KIO 551/19 WYROK dnia 12 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 551/19 

WYROK 

z dnia 12 kwietnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  kwietnia  2019  r.  w  Warszawie  odwo

łania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  marca  2019  r.  przez 

wykonawcę Comtegra S.A. w Warszawie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Instytut  Chemii  Bioorganicznej  Polskiej  Akademii 

Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe z siedzibą w Poznaniu 

przy udziale wykonawcy Integrale IT sp. z o.o. w Poznaniu, 

zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comtegra S.A. w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Comtegra S.A. w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Comtegra  S.A.  w  Warszawie  na  rzecz  Instytutu 

Chemii  Bioorganicznej  Polskiej  Akademii  Nauk  Poznańskiego  Centrum 

Superkomputerowo-Sieciowego 

z siedzibą w Poznaniu kwotę 3.600 zł 00 gr 

(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione 

koszty strony poniesione 

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 551/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Instytut  Chemii  Bioorganicznej  Polskiej  Akademii  Nauk  Poznańskie 

Centrum  Superkomputerowo-

Sieciowe  z  siedzibą  w  Poznaniu  –  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze zm.),  zwanej  dalej  „ustawą Pzp”, 

którego  przedmiotem  jest  „sukcesywna  dostawa  do  ośrodków  komputerów  dużej  mocy  i 

jednostek  miejskich  sieci  komputerowych  systemu  obliczeniowego  i  systemu  składowania 

danych wraz z instalacją i integracją”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  26  grudnia  2018  r.,  nr  2018/S  248-572712.  W  dniu  19  marca  2019  r. 

zamawiający  przekazał  do  Dziennika  Urzędowego  UE  ogłoszenie  o  zmianie  ogłoszenia  i 

zamieścił na swej stronie internetowej modyfikację treści SIWZ.  

Wobec 

czynności  modyfikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  postanowień  SIWZ 

odwołujący wniósł 29 marca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  38  ust.  4  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  w  zw.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  dokonanie 

modyfikacji  treści  SIWZ  w  sposób  niezgodny  z  ustawą  Pzp,  skutkujący  tym,  że  opis 

przedmiotu  zamówienia  jest  niejednoznaczny,  niewyczerpujący  i  nieuwzględniający 

wszystkich  okoliczności  faktycznych  mających  wpław  na  przygotowanie  oferty  i 

realizac

ję zamówienia, niezgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, proporcjonalności i 

przejrzystości; 

2)  art.  12a  ust.  2  ustawy  Pzp 

przez  jego  niezastosowanie  i  nieprzedłużenie  terminu 

składania  ofert  o  czas  niezbędny  do  wprowadzenia  zmian  w  ofercie  pomimo  tego,  że 

z

amawiający  dokonał  istotnej  zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  opublikowanej  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.03.2019 r., ewentualnie 

3)  art.  12a  ust.  1  ustawy  Pzp 

przez  jego  niezastosowanie  i  nieprzedłużenie  terminu 

składania  ofert  o  czas  niezbędny  do  wprowadzenia  zmian  w  ofercie  pomimo  tego,  że 

z

amawiający  dokonał  zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  opublikowanej  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.03.2019 r.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  zmiany  terminu  składania  ofert 

poprzez 

jego wydłużenie do dnia 6 maja 2019 r. 

W  uzasadnieniu  odw

ołania  odwołujący  podniósł,  że  zarzuca  dokonanej  przez 

z

amawiającego  w  dniu  19  marca  2019  r.  modyfikacji  treści  SIWZ  wskazanie  dodatkowych 

wymogów  dla  próbki  czyniąc  opis  przedmiotu  zamówienia  w  tym  zakresie 

niejednoznacznym,  nie

wyczerpującym  i  nieuwzględniającym  wszystkich  okoliczności 

faktycznych  mających  wpływ  na  przygotowanie  oferty.  W  myśli  zmodyfikowanego  SIWZ, 

złożona w terminie 14 dni próbka „musi spełniać wymagania opisane w zadaniu 1 dotyczące 

prawidłowej  konfiguracji  sprzętowej  oraz  zgodności  z  oprogramowaniem,  którego 

uruchomienie  planowane  jest  w  zamawianym  systemie.  Ponadto  próbka  musi  posiadać 

parametry  nie  gorsze  niż  wskazane  przez  wykonawcę  w  ofercie  z  wyłączeniem  kryteriów 

KT(8)  oraz  KT(9)". 

Wskazał,  że powyższa modyfikacja  SIWZ jest  dokonana z  naruszeniem 

art. 29 ust. 1 ustawy Pzp 

czyniąc wymóg dot. próbki niejednoznaczny — zamawiający w tym 

miejscu  winien  precyzyjnie  wskazać  jakie  wymagania  dotyczące  sprzętu  ma  na  myśli  „w 

zadaniu 1", gdyż zakres prac wdrożeniowych jest opisany w pkt 3.4 IV SIWZ, nie zaś w pkt. 

3.1 IV SIWZ odnoszącym się do zadania 1. 

Odwołujący argumentował, że wprowadzona przez zamawiającego modyfikacja SIWZ 

oznacza, że próbka jest tożsama z docelowym rozwiązaniem (dla zadania 1). Zamawiający 

nie wziął jednak pod uwagę, że już na etapie realizacji umowy przewiduje, zgodnie z §2 ust. 

2  wzoru  u

mowy  (III.  SIWZ)  termin  120  dni  na  wykonanie  objętej  zadaniem  1  dostawy. 

Oznacza  to,  że  nie  jest  zasadne  i  w  żaden  sposób  proporcjonalne  kształtowanie  wymogu 

doręczenia zgodnej z SIWZ próbki w terminie 14 dni od dnia wezwania przez zamawiającego 

po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  P

odkreślał,  że  czas  oczekiwania  na 

dostarczenie  przez  producenta  elem

entów  składających  się  na  próbkę  (obudowa,  serwery, 

podzespoły  serwerów)  wynosi  minimum  30  dni  -  co  jest  standardowym  okresem  dostaw 

sprzętu,  tej  klasy  i  jednocześnie  okresem  minimalnym  wymaganym  przez  zamawiających 

publicznych  w  podobnych  przedmiotowo  pos

tępowaniach.  Nadto,  czas  potrzebny  na 

konfigurację  próbki  w  zakresie  „oprogramowania,  którego  uruchomienie  pionowane  jest  w 

zamawianym  systemie"  jest  niemożliwy  do  oszacowania.  Zamawiający  na  potrzeby 

dostarczenia  tożsamego  docelowego  systemu  przewiduje  w  SIWZ  120  dni.  W 

zmodyfikowanym  SIWZ  z

amawiający  posługuje  się  określeniem  „oprogramowania 

planowanego",  które  to  nie  jest  w  żaden  sposób  określone.  Powyższe  oznacza,  że 

wprowadzając  modyfikację  pkt  1.7.8  SIWZ  dokonał  jednocześnie  rozszerzenia  definicji 

próbki zawartej w IV SIWZ pkt 1.13.  

Odwołujący zwrócił uwagę, że modyfikacja dokonana przez zamawiającego 19 marca 

2019 r., w sposób bezpośredni rzutuje na przygotowanie i dokonanie rzetelnej wyceny oferty 

przez wykonawców, którzy to winni uwzględnić ewentualność przedłożenia zamawiającemu 

próbki  na  warunkach  zgodnych  z  aktualnym  brzmieniem  SIWZ.  W  związku  z  tym, 

niezbędnym dla zachowania zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności (wynikających z 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

jest  przedłużenie  terminu  składania  ofert  zgodnie  z  żądaniem 

o

dwołującego.  Zamawiający  dokonując  istotnej  modyfikacji  ogłoszenia  winien  też  działać 

zgodnie z treścią art. 12a ust. 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  nieuwzględnienie  przez  zamawiającego  niniejszego 

odwołania  przez  wydłużenie  terminu  składania  ofert  do  dnia  6  maja  2019  r.,  przy 

jednoczesnym  rozpoznaniu  i  uwzględnieniu  odwołania  przez  Izbę  po  aktualnym  terminie 

składania ofert (5 kwietnia 2019 r.) - skutkować będzie powstaniem niemożliwej do usunięcia 

wady,  uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  (art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp)  -  w  konsekwencji  skutkującej 

unieważnieniem postępowania. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, względnie 

o  oddalenie  odwołania.  W  odpowiedzi  i  w  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie 

faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Integrale  IT  sp.  z  o.o.  w  Poznaniu.  Wniósł  o  odrzucenie, 

względnie o oddalenie odwołania. W trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie faktyczne  i 

prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotn

ych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  modyfikacje  treści  SIWZ, 

odw

ołanie,  odpowiedź  na  odwołanie,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

dokumenty  i  stanowiska 

złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie 

posiedzenia i rozprawy, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został uiszczony od niego wpis.  

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawcę  Integrale  IT  sp.  z  o.o.  w 

Poznaniu  uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia 

przystąpienia  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał  interes  w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

N

ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na 

podstawie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp. 

Izba  postanowiła  oddalić  wniosek  zamawiającego  o 

odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Zamawiający  w 

odpowiedzi  na  odwołanie  i  w  trakcie  posiedzenia  Izby  podniósł,  że  o  okolicznościach 

faktycznych sta

nowiących podstawę odwołania odwołujący powziął informację wcześniej, niż 

w dn. 19.03.

2019 r. Wskazał, że obowiązek złożenia próbki istniał już w grudniu 2018r. (na 

tle  pierwotnej  treści  SIWZ),  natomiast  od  modyfikacji  SIWZ  z  dnia  7.03.2019  r.  odwołujący 

m

iał świadomość, co należy rozumieć poprzez próbkę. Dokonał porównania pkt I.7.8. ppkt 2 

SIWZ  w  brzmieniu  nadanym  modyfikacją  z  19  marca  2019  r.  i  w  brzmieniu  sprzed  tej 

modyfikacji.  Wywiódł,  że  porównanie  obu  postanowień  pozwala  na  stwierdzenie,  że  nie 

dos

zło  do  rozszerzenia  wymagań  dotyczących  obowiązku  złożenia  próbki,  a  jedynie  jego 

doprecyzowania  przez  wskazanie  zakresu  wyłączonego  spod  badania  próbki. 

Argumentował,  że  w  konsekwencji  nie  doszło  do  istotnej  zmiany  treści  wymagań 

zamawiającego. W tej sytuacji termin na wniesienie odwołania upłynął  w dn. 17.03.2019 r., 

gdyż  

Stosownie  do  art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp 

Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi,  że  odwołanie  zostało  wniesione  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie.  Izba 

stwierdziła,  że  argumentacja  zamawiającego  przedstawiona  we  wniosku  o  odrzucenie 

odwołania  stanowiła  w  istocie  merytoryczną  polemikę  z  zarzutami  przedstawionymi  w 

odwołaniu.  Odwołujący  w  odwołaniu  podniósł  bowiem,  że  wskutek  modyfikacji  z  19  marca 

2019 r. doszło do istotnej zmiany ogłoszenia i SIWZ przez rozszerzenie obowiązku złożenia 

próbki,  a  nie  jego  ograniczenia.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wywodził  zaś 

przeciwnie.  W  tej  sytuacji  spór  między  stronami  zaistniał  na  tle  rozumienia  modyfikacji 

dokonanej  19  marca  20

19  r.,  co  przesądzało  o  konieczności  uznania,  że  termin  na 

wniesienie odwołania rozpoczął bieg w tej właśnie dacie.  

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  Pzp.  Na  etapie  dokonywania  przez  zamawiającego  w  SIWZ  modyfikacji 

ogłoszenia i SIWZ sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny a 

także nieprzedłużenie terminu składania ofert, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie 

oferty  i  uzyskanie  zamówienia  i  godzi  w  interes  wykonawcy  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w 

postaci  utraty  korzyści,  z  jakimi  wiązać  się  może  uzyskanie  zamówienia.  Powyższe 

wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „sukcesywna  dostawa  do  ośrodków  komputerów 

dużej  mocy  i  jednostek  miejskich  sieci  komputerowych  systemu  obliczeniowego  i  systemu 

składowania danych wraz z instalacją i integracją”. 

Ustalono  także,  że  od  dnia  7  marca  2019  r.  sekcja  VI.  3  pkt  7  ppkt  2  ogłoszenia  o 

zamówienia i część I SIWZ pkt I.7.8 ppkt 2 otrzymała brzmienie: „Ponadto zamawiający na 

podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  wezwie  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej 

oceniona  do  złożenia,  w  ciągu  14  dni,  próbki  umożliwiającej  weryfikację  zaoferowanych 

przez wykonawcę parametrów oraz spełnienia wymagań opisanych w SIWZ, o czym mowa 

w części IV SIWZ w pkt 9 lit. a. Szczegółowy opis próbki  zawarty jest w części IV SIWZ w 

sekcji 1 D

efinicje pojęć.”. 

W  tej  samej  dacie,  w  części  IV  SIWZ,  w  sekcji  1  definicje  pojęć,  wprowadzono 

następującą definicję próbki: 

„Próbka zdefiniowana jako system komputerowy składający się z: 

co najmniej 1 

obudowy zbiorczej chassis wypełnionej maksymalną liczbą serwerów z 

CPU w konfiguracji zgodnej z ofertą złożoną w zadaniu 1 

lub co najmniej 12 serwerów CPU, w konfiguracji zgodnej z ofertą złożoną w zadaniu 

nr 1, wraz z infrastrukturą sieciową dla rozwiązania, które nie bazuje na obudowie chassis 

-  oraz  klastra  GPU  - 

liczby  serwerów  tworzących  co  najmniej  1  jednostkę  zakupową  GPU 

opisaną w ofercie dla zadania nr 1.”. 

Ustalono ponadto, że zamawiający 19 marca 2019 r. dokonał modyfikacji sekcji VI. 3 

pkt  7  ppkt  2  ogłoszenia  o  zamówienia  i  części  I  SIWZ  pkt  I.7.8  ppkt  2  w  wyniku  których 

postanowienia te otrzymały brzmienie: 

„Ponadto zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwie wykonawcę, którego 

oferta  została  najwyżej  oceniona  do  złożenia,  w  ciągu  14  dni,  próbki  umożliwiającej 

potwierdzenie, że zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia spełnia wymagania 

określone przez zamawiającego, o czym mowa w części IV SIWZ w pkt 9 lit. a).   

Spełnianie  wymagań  określonych  przez  zamawiającego  oznacza,  że  przedmiot 

zamówienia  musi  spełniać  wymagania  opisane  w  zadaniu  1  dotyczące  prawidłowej 

konfiguracji  spr

zętowej  oraz  zgodności  z  oprogramowaniem,  którego  uruchomienie 

planowane  jest  w  zamawianym  systemie.  Ponadto  próbka  musi  posiadać  parametry  nie 

gorsze niż  wskazane przez  wykonawcę w  jego ofercie  z  wyłączeniem  kryteriów  KT(8)  oraz 

KT(9). 

Szczegółowy opis próbki zawarty jest w części IV SIWZ w sekcji 1 Definicje pojęć.”. 

Ustalono ponadto, że w dniu 19 marca 2019 r. definicja próbki zawarta w części IV SIWZ, 

w sekcji 1 definicje pojęć, nie uległa zmianie. 

Ustalono również, że ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu zostało przekazane 

do D

ziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 19 marca 2019 r.  

Nie było sporne między stronami, że na datę dokonania modyfikacji ogłoszenia i SIWZ z 

dnia 19 marca 2019 r. termin składania ofert upływał w dniu 5 kwietnia 2019 r.  

Ustalono  ponadto,  że  pismem  z  dnia  29  marca  2019  r.  zamawiający  przedłużył  termin 

składania ofert do dnia 16 kwietnia 2019 r. godz.11.00. 

Ustalono ponadto, że pismem z dnia 5 kwietnia 2019 r. , na wniosek wykonawcy o treści: 

„jakie  konkretnie  oprogramowanie  (systemowe,  narzędziowe,  aplikacyjne)  miał  na  myśl 

Zamawiający  pisząc  o  <oprogramowaniu,  którego  uruchomienie  planowanej  jest  w 

zamawianym  systemie>?

”  zamawiający  udzielił  odpowiedzi:  „Zamawiający  wykorzysta 

oprogramowanie  oraz  aplikacje  wymienione  w  SIWZ  w  zadaniu  1

”.  Tym  samym  pismem 

zamawiający przedłużył termin składania ofert do dnia 19 kwietnia 2019 r. godz. 11.00. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Za chybione uznano zarzuty naruszenia art. 12 a ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. 

Stosownie do art. 12 a ustawy Pzp: 

1.  W 

przypadku  dokonywania  zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  zamieszczonego  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  lub  opublikowanego  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej,  zamawiający  przedłuża  termin  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu  lub  termin  składania  ofert  o  czas  niezbędny  do  wprowadzenia 

zmian we wnioskach lub ofertach, jeżeli jest to konieczne. 

Jeżeli  zmiana,  o której mowa w  ust.  1,  jest  istotna, w szczególności  dotyczy  określenia 

przedmiotu, wielkości lub  zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału 

w  postępowaniu  lub  sposobu  oceny  ich  spełniania,  zamawiający  przedłuża  termin 

składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  lub  termin  składania 

ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach,  z tym  że w 

postępowaniach,  których  wartość  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania: 

1)  ofert  nie  może  być  krótszy  niż  15  dni  od  dnia  przekazania  zmiany  ogłoszenia 

Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu nieograniczonego; 

2)  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  nie  może  być  krótszy  niż  30 

dni,  a  jeżeli  zachodzi  pilna  potrzeba  udzielenia  zamówienia  niż  15  dni  od  dnia 

przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej  

w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. 

Z  przywołanego  przepisu  art.  12a  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika,  że  w  razie  zmiany 

ogłoszenia  o  zamówieniu  zamawiający  ma  obowiązek  przedłużenia  terminu  składania  ofert 

tylko  jeśli  zmiana  ogłoszenia  spowoduje  konieczność  wprowadzenia  zmian  w  ofertach. 

Długość przedłużenia zaś zależy od okoliczności danej sytuacji i powinna być wystarczająca, 

aby zmiany w ofercie 

wprowadzić. Z kolei jeżeli zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu jest 

istotna,  to  za

mawiający  ma  obowiązek  przedłużyć  termin  składania  ofert.  Długość 

przedłużenia powinna uwzględniać czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, przy 

czym  czas  ten  nie  m

oże  być  krótszy  niż  15  dni  licząc  od  dnia  przekazania  ogłoszenia  o 

zmianie ogłoszenia (art. 12a ust. 2 ustawy Pzp). 

Rozstrzygnięcie  zarzutów  wymagało  oceny,  czy  zmiana  ogłoszenia  dokonana  przez 

zamawiającego  w  dniu  19  marca  2019  r.  miała  charakter  istotny,  a  także  czy  wymagała 

zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu na wprowadzenie zmian w ofertach. 

Udzielenie  odpowiedzi  na  te  pytania 

wymagało  porównania  wersji  spornych 

postanowień sprzed i po dokonaniu spornej modyfikacji. Izba dokonała koniecznej analizy i 

doszła  do  przekonania,  że  zmiana  wprowadzona  przez  zamawiającego  nie  wymagała 

zapewnienia  dodatkowego  czasu  na  wprowadzenie 

modyfikacji  w  treści przygotowywanych 

ofert. 

Izba 

stwierdziła, że zamawiający dokonując w dniu 19 marca 2019 r. modyfikacji pkt 

I.7.8. ppkt 2 części I SIWZ nie dokonał rozszerzenia zakresu, w jakim będzie badana próbka, 

ale jego zmniejszenia (ograniczenia). 

Na  uwagę  zasługiwał  fakt,  że  już  w  poprzednio  obowiązującym  brzmieniu  z  dnia  7 

marca 2019 r. 

próbka miała być badana nie tylko pod kątem parametrów oferowanych przez 

wykonawcę, ale także „spełniania wymagań opisanych w SIWZ”. Ponieważ zamawiający nie 

dookreślił  o  jakie  „wymagania  opisane  w  SIWZ”  chodzi,  należało  dojść  do  wniosku,  że 

chodzi

ło o wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji. W modyfikacji z 19 marca 2019 r. 

zamawiający  doprecyzował  jedynie,  co  należy  rozumieć  przez  spełnienie  wymagań. 

Wskazał,  że  chodzi  o  „wymagania  opisane  w  zdaniu  1  dotyczące  prawidłowej  konfiguracji 

sprzętowej  oraz  zgodność  z  oprogramowaniem,  którego  uruchomienie  jest  planowane  w 

systemie

”.  Ponadto  zamawiający  wyłączył  z  zakresu  badania  kryteria  KT(8)  i  KT(9).  Taki 

zabieg oznaczał, że zamiast całego katalogu wymagań określonych w SIWZ, które miały być 

potwierdzone  próbką,  zamawiający  wybrał  i  opisał  jedynie  te  wymagania,  które  wymienił  w 

modyfikacji 19 marca 2019 r. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  należało  dojść  do  wniosku,  że  co  najmniej  od  dnia  7 

marca  2019  r. 

odwołujący  jak  i  inni  wykonawcy  zobowiązani  byli  uwzględnić  konieczność 

złożenia  próbki  spełniającej  nie  tylko  wymagania  zaoferowane  w  ofercie,  ale  i  wymagania 

opisane  w  SIWZ. Wprowadzona  przez 

zamawiającego modyfikacja  z  19  marca  2019 r.  nie 

wymagała zatem zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu na wprowadzenie zmian w 

przygotowywanych 

ofertach,  gdyż  sprowadzała  się  do  ograniczenia  wymagań,  jakie  miały 

być  potwierdzone  próbką.  Nakład  pracy  konieczny  na  przygotowanie  próbki  uległ  zatem 

zmniejszeniu, a nie 

zwiększeniu, co przesądzało o konieczności oddalenia zarzutu.  

Niezależnie od powyższego na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający zachował 15 

dniowy  termin 

składania ofert, o którym  mowa w art. 12 a ust. 2 ustawy  Pzp.  Zamawiający 

pierwotnie wyznaczył termin składania ofert na 5 kwietnia 2019 r., a więc siedemnasty dzień 

licząc  od  dnia  przekazania  ogłoszenia  o  zmianie  ogłoszenia  z  dnia  19  marca  2019  r. 

Dostrzeżenia wymagało również, że na dzień wyrokowania w sprawie, termin składania ofert 

został  przedłużony  przez  zamawiającego  o  dalsze  14  dni,  to  jest  do  19  kwietnia  2019  r. 

Wbrew  stanowisku  odwo

łującego,  okoliczność tę  Izba  zobowiązana  była wziąć pod  uwagę, 

na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.  Stosownie do tego przepisu, 

wydając wyrok, Izba 

bierze  za 

podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Kierując się tym przepisem 

Izba stwierdziła, że termin składania ofert, ustalony w chwili wyrokowania, około dwukrotnie 

przek

raczał minimalne terminy, o których mowa w art. 12 a ust. 2 ustawy Pzp.  

Izba 

stwierdziła  także,  że  w  rozpatrywanym  stanie faktycznym  można  było  mówić  o 

zapewnieniu przez zamawiającego nawet 60 dni na przygotowanie próbki, który to termin był 

wskazywany  przez  samego  odwołującego  jako  minimalny.  Na  okoliczność  minimalnego 

czasu  na  przygotowanie  próbki  odwołujący  złożył  wydruk  korespondencji  mailowej 

prowadzonej  11 kwietnia  2019  r.  z  panem  K.  K. z  Hewlett  Packard  Enterprise  Polska  sp.  z 

o.o. 

Z maila tego wynikało, że zdaniem pana K., czas potrzebny na przygotowanie i wysłanie 

określonego w postępowaniu sprzętu wynosi minimum 50 dni. Złożył także wyciąg z SIWZ w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Uniwersytet  Warszawski  na  „sprzedaż  i  dostarczenie 

klastra  obliczeniowego  wraz  z  transportem,  montażem  we  wskazanym  pomieszczeniu, 

konfiguracją, wdrożeniem i instruktażem w ramach wyposażenia budynku CENT I”. Z treści 

tej SIWZ wynikało, że zleceniodawca ten określił termin dostawy przedmiotu zamówienia na 

60 dni kalendarzowych od daty podpisania umowy.  

Wzięto  pod  uwagę,  że  od  dnia  7  marca  2019  r.,  to  jest  dnia  od  kiedy  odwołujący 

powinien  się  liczyć  z  koniecznością  złożenia  próbki,  do  dnia  19  kwietnia  2019  r.  czyli 

wyznaczonego terminu sk

ładania ofert, upłynie 43 dni. Do tego należało doliczyć odpowiedni 

czas,  aby 

zamawiający  zgodnie  z  ustanowionym  wymogiem  zbadał,  która  oferta  jest 

najwyżej  oceniona  w  rozumieniu  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  kwestionowanym 

wymogiem,  w

ezwanie  do  złożenia  próbki,  będzie  kierowane  jedynie  do  wykonawcy,  który 

złoży  ofertę  najwyżej  ocenioną.  Wreszcie,  po  takim  ustaleniu,  zamawiający  wystosuje  do 

wykonawcy  wezwanie 

do  złożenia  próbki  zapewniając  mu  kolejne  14  dni.  Powyższe 

prowadziło do wniosku, że możliwym było pozyskanie przez odwołującego wymaganej próbki 

nawet  we  wskazywanym 

przez  niego  terminie  60  dniowym,  gdyby  podjął  działania  w  tym 

zakresie  bez 

żadnej  zwłoki.  Kierując  się  powyższymi  rozważaniami  zarzut  odwołującego 

podlegał oddaleniu. 

Za chybione uznano zarzuty naruszenia art.  29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4  w zw. z 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  że  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty. 

Zgodnie  z  art.  38  ust.  4  ustawy  Pzp,  w 

uzasadnionych  przypadkach  zamawiający 

może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia.  Dokonaną  zmianę  treści  specyfikacji  zamawiający  udostępnia  na  stronie 

internetowej,  chyba  że  specyfikacja  nie  podlega  udostępnieniu  na  stronie  internetowej. 

Przepis art. 37 ust. 5 sto

suje się odpowiednio. 

Art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  że  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że w wyniku modyfikacji z dnia 19 marca 

2019 r. 

wymóg dot. próbki stał się niejednoznaczny. W kwestionowanym postanowieniu pkt 

I.7.8.  ppkt  2  SIWZ  zamawiający  przewidział,  że  „zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  1 

ustawy  Pzp,  wezwie  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona  do  złożenia,  w 

ciągu  14  dni,  próbki  umożliwiającej  potwierdzenie,  że  zaoferowany  przez  wykonawcę 

przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego, o czym mowa w 

części IV SIWZ w pkt 9 lit. a).   

Spełnianie  wymagań  określonych  przez  zamawiającego  oznacza,  że  przedmiot 

zamówienia  musi  spełniać  wymagania  opisane  w  zadaniu  1  dotyczące  prawidłowej 

konfiguracji  sprzętowej  oraz  zgodności  z  oprogramowaniem,  którego  uruchomienie 

planowane  jest  w  zamawianym  systemie.  Ponadto  próbka  musi  posiadać  parametry  nie 

gorsze niż  wskazane przez  wykonawcę w  jego ofercie  z  wyłączeniem  kryteriów  KT(8)  oraz 

KT(9). 

Odwołujący  odnosząc  się  do  przywołanego  postanowienia  SIWZ  podniósł,  że  zapis 

jest niejednoznaczny. Wskazał, że „Zamawiający w tym miejscu winien precyzyjnie wskazać 

jakie  wymagania  dotyczące  sprzętu  ma  na  myśli  „w  zadaniu  1”,  gdyż  zakres  prac 

wdrożeniowych jest opisany w pkt 3.4 IV SIWZ, nie zaś w pkt. 3.1 IV SIWZ odnoszącym się 

do Zadania 1

.”.  

Izba  stwierdziła,  że  w  kwestionowanym  postanowieniu  pkt  I.7.8.  ppkt  2  SIWZ, 

zamawiający nie posłużył się odwołaniem do pkt 3.4 części IV SIWZ ani do pkt 3.1 część IV 

SIWZ. W sz

czególności zamawiający w spornym postanowieniu nie wskazał, że zakres prac 

wdrożeniowych  zawarty  jest  w  pkt  3.1.  części  IV  SIWZ,  tak  jak  utrzymywał  odwołujący. 

Zarzut  zatem  nie 

potwierdził  się.  Na  marginesie  należało  dodatkowo  wskazać,  że  tak 

opisanemu zarzutowi nie towarzyszyło żadne żądanie zmiany treści SIWZ. 

W dalszej 

kolejności odwołujący podniósł w odwołaniu, że zamawiający posłużył się 

w modyfikacji 

z 19 marca 2019 r. określeniem „oprogramowania planowanego”. Zarzucił, że 

jest to sformułowanie, które nie zostało w żaden sposób określone. 

Izba  stwierdziła,  że  wbrew  stanowisku  odwołującego  zamawiający  nie  użył  pojęcia 

„oprogramowanie  planowane”,  ale  „oprogramowanie,  którego  uruchomienie  planowane  jest 

w  zamawianym  sprzęcie”.  Stwierdzono  ponadto,  że  zamawiający  rzeczywiście  w  skarżonej 

modyfikacji 

nie  zawarł  definicji  „oprogramowania,  którego  uruchomienie  planowane  jest  w 

zamawianym  sprzęcie”,  ale  sformułowanie  to  nie  powinno  budzić  większych  wątpliwości. 

Niezależnie  jednak  od  powyższego,  Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  zamawiający  w  dniu  5 

kwie

tnia  2019  r.  udzielił  odpowiedzi  na  pytanie  „jakie  konkretnie  oprogramowanie 

(systemowe,  narzędziowe,  aplikacyjne)  miał  na  myśli  zamawiający  pisząc  o 

<oprogramowaniu

,  którego  uruchomienie  planowane  jest  w  zamawianym  systemie>?”.  Na 

tak  postawione  pytanie  z

amawiający  udzielił  odpowiedzi:  „zamawiający  wykorzysta 

oprogramowanie  oraz  aplikacje  wymienione  w  SIWZ  w  zadaniu  1

”.  Kierując  się  treścią  art. 

191 ust. 2 ustawy Pzp i 

koniecznością wzięcia pod uwagę przy wydaniu wyroku stanu rzeczy 

ustalonego  w  toku  post

ępowania,  Izba  stwierdziła,  że  na  moment  wyrokowania  sporne 

określenie zostało zdefiniowane w treści SIWZ. Określenie stało się znane wykonawcom, w 

tym odwołującemu, w dniu 5 kwietnia 2019 r., a więc przed dniem rozprawy i wyrokowania w 

sprawie.  Mimo  to  odw

ołujący  nie  wycofał  spornego  zarzutu.  Wobec  powyższego 

stwierdzono,  że  zarzut  nie  potwierdził  się.  Na marginesie  należało  dodatkowo  wskazać,  że 

zarzutowi nie towarzyszyło żadne żądanie zmiany postanowień SIWZ. 

Reasumując Izba doszła do przekonania, że nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 w 

zw.  z  art.  38  ust.  4  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  nie  wykazał  bowiem,  aby  wskutek modyfikacji 

SIWZ z 19 marca 2019 r., 

treść specyfikacji stała się niejednoznaczna, niewyczerpująca, czy 

wewnętrznie sprzeczna.  

W konsekwencji 

niepotwierdzenia się wszystkich zarzutów, za chybiony uznano także 

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W 

rozpatrywanej  sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów  ustawy  Pzp. Wobec 

powyższego odwołanie podlegało oddaleniu w całości. 

W  konsekwencji,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  w  pkt  1 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por.  art. 

98  §  1  k.p.c.)”  Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w:  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

W  niniejszej  sprawie 

odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  odwoławczego 

po

nosił w całości odwołujący. Kosztami postępowania obciążono zatem tę stronę. Na koszty 

postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w 

wysokości  15.000  zł  oraz  wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego  w  kwocie 3.600 zł, 

ustalone 

na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….…