KIO 565/19 WYROK dnia 11 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 565/19 

WYROK 

z dnia 11 kwietnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  kwietnia  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  w  dniu  1  kwietnia  2019  r.  przez 

wykonawcę  Comarch  Healthcare  S.  A.  z 

siedzibą  w  Krakowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Powiat 

Brzeski z siedzibą w Brzegu  

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

2.  K

osztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Healthcare S. A. z siedzibą 

w Krakowie i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  

Comarch Healthcare S. A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 565/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący – Powiat Brzeski z siedzibą w Brzegu prowadzi na podstawie ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (zwanej  dalej  również  „ustawą 

Pzp

”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na:  „E-Szpital  –  stworzenie  cyfrowego 

systemu  informatycznego  telemedycznej,  gromadzenia,  przetwarzania,  archiwizacji  danych 

dla Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu-

trzecie postępowanie".  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawca 

Comarch  Healthcare  S.  A.  z  siedzibą  w  Krakowie  (zwany  dalej: 

„Odwołującym”)  w  dniu  1  kwietnia  2019  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej) wniósł odwołanie na czynność wezwania Odwołującego do prezentacji próbki 

z dnia 26 oraz 28 marca 2019 r., 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z 

art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust

. 1 ustawy Pzp w zw. z §13 ust. 1 pk 1 Rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może 

żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  poprzez 

narzucenie  Odwołującemu  sposobu  prezentacji  wymagań,  oraz  naruszeniu  art.  38  ust.  4 

ustawy  Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności  wezwania  Odwołującego  do 

przeprowadzenia demonstracji próbki.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ 

oraz  ofertę  wykonawcy  Comarch  Healthcare  S.  A.  z  siedzibą  w 

Krakowie, 

jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  postępowania  złożone 

w 

trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycznie je rozpoznając.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  ustaliła,  że  do  niniejszego  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawia

jącego  w  terminie  przewidzianym  w  ustawie  nie  zgłosił  przystąpienia  żaden  z 

wykonawców.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest:  „E-Szpital  –  stworzenie  cyfrowego  systemu 

informatycznego  telemedycznej,  gromadzenia,  przetwarzania,  archiwizacji  danych  dla 

Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu-

trzecie postępowanie ".  

W dniu 26 oraz 28 marca 2019 r. 

Zamawiający wezwał Odwołującego do prezentacji 

próbki.  

Od  niniejszej  c

zynności  Zamawiającego  wykonawca  Comarch  Healthcare  S.  A.  z 

siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie w dniu 1 kwietnia 2019 r.  

Pismem  z  dnia  9  kwietnia 

2019  r.  Zamawiający  unieważnił  czynność  wezwania 

Odwołującego do demonstracji próbki.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron 

przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba  uznała,  iż   odwołanie  podlega 

oddaleniu.  

Bezspornym  w  niniejszej  sprawie  jest  to,  że  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie 

odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wezwania  do 

demonstracji próbki z dnia 26 oraz 28 marca 2019 r.  

Zamawiający  –  po  wniesionym  przez  wykonawcę  odwołaniu  –  unieważnił  czynność 

wezwania z dnia 26 oraz 28 marca 2019 r

., ponownie wzywając wykonawcę do demonstracji 

próbki. Ponowne wezwanie wykonawcy zostało przez Zamawiającego zmodyfikowane.  

W

obec  zaistniałego  stanu  faktycznego  Izba  w  całej  rozciągłości  popiera  stanowisko 

wyrażone w orzeczeniu z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 226/19.  

Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej 

z  przepisami  ustawy  czynności  Zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na 

podstawie ustawy.  

Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy Pzp Przewodniczący składu orzekającego 

zamyka  rozprawę  po  przeprowadzeniu  dowodów  i  udzieleniu  głosu  stronom,  a  także  jeżeli 

Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2 wydając wyrok Izba 

bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.  

Mając  na  względzie  treść  niniejszych  przepisów  ustawy  Pzp  należy  dojść  do 

następujących  wniosków:  Po  pierwsze,  aby  Izba  mogła  rozpoznać  wniesione  odwołanie  – 

musi 

ono  dotyczyć  czynności  Zamawiającego.  Wobec  powyższego  na  moment  wniesienia 

odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia 

środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem 

za

skarżenia była czynność Zamawiającego z dnia 26 oraz 28 marca 2019 r. polegająca na 

wezwaniu Odwołującego do demonstracji próbki.  

Następnie  należy  również  zwrócić  uwagę  na  treść  przepisu  art.  191  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Zgodnie  z  przywołanym  przepisem  ustawy,  Izba  wydając  orzeczenie  –  bierze  pod 

uwagę  stan  rzeczy  ustalony  na  moment  zamknięcia  rozprawy.  Ustawodawca  przewidział 

zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia 

– co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Zauważenia również 

wymaga 

–  co  jest  istotne  dla  rozstrzygnięcia  niniejszego  sporu  –  że  przepisy  ustawy  nie 

zobowiązują zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec 

wniesionego odwołania, co potwierdza – zdaniem Izby - treść przepisu art. 191 ust. 2 ustawy 

Pzp. 

Rolą przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp - podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 

k.p.c. gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia 

rozprawy 

–  jest  uwzględnienie  aktualnego  stanu  faktycznego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia.  Ponadto  stan  rzeczy  -  o którym  mowa  jest  w  przepisie  art.  191  ust.  2  ustawy 

Pzp  - 

należy  analogicznie  -  jak  w  art.  316  §  1  k.p.c.  -  interpretować  jako  okoliczności 

faktyczne  ustalone  przed  zamknięciem  rozprawy  oraz  stan  prawny,  t.j.  obowiązujące 

przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z dnia 25 czerwca 2015 

r., sygn. akt V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z dnia 13 września 2018 

r., sygn. akt I Aga 159/18).  

Wobec  tego, 

skoro  Izba  wydając  orzeczenie  zobowiązana  jest  uwzględnić  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  zatem  zobowiązana  jest  również  uwzględnić 

czynności  Zamawiającego,  które  miały  miejsce  po  wniesionym  odwołaniu  -  do  czasu 

zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał unieważnienia czynności – 

po  wniesieniu 

przez  wykonawcę odwołania, t.j. dokonał czynności unieważnienia  wezwania 

Odwołującego  do  demonstracji  próbki  –  czynności  stanowiącej  zasadniczą  podstawę 

wniesionego  w  dniu  1  kwietnia  2019  r. 

środka  ochrony  prawnej.  Tym  samym  w  niniejszej 

sprawie 

–  czynność stanowiąca  podstawę  niniejszego odwołania (z  dnia 26  oraz  28 marca 

2019 r.) 

– przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści 

przepisu art.  191 ust.  2 ustawy  Pzp należało uznać,  że Ustawodawca dopuścił  sytuacje,  w 

których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może 

różnić  się  od  tego,  który  istniał  w  momencie  wniesienia  odwołania.  W  rezultacie  treść 

rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być 

odmienna  od  treści  rozstrzygnięcia  -  która  opierałaby  się  jedynie  na  stanie  faktycznym 

sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania.  

Wobec  powyższego  nie  ulega  wątpliwości,  iż  rolą  Izby  jest  rozstrzyganie  na  datę 

zamknięcia  rozprawy  -  zgodnie  z  art.  191  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp.  Tym  samym  wobec 

skarżenie przez wykonawcę czynności wezwania do demonstracji próbki, czynności, która to 

na  moment 

zamknięcia  rozprawy  nie  istniała  –  nie  daje  Izbie  podstaw  prawnych  do 

stwierdzenia  naruszenia 

–  wobec  okoliczności,  że  Zamawiający  dokonał  ponownego 

wezwania wykonawcy do demonstracji próbki.  

Zatem wobec unieważnienia czynności wezwania do demonstracji próbki (czynności, 

której nie ma już w postępowaniu) – nie można zarzucić naruszenia przepisów ustawy Pzp. 

Zatem  w  konsekwencji 

unieważnienia  czynności  wezwania  do  demonstracji  próbki, 

czynności  tej  nie  ma  w  postępowaniu  (brak  substratu  zaskarżenia)  wobec  anulowania  jej 

przez  Zamawiającego.  Izba  zaś  –  jako  organ  kontrolujący  czynności  Zamawiającego  w 

postępowaniu – nie może za Zamawiającego (komisję przetargową) bądź równolegle z nim, 

dokonywać  czynności  w  postępowaniu  a  jedynie  badać  prawidłowość  dokonanych  (a  tym 

samym istniejących) już czynności.  

Niemniej jednak Odwołujący – w przypadku ponownego wezwania  – będzie posiadał 

instrumenty prawne umożliwiające mu wniesienie odrębnego odwołania na czynności, które 

będą  miały  miejsce  w  postępowaniu o udzielenie zamówienia,  w  tym  ewentualne  ponowne 

wezwanie  wykonawcy 

wybór  oferty  wykonawcy  Comarch  Healthcare  S.  A.  z  siedzibą  w 

Krakowie.  

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  znalazła 

podstaw  do  uwzględnienia  niniejszego  odwołania.  W  konsekwencji  mając  na  względzie 

okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak  w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  192 

ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu. 

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  w 

punkcie  1  sentencji  orzekła  w  formie  wyroku,  oddalając  odwołanie.  W  punkcie  2  sentencji 

Izba  orzekła  o  kosztach  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego 

wyniku, 

niemniej  jednak  Izba  nie  zasądziła  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika 

Za

mawiającemu  w  kwocie  3.600,00  zł  brutto.  Zgodnie  z  zasadami  rozliczania  kosztów  w 

sytuacji  oddalenia  odwołania  Izba  zasądza  na  rzecz  Zamawiającego  koszty,  w  tym  koszty 

w

ynagrodzenia pełnomocnika. Jednak - zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania    -  muszą  to  być 

uzasadnione  koszty  strony.  W  niniejszej  sprawie  oddalenie  odwołania  wywołane  zostało 

działaniami  Zamawiającego,  nie  zaś  wynikiem  sprawy  w  postaci  niepotwierdzenia  się 

zarzutów odwołania.  

Zamawiający  unieważnił  obie  czynności  wezwania  do  demonstracji  próbki  (po 

wniesionym  odwołaniu),  a  w  tym  przypadku  w  części  podzielił  stanowisko  wyrażone  w 

odwołaniu  z  dnia  1  kwietnia  2019  r.  Zamawiający  nie  uwzględnił  zarzutów  odwołania  –  a 

czynność  unieważnienia  wezwania  do  demonstracji  próbki  dokonał  po  zapoznaniu  się  z 

treścią  odwołania.  Owszem  –  jak  wskazano  powyżej  –  Zamawiający  uprawniony  jest  do 

dokonywania  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  po 

wniesionym odwołaniu, niemniej jednak nie może całkowicie uchylać się od skutków i ryzyka 

procesowego unieważniając wezwania do prezentacji próbki, jednocześnie nie korzystając z 

instytucji 

uwzględnienia odwołania, narażając stronę przeciwną na nieuzasadnione koszty, w 

tym  koszty 

zastępstwa procesowego  w  kwocie  3.600,00  zł. Wobec  tego  Izba  nie  zasądziła 

kosztów  zastępstwa  procesowego  na  rzecz  Zamawiającego  zgodnie  z  przepisami 

Rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (analogicznie  jak  postanowienie  S

ądu  Okręgowego  w  Kielcach,  VII  Wydział 

Gospodarczy z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt VII Ga 61/15).  

Przewodniczący: 

…………………….