KIO 538/19 POSTANOWIENIE dnia 9 kwietnia 2019 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 9 kwietnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  9  kwietnia  2019 r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego  28  marca  2019 r. 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  GPEC 

SERWIS  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku,  Przedsiębiorstwo  Specjalistyczne 

ENERGOT

ERM sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie robót budowalnych w 

przedsięwzięciu  pn.  „Energooszczędna  dystrybucja  ciepła  w  Grudziądzu”  (nr  postępowania 

PN/05/2018) 

p

rowadzonym przez zamawiającego: OPEC-SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Energa 

Serwis  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ostrołęce,  EKO  Energetyka  i  Ciepłownictwo 

sp. z  

o.o. z siedzibą w Ostrołęce, ELEKTROTERMEX sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce 

– zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz GPEC 

SERWIS  sp.  z  o.o.  z  sied

zibą  w  Gdańsku  i  Przedsiębiorstwa  Specjalistycznego 

ENERGOTERM  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Toruniu  wspólnie  ubiegających  się 

o 

udzielenie  zamówienia  kwoty  20000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych 

zero groszy) 

uiszczonej przez powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  OPEC-SYSTEM  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Grudziądzu  prowadzi 

na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004 r. 

–  Prawo zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U. 

z 2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  {

dalej  również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane 

pn. 

Wykonanie  robót  budowalnych  w  przedsięwzięciu  pn.  „Energooszczędna  dystrybucja 

ciepła  w  Grudziądzu”  (nr  postępowania  PN/05/2018).  Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  29 

grudnia  2018  r. 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr 

2018/S_240  pod  poz.  578153.  Warto

ść  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

28  marca  2019 

r.  Odwołujący  GPEC  SERWIS  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku 

i 

Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu wspólnie 

ubiegający się o udzielenie zamówienia {dalej również: „Konsorcjum GPEC”} wniósł w formie 

pisemnej 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg 

przekazania jego k

opii Zamawiającemu) od zaniechania wykluczenia z postępowania 

Energi 

Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, EKO Energetyki i Ciepłownictwa sp. z  o.o. z 

siedzibą  w  Ostrołęce,  ELEKTROTERMEXU  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ostrołęce  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  {dalej  również:  „Konsorcjum  Energa”}  oraz 

odrzucenia jego oferty. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Energa pomimo 

jej  niezgodności  z  SIWZ  w  wyniku  zaproponowania  urządzeń  zamiennych 

niespełniających 

wymogu 

równoważności 

dla 

urządzeń 

opisanych 

przez 

Zamawiającego,  gdyż  Konsorcjum  Energa  zaproponowało  jako  urządzenia  zamienne 

filtry  gwintowane  firmy  Perfexim,  zawory  kulowe  spawalne  firmy  Broen,  zawory  kulowe 

gwintowane  firmy  Perfexim,  manometry  firmy  Wika  oraz  odpowietrzniki  firmy  TACO 

o 

parametrach  niższych  niż  parametry  urządzeń  przewidzianych  w  SIWZ,  niebędące 

urządzeniami równoważnymi, czyli niezgodne z SIWZ. 

2.  Art.  26  ust.  3 

–  przez  zaniechanie  zwrócenia  się  o  wyjaśnienia  w  odniesieniu 

do 

urządzeń zamiennych wskazanych w dołączonej do oferty „Informacji o urządzeniach 

równoważnych” w postaci wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Secespol w sytuacji, 

gdy przedłożona informacja nie jest wystarczająca dla stwierdzenia, że urządzenia te są 

równoważne  dla  wymienników  Danfoss  wskazanych  w  SIWZ, gdyż  brak jest  informacji 

o 

tym, jakie typy wymienników wskazanych w załączonej karcie katalogowej Konsorcjum 

Energa  zamierza  wykorzystać  zamiennie  w  stosunku  do  których  typów  wymienników 

przewidzianych w dokumentacji SIWZ. 

3.  Art.  24  ust.  1  pkt  12  oraz  art.  26  ust.  3 

–  przez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum 

Energa  i  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą  pomimo  niewykazania  wymaganego 

doświadczenia w postaci wykonania robót budowlanych polegających na budowie sieci 

ciepłowniczej  o  długości  co  najmniej  2.000  mb  w  ramach  jednego  zamówienia, 

ewentualnie  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Energa  do  złożenia  dalszych 

wyjaśnień  w  zakresie  spełnienia  tego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  pomimo  tego, 

że:  po  pierwsze  –  w  realizacji  zamówienia  MPEC  Kwidzyn  sp.  z  o.o.  udział 

Elektrotermex  sp.  z  o.o.  polegał  na  dostawie  i  montażu  węzłów,  a  nie  budowie  sieci 

ciepłowniczej; po drugie  – dla zamówienia MPEC Kwidzyn sp. z o.o. Elektrotermex sp. 

z 

o.o. długość sieci ciepłowniczej wynosiła 1859,9 m, czyli poniżej 2.000 mb (pozostała 

długość obejmuje przyłącza ciepłownicze); po trzecie – przedstawione przez Konsorcjum 

Energa  pozostałe  oświadczenia  i  referencje  dotyczą  wykonania  robót  polegających 

na p

rzebudowie istniejących sieci ciepłowniczych i przyłączy, a nie budowy nowych sieci 

i przyłączy. 

4.  Art. 89 ust. 1 pkt 7b 

– przez zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Energa pomimo 

wniesienia  przez  nie  wadium  w  sposób  wadliwy  –  złożenia  gwarancji  bankowej 

niepokrywającej w całym zakresie przypadków zatrzymania wadium określonych ustawą 

pzp,  gdyż  gwarancja  bankowa  została  wystawiona  wyłącznie  na  lidera  Konsorcjum 

ENERGĘ  SERWIS  sp.  z  o.o.  i  obejmuje  tylko  czynności  zdziałane  błędnie  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  tej  spółki,  a  nie  przyczyn  leżących  po  stronie  innych  członków 

konsorcjum, za które lider ponosi solidarną odpowiedzialność.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  {lista 

żądań}: 

1.  Ponownego  badania  i  oceny  ofert  oraz  wykluczenia  oferty  Konsorcjum Energa  z  uwagi 

na  niespełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  doświadczenia  oraz 

uznania ofe

rty tego Wykonawcy za odrzuconą. 

{ewentualnie:} 

2.  Ponownego  badania  i  oceny  ofert  oraz  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Energa  jako 

niezgodnej  z  SIWZ  z  powodu  zaoferowania  urządzeń  nierównoważnych  i/lub 

niezawierającej prawidłowo wniesionego wadium. 

{ewentualnie:} 

3.  Ponownego  badania  i  oceny  ofer

t  i  wezwania  Konsorcjum  Energa  do  złożenia 

dodatkowych  wyjaśnień  w  zakresie  robót  wykazanych  na  spełnienie  warunku  udziału 

w 

postępowaniu dotyczącego doświadczenia oraz w zakresie proponowanych urządzeń 

zamiennych wskazanych załączniku nr 2 do oferty. 

Pona

dto  w  odwołaniu  sprecyzowano  powyższe  zarzuty  przez  podanie  okoliczności 

faktycznych i prawnych 

dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

1  kwietnia  2019 

r.  r.  do  Prezesa  Izby  wpłynęło  w  formie  pisemnej  zgłoszenie  przez 

Konsorcjum 

Energa 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego. 

Wobec  dokonania  tego  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem 

dniowego  terminu  oraz  wymogu  przekazania  kopii  zgłoszenia  Stronom  postępowania 

(zgodnie  z  art.  185  ust.  2  pzp),  Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności 

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. 

3 kwietnia  2019 

r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający 

oświadczył, że uwzględnia część zarzutów odwołania, tj. „uwzględni kwestię wskazaną przez 

Odwołującego  dotyczącą  zarówno  spełnienia  przez  Przystępującego  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  w  zakresie  określonym  w  punkcie  8.1.2.2.1  SIWZ,  jak  również  kwestię 

urządzeń  równoważnych”  i  „powtórzy  czynność  badania  i  oceny  ofert”.  Natomiast  nie 

u

względnia zarzutu dotyczącego gwarancji wadialnej.  

Na  posiedzeniu  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego  Zamawiający  doprecyzował, 

że zamierza uczynić zadość żądaniu z pkt 3 listy żądań. 

8  kwietnia  2019  r.  wpłynęło  do  Izby  pismo  Odwołującego,  w  którym  oświadczył,  że 

wycofuje  nieuwzględniony  przez  Zamawiającego  zarzut  odwołania  dotyczący  gwarancji 

wadialnej  oraz  wnosi  o  umorzenie  postępowania  na  podstawie  art.  186  ust.  3a  pzp  i  zwrot 

wpisu. 

9  kwietnia  2019  r.  Przystępujący  oświadczył  do  protokołu,  że  nie  wnosi  sprzeciwu 

co 

do czynności Zamawiającego. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z 

przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (czyli  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania  przez  zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego,  względnie 

uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów i cofnięcia pozostałych zarzutów przez 

odwołującego)  powoduje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego 

rozpoznania  zarzutów  odwołania  (chyba  że  uwzględnieniu  w  całości  lub  części  zarzutów 

sprzeciwi się przystępujący po stronie zamawiającego). 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  3

a  ustawy  pzp  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego części zarzutów i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba 

może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników 

postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy, 

pod 

warunkiem,  że  w  postępowaniu  odwoławczym  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca  albo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł 

sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje 

powtar

za  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie 

z 

żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. 

W  ocenie  Izby  w  tej  sprawie 

zaistniała  sytuacja  odpowiadająca  hipotezie 

przywołanego  przepisu.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w  sposób  niebudzący 

wątpliwości  wyraził  wolę  uwzględnienia  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu. 

Natomiast  Odwołujący  wycofał  odwołanie  w  pozostałym  zakresie.  Podkreślić  w  tej  sprawie 

należy, że pomimo stanowczego brzmienia niewycofanych zarzutów odwołania, skorelowane 

z  nimi  zost

ały  alternatywne  żądania,  w  tym  dopuszczające  powtórzenie  badania  oferty 

Konsorcjum  z  uwzględnieniem  wezwania  go  przez  Zamawiającego  do  wyjaśnień  odnośnie 

kwestii objętych tymi zarzutami odwołania, czyli spełniania warunku udziału w postępowaniu 

ora

z  równoważności  zaoferowanych  urządzeń  względem  opisanych  w  s.i.w.z.  Tym  samym 

de facto 

Odwołujący dopuścił możliwość, że uwzględnienie tych zarzutów będzie polegać na 

dokonaniu nowej czynności, od której rezultatu zależeć będzie ustalenie, czy Przystępujący 

spełnił warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta jest zgodna z treścią s.i.w.z.  

Wobec powyższego, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z art. 192 

ust.  1  zd.  2  ustawy  pzp 

–  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym 

z 

udziałem Stron i Przystępującego. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniła,  że  ponieważ 

zarówno uwzględnienie części zarzutów odwołania, jak i wycofanie odwołania w pozostałym 

zakresie 

nastąpiło  przed  otwarciem  posiedzenia,  z  mocy  art.  186  ust.  6  pkt  1  ustawy  pzp 

koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego 

zwrotu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu,  zgodnie  z  §  5  ust.  1  pkt  2  lit.  a  rozporządzenia 

Prezesa  Rady 

Ministrów  z  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania 

wpisu  od  od

wołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący: 

………………………………