KIO 589/19 WYROK dnia 18 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 589/19 

WYROK 

z dnia 18 kwietnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2019 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  kwietnia  2019  r.  przez  wykonawcę 

GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowie w postępowaniu prowadzonym przez 

Województwo  Lubuskie  -  Urząd  Marszałkowski  Województwa  Lubuskiego  w  Zielonej 

Górze, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  –  Województwu  Lubuskiemu  -  

Urzędowi  Marszałkowskiemu  Województwa  Lubuskiego  w  Zielonej  Górze 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  unieważnienie  czynności 

wykluczenia Odwołującego - GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowie,  

a  w  konsekwencji  uznania  oferty  ww.  wykonawcy  za  odrzuconą  oraz  nakazuje 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Za niezasadny uznaje zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień 

publicznych. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Województwo Lubuskie - Urząd 

Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowie tytułem wpisu od 

odwołania, 

za

sądza  od  Zamawiającego  -  Województwa  Lubuskiego  -  Urzędu 

Marszałkowskiego  Województwa  Lubuskiego  w  Zielonej  Górze  na  rzecz 

Odwołującego – GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowie kwotę 11 443 

zł  75  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  czterysta  czterdzieści  trzy  złote  siedemdziesiąt 

pięć 

groszy) 

stanowiącą 

uzasadnione 

koszty 

strony 

poniesione  

z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kosztu  dojazdu 

pełnomocników na rozprawę. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 589/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Województwo  Lubuskie  -  Urząd  Marszałkowski  Województwa 

Lubuskiego  w  Zielonej  Górze  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na  kompleksową organizację 

wyjazdowej misji gospodarczej lubuskich MŚP i samorządu do Chin połączonej z wizytą na 

targach 

Guangzhou 

Electrical 

Building 

Technology 

(znak 

postępowania: 

DA.III.2721.2.12.2019 ).  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych  

w dniu 5 marca 2019 r. pod numerem 521424-N-2019.   

W  dniu  1  kwietnia  2019  r.  wykonawca  GMSYNERGY  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  

w 

Rzgowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 

lute

go 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE 

(Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.) poprzez przyjęcie, że Odwołujący 

się  wykazywał  znaczące  lub  uporczywe  niedociągnięcia  w  spełnieniu  istotnego 

wymogu w ramach wc

ześniejszej umowy z Zamawiającym; 

art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że Odwołujący w sposób zawiniony 

poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość; 

3.  art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 

poprzez przyjęcie, że Odwołujący podlega wykluczeniu, 

4.  art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty 

Odwołującego pomimo, że nie było do tego podstaw, 

5.  art.  7  ust.  3  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  wadliwy  wybór  przez 

Zamawiającego,  jako najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  Polsko-Chińską  Radę 

Biznesu pomimo, że ta nie była najkorzystniejsza. 

Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego; 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

ponownego  przeprowadzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  udziałem  oferty 

Odwołującego; 

wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 

zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym 

zwrotu  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kosztów  dojazdu  według 

rachunków, przedłożonych na rozprawie. 

Odwołujący  w  uzasadnieniu odwołania  wskazał,  że Zamawiający  w  „Zawiadomieniu  

o wyniku postępowania” z 25.03.2019 r. naliczył Odwołującemu kary umowne za nienależyte 

wykonanie  umowy  nr  DA.III.272.2.66.2017  z  30.01.2018  r.,  która  dotyczyła  kompleksowej 

organizacji  jednej  dwudniowej  wizyty  studyjnej  dla  dziennikarzy  ogólnopolskich  

w  województwie  lubuskim  pt.  „Gospodarcze  Lubuskie”.  Zamawiający  wskazał  na  przepis  

art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawę prawną wykluczenia Odwołującego się. Oprócz 

wskazania podstawy prawnej i umowy, która w ocenie Zamawiającego została nienależycie 

wykonana przez Od

wołującego się, Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, że przesłanki 

wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp zostały spełnione. Odwołujący na 

potwierdzenie 

prezentowanego 

stanowiska 

przywołał 

wyrok 

KIO  

z  dnia  19  czerwca  2018  r.  sygn.  akt

:  KIO  1126/18.  Ponadto  wskazał,  iż  w  sprawie  objętej 

odwołaniem  Zamawiający  albo  w  ogóle  nie  dokonał  takiej  oceny,  a  jeżeli  jej  dokonał  –  to 

zapomniał  wskazać  Odwołującemu  powody  wykluczenia.  Odwołujący  ustosunkuje  się  do 

zarzutów, jeżeli Zamawiający je przedstawi. 

Dalej  Odwołujący  dokonał  wykładni  prawnej  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy 

określonej  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp,  wskazując  przy  tym,  że  Zamawiający  nie 

udowodnił istnienia podstaw do wykluczenia Odwołującego. 

Odnosząc się do poszczególnych przesłanek wskazanych w podstawie wykluczenia, o 

której  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  podniósł,  iż  Zamawiający  bezpodstawnie 

twierdzi, że Odwołujący nienależycie wykonał umowę nr DA.III.272.2.66.2017 z 30.01.2018 r. 

Zawiadomienie  o  wyniku  post

ępowania  z  25.03.2019  r.  nie  zawiera  jednak  żadnego 

uzasadnienia,  na  czym  to  nienależyte  wykonanie  umowy  miało  polegać.  Wobec  tego 

Odwołujący nie jest w stanie polemizować z zarzutami, których nie zna. Odwołujący odniesie 

się do konkretnych zarzutów jeżeli Zamawiający je przedstawi. 

Ponadto  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  niekonsekwentne  postępowanie 

Zamawiającego  polegające  na  tym,  iż  w  dniu  19.02.2019  r.  Zamawiający  poinformował  

o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o kompleksową organizację wyjazdowej 

misji  gospodarczej  do  Hanoweru  w  Niemczech  połączonej  z  udziałem  w  targach 

przemysłowych Hannover Messe 2019. W tym postępowaniu Odwołujący był drugi (96,9 pkt) 

i  nie  został  wykluczony.  W  dniu  01.03.2019  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze 

najkor

zystniejszej  oferty  w  postępowaniu  o  kompleksową  zabudowę  stoiska 

wystawienniczego na targach Hannover Messe 2019. W tym postępowaniu Odwołujący był 

drugi (96,16 pkt) i nie został wykluczony. 

Gdyby  Odwołujący  rzeczywiście  dopuścił  się  nienależytego  wykonania  umowy  

nr DA.III.272.2.66.2017 z 30.01.2018 r. na organizację jednej dwudniowej wizyty studyjnej dla 

dziennikarzy  ogólnopolskich  w  województwie  lubuskim  pt.  „Gospodarcze  Lubuskie”,  to 

Zamawiający  powinien  konsekwentnie  wykluczać  Odwołującego  z  wszystkich  postępowań. 

Tymczasem Zamawiający nie wykluczył Odwołującego się z dwóch postępowań związanych 

z  misją  do  Hanoweru,  których  Odwołujący  tak  czy  owak  by  nie  wygrał,  wykluczając  go  

z  niniejszego  postępowania,  w  którym  oferta  Odwołującego  była  najkorzystniejsza.  Takie 

niekonsekwentne  postępowanie  Zamawiającego  rodzi  podejrzenia  o  naruszenie  uczciwej 

konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). 

Dalej Odwołujący wskazał, że dla wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy 

Pzp  nie  jest  wystarczające  uznanie,  iż  doszło  do  jakiegokolwiek  naruszenia.  Przywołał 

brzmienie art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 

26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. 

U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, 

str. 65 z późn. zm.) dokonując jego wykładni prawnej. Odwołujący 

przywołał  również  fragment  wyroku  TSUE  z  13  grudnia  2012  r.  sygn.  akt:  C  -465/11  oraz 

wyroku KIO z 3 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 139/17. 

Kolejno Odwołujący wskazał, iż należy odrzucić możliwość, że Odwołujący umyślnie 

miał zamiar nienależycie wykonać jakąkolwiek wcześniejszą umowę. 

Następnie Odwołujący argumentował, iż użyte w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy 

Pzp  pojęcie  rażącego  niedbalstwa  związane  jest  z  pojęciem  winy.  Wskazał,  iż  rażące 

niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do 

znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień naganności 

postępowania  będzie  szczególnie  wysoki,  gdyż  znacznie  odbiega  od  modelu  należnego 

zachowania  się  wykonawcy  (niezachowanie  minimalnych,  elementarnych  zasad 

prawidłowego  zachowania  się  w  danej  sytuacji).  Rażące  niedbalstwo  jest  elementem  winy 

nieumyślnej, a ta podlega stopniowaniu - mamy do czynienia z lekkomyślnością, niedbalstwem 

i rażącym niedbalstwem. W przypadku art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. dopiero wystąpienie rażącego 

niedbalstwa 

wiąże 

się 

z 

możliwością 

wykluczenia 

wykonawcy  

z  postępowania  (tak  Kołecki  Mikołaj  i  Nowicki  Józef  Edmund.  Wykluczenie  nierzetelnego 

wykonawcy. Monitor Zamówień Publicznych, 2018, nr 7 s. 40 - 45). 

Ponadto za wyrokiem C-

465/11 z 13 grudnia 2012 r. Odwołujący wskazał, że „poważne 

wykroczenie  zawodowe”,  to  naruszenie  norm  zawodowych  i  etycznych,  w  zakresie  których 

orzekają m.in. sądy dyscyplinarne. Dodał, że adw. Julia Jarnicka w Komentarzu do art. 24 Nb 

47 Prawa zamówień publicznych pod red. M. Jaworskiej wyd. przez Wydawnictwo C.H. Beck 

Warszawa 2018 pisze, że „wykluczenie nie może mieć charakteru automatycznego. Zawsze 

należy ocenić rozmiar i powagę naruszenia oraz stopień zawinienia. W przepisie podkreślono, 

że  naruszenie  powinno  wynikać  z  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa.  Nie 

każde 

więc 

nienależyte 

wykonanie 

umowy  

o  zamówienie  publiczne,  nawet  w  przypadku  naliczenia  kar  umownych  czy  odstąpienia  od 

umowy, będzie podstawą do wykluczenia wykonawcy”. 

W  końcu  Odwołujący  wskazał,  że  okoliczności  związane  z  wykonywaniem  przez 

Odwołującego umowy nr DA.III.272.2.66.2017 z 30.01.2018 r., która dotyczyła kompleksowej 

organizacji  jednej  dwudniowej  wizyty  studyjnej  dla  dziennikarzy  ogólnopolskich  

w województwie lubuskim pt. „Gospodarcze Lubuskie” były następujące: a) GMSYNERGY sp. 

z o. o. sp. k. w całości i należycie wykonał umowę nr DA.III.272.2.66.2017 z 30.01.2018 r., 

lecz mimo tego bezzasadnie i bez jakiegokolwiek wyjaśnienia został obciążony karą umowną, 

b) 

GMSYNERGY sp. z o. o. sp. k. nie kwestionował kary umownej nie chcąc psuć dobrych 

relacji z Zamaw

iającym.  

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie z  dnia  5 kwietnia  2019  r.  wniósł  

o 

oddalenie odwołania w całości. 

Zamawiający  poinformował,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  Odwołujący  został 

wykluczony  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  w  związku  

z  nienależytym  wykonaniem  umowy  nr  DA.III.272.2.66.2017  z  dn.  30  stycznia  2018  r. 

Zamawiający  posiada  dowody  potwierdzające  nienależyte  wykonanie  powyższej  umowy 

zatem zarzuty stawiane Zamawiającemu w zakresie naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2, art. 22 ust. 

1 pkt 1, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp 

są 

bezpodstawne.  

Wobec zarzutu braku szczegółowego uzasadnienia wykluczenia Odwołującego przez 

Zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  wyjaśnia,  że  w  „Zawiadomieniu  

o wyniku postępowania” z dnia 25 marca 2019 r., w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego 

wskazał  faktycznie  nr  i  przedmiot  nienależycie  wykonanej  umowy  oraz  fakt  naliczenia  kar 

umownych.  Było  to  uzasadnione  tym,  iż  Odwołujący  we  wcześniejszych  dwóch 

postępowaniach  prowadzonych  przez  Zamawiającego  w  marcu  br.  (nr  spraw: 

DA.III.2721.

2.9.2019,  DA.III.2721.2.10.2019),  po  powzięciu  informacji  o  jego  wykluczeniu 

(zawi

adomienie o wyniku z dn. 7 i 8 marca 2019 r.), przesłał e-maile o następującej treści: „(…) 

bierzemy i brać będziemy udział, pozwiemy Państwa do sądu i poza zniesławieniem, którego 

się Państwo dopuścili, publikując takie ogłoszenie (dot. wyniku postępowania), będziemy się 

domagać 

utraconych 

korzyści 

z 

powodu 

bezprawnego 

wykluczenia  

z postępowania.” oraz: „Widzę, że linia utrzymania… Do zobaczenia więc w sądzie”. Biorąc 

powyższą  reakcję  Odwołującego  pod  uwagę,  Zamawiający  wskazał  w  sposób  ogólny 

uzasadnienie wykluczenia wykonawcy.  

Dalej Zamawiający zauważył, że w przywołanych postępowaniach dotyczących misji 

gospodarczych do Hanoweru w Niemczech połączonej z udziałem w targach przemysłowych 

Hannover  Messe  2019  oraz  kompleksową  zabudowę  stoiska  wystawienniczego  na  targach 

Hannover Messe 2019, procedura postępowań prowadzona była zgodnie z art. 138o ustawy 

Pzp. W rozdziale IX ogłoszeń o ww. zamówieniach Zamawiający określił, iż najpierw dokona 

oceny  ofert,  a  następnie  zbada,  czy  wykonawca,  którego  oferta  została  oceniona  jako 

najkorzystniejsza,  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  

W wymienionych postępowaniach oferta Odwołującego nie była najkorzystniejsza, zatem nie 

podlegała ocenie i  badaniu pod względem  wykluczenia i  dlatego też  Odwołujący  nie został  

w nich wykluczony.  

Wobec  stanowiska  Odwołującego,  iż  umowa,  na  którą  się  powołuje  Zamawiający  

w  uzasadnieniu  wykluczenia  Odwołującego,  została  należycie  wykonana,  Zamawiający 

wyjaśnił,  iż  w  zamówieniu  pn.  „Kompleksowa  organizacja  (przygotowanie  i  obsługa)  

1 dwudniowej wizyty studyjnej (Study Tour) dla dziennikarzy ogólnopolskich w województwie 

lub

uskim pt.: „Gospodarcze lubuskie” została wybrana firma GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k. 

Zawarcie  umowy  z  ww.  firmą  nastąpiło  30  stycznia  2018  r.  Zgodnie  z  zapisami  SOPZ, 

wykonawca miał obowiązek zapewnienia: 

1.  udziału  minimum  10  dziennikarzy  ogólnopolskich  (w  tym  maksymalnie  2  z  regionu 

lubuskiego) 

– w Media Tripie uczestniczyło 9 dziennikarzy. Mimo zapewnień wykonawcy, że 

pan  K.  T. 

(reprezentujący  Blog  Wino+),  który  nie  pojawił  się  w  miejscu  zbiórki  

w dniu rozpoczęcia Media Trip, tj. 19.04.2018 r. dojedzie do jednego z miejsc na trasie, nie 

pojawił się podczas całego 2–dniowego wydarzenia. 

2.  w  ciągu  10  dni  od  dnia  podpisania  umowy  wykonawca  miał  obowiązek  opracowania  

i  przedstawienia  do  akceptacji  Zamawiającemu  listy  dziennikarzy  ogólnopolskich  mediów 

gospo

darczych,  rekomendowanych  do  udziału  w  wizycie  studyjnej  –  zadanie  nie  zostało 

zrealizowane w określonym w SOPZ terminie.  

W dniu 9 lutego 2019 r. pani A. G.-K. pr

zesłała na adres mailowy Pana N. U. listę jedynie 7 

mediów 

wymienionych 

z 

nazwy. 

W 

dniu  

5  kwietnia  2018  r.  pan  S.  M. 

przesłał  na  adres  mailowy  pana  N.  U.  listę  10  redakcji,  które 

potwierdziły uczestnictwo. Sylwetki samych dziennikarzy były ustalane do dnia 17.04.2018 r. 

– tj. na 2 dni przed rozpoczęciem wydarzenia. Zamawiający nie miał wiedzy co do personaliów 

wszystkich  dziennikarzy  podczas  Media  Tripu.  Ostateczną  listę  dziennikarzy  Zamawiający 

otrzymał  po  wielokrotnej  interwencji  telefonicznej  z-cy  dyrektora  departamentu  tj.  dnia 

17.04.2018 r. o godz. 13:36 (przypominam, że Media Trip rozpoczynał się w dniu 19.04.2018 

r. w godzinach porannych). 

3.  w 

ciągu  10  dni  od  podpisania  umowy  wykonawca  miał  obowiązek  opracowania 

i  przedstawienia  do  akceptacji  Zamawiającemu  listy  miejsc  i  obiektów  wizyty  studyjnej  – 

zadanie nie zostało zrealizowane w określonym w SOPZ terminie. 

Zaproponowane przez wykonawcę miejsca były skopiowane wprost z listy laureatów Lubuskiej 

Nagrody  Innowacji  za  rok  2017.  Wcześniej  znalazły  się  one  w  zaproponowanej  przez 

wykonawcę koncepcji (w ramach przetargu), która została oceniona na 0 pkt. W tym momencie 

zmiana koncepcji, a co za tym idzie programu (w tym odwiedzanych miejsc) była nieodzowna. 

W dniu 12.02.2018 r. na adres mailowy pani A. G.-K.

, Zamawiający przesłał proponowaną listę 

firm  na  Media  Trip,  jednocześnie  inicjując  z  nimi  kontakt.  Lista  potwierdzonych  przez 

Zamawiającego  6  firm  została  przesłana  mailem  na  adres  pani  K.  M.  w  dniu  7.03.2018  r. 

Pierwsze uzgodnienia z firmami prowadził sam Zamawiający. Zadaniem wykonawcy było tylko 

ustalenie  szczegółów  dotyczących  samej  wizyty  tj.  dnia  i  godziny.  Zamawiający  otrzymał 

wiadomości  z  firm  (Ikea  Industry  Poland  Sp.  z  o.o.)  przewidzianych  do  odwiedzin  podczas 

Media Tripu dot. braku kontaktu ze strony wykonawcy dot. wizyty w ich przedsiębiorstwach, 

cyt. E-mail przedstawiciela IKEA z dnia 4.04.2018: 

„Dzień dobry pani Katarzyno! Chciałabym 

zapytać czy wizyta jest aktualna, ponieważ jak dotąd nie skontaktowała się Pani  ze mną w 

sprawie szczegółów, proszę o kontakt”. 

4.  wykonawca  zobowiązany  był  do  uwzględnienia  preferencji  żywieniowych  uczestników 

Media  Tripu 

–  zadanie  nie  zostało  zrealizowane.  Wykonawca  nie  uwzględnił  preferencji 

żywieniowych 2 uczestników wydarzenia: weganina i wegetarianki. 

wykonawca  zobowiązany  był  do  wykonania  i  dostarczenia  do  siedziby  Zamawiającego 

materia

łów informacyjno – promocyjnych, m.in. 30 pakietów produktów regionalnych (zestawu 

upominkowego) 

– zadanie nie zostało zrealizowane należycie. 

Na dzień rozpoczęcia Media Tripu tj. 19.04.2018 r. wykonawca nie przekazał przygotowanych 

30 sztuk zestawów upominkowych, składających się z produktów regionalnych. Wykonawca 

na  dzień  zakończenia  wydarzenia,  tj.  w  dniu  20.04.2018  r.  przekazał  10  zestawów 

upominkowych. Pozostałe produkty zostały przekazane w kartonach zbiorczych. Sytuacja ta 

skutkowała  tym,  iż  zaplanowany  moment  wręczenia  zestawów  dziennikarzom  podczas 

uroczystej kolacji w winnicy w Górzykowie był nierealny. 

wykonawca  miał  obowiązek  dostarczenia  po  zakończeniu  wizyty  studyjnej  raportu 

końcowego,  który  będzie  dokumentem  stanowiącym  podsumowanie  wydarzenia;  raport 

końcowy winien być dostarczony w ciągu 7 dni po zakończeniu realizacji wizyty studyjnej  – 

zadanie 

nie  zostało  zrealizowane,  wykonawca  do  dnia  dzisiejszego  nie  dostarczył  raportu 

końcowego.  

Zgodnie z zapisami SOPZ, dostarczony przez wykonawcę raport końcowy będzie podzielony 

na  dwie  części:  pierwsza  część  raportu  końcowego  winna  zawierać  informacje  dotyczące 

wizyty  studyjnej:  termin  realizacji,  założenia  i  cel,  program,  minimum  40  zdjęć 

dokum

entujących  realizację  wizyty  studyjnej  zrealizowanej  zgodnie  z  programem 

zaakceptowanym  przez  Zamawiającego.  Druga  część  raportu  końcowego  będzie  zawierać 

informacje  o  planowanych  publikacjach/efektach  i/lub  powstałych  publikacjach  z  wizyty 

studyjnej  objętej  przedmiotowym  zamówieniem.  Raport  końcowy  miał  być  podstawą  do 

podpisania  protokołu  zdawczo  –  odbiorczego  przez  Zamawiającego.  Ostatecznie  protokół  

z uwagami przesłany do firmy GM Synergy w dniu 14 maja 2018 r. (za dowodem doręczenia) 

nie został podpisany i odesłany do Zamawiającego. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  na  podstawie  §  6  ust.  1  lit.  a  przedmiotowej  umowy, 

Zamawiający naliczył wykonawcy karę umowną w wysokości 3890,00 zł, a następnie potrącił 

tę karę z wynagrodzenia wykonawcy.  

Zdaniem  Zamawiającego  wykluczenie  Odwołującego  nastąpiło  zatem  na  podstawie 

powyższych  zaniedbań  w  realizacji  umowy.  Zgodnie  z  zapisami  ustawy  Pzp  Zamawiający 

może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który naruszył obowiązku zawodowe. Analizując 

przesłankę określoną w  dyrektywie 2014/24/UE, w art. 57 ust. 4 lit. C, należy rozumieć, że 

wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, a za wykroczenie zawodowe 

należy rozumieć obowiązki wykonawcy wynikające z zawartych umów. Komentarz BECKA do 

PZP  opracowany  przez  Pawła  Graneckiego  określa,  że  istotne  wykroczenie  np.: 

niezrealizowanie umowy na poziomie 5% wartości przedmiotu umowy, wskazuje już na brak 

uczciwości wykonawcy z punktu widzenia doświadczenia życiowego.  

W  omawianej  sprawie 

Zamawiający  nałożył  na  wykonawcę  10%  kary  umownej  za 

nienależyte  wykonanie  zapisów  umownych  co  kwalifikuje  ten  czyn  jako  wykroczenie 

zawodowe a t

ym samym jest przesłanką do stwierdzenia, że w wyniku rażącego niedbalstwa 

nienależycie  wykonał  zamówienie.  Zamawiający  miał  zatem  podstawy,  aby  stwierdzić,  iż 

wykonawca naruszył swoje obowiązki. 

Dalej Zamawiający wskazał, iż w doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, 

że choć  odpowiedzialność  dłużnika  z  tytułu kary  umownej  za niewykonanie lub  nienależyte 

wykonanie zobowiązania nie jest uwarunkowana poniesieniem przez wierzyciela szkody, to 

jest uwarunkowana pozostałymi przesłankami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej 

w  art.  471  k.c.  Kara  umowna  stanowi  odszkodowanie  umowne  i  przysługuje  wierzycielowi 

jedynie  wtedy,  gdy  niewykonan

ie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  jest  następstwem 

okoliczności  za  które  dłużnik  ponosi  odpowiedzialność.  Innymi  słowy,  zakres 

odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności 

kontraktowej  dłużnika,  który  zwolniony  jest  od  obowiązku  zapłaty  kary,  gdy  wykaże,  że 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  było  następstwem  okoliczności,  za 

które  nie  ponosi  odpowiedzialności.  Oznacza,  to  że  przesłanką  dochodzenia  zapłaty  kary 

umownej jest wina dłużnika w postaci co najmniej niedbalstwa. Dalej Zamawiający przywołał 

wyroki  SN  na  poparcie  ww.  argumentacji.  Zdaniem  Zamawiającego,  skoro  wykonawca  nie 

odwołał  się  od  naliczonej  kary  to  uznał  swoją  odpowiedzialność.  To  zaś  potwierdza  jego 

zawinione nienależyte wykonanie kontraktu.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w 

związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.   

Zamawiający  w  dniu  3  kwietnia  2019  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  

Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie, o którym mowa w art. 185 

ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę Odwołującego 

oraz zawiadomienie o wyniku postępowania z dnia 25 marca 2019 r. Skład orzekający Izby 

wziął 

pod 

uwagę 

również 

stanowiska 

i 

oświadczenia 

Stron  

postępowania  odwoławczego  złożone  w  pismach  procesowych  oraz  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy w dniu 15 kwietnia 2019 r.  

Nadto  Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentów  złożonych  przez  Odwołującego 

i Zamawiającego w toku rozprawy. 

Izba 

ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  oraz  w  SIWZ,  przewidział  że  o  udzielenie 

przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu 

m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  zawiadomieniu  o  wyniku  postępowania  z  dnia  25  marca  2019  r. 

poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 

ustawy  Pzp.  Jako  uzasadnienie  ww.  czynności  podał,  że:  „naliczył  ww.  wykonawcy  kary 

umowne za 

nienależyte wykonanie umowy nr DA.III.272.2.66.2017 z dn. 30 stycznia 2018 r. 

Umowa  dotyczyła  kompleksowej  organizacji  (przygotowanie  i  obsługa)  jednej  dwudniowej 

wizyty  studyjnej (Study Tour)  dla dziennikarzy  ogólnopolskich w województwie lubuskim  pt. 

Go

spodarcze Lubuskie.” 

Jednocześnie  za  najkorzystniejszą  Zamawiający  uznał  ofertę  wykonawcy  Polsko  – 

Chińskiej Rady Biznesu z siedzibą w Warszawie. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt  2 ustawy Pzp, 

z postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył 

obowiązki  zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  

w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie 

wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków 

dowodowych. 

Z kolei w świetle art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający informuje niezwłocznie 

wszystkich  wykonawców  o  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni,  podając  uzasadnienie 

faktyczne i prawne.  

Analiza ww. przepisów prowadzi zatem do wniosku, iż to zamawiający musi udowodnić 

istnienie 

podstawy  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  podając  przy  tym  

w uzasadnieniu faktycz

nym czynności wykluczenia wykonawcy argumentację odnoszącą się 

do każdej z przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp i przedstawiając powody, 

dla których uznał, iż zostały one kumulatywnie spełnione. Podkreślić należy, iż przedmiotem 

oceny  I

zby  jest  zasadność  czynności  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  w  świetle 

okoliczności 

faktycznych 

i 

prawnych 

przedstawionych 

przez 

zamawiającego  

w  uzasadnieniu  tej  czynności.  Wynikający  z  art.  92  ust.  1  ustawy  Pzp  obowiązek 

zamawiającego polegający na konieczności uzasadnienia dokonanych w toku postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego czynności, stanowi wyraz realizacji naczelnych zasad 

obowiązujących  w  systemie  zamówień  publicznych,  tj.  zasady  jawności  postępowania  oraz 

równego  traktowania  wykonawców  i  zachowania  uczciwej  konkurencji.  Zważyć  bowiem 

należy, iż to na podstawie zawiadomienia, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 

wykonawca podejmuje decyzję w przedmiocie zasadności skorzystania z przysługujących mu 

środków ochrony prawnej, a następnie, w przypadku pozytywnej decyzji o potrzebie wniesienia 

odwołania,  podejmuje  decyzję  jakie  zarzuty  należy  sformułować  w  odwołaniu  oraz  w  jaki 

sposób  zamierza  polemizować  ze  stanowiskiem  zamawiającego.  Z  powyższego  wynika 

zatem, iż uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania winno w 

sposób  szeroki,  wyczerpujący  prezentować  jakie  okoliczności  stanowiły  podstawę  decyzji 

z

amawiającego, po to aby wykonawca niepodzielający dokonanej przez zamawiającego oceny 

mógł ustosunkować się do zarzutów zamawiającego. 

Ponadto dodać należy, iż przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp zawierający szereg 

ocennych i n

iedookreślonych pojęć obliguje zamawiającego do szczególnej staranności przy 

konstrukcji uzasadnienia czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania.  

Podkreślić  również  należy,  iż  odstąpienia  przez  Zamawiającego  od  realizacji  

obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie uzasadniają 

kierowane  przez  wykonawcę  do  zamawiającego  zapowiedzi  skierowania  sprawy  na  drogę 

postępowania cywilnego, czy karnego.  

W  świetle  powyższego  zasadność  zarzutów  odwołania  kwestionujących  czynność 

wykluczenia może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez 

zamawiającego  przedstawione  jako  uzasadniające  tę  czynność.  Ocena  dokonywana  przez 

Izbę  w  tym  zakresie  nie  może  więc  wykraczać  poza  uzasadnienie  przedstawione  przez 

zamawiającego zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i polegać na samodzielnym badaniu 

istnienia wszys

tkich przesłanek określonych w przepisie, na podstawie którego Zamawiający 

dokonał wykluczenia wykonawcy (tak KIO w wyroku z dnia 19 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 

Inaczej  rzecz  biorąc  przedmiotem  oceny  Izby  nie  mogą  być  okoliczność 

uzasadniające  wykluczenie  wykonawcy,  które  zostały  wskazane  przez  Zamawiającego 

dopiero w odpowiedzi na odwołanie.  

Przechodząc  na  grunt  niniejszej  sprawy  Izba  wskazuje,  iż  Zamawiający  

w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania podał lakoniczne uzasadnienie 

podjętej czynności, składające się w istocie z trzech zdań. Zamawiający wskazał bowiem, że 

naliczył  Odwołującemu  kary  umowne  za  nienależyte  wykonanie  umowy  nr 

DA.III.272.2.66.2017  z  dnia 

30  stycznia  2018  r.,  która  dotyczyła  kompleksowej  organizacji 

przygotowanie i obsługa) jednej dwudniowej wizyty studyjnej (Study Tour) dla dziennikarzy 

ogólnopolskich w województwie lubuskim pt. Gospodarcze Lubuskie, co stanowiło podstawę 

do wykluczenia wykonawcy określoną w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.  

Mając  na  uwadze  zatem  treść  uzasadnienia  faktycznego  czynności  wykluczenia 

Odwołującego  z  postępowania  zważyć  należy,  iż  Zamawiający  nie  odniósł  się  w  piśmie  

z dnia 25 marca 2019 r. do żadnej z okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy 

Pz

p, których dopiero łączne spełnienie i szczegółowa analiza pozwalają na wyeliminowanie 

wykonawcy  z  postępowania.  I  tak  w  uzasadnieniu  ww.  czynności  Zamawiający  nie  zawarł 

informacji na czym polegało nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę, czy miało ono 

charakter  poważny,  dlaczego  podważa  ono  uczciwość  wykonawcy,  jak  również  jakie 

okoliczności wskazywały na winę wykonawcy oraz jaki był jej stopień.  

Uzasadnienie  faktyczne  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  sprowadzało  się  w  istocie  do  przyjęcia  z  góry 

założenia,  iż  skoro na  wykonawcę odwołującego  się  została nałożona kara umowna, której 

nałożenia  wykonawca  nie  zakwestionował,  to  winien  jest  nienależytego wykonania  umowy. 

Izba  nie  podziela 

powyższego  poglądu,  jakoby  każde  naliczenie  kary  umownej  winno  być 

kwalifikowane  niejako  automatyczni

e jako działanie zamierzone czy też rażące niedbalstwo 

wykonawcy

, które skutkowało niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. 

Z  uwagi  na  powyższe  wykluczenie  wykonawcy  GMSYNERGY  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  

z przedmiotowego postępowania było niezasadne.  

W  konsekwencji  powyższego  za  zasadny  Izba  uznała  również  zarzut  naruszenia  

art.  7  ust.  3  oraz  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp 

polegający  na  wadliwym  wyborze  przez 

Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Polsko – Chińską Radę Biznesu. 

Za niezasadn

y Izba uznała natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 

a  to  z  uwagi 

na  okoliczność,  iż  ww.  przepis  nie  stanowił  podstawy  prawnej  ani  faktycznej 

czynności 

Zamawiającego 

dokonanej 

w 

toku 

przedmiotowego 

postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego. 

Izba wskazuje, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający 

odrzuca 

ofertę, 

jeżeli 

została 

złożona 

przez 

wykonawcę 

wykluczonego  

z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, 

nie  znajduje  zastosowania  w  jednoetapowych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Ww.  regulacja  prawna  określa  bowiem  skutki  prawne  złożenia  oferty  przez 

wykonawcę  uprzednio  wykluczonego  z  postępowania,  co  ma  miejsce,  przykładowo,  

w przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy 

zosta

ną następnie zaproszeni do składania ofert (tak KIO w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. sygn. 

akt:  KIO  705/17).  W  trybie  jednoetapowym,  jakim  jest  przetarg  nieograniczony,  

w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania, właściwym jest przepis art. 24 ust. 4 

ustawy Pzp, który stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  

orzekła  w  formie  wyroku,  uwzględniając  odwołanie.  O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła 

od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania,  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  kwocie  3597,75  zł  oraz  kosztów  dojazdu 

pełnomocników na rozprawę w kwocie 346 zł stanowiące łącznie kwotę 11 443,75 zł.  

Przewodniczący:      ……………………………..