KIO 617/19 POSTANOWIENIE dnia 19 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 617/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 19 kwietnia 2019  r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Protokolant:    

Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  w  dniu  19  kwietnia  2019  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wnie

sionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  kwietnia  2019  r.  przez 

wykonawcę  GE  Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wołoska  9,  02-583  Warszawa  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Samodzielny  Publiczny  Szpital  Wojewódzki  im. 

Jana Bożego w Lublinie, ul. Biernackiego 9, 20-089 Lublin 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

GE  Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wołoska  9,  02-583 

Warszawa  kwoty  15  0

00  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 617/19 

U z a s a d n i e n i e 

Samodzielny  Publiczny  Szpital  Wojewódzki  im.  Jana  Bożego  w  Lublinie  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  dostawę  sprzętu  medycznego  jednorazowego  użytku  oraz 

osprzętu.  Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej 

dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  22  lutego  

2019 r. w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2019/S 038-085097.  

W  dniu  5  kwietnia  2019  r.  wykonawca  GE  Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w zakresie zadania nr 35 wobec: 

-  zaniechania 

czynności  otwarcia  przez  Zamawiającego  wszystkich  ofert,  jakie  zostały 

złożone  zgodnie  z  instrukcjami  Zamawiającego  i  w  określonym  przez  niego  terminie 

składania ofert, 

czynności  Zamawiającego  polegającej  na  przeprowadzeniu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców, 

- zaniechania 

czynności oceny ofert Odwołującego mimo skutecznego złożenia oferty, 

czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, mimo iż oferta 

Odwołującego była ofertą korzystniejsza, 

ewentualnie 

zaniechania 

przez  Zamawiającego  unieważnienia  postępowania  w  sprawie,  

w okolicznościach, w których wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada postępowania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art.  96  ust.  1  w  zw.  z  §  2  ust.  2  pkt  10  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  w  sprawie 

protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  dnia  26  lipca  2016  r.  (tj. 

Dz.U.  z  2016  r.  poz.  1128  ze  zm.)  („Rozporządzenie  w  sprawie  protokołu”)  poprzez 

nieprawidłowe  sporządzenie  protokołu  z  otwarcia  ofert  i  nieuwzględnienie  w  nim  oferty 

Odwołującego jako prawidłowo złożonej wobec zadania nr 35; 

2.  art. 10b ustawy 

Pzp poprzez jego niezachowanie i niedopełnienie przez Zamawiającego 

obowiązku  zapewnienia  narzędzi  i  urządzeń  wykorzystywanych  do  komunikacji  

z  wykonawcami  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej,  oraz  ich  właściwości 

techniczne  w  sposób  umożliwiający  Zamawiającemu  skuteczne  otwarcie  wszystkich 

złożonych  ofert,  a  w  konsekwencji  ograniczenie  wykonawcom  dostępu  do  postępowania  

o udzielenie zamówienia;  

§ 3 ust. 1 pkt 1 pkt 2 ust. 1  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 

2017  r.  w  sprawie użycia środków  komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych 

(Dz.U.2017.1320  z  dnia  2017.07.04),  („Rozporządzenie  w  sprawie  elektronizacji”)  poprzez 

jego niezastosowanie lub nieprawidłowe zastosowanie i brak otwarcia oferty Odwołującego; 

§ 13 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie 

sporządzania  i  doręczania  dokumentów  elektronicznych  oraz  udostępniania  formularzy, 

wzorów  i  kopii  dokumentów  elektronicznych  (tj.  Dz.U.  z  2018  r.  poz.  180  ze  zm.), 

(„Rozporządzenie  o  elektronicznych  doręczeniach”)  poprzez  jego  nieprawidłowe 

zastosowanie  i  wprowadzenie  u  Odwołującego  wrażenia  skutecznego  wniesienia  oferty  (w 

razie udowodnienia je

j nieprawidłowego wniesienia); 

5.  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  przeprowad

zenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  

i  równego  traktowania  wykonawców,  skutkujący  uniemożliwieniem  Odwołującemu  udziału  

w postępowaniu pomimo złożonej w terminie oferty; 

6.   art.  93  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  

i zaniechanie unieważnienia postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, 

w  sytuacji, 

gdy  postępowanie  obarczone  było  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  tj.  przeprowadzone  zostało  z  naruszeniem  podstawowej  zasady  udzielania 

zamówień publicznych - zasady uczciwej konkurencji; 

7.  art.  86  ust.  2  i  4  ustawy  Pzp  poprzez  ich  niezac

howanie  i  niedopełnienie  przez 

Zamawiającego  obowiązku  otwarcia  wszystkich  ofert  złożonych  zgodnie  z  wymaganiami 

Zamawiającego i w wyznaczonym przez niego terminie. 

Odwołujący wniósł o: 

1.  u

względnienie odwołania w całości, lub w części, 

2.  u

nieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

3.  n

akazanie Zamawiającemu otwarcia oferty Odwołującego, 

4.  n

akazanie  Zamawiającemu  przeprowadzenia  ponownej  oceny  ofert  oraz  dokonania 

wyboru oferty najkorzystniejszej spośród złożonych ofert, 

ewentualnie o: 

5.  u

nieważnienie postępowania na postawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

W terminie zakreślonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zgłoszono przystąpienia do 

postępowania odwoławczego.  

W  dniu  15  kwietnia  2019  r.  Odwołujący  złożył  pismo  zatytułowane  „Uzupełnienie 

odwołania  z  dnia  5  kwietnia  2019  r.  od  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty” 

stwierdzając,  że  składa  odwołanie  również  na  czynność  podjętą  przez  Zamawiającego  

w  dniu  4  kwietnia  2019  r.  polegającą  na  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  –  Centrala 

Farmaceutyczna 

CEFARM  S.A,  mimo  że  oferta  tego  wykonawcy  winna  podlegać 

odrzuceniu, oraz na zaniechanie czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dodatkowo naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CEFARM S.A., 

podczas  gdy  jej  treść  nie  odpowiada  wymaganiom  wskazanym  w  szczegółowym 

opisie  przedmi

otu  zamówienia  (Załącznik  nr  1),  mimo  że  jej  treść  nie  odpowiada 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CEFARM S.A. 

z uwagi na okoliczność, że CEFARM S.A. nie wykazała, że dysponuje zdolnościami 

technicznymi niezbędnymi do należytej realizacji zamówienia,  

3.  art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty CEFARM S.A. bez 

przeprowadzenia należytego badania i oceny ofert. 

Precyzując wnioski odwołania Odwołujący wniósł o: 

Uwzględnienie odwołania w całości, 

oraz  

w 

razie stwierdzenia przez Izbę, że doszło do: 

a.  z

aniechania  czynności  otwarcia  przez  Zamawiającego  wszystkich  ofert,  jakie 

zostały  złożone  zgodnie  z  instrukcjami  Zamawiającego  i  w  określonym  przez 

niego te

rminie składania ofert,  

b. 

czynności  Zamawiającego  polegająca  na  przeprowadzeniu  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  została  przeprowadzona  z  naruszeniem 

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,  

c.  z

aniechania  czynności  oceny  ofert  Odwołującego  mimo  skutecznego  złożenia 

oferty, 

d.  w

yboru  najkorzystniejszej  oferty,  mimo  że  oferta  Odwołującego  była  ofertą 

korzystniejszą (zgodnie z zarzutami odwołania z dnia 5 kwietnia 2019 r.) 

Odwołujący wniósł o: 

Nakazanie Zamawiającemu otwarcia oferty Odwołującego, 

Nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert oraz dokonania 

wyboru oferty najkorzystniejszej spośród złożonych ofert,  

e

wentualnie w razie stwierdzenia przez Izbę, iż doszło do: 

e.  wyboru najkorzystniejszej oferty CEFARM S.A.

, mimo że oferta tego wykonawcy 

winna podlegać odrzuceniu, 

f.  z

aniechania czynności odrzucenia oferty CEFARM S.A. na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy  Pzp z uwagi na to, że jej treść  nie odpowiada treści specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, 

Odwo

łujący wniósł o: 

Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 kwietnia 2019 r., 

Nakazanie Zamawiającemu otwarcia oferty Odwołującego, 

Nakazanie  Zamawiającemu  przeprowadzenia  ponownej  oceny  ofert  oraz  dokonania 

wyboru najkorzystniejszej 

spośród złożonych ofert, 

ewentualnie o: 

Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, 

Nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia postępowania, 

e

wentualnie, w razie stwierdzenia przez Izbę, że doszło do: 

g.  zaniechania  przez 

Zamawiającego  unieważnienia  postępowania  w  sprawie,  

w  okolicznościach,  w  których  wystąpiła  niemożliwa  do  usunięcia  wada 

postępowania (zgodnie z zarzutami odwołania z dnia 5 kwietnia 2019 r.)  

Odwołujący wniósł o: 

Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93  ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, 

Nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia postępowania, 

oraz o: 

11. z

asądzenie  kosztów  postępowania,  w  tym  opłaty  od  udzielonych  pełnomocnictw, 

kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów dojazdu na rozprawę na podstawie 

rachunku, który zostanie przedłożony do akt sprawy.       

W  dniu  18  kwietnia  2019  r.  d

o  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęła 

odpowiedź  Zamawiającego  na  odwołanie,  w  której  Zamawiający  złożył  oświadczenie,  że 

działając  na  podstawie  art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp  uwzględnia  w  całości  zarzuty 

przedstawione  w  odwołaniu  wniesionym  w  dniu 5 kwietnia 2019  r.  oraz w  dniu 15  kwietnia 

2019  r.  jako  uzupełnienie  odwołania.  Zamawiający  wniósł  o  umorzenie  postępowania 

odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i zniesienie wzajemnych kosztów.  

Izba  stwierdziła,  że  pismo  Odwołującego  z  dnia  15  kwietnia  2019  r.  stanowi 

nieuprawnione  rozszerzenie  podstaw  faktycznych  odwołania  dokonane  po  terminie  na 

wniesienie odwołania. Z uwagi na zarzuty podniesione w odwołaniu z dnia 5 kwietnia 2019 r., 

termin  na  jego  wniesienie  należy  liczyć  od  dnia  otwarcia  ofert,  tj.  26  marca  2019  r. 

Ewentualne rozszerzenie zarzutów mogłoby mieć miejsce, ale tylko w terminie na wniesienie 

odwołania,  tj.  do  dnia  5  kwietnia  2019  r.  Zarzuty  stawiane  po  tym  terminie  powinny  być 

objęte nowym środkiem ochrony prawnej. 

Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 186 ust. 

ustawy Pzp, postanowiła postępowanie odwoławcze umorzyć.  

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp  

w zw. z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  Izba  wzięła  pod  uwagę  treść  art.  186  ust.  6  

pkt  1 

ustawy  Pzp  oraz  §  5  ust.  1  pkt  1  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

z  dni

a  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).  

Przewodniczący :  ………………………………