparcie ze strony Platformy Zakupowej).
W dniu upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
– 21 stycznia 2019 r. godzina 12:00 – w czasie od godziny 08:48 do godziny 11:49 wnioski
składało 6. Wykonawców, wśród nich Odwołujący o godzinie 10:44. Wnioski 5. Wykonawców
zostały wgrane i zaczytane. Dokumenty Odwołującego (załączniki do wniosku) zostały wgrane i
zaczytane, bez wn
iosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W postępowaniu dowodowym potwierdzono, że osoby uprawnione ze strony
Odwołującego podpisały właściwie wniosek, jednakże wynik porównania zakresu dokumentów
wgranych i zaczytanych,
wskazuje, że wniosek o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu nie
został złożony wraz z pozostałymi dokumentami (fizyczny brak wniosku.)
Oświadczenie spółki - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. w sprawie Platformy
Zakupowej wykorzystywanej przez Energa Operator S.A. -
nie podważone skutecznie przez
Odwołującego, wiarygodne w treści i spójne ze zrzutem ekranu oraz wyjaśnieniami, potwierdza
brak wniosku oraz, że w czasie, w którym Odwołujący składał dokumenty - nie zdiagnozowano
żadnych usterek powodujących brak możliwości załączania plików.
Odwołujący powziął wiadomość o braku wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu przed upływem terminu składania wniosków (21 stycznia 2019 r. godzina 10:44).
Do upływu terminu składania wniosków do godziny 12:00 pozostała 1 godzina i 16 minut.
Odwołujący nie podjął czynności ponownego wgrania brakującego wniosku, pomimo istnienia
takich możliwości, co do faktu złożenia dodatkowych dokumentów przed upływem terminu do
ich składania oraz czasu złożenia – wskazania Zamawiającego zamieszczone w pkt 5
załącznika 08 do ogłoszenia - INSTRUKCJA SKŁADANIA WNIOSKU - Wykonawca może
przed upływem terminu do składania wniosków zmienić wniosek. W celu zmiany wniosku,
należy postępować zgodnie z Instrukcją korzystania z Platformy w celu złożenia wniosku,
udostępnionej na stronie: https://zakupy.energa-operator.pl.
T
erminy składania wniosków, podobnie jak ofert, są terminami zawitymi, nie
podlegaj
ą ani przywróceniu ani nie ma możliwości powtórzenia tej czynności po upływie
terminu na jej dokonanie, co podkreślił Zamawiający w pkt 6 załącznika 08 do odwołania -
INSTRUKCJA SKŁADANIA WNIOSKU – Wykonawca nie może wycofać wniosku ani
wprowadzić jakichkolwiek zmian w treści wniosku tj. usunąć jakichkolwiek plików wczytanych
na Platformę po upływie terminu składania wniosków.
Udowodnienie nie zapewni
enia przez Zamawiającego narzędzi i urządzeń
wykorzystywanych
do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej oraz
właściwości technicznych by były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz
nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia –
stanowi podstawę do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp (art. 93.
1. Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego;
art. 146. 1.
Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli
zamawiający: (…). 6. Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w
przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania).
Odwołujący nie udowodnił okoliczności spełniających przesłanki cytowanych przepisów
ustawy Pzp.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowiący o obowiązku zamawiającego wezwania
wykonawców do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie
przez siebie wskazanym,
dotyczących:
– oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a więc
dokumentów potwierdzających: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - (art. 25 ust. 1 ustawy Pzp);
– aktualnego na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu oświadczenia w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w
oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:
1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2) spełnia kryteria
selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 - (art. 25 ust. 1a ustawy
Pzp)
– dotyczy ofert / wniosków złożonych.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp stanowi o obowiązku zamawiającego
poprawienia w ofercie oczyw
istych omyłek pisarskich – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Pojęcie oczywistych omyłek pisarskich było wielokrotnie definiowane w orzecznictwie
sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Oczywistą omyłką pisarską, jest
niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych
ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny
błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a
niespowodowany uchybieniem merytorycznym.
Oczywistą omyłkę pisarską poprawia sam
zamawiający bez udziału wykonawcy.
Podobnie jak stosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
tak też art. 87 ust. 2 pkt 1 – możliwe
jest co do t
reści złożonej oferty / analogicznie wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu – dokumentów skutecznie złożonych zamawiającemu, które nadają
składającemu podmiotowi status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 2 ustawy Pzp -
Ilekroć w ustawie jest mowa o: (…) 11) wykonawcy – należy
prze
z to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą
osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego).
Przepisy n
ie mają zastosowania w sytuacji, gdy podmiot uzyskujący status wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez złożenie oferty lub wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, nie złożył takich dokumentów (oświadczenia woli w rozumieniu art. 66
§ 1 Kodeksu cywilnego).
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że w Informacji o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i spełniania tych warunków przez wykonawców z dnia 14
marca 2019 r. w części III. Wykonawcy nie zaproszeni do dialogu konkurencyjnego,
Zamawiający nie wskazał wprost na zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, część ta, to
cytat z przywołanego komentarza.
W sytuacji, gdy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie został
skutecznie złożony, nie został przyjęty na Platformę Zamawiającego – nie udowodniono
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, pomimo przygotowania wniosku (wg dowodów
Odwołującego) w sposób właściwy. Obiektywnie wniosku nie było w dniu 21 stycznia 2019 r. o
godzinie 10:44 i nie złożono wniosku do upływu terminu składania wniosków, pomimo
istniejącej możliwości. Brak jest więc podstaw do uznania, że wniosek został złożony lub
niezłożenie wynikało z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.
Zatem,
stanowisko wskazane w przywołanym komentarzu nie jest pozbawione podstaw
faktycznych i prawnych.
Skoro wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie został złożony (nie został
wgrany), nie
był i nie mógł być oceniany przez Zamawiającego, brak jest podstaw do uznania,
że mogło dojść do naruszenia przepisów art. art. 60d ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowiących: 1. O
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli
wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. 2. Zamawiający zaprasza do dialogu
konkurencyjnego wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie
określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3.
Naruszenie przepisów art. 7 ust. 1-3 ustawy Pzp (1. Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
propo
rcjonalności i przejrzystości. 2. Czynności związane z przygotowaniem oraz
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające
bezstronność i obiektywizm. 3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.), jest zazwyczaj skutk
iem naruszenia przepisów szczególnych
ustawy, na co Odwołujący też wskazał w zarzutach pkt 3 i 4. Jako samodzielną podstawę
zarzutu
wskazał przepisy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w pkt 5.
Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przywołanych przepisów
szczególnych oraz zasad z art. 7 ustawy Pzp, w tym obowiązku zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie i orzekła jak w sentencji na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O ko
sztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. z 2018 r. poz. 972). Izba z
aliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego (15 000
zł) i zasądziła na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego
obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł – na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy (§ 3 pkt 1 lit. a; § 3 pkt 2 lit. b; § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia).
Przewodniczący: ..…………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"