KIO 613/19 POSTANOWIENIE dnia 23 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 613/19  

POSTANOWIENIE 

z dnia 23 kwietnia 2019  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:   

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  z 

udziałem  stron  dnia  23  kwietnia  2019  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  kwietnia  2019  r. 

przez  wykonawc

ę Control Process Społka Akcyjna z siedzibą w Krakowie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Lubliniec,  ul  .  Paderewsakiego  5,  42-700 

Lubliniec 

przy udziale: 

A.  wykonawcy

HUSAR  Budownictwo  Inżynieryjne  S.A.  z  siedzibą  we  Włocławku 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

B.  wykonawcy  Miko-

Tech  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łaziskach  Górnych  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. 

                                                          postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz    Control 

Process Społka Akcyjna z siedzibą w Krakowie kwoty    18 000 zł 00 gr (słownie: 

osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu; 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 613/19  

Uzasadnienie

Zamawiający:  Gmina  Lubliniec  ul.  Paderewskiego  5,  42-700  Lubliniec  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

wykonanie  zadania  pn.:  Wykonanie  robót  budowlanych  dla  zadania  pn.  „Modernizacja  i 

rozbudowa oczyszczalni ścieków w Lublińcu z uwzględnieniem rozbudowy części osadowej”  

Odwołujący  -  Control  Process  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Krakowie  (30-733)  przy  ul. 

Obrońców  Modlina  16,  wniósł  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego,  podjętej  w 

postępowaniu,  polegającej  na  sporządzeniu  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

(SI

WZ), w sposób niezgodny z przepisami Ustawy. 

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Ustawy:  

art. 91 ust. 2 i 2d, art. 25 w zw. z art. 7 Pzp - 

poprzez określenie kryteriów oceny ofert 

w sposób nie mający związku z przedmiotem zamówienia i powodujący istotne ograniczenie 

konkurencji, w sposób niedookreślony i pozostawiający Zamawiającemu pełną dowolność w 

ocenie, jak również poprzez wymaganie dokumentów w zakresie nieadekwatnym do potrzeb 

przeprowadzenia postępowania a zatem przekraczającym dopuszczalny  zgodnie z prawem 

zakres wymagań. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o  nakazanie Zamawiającemu modyfikację treści 

SIWZ przez zmianę w zakresie kryteriów oceny ofert, przez: 

1. Zmianę w zakresie kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” poprzez: 

a) 

określenie,  że  uwzględniane  w  ilości  zadań  będzie  wyłącznie  doświadczenie 

Kierownika  Budowy  w  pełnieniu  funkcji  Kierownika  Budowy,  które  trwało  co  najmniej  6 

miesięcy na jednej budowie, 

b) 

usunięcie  zapisu:  „Każda  pozycja  ujęta  w  wykazie  winna  zostać  potwierdzona 

stosownymi  referencjami  wydanymi  przez  inwestora  lub  użytkownika.  Referencje  powinny 

wskazywać  osobę,  która  pełniła  funkcję  kierownika  budowy,  przedmiot  robót  budowlanych 

(łącznie z podaniem przepustowości oczyszczalni), oraz informację o terminach rozpoczęcia 

i zakończenia robót. 

Pod uwagę w trakcie oceny brane będą jedynie usługi wskazane w wykazach, potwierdzone 

prawidłowo wystawionymi referencjami. ” 

oraz zmodyfikowanie załącznika 1c do formularza oferty poprzez: 

Zmianę zawartej w nim tabeli na poniższą: 

Lp 

Imię                     Przedmiot  zamówienia            Przepustowość,              Data                               Data               

Nazwa i adres             

nazwisko     inwestor, lokalizacja          średniodobowa        rozpoczęcia    zakończenia  

Inwestora lub                            

zadania,                                oczyszczalni              pełnienia        pełnienia       

użytkownika 

termin realizacji                   ścieków                    funkcji             funkcji            

dane  

                         (od-do)                                                                                                                   

teleadresowe 

Osoby 

do                   

kontaktu  

oraz  usu

nięcie  zapisu:  „Do  niniejszego  wykazu  należy  dołączyć  referencje  potwierdzające 

pełnienie funkcji Kierownika Budowy. 

Referencje  powinny  wskazywać  osobę,  która  pełniła  funkcję,  przedmiot  robót  budowlanych 

(łącznie z podaniem przepustowości oczyszczalni), oraz informację o terminach rozpoczęcia 

i zakończenia robót. ” 

Zmianę w zakresie kryterium „Doświadczenie Technologa” poprzez: 

a) 

określenie,  że  uwzględniane  w  ilości  zadań  będzie  wyłącznie  Doświadczenie 

Technologa  w  pełnieniu  funkcji  technologa,  które  trwało  co  najmniej  3  miesiące  na  jednej 

realizacji, 

b) 

usunięcie  zapisu:  „Każda  pozycja  ujęta  w  wykazie  winna  zostać  potwierdzona 

stosownymi  referencjami  wydanymi  przez  inwestora  lub  użytkownika.  Referencje  powinny 

wskazywać osobę, która prowadziła rozruch, przedmiot robót budowlanych, których częścią 

był  rozruch  technologiczny  oraz  rodzaj  oczyszczalni  ścieków  (mechaniczno-biologiczna),  a 

także termin realizacji robót (rozpoczęcia i zakończenia). 

Pod uwagę w trakcie oceny brane będą jedynie usługi wskazane w wykazach, potwierdzone 

prawidłowo wystawionymi referencjami. " 

oraz zmodyfikowanie załącznika 1d do oferty poprzez: 

Zmianę  zawartej  w  nim  tabeli  na  poniższą  (analogiczną  w  treści  do  wyżej  wskazanej)  oraz 

usunięcie  zapisu  „Do  niniejszego  wykazu  należy  dołączyć  referencje  potwierdzające 

przeprowadzenie rozruchów. 

Referencje  powinny  wskazywać  osobę,  która  przeprowadziła  rozruch,  przedmiot 

zamówienia, rodzaj oczyszczalni ścieków oraz termin rozpoczęcia i zakończenia prac. ” 

Odwołujący  wskazuje,  iż  objęte  odwołaniem  czynności  Zamawiającego  prowadzą  do 

możliwości  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego  —  polegającej  na  uniemożliwieniu 

Odwołującemu złożenia oferty i uzyskaniu zamówienia. 

Efektem  naruszenia  przez  Zamawiającego  wskazanych  przepisów  Ustawy,  może  być 

uni

emożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył ww. przepisy 

Ustawy  sporządzając  SIWZ.  Zamawiający  wprowadził  jako  kryterium  oceny  ofert 

doświadczenie 2 ekspertów, tj. kierownika budowy (waga 15%) oraz technologa (waga 10%). 

Jakkolwiek  samo  kryterium  jest  w  pełni  dopuszczalne,  jednak  Zamawiający  określił  sposób 

obliczania  punktacji  w  tym  zakresie  w  sposób  ograniczający  uczciwą  konkurencję  i 

dopuszczający  znaczną  dowolność  oceny,  jak  również  w  sposób  uniemożliwiający 

weryfikację podanych danych. 

W  zakresie  wniosków  w  pkt  1a,  2a  brak  wymagania  jakiegokolwiek  okresu  pełnienia 

odpowiednio  funkcji  kierownika  budowy  lub  technologa  dla  potrzeb  zaliczenia  zadania  dla 

pozyskania punktacji. M

oże dojść do sytuacji, gdy wyższą punktację uzyska osoba, która 12 

razy pełniła funkcję kierownika budowy po 1 miesiąc (zatem łącznie przepracowała 1 rok) niż 

osoba która kompleksowo przeprowadziła 5 budów, co zajęło jej 10 lat. Odwołujący zwraca 

uwagę,  że  często  w  realiach  wymagań  prawa  zamówień  publicznych  (konieczności 

wskazywania  w  ofercie  osoby  na  kluczowe  stanowiska)  generalni  wykonawcy  stosują  taką 

praktykę, że wskazują tą samą osobę do pełnienia funkcji w wielu kolejnych zadaniach - rolą 

takiego  „tymczasowego”  kierownika  budowy  jest  przejęcie  placu  budowy  i  prowadzenie 

wstępnych prac do czasu zastąpienia go przez właściwą, osobę, która prowadzi budowę na 

właściwym  etapie  realizacji.  Wprowadzenie  minimalnego  czasookresu  pełnienia  funkcji 

kierownika  budowy  pozwoli  na  punktowanie  faktycznie  nabytego  doświadczenia,  a  nie 

„zaliczonych”  budów.  W  zakresie  wniosków  w  pkt  1b,  2b  wskazuje  przede  wszystkim  na 

przepis  art.  25  PZP  pozwalający  na  żądanie  od  wykonawcy  wyłącznie  oświadczeń  lub 

dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania.  Rozporządzenie  wydane  na 

podstawie  tego  przepisu  nie  wskazuje  jako  możliwe  do  żądania  referencje  dla  osób,  w 

szczególności o treści wymaganej przez Zamawiającego. Żaden przepis prawa nie nakłada 

na  inwestora lub  użytkownika obowiązku wystawienia takiej  referencji  - zatem  osoba, która 

pełniła odpowiednią funkcję może nie móc uzyskać odpowiedniej punktacji tylko i wyłącznie 

ze  względu  na  brak  możliwości  pozyskania  odpowiedniego  dokumentu.  Problemy  w 

pozyskaniu  takiego  dokumentu  mogą  wynikać  także  z  upływu  czasu,  zmian/przekształceń 

własnościowych  inwestorów/  użytkowników,  likwidacji  archiwów,  itp.  Również  brak 

ograniczenia  czasu,  za  który  przyznawane  są  punkty  może  prowadzić  do  sytuacji  w  której 

ekspert  realizował  zadania  przed  kilkunastu  czy  kilkudziesięciu  laty  i  nie  ma  możliwości 

pozyskania referencji o treści wymaganej w niniejszym postępowaniu. 

Tym  sa

mym  uznać  należy,  że  wymóg  zawarty  w  zapisie:  „Każda  pozycja  ujęta  w  wykazie 

winna  zostać  potwierdzona  stosownymi  referencjami  wydanymi  przez  inwestora  lub 

użytkownika.  Referencje  powinny  wskazywać  osobę,  która  pełniła  funkcję  kierownika 

budowy,  przedmiot 

robót  budowlanych  (łącznie  z  podaniem  przepustowości  oczyszczalni), 

oraz informację o terminach rozpoczęcia i zakończenia robót. 

Pod uwagę w trakcie oceny brane będą jedynie usługi wskazane w wykazach, potwierdzone 

prawidłowo wystawionymi referencjami. ” 

B

rak jest podstaw do uniemożliwienia wykazania faktu nabycia doświadczenia wynikającego 

z realizacji zadań w inny sposób. 

Do  postępowania  odwoławcze  przystąpienie  po  stronie  odwołującego  zgłosił  wykonawca 

Miko-

Tech sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych oraz wykonawca HUSAR Budownictwo 

Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku.  

Pierwszy z wyżej wskazanych uzasadniając stanowisko stwierdził, że wskutek nadmiernych, 

niekonkurencyjnych i nieproporcjonalnych wymogów dotyczących dokumentów niezbędnych 

do  wyk

azania doświadczenia personelu na potrzebę oceny ofert w ramach kryteriów oceny 

ofert,  zamawiający  znacząco  utrudnił  lub  wręcz  uniemożliwił  przystępującemu  złożenie 

konkurencyjnej  oferty.  Mimo  posiadania  wysokokwalifikowanej  kadry  nie  będzie  w  stanie 

przed

stawić dokumentów żądanych przez zamawiającego.  

Stwierdził, że żądanie zamawiającego narusza art. 25 ust. 1 pzp, wg którego można żądać 

wyłącznie  dokumentów  i  oświadczeń  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postepowania. 

Żądanie  to  narusza  również  art.  7  ust.  1  pzp  jako  nieproporcjonalne  dla  wykazania 

doświadczenia kierownika budowy i technologa. Zarówno sobą pełniąca funkcje Kierownika 

Budowy  jak  i  Technologa  jest  zatrudniona  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę  robót 

budowlanych,  a  zatem  najczęściej  nie  łączą  ją  z  inwestorem  lub  użytkownikiem  obiektu 

żadne więzi prawne. W konsekwencji ani inwestor, ani użytkownik obiektu budowlanego nie 

jest  w  stanie  potwierdzić,  czy  osoba  taka  pełniła  swoje  obowiązki  należycie,  zgodnie  z 

umową  i  sztuką  budowlaną.  Co  za  tym  idzie,  kierownik  robót,  czy  technolog  nie  ma 

jakichkolwiek podstaw do domagania się wystawienia mu referencji przez podmiot z którym 

nie łączą go żadne więzi prawne. Jedynym podmiotem, który może dokonać takiej weryfikacji 

jest  pracodawca/zleceniodawca  takiej  oso

by,  a  zatem  najczęściej  wykonawca  robót. 

Referencja  wydana  przez  inwestora  czy  użytkownika  obiektu  jest  również  całkowicie 

bezużyteczna. Potwierdza ona należyte wykonanie robót budowlanych przez wykonawcę, a 

nie  prawidłowe  pełnienie  funkcji  kierownika  robót,  czy  technologa.  Co  więcej  wymóg  nie 

został ograniczony czasowo. Jest niemal pewne, że większość wykonawców posiadających 

wysokokwalifikowaną  i  doświadczoną  kadrę  nie  będzie  w  stanie  sprostać  oczekiwaniom 

zamawiającego  w  tym  zakresie.  Ani  wykonawca,  ani  tym  bardziej  osoby  zatrudnione  prze 

realizacji  inwestycji  nie  mają  żadnych  instrumentów  prawnych  do  żądania  wydania  takiej 

referencji, nie mają także wpływu na jej treść.  

Z  uwagi  na  powyższe  rozporządzenie  w  sprawie  dokumentów  /…/  przewiduje,  iż  na 

potwie

rdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  wykonawca  zobligowany  jest 

do  przestawienia  jakichkolwiek  dowodów  należytego  wykonania  robót  budowlanych.  W 

piśmiennictwie  podnosi  się,  iż  dokumentami  tymi  mogą  być  protokoły  odbioru,  referencje, 

dowód  zapłaty  wynagrodzenia.  Okoliczności  te  można  wykazywać  też  złożeniem 

stosownego  oświadczenia.  Wykonawca  ma  świadomość,  że  dokumenty  żądane  przez 

zamawiającego  nie  dotyczą  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  tylko  kryteriów 

oceny  ofert,  niemniej,  w  oce

nie  wykonawcy,  przepisy  rozporządzenia  w  sposób  jasny 

wskazują  jak  należy  formułować  tego  typu  wymogi,  by  nie  narazić  się  na  zarzut  braku 

proporcjonalności. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 kwietnia 2019 r. wniósł o jego oddalenie 

argumentu

jąc, że nie naruszył przepisów ustawy i rozporządzenia wskazanych w odwołaniu. 

Jednocześnie poinformował, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom odwołującego dokonał 

modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie: 

XIII.5  siwz  - 

Kryterium  „Doświadczenie  Kierownika  Budowy”  i  Punkt  XIII.7  siwz  Kryterium 

„Doświadczenie  Technologa”.  Ponadto  załączniki  nr  1c  i  1d  do  siwz  otrzymały  nowe 

brzmienie.  

Odwołujący  w  piśmie  ,  które  wpłynęło  do  Prezesa  KIO  dnia  19  kwietnia  2019  r.  wniósł  o 

umorzenie  post

ępowania  odwoławczego  stwierdzając,  że  wniosek  składa  wobec 

uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów postępowania odwoławczego. 

Stwierdził, że dokonane przez zamawiającego zmiany w dokumentacji są w całości zgodne z 

żądaniami odwołania, zatem w istocie zamawiający uwzględnił w całości zarzuty postawione 

w odwołaniu i dokonał żądanych przez odwołującego zmian.  

Z ostrożności procesowej i dla uniknięcia ewentualnych wątpliwości – w przypadku przyjęcia, 

że odwołanie nie zostało uwzględnione w całości, odwołujący  oświadczył, że cofa wszelkie 

pozostałe zarzuty. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uznała,  że  wobec  jednoznacznego  stwierdzenia  przez 

zamawiającego,  iż  wnosi  on  o  oddalenie  odwołania,  brak  jest  podstaw  do  uznania,  iż 

nastąpiło  uwzględnienie  odwołania  w  całości  pomimo  faktu,  iż  wskutek  dokonanych  zmian 

postanowień  siwz  odwołujący  uznał,  iż  uwzględnienie  nastąpiło.  Czynność  taka  wymaga  

jednoznacznego oświadczenia procesowego w rozumieniu art. 186 ustawy pzp.  

W  takim  stanie  rzeczy,  skład  orzekający  stwierdza,  że  cofnięcie  wszelkich  pozostałych 

zarzutów  odwołania,  jak  to  wskazał  odwołujący  w  złożonym  piśmie,  stanowi  cofnięcie 

odwołania  z  wszelkimi  skutkami  wynikającymi  z  takiej  czynności,  zgodnie  z  art.  187  ust.  8 

ustawy pzp. 

Wobec  złożenia  przez  odwołującego  oświadczenia  o  cofnięciu  odwołania  Izba  wydała 

niniejsze postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego.   

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  treści  

art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy pzp oraz  § 5 ust. 1 pkt 3  rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), 

z  których  wynika,  że  jeżeli  cofnięcie  odwołania  nastąpiło  przed  otwarciem  rozprawy, 

odwołującemu zwraca się 90% wpisu.  

W  rozstrzygnięciu  orzeczono  o  kosztach,  o  których  mowa  w  §  5  ust.  2  pkt  3  b 

rozporządzenia,  stanowiących  wynagrodzenie  pełnomocnika  zamawiającego,  z  uwagi  na 

fakt,  iż  odwołanie  zostało  cofnięte  na  mniej  niż  1  dzień  przed  dniem,  na  który  został 

wyznaczony termin posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania.  

W  związku  z  powyższym  Izba  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  –  działając  na 

podstawie  art.  187  ust.  8  oraz  art.  192  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  - 

postanowiła 

umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane wyżej opisanym odwołaniem.  

Przewodniczący: ………………………