KIO 533/19
Sygn. akt: KIO 533/19
WYROK
z dnia 10 kwietnia 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Protokolant:
Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2019 r. przez wykonawcę Klavo
Sp. z o.o., ul. Rozbrat 32/10, 00-429 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Narodowe w Krakowie,
ul. 3 Maja 1, 30-062 Kra
ków,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TARGET
Sp. j.
A. Ł. M. R., ul. Gwiaździsta 15a lok. 400, 01-651 Warszawa oraz ASPEKT Sp. z
o.o., ul. Modlińska 51 lok. 223, 03-199 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do
p
ostępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: TARGET Sp. j. A. Ł. M. R., ul.
Gwiaździsta 15a lok. 400, 01-651 Warszawa oraz ASPEKT Sp. z o.o.,
ul. Modlińska 51 lok. 223, 03-199 Warszawa na podstawie art. 90 ust. 3 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert,
KIO 533/19
kosztami po
stępowania obciąża wnoszącego sprzeciw, tj. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: TARGET Sp. j. A. Ł. M. R., ul.
Gwiaździsta 15a lok. 400, 01-651 Warszawa oraz ASPEKT Sp. z o.o.,
ul. Modlińska 51 lok. 223, 03-199 Warszawa, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Klavo Sp. z o.o., ul. Rozbrat 32/10, 00-429 Warszawa
, tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wnoszącego sprzeciw, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: TARGET Sp. j. A. Ł. M. R., ul. Gwiaździsta 15a lok. 400,
01-651 Warszawa oraz ASPEKT Sp. z o.o.,
ul. Modlińska 51 lok. 223, 03-199
Warszawa,
na rzecz odwołującego Klavo Sp. z o.o., ul. Rozbrat 32/10, 00-429
Warszawa, kwo
tę 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy)
tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztów
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 533/19
Sygn. akt KIO 533/19
UZASADNIENIE
Zamawiający –
Muzeum Narodowe w Krakowie, ul. 3 Maja 1, 30-
062 Kraków, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Świadczenie stałej usługi polegającej na dozorowaniu ekspozycji muzealnych
i w
ykonywaniu prac porządkowych w Pawilonie Józefa Czapskiego, ul. Józefa Piłsudskiego
109 Kraków, Oddziale Muzeum Narodowego w Krakowie”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 lutego 2019 r.
nr 511303-N-2019.
W postępowaniu złożone zostały trzy oferty, w tym: oferta wykonawcy
Klavo Sp. z o.o., ul. Rozbrat 32/10, 00-429 Warszawa (da
lej: „odwołujący”) oraz oferta
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TARGET Sp. j. A. Ł. M.
R.
, ul. Gwiaździsta 15a lok. 400, 01-651 Warszawa oraz ASPEKT Sp. z o.o.,
ul. Modlińska 51 lok. 223, 03-199 Warszawa. Pismem z dnia 21 marca 2019 r. (przesłanym
wykonawcom w dniu następnym) zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty konsorcjum: TARGET Sp. j.
A. Ł. M. R. oraz ASPEKT Sp. z o.o.
W dniu 27 marca 2019
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Target Sp. j.
A. Ł., M. R. oraz Aspekt Sp. z
o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2018 r. poz. 1986
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, jako zawierającej rażąco niską
cenę,
2) zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Target Sp. j.
A. Ł., M. R. oraz Aspekt Sp. z
o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, jako niespełniającej wymagań
określonych w siwz odnośnie faktycznego dysponowania zespołem mającym być
skierowanym do wykonania zamówienia.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:
Ad. Zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny:
„Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący pragnie wskazać, że zgodnie
z wymogami SIWZ odnośnie sposobu obliczenia ceny, cena oferty obliczana jest w oparciu
o uśrednioną stawkę godzinową. Stawka ta następnie przemnożona przez podane przez
Zamawiającego założenia dot. ilości godzin, decydować miała o cenie oferty. Jak widać
z powyższego, to stawka godzinowa stanowić miała podstawę do prowadzenia rozliczeń
między stronami przyszłej umowy. Zamawiający zastrzegł przy tym, w treści rozdziału XVI
ust. 1 SIWZ, że:
W jej ramach [stawki godzinowej -
przyp. Odwołującego] Wykonawca uwzględni wszystkie
KIO 533/19
koszty
które poniesie w związku z realizacją zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia [...].
Tymczasem zgodnie ze złożonymi przez siebie wyjaśnieniami Konsorcjum nie
uwzględniło istotnych kosztów, jakie będzie musiało ponieść na wykonanie zamówienia.
Pominięcie szacowanych kosztów związanych z wynagrodzeniem chorobowym.
Konsorcjum jako koszt
y pracownicze wykazało tylko podstawę brutto oraz koszt urlopów
brutto, co w sumie zostało wskazane jako 2971,95 zł brutto (miesięczny koszt zatrudniana
pracownika na umowę o pracę przy najniższej krajowej na 2019: 2250 zł), co z kolei stanowi
stawkę godzinową w wysokości 17,69 zł.
Zatrudnienie
pracowników bardzo często wiąże się również z wypłatą wynagrodzenia
chorobowego, które leży po stronie pracodawcy. Bezwzględnie musi być ono uwzględnione
w kosztach zatrudniania pracownika, jako że w znacznej mierze wpływa na koszty
pracodawcy. Odwołujący pragnie w tym miejscu podkreślić długotrwałość wykonywania
umowy, tj. okres jednego roku, co powoduje,
że kosztu tego nie można bagatelizować jako
marginalnego.
Doświadczenie Odwołującego jako firmy prowadzącej od 4 lat usługi podobne rodzajowo do
niniejszego zamówienia, pozwala mu przyjąć, że takich dni jest średnio ok. 6 w roku.
Odwołujący przedstawia poniżej wyliczenie szacowanych kosztów z tytułu zwolnień
chorobowych:
a)
wyliczenie stawki godzinowej za wynagrodze
nie chorobowe płatne 80% od podstawy
2250 zł:
2250zł - 13,71% (suma składek na ub. społeczne: emerytalne, rentowe, chorobowe) =
1941,75zł (podstawa do chorobowego)
1941,75 : 30dni (przyjęte wg kodeksu) = 64,725 zł (wynagrodzenie chorobowe za 1 dzień -
64,73zł x 80% = 51,78zł (wynagrodzenie chorobowe za 1 dzień - 80%)
51,78 : 8h = 6,47
zł (wynagrodzenie chorobowe za 1 h - 80%)
b)
szacunek kosztów urlopowych na rok dla 4 pracowników
6 (dni chorobowe w roku dla 1 osoby) x 4 (
ilość etatów do zrealizowania +- 3,2 etatu, nie
uwzględnia możliwości zwiększenia godzin na dodatkowe wydarzenia lub zastępstwa) = 24
(dni chorobowe w roku dla 4 pracowników)
24dni x 8 h=192 h (godziny chorobowe w roku dla 4 osób) 192h x 6,47 zł (wynagrodzenie
chorobowe za 1 h - 80%) =
1242,24 zł (koszt wynagrodzenia chorobowego na rok dla 4
osób).
(…) W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z wyjaśnieniami przedłożonymi przez
konsorcjum, zysk przewidziany w ramach wykonania umowy miał wynieść:
18,20 (stawka wskazana w ofercie) - 17,69 (koszt pracownika) - 0,30 (koszty
KIO 533/19
administracyjne) = 0,21 PLN/h,
co przy ilości 5626 godzin wskazanych przez Zamawiającego daje zysk w wysokości
zaledwie 1181,46 PLN na całym kontrakcie!
Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby w toku wykonywania zamówienia doszło do choroby
pracowników, generującej koszty oszacowane przez Odwołującego (1242,24 PLN),
Konsorcjum poniosłoby przy wykonywaniu umowy stratę.
Powyższe nie uwzględnia nawet wystąpienia kosztów nieprzewidzianych innej kategorii niż
obsługa administracyjna, czy wynikające ze zwolnień chorobowych, na które Konsorcjum nie
poczyniło odpowiedniej rezerwy.
Pominięcie kosztu związanego z koordynacją zespołu.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wymagał wykonywania także pewnych
obowiązków natury koordynacyjnej i sprawozdawczej. Czynności te to, zgodnie
z załącznikiem nr 2 do SIWZ, m.in.:
Koordynowanie realizacji przedmiotu zamówienia przez wyznaczonego pracownika
Wykonawcy dostępnego dla Zamawiającego w godzinach świadczenia usługi przez
s
kierowane przez Wykonawcę osoby,
Zapewnienie płynnego kontaktu (infolinii) dla Zamawiającego w godzinach: po 16:00
do 19:00 od poniedziałku do piątku, oraz w weekendy w godzinach 10:00 -18:00 h,
Składanie Zamawiającemu comiesięcznych raportów (wraz z fakturą) o wykorzystaniu
puli finansowej przeznaczonej na świadczenie usług objętych niniejszym
zamówieniem, w terminie nie później niż do dziesiątego dnia roboczego każdego
następującego miesiąca,
Wraz z fakturą dla każdego okresu rozliczeniowego Wykonawca przedłoży
Zamawiającemu zweryfikowaną listę osób wraz z liczbą świadczonych przez nich
godzin w Oddziałach Zamawiającego w ramach niniejszej umowy, na podstawie której
została wystawiona faktura i określona kwota w fakturze.
Odwołujący zakłada, że ww. czynności winny być wykonywane przez koordynatora zespołu.
W wykazanych przez Konsorcjum kalkulacjach, ta posada, związane z nią godziny pracy i
koszty, nie zostały ujęte. Zakładamy oczywiście, że koordynator może sam zajmować się
ekspozycją. W tym czasie jednak nie będzie w stanie wykonywać prac koordynacyjnych (jak
np. tworzenie grafiku). W ofercie nie przewidziano żadnych kosztów z tym związanych.
Powyższe zestawienie należy uzupełnić oczywiście o koszty „administracyjne", związane
choćby z utrzymaniem infolinii, wydrukami i obsługą kadrową. Koszty założone przez
Konsorcjum w wysokości 0,30 PLN/h dają łącznie 1687,80 PLN/cały okres wykonywania
umowy, co zdaje się być kosztem zaniżonym.
Pominięcie kosztu pozyskania polisy OC.
KIO 533/19
Zgodnie z treścią wymogu opisanego w Załączniku nr 2 do SIWZ:
Wykonawca zobowiązany jest do posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000,00 zł
na okres realizacji umowy.
Konsorcjum w toku wyjaśnień wskazało, że nie bierze pod uwagę konieczności poniesienia
tego kosztu.
Pominięcie kosztu przebazowania pracowników.
Odwołujący pragnie wskazać, że pracownicy Konsorcjum wykazani jako osoby mające
realizować założenia projektu, tj. być opiekunami ekspozycji w instytucji kultury w Krakowie.
Wszystkie wykazane osoby są obecnie zatrudnione w Warszawie (co stanowi nota bene
podstawę podniesienia zarzutu w pkt. III.2. odwołania - por. poniżej). Co więcej, w chwili
składania dokumentów, były nadal zatrudnione. W ocenie Odwołującego uprawnione jest
założenie, że wspomniane osoby zamieszkują obecnie w Warszawie. Przeniesienie ich czy
ewentualne dojazdy lub ekwiwalenty lub diety również nie zostały ujęte w kosztach
wykazanych przez Konsorcjum.
(…)
Jak Odwołujący wskazał powyżej, zakładany przez Konsorcjum zysk miałby wynieść (przy
założeniach podanych przez Zamawiającego) zaledwie 1181,46 PLN netto. Kwota powyższa
jest absurdalnie niska, przy założeniu rocznego kontraktu i nie znajduje żadnego
ekonomicznego uzasadnienia, zważywszy na ewentualne ryzyko kontraktowe.
Żeby lepiej unaocznić jak niska jest to kwota, Odwołujący pragnie wskazać, że przy cenie
oferty 102 393,20 PLN netto, zysk Wykonawcy stanowi 1,15% tej kwoty, a w ujęciu
miesięcznym wynosi 98,46 PLN netto.
Wynagrodzenie w tej wysokości, z tytułu zapewnienia i ponoszenia odpowiedzialności za
pracę kilkuosobowego zespołu jest niespotykane na rynku. Zgodnie z doktryną rażąco niska
cena, to nie tylko cena powodująca powstanie po stronie wykonawcy straty (co w niniejszym
przypadku i tak byłoby niemal pewne) ale także cena niespotykana na rynku.”
Ad. Zarzutu dotyczącego dysponowania zespołem.
„Odwołujący pragnie wskazać, że Zamawiający wymagał wskazania przez
wykonawców zespołu mającego być skierowanym do wykonania zamówienia w treści oferty.
Zespół wskazany w wykazie osób winien być w stanie wykonać zamówienie w nakładzie
godzinowym określonym przez Zamawiającego.
Tymczasem zgodnie z treścią wykazu przedłożonego przez Konsorcjum, osoby mające być
skierowane do wykonania zamówienia pełniły na chwilę składania oferty analogiczne funkcje
przy obsłudze innych podmiotów, do tego mających siedzibę w innym mieście.
Tym samym w oparciu o treść oferty nie można uznać, że Konsorcjum jest w stanie
skie
rować ww. osoby do wykonania zamówienia w siedzibie Zamawiającego. Powyższe
stanowi niemożliwą do naprawienia w formule poprawy omyłek rozbieżność między
KIO 533/19
wymaganiami Zamawiającego a treścią oferty Konsorcjum.”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) odrzucenia oferty konsorcjum Target Sp. j.
A. Ł., M. R. oraz Aspekt Sp. z o.o.,
3) ponowienia
czynności badania i oceny ofert.
Pismem z dnia 29 marca 2019 r. konsorcjum: TARGET Sp. j.
A. Ł. M. R. oraz
ASPEKT Sp. z o.o.
(dalej: „przystępujący”), zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 4 kwietnia 2019 r.
zamawiający poinformował, że uwzględnia
odwołanie w całości. Pismem z dnia 8 kwietnia 2019 r. przystępujący wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Kraj
owa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
usługa polegająca na dozorowaniu ekspozycji
muzealnych
i wykonywaniu prac porządkowych w Pawilonie Józefa Czapskiego, Oddziale
Muzeum Narodowego w Krakowie.
Zamówienie ma być realizowane przez okres 12
miesięcy albo do wyczerpania wartości umowy, jeśli nastąpiłoby to przed upływem terminu,
na jaki umowa zostanie zawarta. Przewidziana p
rzez zamawiającego ilość godzin pracy
wynosi 5626 godzin.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi:
zł
netto, 162.634,29 zł brutto.
Średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi: 175.642,42 zł brutto.
W pkt II.1 i 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) zamawiający
poinformował, że postępowanie prowadzone jest na zasadach dotyczących zamówień,
których wartość jest poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp i że w postępowaniu tym mają zastosowanie akty wykonawcze do ustawy
Pzp. Liczne postanowienia siwz, odwołujące się do szeregu przepisów ustawy Pzp,
wskazują, że zamawiający stosował w przedmiotowym postępowaniu przepisy ustawy Pzp
na zasadach ogólnych dotyczących zamówień o wartości poniżej tzw. progów unijnych.
KIO 533/19
W pkt XVI siwz pn. Opis sposobu obliczenia ceny, zamawiający wskazał m.in.:
2) Cena oferty winna być obliczona w następujący sposób:
a) Wykonawca winien przyjąć jednolitą stawkę godzinową za świadczone usługi na
stanowisku koordynatora zespołu, pomocnika muzealnego, pracownika sprzątającego. W jej
ramach Wykonawca uwzględni wszystkie koszty, które poniesieni w związku z realizacją
zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia określonym w załączniku nr 2 do
siwz i postanowieniami istotnych postanowień umowy stanowiącym załącznik nr 5 do siwz.
b) Na podstawie stawki za godzi
nę świadczenia usług Wykonawca obliczy cenę netto i brutto
za cały czas obowiązywania umowy.
c) Stawka godzinowa nie może ulec zmianie przez cały okres obowiązywania umowy poza
przypadkami określonymi w § 14 umowy stanowiącym załącznik nr 5 do siwz.
e) Oferowana
cena w ofercie ma pokrywać wszelkie zobowiązania umowne wynikające
z warunków określonych w niniejszej specyfikacji.
f) Cena oferty będzie traktowana jako ostateczna cena umowna i nie będzie podlegać
żadnym negocjacjom.
W pkt VI.2.2)
siwz zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu, zgodnie
z którym wykonawca: dysponuje lub będzie dysponować zespołem osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, w skład którego wchodzą:
a) Koordynator z
espołu osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
mogący się wykazać co najmniej 3 miesięcznym doświadczeniem w zakresie
koordynowania pracą zespołu, tj. opiekunów ekspozycji muzealnych oraz pracowników
pomocniczych (np. osób sprzątających) oraz znajomością języka angielskiego w stopniu
co najmniej w podstawowym A2,
b)
osoby, które będą pełnić funkcje opiekunów ekspozycji (co najmniej 6 osób) mogących
się wykazać co najmniej 3 miesięcznym doświadczeniem w zakresie dozorowania
ekspozycji muzealnych oraz z
najomością języka angielskiego w stopniu co najmniej
podstawowym A2,
c)
osoba posiadającą przeszkolenie w zakresie udzielania pierwszej pomocy medycznej.
UWAGA! Zamawiający dopuszcza możliwość łączenia funkcji określonych w pkt a), b) oraz
c) przez jedną osobę.
Przystępujący złożył ofertę, w której:
wskazał cenę brutto 125.909,88 zł, przy czym stawka godzinowa wynosiła 18,20 zł
netto i 22,38 zł brutto,
wskazał do wykonywania zamówienia 8 osób, a jako podmiot, dla którego usługa była
wykonywana z wykorzystani
em ww. osób wskazał: Muzeum Pałacu Króla Jana III
KIO 533/19
w Wilanowie, Centrum Sztuki Współczesnej – Zamek Ujazdowski oraz Muzeum
Sztuki Nowoczesnej w Warszawie.
Pismem z dnia 21 lutego 2019 r
. odwołujący poinformował zamawiającego
o podstawach do odrzucenia oferty przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny.
Pismem z dnia 28 lutego 2019 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny.
Pismem z dnia 6 marca 2019 r. przystępujący wskazał, co następuje:
„Zgodnie z pkt. 4 w Rozdziale III Zamawiający wymaga, aby wszystkie osoby
zatrudnione przez Wykonawcę, świadczące u Zamawiającego usługę w zakresie
dozorowania ekspozycji muzealnych i wykonywaniu prac porządkowych były w okresie
realizacji umowy zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami minimalne wynagrodzenie w 2019r. z tytułu
zatrudnienia na umowę o pracę wynosi 2 250,00 zł., co stanowi koszt pracodawcy
w wysokości 2 694,16 zł zgodnie z poniższym wyliczeniem:
kwota brutto 2 250,00 PLN
ubezpieczenie emerytalne
219,60 PLN
ubezpieczenie rentowe
146,25 PLN
ubezpieczenie wypadkowe 20,93 PLN
Fundusz Pracy
55,13 PLN
FGŚP 2,25 PLN
koszty pracodawcy
2 694,16 PLN
Do podanych kosztów w wysokości 2 694,16 zł Wykonawca doliczył koszty urlopu
pracownika (średnia 26 dni urlopu w skali roku), co przyczynia się na wzrost kosztów
o 277,79 zł miesięcznie.
Tym samym wykonawca ponosi miesięczny koszt zatrudnienia pracownika na umowę
o pracę w wysokości 2 971,95 zł, co stanowi godzinową stawkę kosztową w wysokości 17,69
zł.
Oświadczamy, iż dysponujemy pracownikami przeznaczonymi do realizacji
zamówienia zatrudnionymi na umowę o pracę z minimalnym wynagrodzeniem
obowiązującym w 2019r.
Wykonawca przeznacza 0,30 zł z każdej godziny na koszty administracyjne,
szkolenia, badania i
inne wynikające z umowy. Pozostała część wynagrodzenia stanowi zysk
Wykonawcy.
Z uwagi, iż wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za stawkę
godzinową 18,20 zł + 23% VAT uznajemy, iż podstawione dowody potwierdzają
prawidłowość skalkulowania ceny oferty pozwalającej na wykonanie zobowiązania
KIO 533/19
umownego zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ”.
Pismem z dnia 21 marca 2019 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego. Oferta odwołującego znalazła się w rankingu ofert
na drugim miejscu.
K
rajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustali
ła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej, należy zauważyć, że
z
godnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265);
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa
KIO 533/19
o co najmniej 30% od:
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia;
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
w
ykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w niniejszej sprawie nie zachodzi
sytuacja, w której wezwanie do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, byłoby
obligatoryjne.
Cena oferty przystępującego jest bowiem o ok. 22,5 % niższa od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o ok. 28,5 % niższa od średniej
arytmetycznej złożonych ofert. Tym samym cena ta nie jest niższa o co najmniej 30% od ww.
wskaźników. Powyższe nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa wezwać wykonawcy do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający może to zrobić zawsze, gdy cena
oferty lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają mu się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Takie też działania zamawiający podjął w niniejszym postępowaniu.
Odnosząc się z kolei do argumentów przystępującego przedstawionych na rozprawie,
w ocenie Izby, z częścią z nich należy się zgodzić.
Po pierwsze, należy zgodzić się z przystępującym, że osoby wpisane do wykazu
osób dołączonego do oferty, nie muszą następnie faktycznie wykonywać niniejszego
zamówienia. Świadczy o tym treść załącznika nr 2 do siwz, tj. opis przedmiotu zamówienia
oraz treść postanowień projektu umowy, w których przewidziano obowiązek wskazania do
wykonywania zamówienia innych osób na żądanie zamawiającego (pkt 4.c i pkt 8.a OPZ
KIO 533/19
oraz
§ 8 ust. 1 projektu umowy), a także obowiązek wskazania nowych osób w przypadku
niepodjęcia, zaprzestania lub niezdolności do podjęcia usług przez daną osobę (pkt 8.b
OPZ). Ponadto o możliwości zmiany ww. osób świadczy treść § 14 ust. 4 b) projektu
umowy, zgodnie z
którym zamawiający dopuszcza „zmianę osób skierowanych do realizacji
zamówienia i wskazanych w załączniku do umowy, przy czym osoby skierowane do realizacji
zamówienia zastępujące personel wskazany w ofercie powinny posiadać co najmniej takie
same kwalifikacje jak osoby,
które zastępują”. Abstrahując od faktu, że ww. § 14 ust. 4 b)
projektu umowy
odwołuje się do załącznika do umowy, a jako jedyny załącznik w projekcie
umowy
został wymieniony opis przedmiotu zamówienia, w którym z pewnością żadne osoby
imiennie nie mogły zostać wskazane, należy zauważyć, że generalnie zamawiający dopuścił
zmianę osób, którymi dysponuje wykonawca, pod warunkiem, że osoby te będą posiadały
takie same kwalifikacje, jak
wcześniej wskazane osoby. Tym samym argument
przystępującego o braku obowiązku wskazania do wykonywania zamówienia osób
wpisanych do wykazu dołączonego do oferty, w świetle analizy postanowień OPZ i projektu
umowy, okazał się zasadny.
Po drugie, należy zgodzić się z przystępującym, że wykonawca nie ma obowiązku
przez cały okres realizacji umowy zatrudniać co najmniej 6 osób. Wprawdzie w opisie
warunku udziału w postępowaniu zawarty jest wymóg dysponowania co najmniej 6-ma
osobami, które będą pełnić funkcje opiekunów ekspozycji, ale z pozostałych postanowień
opisu przedmiotu zamówienia i projektu umowy wynika, że w okresie realizacji umowy nie
wszystkie te osoby będą musiały być wykorzystane do świadczenia usługi. Świadczy o tym:
1. pkt 1 ppkt 1)
– 4)A. OPZ oraz § 2 ust. 4 – 6 projektu umowy, zgodnie z którymi:
Muzeum szacuje, iż jego łączne roczne zapotrzebowanie będzie wynosić około
5000 godzin dozoru ekspozycji muzealnych oraz około 626 godzin sprzątania.
Rozliczenie następuje za faktyczne wykorzystanie godzin.
Zamawiający rozliczać się będzie jedynie za wykonanie usługi i zastrzega sobie
prawo do rezygnacji z części puli godzin, o których mowa w pkt 1).
Z tytułu powyższego wykonawcy nie będzie przysługiwało roszczenie lub
wynagrodzenie za niewykonane usługi.
Zakres zadań będzie zależał od stanowiska, które zostanie powierzone
poszczególnym osobom, tj.
A.
Stała usługa dozoru ekspozycji obejmuje:
co najmniej 1 osobowy dozór ekspozycji (minimum 1 opiekun ekspozycji) na jedno
piętro, w zależności od udostępnionej zwiedzającym przestrzeni, w godzinach
otwarcia Oddziału (…) (budynek dwupiętrowy),
ilość osób (opiekunów ekspozycji) może zostać czasowo zmniejszona lub
zwiększona, np. w trakcie zmiany ekspozycji, zwiększonego ruchu zwiedzających, itp.
KIO 533/19
z tytułu powyższego wykonawcy nie będzie przysługiwało roszczenie lub
wynagrodzenie za niewykonane usługi.
§ 10 ust. 1 – 3 projektu umowy, zgodnie z którym:
Wynagrodzenie miesięczne wykonawcy ustalane jest w oparciu o jednolitą stawkę
za godzinę netto podaną przez wykonawcę w ofercie. Stawka godzinowa nie może
ulec zmianie przez cały okres obowiązywania umowy poza przypadkami
określonymi w § 14 umowy.
Wynagrodzenie miesięczne wynikać będzie z sumy godzin świadczenia usług,
podanej przez zamawiającego w zestawieniu, o którym mowa w punkcie poniżej.
Zamawiający działając przez wyznaczoną osobę (Koordynatora) nie później niż 5
dnia każdego następnego miesiąca w celu prawidłowego wyliczenia wynagrodzenia,
dostarczy wykonawcy w formie pisemnej zestawienie usług wykonanych przez
skier
owane osoby w poszczególnych oddziałach zamawiającego, która będzie
podstawą wystawienia przez wykonawcę miesięcznej faktury.
Z powyższych postanowień OPZ i projektu umowy wynika, że co do zasady wykonawca ma
dysponować co najmniej 6-ma osobami, ale w różnych okresach realizacji umowy faktyczna
liczba wykorzystywanych osób może być różna, a ponadto wynagrodzenie wykonawcy
uzależnione jest od ilości godzin świadczenia usługi (niezależnie od liczby osób
skierowanych do pracy). Tym samym zasadny jest, wskazan
y przez przystępującego na
rozprawie, sposób obliczenia przez niego ceny oferty w oparciu o koszt jednej godziny pracy
osoby zatrudnionej na umowę o pracę pomnożonej przez przewidywaną przez
zamawiającego liczbę godzin świadczenia usługi. Cena oferty nie jest w takim wypadku
oparta o liczbę zatrudnionych osób, ale o liczbę godzin wykonywania usługi i koszt takiej
godziny.
Zatem argumentację przystępującego o braku obowiązku zatrudniania na potrzeby
tego zamówienia stale co najmniej 6 osób i podany przez niego sposób obliczenia ceny
nieoparty w związku z tym o liczbę zatrudnionych osób, należy uznać za zasadne.
Po trzecie, należy zgodzić się z przystępującym, że koszt policy OC, infolinii,
pełnienia funkcji przez koordynatora zespołu i „przebazowania” osób wskazanych w wykazie
osób, nie musiał być przez niego uwzględniony w cenie oferty, ponieważ:
przystępujący posiada polisę OC i infolinię niezależnie od wymogów tego
postępowania i jest to jego koszt stały,
koordynator zespołu może (zgodnie z siwz) łączyć swoją funkcję z funkcją opiekuna
ekspozycji,
osoby wpisane do wykazu osób dołączonego do oferty, obecnie pracujące
w Warszawie, jak wskazano już wyżej, mogą zostać zastąpione innymi osobami
o takich samych kwalifikacjach i innym miejscu zamieszkania.
Tym samym, w zakresie
wyżej omówionych kwestii, argumentacja odwołującego nie została
KIO 533/19
uznana za zasadną.
Niezależnie od powyższego, należy jednak zauważyć, że odwołujący podniósł także
argument dotyczący nieuwzględnienia przez przystępującego w cenie oferty kosztów z tytułu
zwolnień chorobowych. Ten argument odwołującego Izba uznała za słuszny.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z wyjaśnień przystępującego z dnia
6 marca 2019 r. jasno
wynika, że nie ujął on w cenie oferty ww. kosztów. Izba przy tym nie
zgadza się z przystępującym, że udzielił on ogólnych wyjaśnień, ponieważ wezwanie
zamawiającego miało charakter ogólny. Po pierwsze, treść wezwania zamawiającego była
zgodna z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, poza tym trudno oczekiwać, aby zamawiający instruował
wykonawcę, jakie koszty powinien on przewidzieć w kosztach pracy. Po drugie, wyjaśnienia
przystępującego również precyzyjnie wskazywały, jakie koszty uwzględnił on do obliczenia
koszt
ów pracy i wyraźnie w kosztach tych nie wymienił kosztów z tytułu zwolnień
chorobowych
, co oznacza, że ich nie uwzględnił. Tymczasem, koszty te powinny zostać
uwzględnione, nawet jeśli – zgodnie z argumentacją przystępującego – występują one
rzadko.
Ponad
to należy zwrócić uwagę na wpływ, jaki miałoby uwzględnienie kosztów z tytułu
zwolnień chorobowych na cenę oferty przystępującego. Odwołujący wyliczył koszt
wynagrodzenia chorobowego za 1 godzinę na 6,47 zł (czego przystępujący nie
zakwestionował), ponadto wyliczył roczny koszt tego wynagrodzenia dla 4 pracowników. Izba
wzięła jednak pod uwagę, że zgodnie z pkt 1.4)A. tiret pierwsze opisu przedmiotu
zamówienia, zamawiający wymaga co najmniej 1-osobowego dozoru na jednym piętrze,
a budyn
ek jest dwupiętrowy, co oznacza, że minimalna liczba osób wykorzystana do
świadczenia usługi będzie wynosiła 2. Nawet gdyby założyć, że świadczenie usługi przez
ww. 2 osoby będzie wystarczające w całym okresie realizacji zamówienia (co jest mało
prawdopodo
bne), to wskazane przez odwołującego 6 dni chorobowych dla 2 osób daje
rocznie 96 godzin (6 dni x 2 osoby = 12 dni; 12 dni x 8 h = 96 h). Z kolei 96 godzin
pomnożone przez stawkę 6,47 zł daje koszt w wysokości 621,12 zł rocznie. W ofercie
przystępujący wskazał stawkę za godzinę w wysokości 18,20 zł netto, zaś z wyjaśnień
przystępującego z dnia 6 marca 2019 r. wynika, że na cenę jego oferty składa się: 17,69 zł –
koszt godziny pracy i 0,30 zł – godzina kosztów administracyjnych. Oznacza to, że pozostaje
mu 0
,21 zł zysku za godzinę (18,20 – 17,69 – 0,30 = 0,21). Pomnożenie zysku za godzinę
z ilością godzin przewidzianych przez zamawiającego daje roczny zysk w wysokości 1181,46
zł (0,21 x 5626 = 1181,46). Jeżeli od tego zysku odejmiemy wyliczoną powyżej kwotę
wynagrodzeń chorobowych dla 2 osób, czyli 621,12 zł, to przystępującemu zostaje 560,34 zł
zysku z realizacji niniejszego zamówienia. Już tak mała kwota zysku powoduje, że cenę
oferty przystępującego należy uznać za nierealną, a trzeba dodać, że ww. wynagrodzenie
KIO 533/19
chorobowe zostało wyliczone tylko dla 2 osób, podczas gdy w trakcie realizacji zamówienia
ilość osób faktycznie wykorzystywanych do świadczenia usługi może być okresowo większa.
Przy zwiększeniu liczby osób świadczących usługę przystępujący w celu pokrycia
prawdopodobnych kosztów wynagrodzeń chorobowych albo straci resztę zysku albo wykona
zamówienie ze stratą.
Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że przystępujący zaniechał uwzględnienia
w cenie oferty kosztów z tytułu zwolnień chorobowych, a dodatkowo ujęcie tych kosztów
nawet w minimalnym wymiarze spowodowałoby, że nie osiągnąłby on zysku. Tym samym
należy uznać, że z wyjaśnień przystępującego wynika, że cena jego oferty jest rażąco niska.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku dysponowania przez przystępującego
osobami wykonującymi obecnie pracę w Warszawie, co uniemożliwia ich wykorzystanie do
świadczenia usługi w Krakowie, po pierwsze należy zauważyć, że jak wskazano już wyżej,
zgodnie z postanowieniami
OPZ i projektu umowy, osoby te mogą zostać zastąpione innymi
osobami z takimi samymi kwalifikacjami. Po drugie, przystępujący przedstawił na rozprawie
kopie umów o pracę i umów zlecenia potwierdzające dysponowanie tymi osobami. Tym
samym zarzut ten Izba u
znała za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty
odwołującego dotyczące rażąco niskiej ceny oferty przystępującego. Wobec powyższego
Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7
i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….