KIO 605/19 WYROK dnia 18 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 605/19 

WYROK 

z dnia 18 kwietnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  kwietnia  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  w  dniu  4  kwietnia  2019  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia: GIRDER Sp. z o.o. oraz GIRDER Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą dla 

lidera  konsorcjum we Włocławku  w  postępowaniu prowadzonym  przez  Zamawiającego: 

Gdańską Infrastrukturę Wodociągowo-Kanalizacyjną Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku  

przy udziale wykon

awców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INHURT 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Inowrocławiu  oraz  Szubarga  Building  Group  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Spocie zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

2.  K

osztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr. 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

wyko

nawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GIRDER 

Sp. z o.o. oraz GIRDER Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą dla lidera konsorcjum we 

Włocławku tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  za

mówień 

publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.    

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 605/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący  –  Gdańską  Infrastrukturę  Wodociągowo-Kanalizacyjną  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Gdańsku prowadzi w  trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (zwanej  dalej  również  „ustawą 

Pzp

”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na:  „Instalacja  Termicznego  Przekształcania 

Osadów  –  Rozbudowa  tymczasowego  magazynu  osadu  odwodnionego  na  terenie 

Oczyszczalni Ścieków Gdańsk-Wschód". 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  GIRDER  Sp.  z  o.o. 

oraz GIRDER Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą dla lidera konsorcjum we Włocławku (zwani dalej: 

„Odwołującym”)  w  dniu  4  kwietnia  2019  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej)  złożyli  odwołanie  na  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  INHURT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Inowrocławiu oraz Szubarga Building Group Sp. z o.o. z siedzibą w Spocie, oraz odrzucenia 

oferty wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GIRDER Sp. z o.o. 

oraz GIRDER Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą dla lidera konsorcjum we Włocławku  na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z SIWZ

, zarzucają naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 

ustawy  Pzp,  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,,  art.  87  ust.  2  pkt  2  oraz  art.  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy  Pzp

.  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  nakazanie  Zamawiającemu  przeprowadzenia  ponownej  oceny  i  badania 

złożonych  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego,  w  tym  z  zastosowaniem  instytucji 

poprawienia  omyłki  rachunkowej  lub  innej  omyłki  w  treści  oferty,  zasądzenia  kosztów 

postępowania odwoławczego w tym również zasądzenie kosztów reprezentacji na rozprawie.  

Podstawą wniesienia niniejszego odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 26 

marca 2019 r. t.j. 

wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia:  INHURT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Inowrocławiu  oraz  Szubarga 

Building Group Sp. z o.o. z siedzibą w Spocie oraz odrzucenia oferty wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: GIRDER Sp. z o.o. oraz GIRDER Sp. z o.o. Sp. 

K. z siedzibą dla lidera konsorcjum we Włocławku.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

post

anowienia  SIWZ,  ofertę  wykonawców    wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  GIRDER  Sp.  z  o.o.  oraz  GIRDER  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  z  siedzibą  dla  lidera 

konsorcjum  we  Włocławku  -    jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz 

uczestnika 

postępowania  złożone  w trakcie  rozprawy,  skład  orzekający  Izby  ustalił  i 

zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycznie je rozpoznając.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze 

środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Za

mawiającego  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

INHURT  Sp.  z  o.

o.  z  siedzibą  w  Inowrocławiu  oraz  Szubarga  Building  Group  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Spocie (zwanych dalej: „Przystępującym”).  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron 

oraz  uczestnika  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.  

Zarzut 

Odwołującego  postawiany  Zamawiającemu  w  przedmiocie  zaniechania 

poprawienia omyłki rachunkowej bądź innej omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w świetle 

przedstawionego materiału dowodowego należało uznać za niezasadny.  

Izba ustaliła, że Zamawiający w Dziale II Przedmiaru robót wskazał trzy pozycje: poz. 

–  „Wykonanie  i  dostarczenie  Zamawiającemu  dokumentacji  powykonawczej  zgodnie  z 

zapisami  umowy”,  poz.  232  –  „Dostarczenie  Zamawiającemu  zarejestrowanego  w 

odpowiednim ośrodku ODGIK operatu geodezyjnego powykonawczego”, 233 – „Wykonanie i 

dostarczenie  Zamawiającemu  dokumentów  niezbędnych  do  sporządzenia  dokumentów  OT 

wg. Wzoru Zamawiającego. Pod kosztorysem znajdowała się wzmianka: 1. Wartość pozycji 

przedmiarowej 

„Wykonanie 

i 

dostarczenie 

Zamawiającemu 

dokumentacji 

powykonawczej  zgodnie  z  zapisami  umowy  (z  wyłączeniem  zarejestrowanego  w 

odpowiednim  ośrodku  ODGIK  operatu  geodezyjnego  powykonawczego)  musi  być  nie 

mniejsze  niż  2%  ceny  netto  oferty  wykonawcy”,  2.  Wartość  pozycji  przedmiarowej  228 

„Dostarczenie  Zamawiającemu  zarejestrowanego  w  odpowiednim  ośrodku  ODGIK  operatu 

geodezyjne

go  powykonawczego”  musi  być  nie  mniejsze  niż  0,5%  ceny  netto  oferty 

wykonawcy”,  3.  Wartość  pozycji  przedmiarowej  229  „Wykonanie  i  dostarczenie 

Zamawiającemu  dokumentów  niezbędnych  do  sporządzenia  dowodów  OT  wg.  Wzoru 

Zamawiającego musi być nie mniejsze niż 0,5% ceny netto oferty wykonawcy”. 

Ponadto  w 

pkt. 14.5. SIWZ Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest 

sporządzić  kosztorys  ofertowy  wypełniając  otrzymany  przedmiar  robót  w  zakresie  jego 

wyceny.  Wykonawca  określi  ceny  na  wszystkie  elementy  zamówienia  wymienione  w 

przedmiarze robót zgodnie z następującymi zasadami: 14.5.1. wszystkie pozycje kosztorysu 

ofertowego muszą zawierać cenę jednostkową z narzutami, która powinna być zaokrąglona 

do  dwóch  miejsc  po  przecinku;  14.5.2 W  przypadku  braku  ceny  jednostkowej  lub  wpisanie 

wartości „zero", za wyjątkiem pozycji, dla których w przedmiarze są określone minimalne lub 

maksymalne  wysokości  cen  jednostkowych,  zamawiający  uzna,  że  dana  pozycja  została 

wyceniona w innych pozycjach, z zastrzeżeniem zasad poprawiania omyłek rachunkowych i 

wyjaśniania rażąco niskiej ceny.  

Odwołujący  twierdził,  że  niezgodność  polegająca  na  wycenie  wbrew  wymaganiom 

Zamawiającego  –  z  przekroczeniem  granicznych  wartość  -  odpowiednio  poniżej  2%  oraz 

0,5% ceny netto oferty wykonawcy - 

podlegać powinna poprawieniu jako omyłka rachunkowa 

bądź  inna  omyłka  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Odwołujący  twierdził  również  że 

Zamawiający w wymaganiach zastosował błędną regułę do obliczania wartości 321-233.  

Zamawiający  podtrzymywał  swoje  stanowisko,  uznając  że  pozycje  przedmiaru  dla 

których w przedmiarze określono minimalne oraz maksymalne wysokości cen jednostkowych 

muszą  być  wycenione  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  dla  tych  pozycji  a  załączony 

kosztorys ofertowy nie spełnia wymagań zamawiającego.  

Izba  zgodziła  się  ze  stanowiskiem  wyrażonym  przez  Zamawiającego  i 

Przystępującego,  że  w  niniejszej  sprawie  nie  zaistniały  przesłanki  do  poprawienia  omyłki 

rachunkowej. Zgodzić również należało się, że omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z 

błędnej  operacji  na  liczbach  a  stwierdzenie  jej  jest  możliwe  na  podstawie  prześledzonego 

działania matematycznego. W ocenie Izby w żaden sposób nie można w tej sprawie uznać, 

że mamy do czynienia z omyłką rachunkową, gdyż niemożliwe jest prześledzenie przebiegu 

działania matematycznego. Trudno zgodzić się, że niezgodność, która pojawiła się w ofercie 

Odwołującego  zakwalifikować  można  jako  „oczywistą  omyłkę”.  Zgodzić  należało  się  z 

Przystępującym,  że  w  niniejszej  sprawie  nie  wystąpiła  omyłka  rachunkowa  polegająca  na 

przykład  na  błędnym  zsumowaniu  niektórych  pozycji  czy  też  pominięciu  cyfr  lub  słów. 

Słusznie również zauważył Przystępujący, że błędne podanie wartości w pozycjach 231-233 

tabeli nie wynikało z niewłaściwego zastosowania przez Zamawiającego wzoru, który mógłby 

podlegać  poprawieniu.  W  konsekwencji  nie  można  zgodzić  się  z  Odwołującym  błędne 

określenie  pozycji  231-233  (dotyczących  dokumentacji  powykonawczej)  nie  było  omyłką  a 

niezgodnością oferty, która w ocenie Izby nie podlegała poprawieniu. 

W  ocenie  Izby  nie  ziściły  się  przesłanki  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  które 

uprawnia

łyby Zamawiającego do poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności treści 

oferty  z  SIWZ  a  jednocześnie  niepowodujących  istotnych  zmian  treści  oferty.  Analogicznie 

Izba  zgodziła  się  z  argumentacją  Zamawiającego  i  Przystępującego  wskazującego,  że 

dzi

ałanie Odwołującego nie wynikała  z przyjęcia do wyceny w ofercie wadliwych elementów 

stanowiących podstawę kalkulacji ceny, t.j. błędnej ilości lub wymiarów będących podstawą 

wyceny.  Zgodzić  należało  się  z  Przystępującym,  że  w  niniejszej  sprawie  niezgodność  na 

którą powołał się Zamawiający wynikała z działań wykonawcy. Trudno – wbrew twierdzeniom 

Odwołującego – uznać, że działanie wykonawcy było niecelowe i omyłkowe. Konsekwencją 

niezastosowania  się  do  wymagań  Zamawiającego  było  nieuprawnione  zaniżenie  wartości 

pozycji  231-

233  kosztorysu,  co  Zamawiający  celowo  zastrzegł  dla  dokumentacji 

powykonawczej. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że dokonując poprawienia omyłki w 

trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ingerowałby w ceny jednostkowe – co należało uznać 

za  nieuprawnione  w  świetle  postanowień  wzoru  umowy  oraz  SIWZ.  Ponadto  trudno  było 

Zamawiającemu  stwierdzić  na  etapie  badania  i  oceny  ofert,  które  pozycje  podlegałyby 

poprawieniu. Zgodzić należało się również, że w niniejszej sprawie poprawienie omyłki przez 

Zamawiającego  w  trybie  art.  87  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  prowadziłoby  do  istotnej  zmiany 

treści  oferty  oraz  nieuprawnionych  negocjacji.  Zatem  trzy  wskazane  pozycje  nie  spełniały 

wymagań  przedmiaru  robót.  Gdyby  Zamawiający  próbował  dokonać  poprawienia, 

n

iewątpliwie  ingerowałby  w  ceny  jednostkowe  oferty.  Zamawiający  słusznie  powołał  się  na 

wzór  umowy  par.  4  ust.  3,  z  którego  wynika,  że  ceny  w  kosztorysie  są  stałe  i  nie  ulegają 

zmianie. 

Bez znaczenia pozostaje omyłka Zamawiającego w numeracji pozycji, gdyż jasnym 

było  dla  wszystkich  uczestników  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  których  pozycji 

tyczyło się zastrzeżenie.  

Zauważenia  wymaga,  że  Ustawodawca  wprowadził  przepisy,  umożliwiające 

zamawiającemu w przypadku wystąpienia omyłek - ich poprawienie – co wynika z przepisu 

art. 87 ust. 2. Intencją Ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp było 

umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych 

nieistotnymi  wadami,  będącymi  wynikiem  rożnego  rodzaju  błędów  i  omyłek,  które  nie 

prowadzą  do  istotnych  zmian  w  treści  oferty  -  nie  zniekształcają  w  znaczącym  stopniu, 

niezgodnie  z  intencją  oświadczenia  woli  wykonawcy  ubiegającego  się  o  zamówienie.  Z 

przepisu  tego  wynika  zatem  zamiar  Ustawodawcy  dopuszczenia  do 

oceny  w postępowaniu 

wszystkich ofert, nawet tych które zawierają rożnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby 

tylko  nie  prowadziło  to  do  zniekształcenia  woli  wykonawcy  w  zakresie  istotnej  części  jego 

oferty. Taką intencję ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 

r.  o  zmianie  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw,  którą 

wprowadzono  zmiany  do  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Zasadnym  w  tym  miejscu 

jest  powołanie  się  na  orzecznictwo  Trybunału  Sprawiedliwości  UE  -  posiłkowo  celem 

dokonania  właściwej  wykładni  przepisów  ustawy  Pzp.  Należy  pamiętać  –  co  zostało 

potwierdzone orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE -że zasadą w postępowaniu jest 

zakaz modyfikowania oferty po terminie składania ofert (np. wyrok w sprawie o sygn. akt C -

387/14 Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu). Ponadto jak wskazano w wyroku w 

sprawie  o  sygn.  akt  C  -324/14  (Partner  A.  D.) Instytucja  zamawiaj

ąca  musi  zapewnić w 

szczególności, że żądanie 

wyja

śnienia 

oferty 

nie 

mo

że 

prowadzi

ć do 

rezultatu 

porównywalnego  w  istocie  z  przedstawieniem  przez  oferenta  nowej  oferty  (zob.  podobnie 

wyrok  z  dnia  10  pa

ździernika  2013  r.  Manova,  C-336/12,  EU:C:2013:647,  pkt  36).   Wobec 

powyższego zasada równego traktowania oraz zasada przejrzystości stoją na przeszkodzie 

negocjacjom  między  zamawiającym  a  oferentem  w  ramach  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  zatem  co  do  zasady  oferta  nie  może  być  modyfikowana  po  jej 

złożeniu,  ani  z  inicjatywy  Zamawiającego,  ani  oferenta.  Uznanie  oświadczenia  woli 

wykonawcy złożonego wyjaśnieniami z dnia 17 lipca 2017 r. byłoby dopuszczeniem istotnej 

zmiany  jego  oświadczenia  woli  -  w  stosunku  do  oświadczenia  złożonego  w  ofercie.  Mając 

powyższe na względzie – w ocenie Izby – nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 87 ust. 

2  pkt  2  i 

3  ustawy  Pzp,  a  Zamawiający  wobec  zaistniałych  niezgodności  treści  oferty 

wykonawców  wspólnie ubiegających się o  udzielenie zamówienia: GIRDER  Sp.  z  o.o.  oraz 

GIRDER  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  we  Włocławku  –  których  nie 

można  było  zakwalifikować  jako  niezgodności  niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści 

oferty 

oraz omyłki rachunkowe  – zmuszony był do zastosowania art. 89 ustt. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp, t.j. odrzucenia oferty 

Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ. 

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  w 

punkcie  1  sentencji  or

zekła  w  formie  wyroku,  uwzględniając  odwołanie.  W  punkcie  2 

sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do 

jego wyniku

, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr  41, poz. 238 z 

późn. zm.).  

Przewodniczący: 

…………………….