Sygn. akt: KIO 624/19
WYROK
z dnia 25 kwietnia 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2019 r. w Warszawie odw
ołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 5 kwietnia 2019 r. przez
wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) DGP Provider Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), Aleja
Niepodległości 775/2, 81-805 Sopot, 2) DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum), 3) Seban Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Jesionowa 9A, 40-159
Katowice; 4) 7 MG Sp.
z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Najświętszej Marii Panny 14,
59-220 Legnica, 5) Elposerwis Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) Zawada 26, 28-230
Połaniec, 6) Phoenix Business Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Kalinowa 9, 41-707
Ruda Śląska; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Najświętszej Marii Panny
5E, 59-220 Legnica
w postępowaniu prowadzonym przez PGE Energia Ciepła S.A.,
ul. Złota 59, 00-120 Warszawa
przy udziale wykonawcy Matbex Sp. z o. o., ul. Podmiejska 71, 44-200 Rybnik
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26.03.2019 r., jak i nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których
nakazuje odrzucenie oferty: Matbex Sp. z o. o., ul. Podmiejska 71, 44-200 Rybnik
na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 w zw. z art.
7 ust. 1 i 3
Prawa zamówień publicznych z uwagi na potwierdzenie się zarzutów
wskazanych w odwołaniu.
2. k
osztami postępowania obciąża PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120
Warszawa i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) DGP Provider Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), Aleja
Niepodległości 775/2, 81-805 Sopot, 2) DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum), 3) Seban Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Jesionowa 9A,
40-159 Katowice; 4) 7 MG Sp.
z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Najświętszej
Marii Panny 14, 59-220 Legnica, 5) Elposerwis Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum)
Zawada 26, 28-
230 Połaniec, 6) Phoenix Business Sp. z o.o. (Partner
Konsorcjum), ul. Kalinowa 9, 41-
707 Ruda Śląska; z adresem dla siedziby
lidera konsorcjum: ul. Najświętszej Marii Panny 5E, 59-220 Legnica tytułem
wpisu od o
dwołania,
zasądza od PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa na rzecz
Konsorcjum Firm: 1) DGP Provider Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), Aleja
Niepodległości 775/2, 81-805 Sopot, 2) DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum), 3) Seban Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Jesionowa 9A,
159 Katowice; 4) 7 MG Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Najświętszej
Marii Panny 14, 59-220 Legnica, 5) Elposerwis Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum)
Zawada 26, 28-
230 Połaniec, 6) Phoenix Business Sp. z o.o. (Partner
Konsorcjum), ul. Kalinowa 9, 41-
707 Ruda Śląska; z adresem dla siedziby
lidera konsorcjum: ul. Najświętszej Marii Panny 5E, 59-220 Legnica kwotę
716 zł 63 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset szesnaście złotych
sześćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 624/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Prace czyścicielskie obiektowi urządzeń produkcyjnych w PGE
Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku", Numer referencyjny: 1001134000; zostało wszczęte
ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 08.01.2019 r. pod nr 2019/S 005-008103 przez
PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59,
00-120 Warszawa zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 26.03.2019 r.
(umieszczając na Portalu Zakupowym Zamawiającego: https://
pgeenergiaciepl.eb2b.com.pl)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej
– Matbex Sp. z o. o., ul. Podmiejska 71, 44-200 Rybnik zwana dalej: „Matbex Sp. z o. o.”
albo
„MATBEX” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła
oferta
– Konsorcjum Firm: 1) DGP Provider Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), Aleja
Niepodległości 775/2, 81-805 Sopot, 2) DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum),
3) Seban Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice; 4) 7 MG Sp.
z o.o. (Partner Konsorcjum),
ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica, 5) Elposerwis
Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) Zawada 26, 28-
230 Połaniec, 6) Phoenix Business Sp.
z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Kalinowa 9, 41-
707 Ruda Śląska; z adresem dla siedziby
lidera konsorcjum: ul. Najświętszej Marii Panny 5E, 59-220 Legnica zwane dalej:
„Konsorcjum DGP” albo „Odwołującym”.
W dniu 05.04.2019 r. (
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum DGP
wniosło odwołanie na czynność z 26.03.2019 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (umieszczając na Portalu Zakupowym
Zamawiającego: https:// pgeenergiaciepl.eb2b.com.pl). Zarzucił naruszenie:
1) art. 90 ust.3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy:
Wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim
nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie
ceny i
jej istotnych części składowych, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie
wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: zadeklarowaną przez Wykonawcę ilość
pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia, pominięcie w cenie oferty kilku
pozycji kosztowych, zadeklarowaną w ofercie wysokość pozycji kosztów,
Wykonawca nie doszacował istotnej części składowej ceny tj. pozycji cenowych
w formularzu cenowym, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcy mimo, iż oferta ta zawierała
ra
żąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp jedynie formalnie
dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy
wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, mimo iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego
na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco
niska,
2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się poprzez:
wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż
Wykonawca nie obali
ł domniemania prawnego, iż oferta zawiera rażąco niską cenę.
Wskazując na powyższe zarzuty, wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert
i wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w tym:
- odrzucenie oferty Wykonawcy,
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ponadto wnoszę o:
4) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed KIO.
Przedmiotem zamówienia jest utrzymanie czystości w obrębie kotłowni, maszynowni,
odpopielania, odżużlania, czystości przestrzeni ciągów podawania paliwa i innych obiektów
i terenów produkcyjnych oraz utrzymanie drożności kanalizacji w PGE Energia Ciepła S.A.
Oddział w Rybniku. Pozostałe cele to:
• zwiększenie bezpieczeństwa personelu,
• zwiększenie niezawodności pracy urządzeń i instalacji oraz komfortu pacy,
• zmniejszenie ryzyka wystąpienia atmosfery wybuchowej w strefach zagrożonych
wybuchem. Zadanie obejmuje obiekty produkcyjne, w które również wchodzą pomieszczenia
biurowe i sanitarne w obrębie budynków produkcyjnych, np. nastawnie, toalety, klatki
schodowe maszynowni i kotłowni. Granicami prac w obrębie budynków są drzwi zewnętrzne
budynków lub jeżeli budynek produkcyjny jest połączony z budynkiem administracyjnym lub
innym nienależącym do części produkcyjnej, granicą będą drzwi przeciwpożarowe
oddzielające strefy pożarowe budynku produkcyjnego od pozostałych budynków.
Ad. 1. Zestawienie treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej:
„SIWZ" z treścią przedłożonej przez Wykonawcę oferty w szczególności
z treścią wyjaśnień złożonych w toku postępowania prowadzi do wniosku, iż oferta złożona
przez Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę, przede wszystkim Wykonawcy nie udało się
skutecznie obalić domniemania, iż cena jest rażąco niska. Na końcu prezentacji argumentacji
faktycznej i prawnej znajdują się tabele obrazujące całość przedstawionych poniżej
wywodów. W ślad za dyrektywa klasyczną 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014,
str. 65, dalej:
„dyrektywa klasyczna") ustawa Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek
uzyskania od wykonawców wyjaśnień ofert, w których zaproponowana cena lub koszt będzie
wydawać się zamawiającemu rażąco niski w stosunku do odnośnych usług.
Z dniem 28.07.2016 r. brzmienie art. 90 Pzp, uległo zmianie w wyniku wejścia w życie
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), zwanej dalej: „nowelizacją". Regulacja
prawna zawarta w ww. przepisie została uszczegółowiona oraz, co stanowi konsekwencje
zmian w zakresie kryterium oceny ofert o charakterze stricte ekonomicznym, odnosi się
obecnie również do kosztu. W omawianej kwestii wypowiedział się Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych, który w swojej opinii wskazał, iż:
■ „Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii zamawiającego,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Obowiązek żądania
wyjaśnień aktualizuje się w przypadku powzięcia przez zamawiającego wskazanych
wątpliwości zatem zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o udzielenie
stosown
ych wyjaśnień oraz dowodów zależy, co do zasady, od oceny oferty przez
zamawiającego.
■ Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę
wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia
wyjaśniań co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. W świetle powyższego zatem
zamawiający będzie miał obowiązek występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia
wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu w sytuacji gdy zostanie
stwierdzo
na rozbieżność pomiędzy ceną ofertową (kosztem) w ofercie wykonawcy a wyceną
przedmiotu zamówienia dokonywaną przez zamawiającego z należytą starannością
w konkretnych warunkach gospodarczych i konkretnych okolicznościach sprawy.
■ W świetle znowelizowanego brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie ulega wątpliwości, że
zamawiający może powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa np. o 20% od
wa
rtości
zamówienia
lub
średniej
arytmetycznej
wszystkich
złożonych
ofert,
w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem. Zamawiający może wezwać
wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty,
a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita
lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. W zakresie istotnych części
zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu
zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia,
które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu
kosztorysowym).
■ Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, jest definitywne
rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający
w odn
iesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności
wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście
właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania.
■ W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej ETS) podnoszono,
że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu
zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do
rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia z dnia
27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C-147/06, z dnia 29 marca 2012 r.
C-599/10).
■ Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena lub koszt nie są rażąco niskie spoczywa na
wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w ramach składanych
wyjaśnień powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę
przedmiotu zamówienia.
■ W wyroku z 06.08.2015 r. (sygn. akt: KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15) KIO
stwierdziła, że: „(...) nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia
wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście
poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy
wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)". Stanowisko to potwierdził też SO
w Olsztynie, który w wyroku z 09.12.2010 r. (sygn. akt: V Ga 122/10), jednoznacznie
wskazał, iż brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego
związanych z „rażąco niską ceną".
■ Jednocześnie, należy zwrócić uwagę na zastrzeżenia poczynione przez KIO w odniesieniu
do możliwości ponownego żądania wyjaśnień. Izba w swoim orzecznictwie (por. wyrok
z 17.07.2015 r.; sygn. akt: KIO 1410/15, czy z 27.07.2015 r. sygn. akt: KIO 1479/15)
niejednokrotnie wskazywała, że żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia
rażąco niskiej ceny od tego samego wykonawcy nie może prowadzić do naruszenia zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji. Takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli
wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie zamawiającego budzą
określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania.
■ Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie
nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego
usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień
musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez
wykonawcę „na pierwsze wezwanie".
■ Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień
jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie
przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej sytuacji należy
bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na nim, stosownie do
art. 90 ust. 2 Pzp, ciężaru dowodu."
Przenosząc powyższe uwagi na grunt przedmiotowego postępowania, należy
wskazać, iż Zamawiający pismem z 25.02.2019 r., wezwał Wykonawcę do udzielenia
wyjaśnień, „w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, kosztów zatrudnienia".
W dniu 28.02.2019 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia. Odwołujący zarzuca, że wyjaśnienia
złożone przez Wykonawcę są nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne, w tym - ze względu na
pozio
m ich ogólności - odnoszą się w dużej mierze nie tylko do postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego, ale i do innych postępowań, w których Wykonawca bierze udział,
wobec czego Zamawiający nie był uprawniony przyjąć na ich podstawie, że zaoferowana
prze
z Wykonawcę w tym postępowaniu cena ma charakter rynkowy.
W świetle wyroku KIO z 22.01.2018 r., sygn. akt: KIO 13/18: "W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie stwierdza się, że wyjaśnienia, składane w trybie art. 90
ust 1 p.z.p., muszą być szczegółowe i wyczerpujące. Jeżeli są ogólnikowe i lakoniczne -
wówczas przyjmuje się, że w ogóle nie zostały złożone - "wyjaśnienia w takim kształcie, jak
zostały złożone, nie pozwalają na rozwianie wątpliwości, że zaoferowana cena w ofercie
przystępującego wynika z nieoszacowania warunków sprawowania nadzoru w stosunku
zakresu prac objętych nadzorem i czasu trwania usługi oraz obciążenia wykonawcy
wszelkimi kosztami materiałowymi i logistycznymi sprawowania tej funkcji, co z mocy
domniemania, wynikającego z faktu wezwania do wyjaśnień prowadzi do wniosków, iż
zaoferowana cena pozostaje rażąco niska. Izba oceniła wyjaśnienia przystępującego, jako
na tyl
e ogólne, że nie można uznać, że Wykonawca przedłożył wyjaśnienia i dowody dające
podstawę do dokonania oceny czy cena jest rażąco niska, co z mocy art. 90 ust 3 p.z.p., na
równi z potwierdzeniem się wprost okoliczności rażąco niskiej ceny - obliguje zamawiającego
do odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są niepełne i nie
pozwalają z całą pewnością uznać ceny oferty za realną, za którą dany wykonawca może
w sposób prawidłowy zrealizować zamówienie." (KIO 1363/13). Jak z powyższego wynika to
w interesie samego Wykonawcy jest złożenie kompletnych wyjaśnień potwierdzonych
do
wodami. Wskazał również, że zgodnie z wyrokiem z 07.03.2017 r., sygn. akt: KIO 272/17:
"Brak udzielenia wyjaśnień, to zarówno sytuacja gdy wykonawca nie udziela wyjaśnień
traktując milcząco wezwanie zamawiającego, a także, gdy udziela wyjaśnień pozornych,
niewłaściwych, nie odpowiadających treści wezwania zamawiającego".
Zamawiający jest zobowiązany do żądania od wykonawcy stosownych wyjaśnień
każdorazowo, gdy poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny lub kosztu (albo ich
istotnych części). Obowiązkiem wykonawcy jest rozwianie tych wątpliwości przez
przedstawienie precyzyjnych wyliczeń lub konkretnych dokumentów, z których wynikać
będzie realność zaoferowanej ceny lub kosztu. Szczegółowość wyjaśnień wykonawcy
niejednokrotnie była przedmiotem orzekania KIO m.in.
■ wyrok z 24.01.2017 r. sygn. akt: KIO 40/17: „(...) dla wyjaśnienia elementów ceny mających
wpływ na jej wysokość istotne są właśnie konkretne wartości i ich wpływ na cenę. Nie sposób
ocenić, czy przyjęte stawki są stawkami realnymi, skoro nie zostały one poparte żadnymi
dowodami. (...) Dodowami takimi mogą być umowy z dostawcami, faktury i rachunki
potwierdzające koszty wykorzystywanych mediów, umowy o pracę z zatrudnionymi
pracownikami, listy płac i wiele innych. Wobec braku jakichkolwiek konkretnych danych
ocena zasadności przyjętych wartości jest po prostu niemożliwa".
■ wyrok z 30.11.2015 r. sygn. akt: KIO 2528/15: „Zamawiający powinien pozyskać
jednoznaczne wyjaśnienie od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć
decyzje, w tym o
wyborze oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 kwietnia
2009 r. sygn. akt XII Ga 59/09). Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek
podać Zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie
Zamawiającego. Zauważyć należy, iż wezwanie to nie musi być szczegółowo rozpisane.
Zamawiający, oceniając, czy może mieć do czynienia z rażąco niską ceną, niejednokrotnie,
formułując wezwanie, nie jest przecież w stanie przewidzieć, jakie okoliczności lub czynniki
mogą wpływać na wysokość ceny oferty. Fakt wystosowania wezwania o charakterze
ogólnym, jako otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku szczegółowego
przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które o wysokości tej ceny
zadecydowały",
■ wyrok z 13.10.2014r., sygn. akt: 2031/14 „złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie
rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane
jest w skutkach z
niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp",
■ wyrok z 25.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1561/14, 1577/14 „Wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie
ceny, oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie,
jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności.
Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Nie jest przy tym wystarczającym złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż
zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską".
Ma
jąc na uwadze dotychczasowe doświadczenia Odwołującego jak i orzecznictwo
KIO, wskazać należy, że od Wykonawcy oczekiwać należało przedstawienia szczegółowych
kalkulacji ceny ofertowej, popartej dowodami wskazującymi na rynkowy charakter kosztów
ujętych w tej kalkulacji i poprawność założeń przyjętych na potrzeby jej dokonania. Samo
rozbicie ceny ofertowej na kilka składowych, nie pokazujące mechanizmu i uzasadnienia dla
takiego poziomu kosztów nie spełnia wymogów stawianych wyjaśnieniom z art. 90 ust. 1 Pzp
wskazanych na wstępie. Nie jest także wystarczające przedstawienie przez Wykonawcę
ogólnej informacji przykładowo o realizowanych kontraktach na rzecz innych zamawiających.
Każdy z tych elementów w wyjaśnieniach Wykonawcy - powinien zostać przełożony na
konkretną wartość liczbową, tj. na wysokość oszczędności, jakie z tego tytułu udało się
osiągnąć Wykonawcy. Wyjaśnienia poparte powinny zostać precyzyjnymi kalkulacjami ceny
ofertowej popartej dowodami wskazującymi na rynkowy charakter kosztów ujętych w tej
kalkulacji i poprawność założeń przyjętych na potrzeby jej dokonania. Każdy z tych
elementów powinien zostać przełożony na konkretna wartość liczbowa, tj. na wysokość
oszczędności, jakie z tego tytułu udało się osiągnąć wykonawcy. Tymczasem Wykonawca
opi
suje, iż „cena oferty Wykonawcy stanowi bilans sprzyjających i dostępnych Wykonawcy
warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia" jednakże w żadnym punkcie
wyjaśnień nie przedstawia szczegółowej kalkulacji „ sprzyjających i dostępnych warunków
c
enotwórczych". Opisuje tylko jakie to posiada umowy z dostawcami, innymi klientami, nie
przedstawia jednak żadnych konkretnych liczb pozwalających Zamawiającemu na dokonanie
samodzielnej oceny czy mamy do czynienia ze
„sprzyjającymi i dostępnymi warunkami
cenotwórczymi" np. poprzez pokazanie odpisów amortyzacyjnych czy odległości
w kilometrach poszczególnych klientów Wykonawcy. Najważniejsze zaś Wykonawca nie
przedstawił żadnych dowodów na poparcie przedstawionych twierdzeń. Mając powyższe na
uwadze należy uznać, iż nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym
samym w konsekwencji nie obalił domniemania iż cena przez niego zaoferowana jest rażąco
niska. W zakresie wyjaśnień dotyczących realizacji innego kontraktu na rzecz PGE
ENERGIA CIEPŁA S.A. co ułatwia rozruch i skutkuje obniżeniem kosztów organizacyjnych
i administracyjnych, a także pozwala na skorzystanie po części z zaplecza sprzętowego
osobowego jaki Wykonawca będzie posiadał na terenie zakładu, należy wskazać iż
Wykonawca nie przedstawił w tym zakresie żadnych konkretnych wartości liczbowych
obrazujących poniesione „oszczędności". Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem nie
można czynić oszczędności w ramach jednego kontraktu poprzez ujęcie kosztów w innym
kontrakcie, każda z umów musi posiadać skalkulowanie pełnych kosztów realizacji.
Ponadto w zakresie kosztu zakupu środków czystości odzieży i środków bhp,
posiadanego sprzętu, amortyzacji i materiałów eksploatacyjnych nie przedstawił dowodów
w postaci np. umów z dostawcami środków czystości, sprzętu, materiałów obrazujących
wysokość posiadanych rabatów, faktur potwierdzających cenę zakupionych środków,
odzieży i środków bhp, sprzętu, a w przypadku argumentu w przedmiocie amortyzacji - poza
fakturami, dokumentów księgowych pokazujących dokonywane odpisy amortyzacyjne. Nie
przedstawił umów z innymi podmiotami obsługiwanymi w tym rejonie w czasie realizacji
usługi objętej przedmiotowym postępowaniem, które to dokumenty uwiarygadniałyby
twierdzenie o obniżonym koszcie logistyki, transportu i koordynacji. Brak jest również
przedłożenia wraz z wyjaśnieniami zapisów księgowych magazynowych obrazujących
posiadane zapasy w ujęciu ilościowym w rozbiciu na poszczególne zamówienia realizowane
w tym czasie na rzecz innych podmiotów. W tym aspekcie podnieść należy, że idąc tokiem
rozumowania przedstawionym w wyjaśnieniach, Wykonawca musiałby mieć zakupione
i zmagazynowane środki na 12 miesięcy trwania kontraktu, założenie nierealne z punktu
widzenia doświadczenia i wiedzy w branży usług sprzątania. Reasumując powyższy wątek
rozważań podniósł, iż w wyjaśnieniach brak szczegółowych informacji na temat szczegółów
ponoszonych przez Wykonawcę kosztów, przede wszystkim zaś dowodów na poprawność
przyjętych w wyjaśnieniach wartości (np. w postaci ofert dostawców materiałów, stanów
magazynowych z zapasami w ujęciu na poszczególne kontrakty, itp.), wyjaśnienia te
pozostają wyjaśnieniami lakonicznymi, a Wykonawca nie podołał spoczywającemu na nim po
myśli art. 90 ust. 2 Pzp ciężarowi dowodu.
Podniósł, że Wykonawca nie znajduje się w wyjątkowo korzystnej sytuacji, która
uzasadniałaby zaoferowanie aż tak niskiej ceny ofertowej, np. oceniając to względem
Odwołującego. Nadto, szereg kosztów, jakie wykonawcy biorący udział w niniejszym
postępowaniu będą musieli ponieść wynika wprost z zapisów SIWZ i obowiązujących
przepisów prawa (koszty zatrudnienia) i wykonawcy nie mają możliwości poczynienia w tym
zakresie zbyt daleko idących oszczędności. Należałoby w związku z tym postawić pytanie,
co w istocie różnicuje sytuację wykonawców, jak okoliczność ta przekłada się na koszty
realizacji zamówienia i - co najważniejsze - czy istnienie tej przewagi konkurencyjnej
Wykonawcy względem Odwołującego fi innych wykonawców1) zostało przez Zamawiającego
zbadane. Kalkulacja ceny oferty zawsze powinna dotyczyć realizacji pełnego zakresu usługi,
tym samym uwzględniać szereg czynników cenotwórczych wynikających z wymagań
stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Poniżej wskazano jakie kluczowe czynniki
cenotwórcze należało mieć na uwadze kalkulując cenę oferty w odniesieniu do pełnego
zakresu oraz katalogu czynności wymaganych w dokumentacji przetargowej. Odwołujący
zarzucił, że tak się nie stało, bowiem Wykonawca - poza wskazaniem kilku ogólnie opisanych
okoliczności sprzyjanych obniżeniu kosztów realizacji zamówienia i przedstawieniu
najpewniej uproszczonej kalkulacji ceny ofertowej -
w zasadzie nie przedstawił żadnych
konkretnych dowodów potwierdzających poprawność swoich założeń.
Na podstawie przesłanych przez Wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny
oferty przedłożonej w niniejszym postępowaniu Odwołujący dokonał analizy poszczególnych
elementów kosztowych. W ocenie Odwołującego powyższa analiza prowadzi do wniosku, iż:
1. informacje, które przekazuje Wykonawca są wewnętrznie sprzeczne:
a) z jednej strony Wykonawca określił, iż w chwili składania oferty posiada zmagazynowane
zapasy środków czystości oraz odzieży i środków bhp niezbędne do realizacji przedmiotu
zamówienia. W dalszej części informuje, iż będzie korzystał z rabatów i upustów na zakup
materiałów co zaprzecza informacji wcześniejszej tj. że ma zmagazynowane zapasy środków
czystości oraz odzieży i środków bhp. Jednocześnie nawet zakładając, iż posiada zapasy
środków czystości, odzieży i środków bhp to w pozycji kosztowej niniejszego kontraktu
powinien ująć koszt magazynowania ww. środków i odzieży. Dodatkowo, co zostało już
wskazane powyżej Wykonawca nie pokazał w ujęciu kosztowym wielkości tych zapasów,
w szczególności w odniesieniu na poszczególne realizowane przez siebie kontrakty. Nie ma
bowiem pewności, że jeżeli nawet posiada zapasy magazynowe to zostaną one
wykorzystane na potrzeby tego właśnie kontraktu.
b) Wykonawca stwierdza, i
ż „posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu
zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia
dodatkowych kosztów związanych z wynajmem lub zakupem sprzętu (pkt 7
wyjaśnień).Jednocześnie w punkcie 9 wyjaśnień informuje, iż korzysta z atrakcyjnych
rabatów na zakup materiałów i sprzętu. Powyższe zaprzecza informacji z punktu 7
wyjaśnień. Jeżeli nawet Wykonawca posiada sprzęt przedstawiony w wyjaśnieniach ceny nie
przedstawił kosztów związanych z eksploatacją tego sprzętu np. kosztów paliw, części
zamiennych.
2. Kalkulacja kosztów przedstawiona przez Wykonawcę w wyjaśnieniach ceny zawiera
szereg błędów:
a. Tabela w dwóch miejscach przedstawia różne ilości pracowników jakie Wykonawca
przewidział do realizacji tj. w wierszu „pracownicy pełny koszt pracodawcy" Wykonawca
wskazuje 25 osób a następnie w wierszu koszt administracyjny na 1 pracownika + koszt
pośrednie wskazuje 20 pracowników,
b. W wierszu o nazwie Pomieszczenie techniczne został wskazany koszt 1800 zł ilość
1 wobec czego koszt miesięczny netto winien być 1800,00 zł a nie 21600,00 zł
c. W wierszu o nazwie
„opróżnianie zbiorników szamba itp." został wskazana ilość 1, koszt
miesięczny netto 50000,00 zł i koszt roczny również 50000,00 zł. Zamawiający otrzymując
takie zestawienie nie wie czy wskazany koszt jest kosztem miesięcznym czy rocznym. I tu
możemy rozważyć trzy opcje :
• Jeżeli Wykonawca miał na myśli że raz do roku opróżni zbiorniki szamba itp. za kwotę netto
50000,00 zł to w pozycji razem mc netto winien napisać „nie dotyczy" tak jak to uczynił
w pozycji
„doszkalanie pracowników" zostawiając koszt roczny 50000,00 zł. Ponadto o czym
będzie mowa poniżej nie jest możliwe zgodnie z postanowieniami SIWZ założenie ?
wykona
nia ww. czynności jedynie raz w roku,
• Jeżeli Wykonawca miał na myśl i, że koszt miesięczny utylizacji opróżniania zbiorników
szamba wyniesie 50 000,00 zł netto to wartość roczna winna wynosić 60 0000,00 zł co
w konsekwencji sprawia że suma kosztów nie da nam ceny ofertowej Wykonawcy,
• Jeżeli Wykonawca miał na myśli, iż kwota 50 000 zł to koszt roczny utylizacji opróżnienia
zbiorników szamba to wartość miesięczna wyniosłaby 4 167,00 zł - pozycja zdecydowanie
niedoszacowana.
3. Wykonawca
nie uwzględnił w kalkulacji kosztów następujących pozycji:
a) kosztów magazynowania środków czystości, odzieży i środków bhp,
b) kosztów materiałów eksploatacyjnych sprzętu w szczególności: kosztów paliwa, części
zamiennych,
c) kosztów materiałów higienicznych, dodatkowo oprócz środków czystości, które są
niezbędne do realizacji usługi, Wykonawca ma zabezpieczyć Zamawiającego w materiały
higieniczne. Wykonawca w kalkulacji ceny nie uwzględnił istotnego elementu kosztowego
jakim są wspomniane wyżej poszczególne materiały higieniczne, które nie można przypisać
do żadnej pozycji kosztowej przedstawionej w wyjaśnieniach ceny Wykonawcy. Dodatkowo
należy podkreślić, iż Wykonawca musiałby posiadać zapas środków i materiałów w takiej
ilości aby zabezpieczyć 12 miesięcy trwania kontraktu,
d) kosztów wynajmu szatni pracowników - Zamawiający określił, iż Wykonawca poniesie
koszty szatni z łaźnią - 1 szafka 59,32 netto/miesiąc,
e) kosztów dzierżawy pomieszczeń magazynu - Zamawiający określił, iż Wykonawca
poniesie koszt
y udostępnienia pomieszczeń magazynowych: 14 zł netto za lm2/ miesiąc
(ogrzewane), 10 zł netto za 1m
/miesiąc (nieogrzewane),
f) kosztów wynajmu sprzętu WUKO - jest to sprzęt niezbędny do wykonania zamówienia, co
znamienne nie został wskazany przez Wykonawcę w oświadczeniu Wykonawcy
o dysponowaniu narzędziami w części Wykaz sprzętu przeznaczonego do wykonywania prac
czyścicielskich. Konieczność użycia w/w sprzętu wynika z pozycji 483 formularza cenowego
pod nazwą: Opróżnianie kanalizacji w obrębie obiektów produkcyjnych urządzenia WUKO z
obsługą, gdzie wskazano szacunkową ilość maszynogodzin tj. 360 w trakcie obowiązywania
umowy.
Analiza formularza cenowego prowadzi do wniosku, iż pozycje kosztowe są
niedoszacowane:
a) poz. 138 O
czyszczalnia ścieków wraz z osadnikami l. osadniki prostokątne - piaskowniki
a. czyszczenie osadników (z szlamów, nanosów, mułów itp.) dla pkt. 1,
b) poz. 141 Oczyszczalnia ścieków wraz z osadnikami 2. osadniki wstępne I a. czyszczenie
osadników (z szlamów, nanosów, mułów itp.) dla pkt. 2,
c) poz. 144 Oczyszczalnia ścieków wraz z osadnikami 2. osadniki wyrównawcze I a.
czyszczenie osadników (z szlamów, nanosów, mułów itp.) dla pkt. 3,
d) poz. 147 Oczyszczalnia ścieków wraz z osadnikami 2. osadniki wyrównawcze I a.
czyszczenie osadników (z szlamów, nanosów, mułów itp.) dla pkt. 4,
Poniżej przedstawiono w odwołaniu tabele zawierającą niedoszacowane pozycje
formularza cenowego Matbex Sp. z o.o. wraz z zestawione z prawidłowo oszacowanymi
kosztami.
Odwołujący
przedstawił
poniżej
szczegółowe
uzasadnienie
danych
zaprezentowanych powyżej w zakresie poszczególnych pozycji Formularza cenowego.
Niedoszacowane pozycje dot. oczyszczalni ścieków wraz z osadnikami:
1. Osadniki prostokątne- piaskowniki
a. Czyszczenie osad
ników (z szlamów, nanosów, mułów itp.) dla pkt 1 (poz.
formularza cenowego 138)
Zamawiający w formularzu cenowym określił wymiary osadnika oraz jego
powierzchnie i na tej podstawie została określona minimalna wielkość osadu do usunięcia.
Cena za wywóz załadunku została określona na podstawie zebranych ofert od firm
zajmujących się utylizacją odpadów. Bazując na własnym doświadczeniu w realizacji w/w
usług minimalny czas
niezbędny do usunięcia w/w osadu przy użyciu technologii ładowarki
próżniowej to 10,8 godzin (wydajność ładowarki próżniowej to 5 ton na godzinę). Dodatkowo
minimalna ilość osób niezbędna do wykonania niniejszej usługi to 4 pracujących przez 10,8
godzin co daje łącznie 43 rbg. W/w osoby muszą posiadać odpowiednie uprawnienia. Koszt
pracy prz
yjęto średnio 30zł/rbg. Na tej podstawie określono minimalne koszty niezbędne do
wykonania niniejszej usługi:
Powyższe wskazuje, iż koszt wykonania usługi czyszczenia osadników (z szlamów,
nanosów, mułów itp.) dla pkt 1 (pozycja formularza cenowego 138) winien wynosić co
najmniej 14964,36 zł. Natomiast Matbex Sp. z o.o. zaproponował wartość usługi na poziomie
Odpad: 19 08 02 Zawartość piaskowników
Powierzchnia osadnika
m
Grubość warstwy osadu min.
cm
Ilość osadu do usunięcia
m
Technologia: ładowarka próżniowa
Czas pracy ładowarki (wydajność 5 ton na godzinę)
godzin
Ilość osadu do usunięcia (1,5 tony na lm
ton
Cena za utylizację osadu - kod 19 08 02
zł/tonę
KOSZTY UTYLIZACJI ODPADÓW
ZŁ
Ilość roboczogodzin ( 4 pracowników)
rbg
Cena rbg
Zł/rbq
Koszt rbg
zł
376,00 zł. Wskazujemy, iż wartość ta nie pokrywa chociażby kosztu utylizacji odpadu, który
dla w/w osadnika wynosi 9720,00 zł. Dodatkowo wskazujemy, iż Zamawiający odpowiadając
na pytanie nr 7 z
29.01.2019r., które dotyczyło pozycji formularza cenowego nr 137, 141,
144, 147 stwierdza, iż „Zgodnie z zapisem Specyfikacji Technicznej, koszty transportu,
wywozu i utylizacji odpadów są po stronie Wykonawcy".
Osadniki wstępne I
a. czyszczenie osadników (z szlamów, nanosów, mułów itp.) dla pkt. 2 (poz.
formularza cenowego 141)
Zamawiający określił w formularzu cenowym wymiary osadnika oraz jego
powierzchnie na tej podstawie została określona minimalna wielkość osadu do usunięcia.
Cena za wywóz załadunku została określona na podstawie zebranych ofert od firm
zajmujących się utylizacją odpadów. Bazując na własnym doświadczeniu w realizacji w/w
usług minimalny czas niezbędny do usunięcia w/w osadu przy użyciu technologii ładowarki
próżniowej to 3,54 godzin (wydajność ładowarki próżniowej to 5 ton na godzinę). Dodatkowo
minimalna ilość osób niezbędna do wykonania niniejszej usługi to 4 pracujących przez 3,54
godzin co daje łącznie 14 rbg. W/w osoby muszą posiadać odpowiednie uprawnienia. Koszt
pracy przyjęto średnio 30zł/rbg. Na tej podstawie określono minimalne koszty niezbędne do
wykonania niniejszej usługi:
Powyższe wskazuje, iż koszt wykonania usługi czyszczenia osadników (z szlamów,
nanosów, mułów itp.) dla pkt. 2 (poz. formularza cenowego 141) winien wynosić co najmniej
4850,00 zł. Matbex Sp. z o.o. zaproponował wartość usługi na poziomie 376,00 zł.
Wskazujemy, iż wartość ta nie pokrywa chociażby kosztu utylizacji odpadu, który dla w/w
osadnika wynosi 4248,00 zł. Dodatkowo wskazujemy, iż Zamawiający odpowiadając na
pytanie nr 7 z 29.01
.2019r., które dotyczyło poz. formularza cenowego nr 137, 141, 144, 147
Odpad: 19 08 05 Ustabilizowane komunalne osady ściekowe
Powierzchnia osadnika
m
Grubość warstwy osadu min.
cm
Ilość osadu do usunięcia
m
Technologia: ładowarka próżniowa
Czas pracy ładowarki (wydajność 5 ton na godzinę)
godzin
Ilość osadu do usunięcia (1,5 tony na lm
ton
Cena za utylizację osadu kod 19 08 05
zł/tonę
KOSZTY UTYLIZACJI ODPADÓW
ZŁ
Ilość roboczogodzin ( 4 pracowników)
rbg
Cena rbg
zł/rbg
Koszt rbg
zł
stwierdza, iż „Zgodnie z zapisem Specyfikacji Technicznej, koszty transportu, wywozu i
utylizacji odpadów są po stronie Wykonawcy".
Osadniki wyrównawcze I
b. czyszczenie osadników (z szlamów, nanosów, mułów itp.) dla pkt 3 (poz.
formularza cenowego 144)
Zamawiający określił w formularzu cenowym wymiary osadnika oraz jego
powierzchnie na tej podstawie została określona minimalna wielkość osadu do usunięcia.
Cena za wywóz załadunku została określona na podstawie zebranych ofert od firm
zajmujących się utylizacją odpadów. Bazując na własnym doświadczeniu w realizacji w/w
usług minimalny czas niezbędny do usunięcia w/w osadu przy użyciu technologii ładowarki
próżniowej to 20,16 godzin (wydajność ładowarki próżniowej to 5 ton na godzinę).
Dodatkowo minimalna ilość osób niezbędna do wykonania niniejszej usługi to 4 pracujących
przez 20,16 godzin co daje łącznie 81rbg. W/w osoby muszą posiadać odpowiednie
uprawnienia. Koszt pracy przyjęto średnio 30zł/rbg. Na tej podstawie określono minimalne
koszty niezbędne do wykonania niniejszej usługi:
Powyższe wskazuje, iż koszt wykonania usługi czyszczenia osadników (z szlamów,
nanosów, mułów itp.) dla pkt 3 (poz. formularza cenowego 144) winien wynosić co najmniej
27500,00 zł. Matbex Sp. z o.o. zaproponował wartość usługi na poziomie 376,00 zł.
Wskazujemy, iż wartość ta nie pokrywa chociażby kosztu utylizacji odpadu, który dla w/w
osadnika wynosi 24192,00 zł. Dodatkowo wskazujemy, iż Zamawiający odpowiadając na
pytanie nr 7 z d
nia 29.01.2019r., które dotyczyło poz. formularza cenowego nr 137, 141, 144,
147 stwierdza, iż „Zgodnie z zapisem Specyfikacji Technicznej, koszty transportu, wywozu
i utylizacji odpadów są po stronie Wykonawcy".
Odpad: 19 08 05 Ustabilizowane komunalne osady ściekowe
Powierzchnia osadnika
m
Grubość warstwy osadu min.
cm
Ilość osadu do usunięcia
m
Technologia: ładowarka próżniowa
Czas pracy ładowarki (wydajność 5 ton na godzinę)
godzin
Ilość osadu do usunięcia (1,5 tony na lm
ton
Cena za utylizację osadu kod 19 08 05
zł/tonę
KOSZTY UTYLIZAGI ODPADÓW
ZŁ
Ilość roboczogodzin ( 4 pracowników)
rbg
Cena rbg
zł/rbg
Koszt rbg
zł
Osadniki wyrównawcze I
a. cz
yszczenie osadników (z szlamów, nanosów, mułów itp.) dla pkt 4 (poz.
formularza cenowego 147)
Zamawiający określił w formularzu cenowym wymiary osadnika oraz jego powierzchnie na tej
podstawie została określona minimalna wielkość osadu do usunięcia. Cena za wywóz
załadunku została określona na podstawie zebranych ofert od firm zajmujących się utylizacją
odpadów. Bazując na własnym doświadczeniu w realizacji w/w usług minimalny czas
niezbędny do usunięcia w/w osadu przy użyciu technologii ładowarki próżniowej to 15 godzin
(wydajność ładowarki’ próżniowej to 5 ton na godzinę). Dodatkowo minimalna ilość osób
niezbędna do wykonania niniejszej usługi to 4 pracujących przez 15 godzin co daje łącznie
60rbg. W/w osoby muszą posiadać odpowiednie uprawnienia. Koszt pracy przyjęto średnio
30zł/rbg. Na tej podstawie określono minimalne koszty niezbędne do wykonania niniejszej
usługi:
Powyższe wskazuje, iż koszt wykonania usługi czyszczenia osadników (z szlamów,
nanosów, mułów itp.) dla pkt 4 (poz. formularza cenowego 147) winien wynosić co najmniej
20000,00 zł. Matbex Sp. z o.o. zaproponował wartość usługi na poziomie 376,00 zł.
Wskazujemy, iż wartość ta nie pokrywa chociażby kosztu utylizacji odpadu, który dla w/w
osadnika wynosi 18000,00 zł. Dodatkowo wskazujemy, iż Zamawiający odpowiadając na
pytanie nr 7 z 29.01.2019r., które dotyczyło poz. formularza cenowego nr 137, 141, 144, 147
stwierdza, iż „Zgodnie z zapisem Specyfikacji Technicznej, koszty transportu, wywozu
i utylizacji odpadów są, po stronie Wykonawcy".
W dalszej kolejności wskazał, iż z wyjaśnień ceny nie wynika jednoznacznie liczba
pracowników jaką Wykonawca przewidział do realizacji przedmiotu zamówienia.
W kalkulacji kosztów załączonych do wyjaśnień ceny z 28.02.2019 r. w poz. nr 1 wskazano
25 pracowników, natomiast w poz. nr 3 - 20 pracowników.
Odpad: 19 08 05 Ustabilizowane komunalne osady ściekowe
Powierzchnia osadnika
m
Grubość warstwy osadu min.
cm
Ilość osadu do usunięcia
m
Technologia: ładowarka próżniowa
Czas pracy ładowarki (wydajność 5 ton na godzinę)
godzin
Ilość osadu do usunięcia (1,5 tony na lm
ton
Cena za załadunek, transport i utylizację osadu kod 19 08 05
zł/tonę
KOSZTY UTYLIZAGI ODPADÓW
ZŁ
Ilość roboczogodzin ( 4 pracowników)
rbg
Cena rbg
zł/rbg
Koszt rbg
zł
Nadto, bez wzglądu na to którą ilość pracowników z ww. przewiduje Wykonawca,
Odwołujący jako obecny wykonawca niniejszej usługi z doświadczenia wskazuje, iż ilość ta
nie pozwala
na rzetelną realizację usługi zgodnie z przedmiotem zamówienia a minimalna
ilość to 35 pracowników. Zamawiający nie narzucał organizacji pracy ale narzucił w pkt 15
SIWZ ppkt 15.6.3.2, iż Wykonawca musi dysponować pracownikami o następujących
uprawnieniach:
4 osoby posiadające świadectwo klasyfikacyjne typu „D" gr. I pkt.: 1,2, 3 (bez ograniczeń
napięcia), 9, 10, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Polityki Społecznej z dnia
28 kwietnia 2003 r.
„w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji
przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci" (Dz.U. Nr 89 poz. 828
z dnia 21 maja 2003 r).
4 osoby posiadające świadectwo klasyfikacyjne typu „D" gr. II pkt.: 1, 3, 8, 10 zgodnie
z rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r.
„w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące
się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci" (Dz.U. Nr 89 poz. 828 z dnia 21 maja 2003 r).
8 osób posiadające świadectwo klasyfikacyjne typu „E" gr. I pkt.: 1, 2, 3 (bez ograniczeń
napięcia), 9,10 zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Polityki Społecznej z dnia
28 kwietnia 2003 r.
„w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji
przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci" (Dz.U. Nr 89 poz. 828
z dnia 21 maja 2003 r).
8 osób posiadające świadectwo klasyfikacyjne typu „E" gr. II pkt.: 1, 3, 8, 10 zgodnie
z rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r.
„w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące
się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci" (Dz.U. Nr 89 poz. 828 z dnia 21 maja 2003 r),
10 osób posiadających przeszkolenie w zakresie stref wybuchowych Ex.
Łącznie 34 osoby.
Reasumując całość poczynionych powyżej uwag w ujęciu tabelarycznym,
przedstawiają się one następująco: Kolorem żółtym wskazano prawidłową wartość
poszczególnych kosztów.
Brak skalkulowania wszystkich kosztów oraz kalkulacja kosztów opisanych przez
Wykonawcę na założonym poziomie spowoduje, poszukiwanie na etapie realizacji
zamówienia „oszczędności" kosztem jakości świadczonej usługi a nawet konieczności
zaprzestania wykonywania umowy.
Przypomnieć należy natomiast, że momentem, w którym Wykonawca winien wyjaśnić
szczegóły kalkulacji i przyjęte założenia, zarówno co do ceny, jak też sposobu wykonania
zam
ówienia, jest moment prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Kolorem żółtym wskazano prawidłową wartość poszczególnych kosztów.
*w tej pozycji Odwołujący z trzech możliwych opcji opisanych we wcześniejszej części
odwołania, wybrał opcję najkorzystniejszą dla Wykonawcy
Koszta Stałe Prace Czyścicielskie obiektów i
urządzeń produkcyjnych w PGE EC S.A.
RYBNIK S.A.
Jednostka
netto
Ilość
Razem
MC
netto
Razem ROK
Pracownicy Pełny Koszt Pracodawcy
4 500,00 zł
112 500,00 zł
1 350 000,00 zł
4 500,00 zł
157 500,00 zł
1 890 000,00 zł
Nadzór
10 000,00 zł
10 000,00 zł
120 000,00 zł
Koszt administracyjny na 1 pracownika + Koszt
pośrednie
567,00 zł
11 340,00 zł
136 080,00 zł
567,00 zł
19 845,00 zł
238 140,00 zł
Pomieszczenia techniczne
1 800,00 zł
21 600,00 zł
259 200,00 zł
1 800,00 zł
1 800,00 zł
zł
Sprzęt eksploatacyjny
6 000,00 zł
6 000,00 zł
72 000,00 zł
Narzędzia
2 000,00 zł
2 000,00 zł
24 000,00 zł
Opróżnianie Zbiorników Szamba itp.
50 000,00 zł
50 000,00 zł
50 000,00 zł
50 000,00 zł *
4166,67 zł
50 000,00 zł
Doszkalanie pracowników
500,00 Zł
ND
30 000,00 zł
RAZEM KOSZTY MIESIĘCZNE
170 106,67 zł
RAZEM KOSZTY
2 041 280,00 zł
Wartość
przychodu
netto
2 177 851,10 zł
Koszt
roczny
2 041 280,00 zł
Prawidłowa wartość przychodu
2 445 740,00 zł
Nieuwzględnione koszty
Koszt szatni pracowników
59,32 zł
2 076,20 zł
24 914,40 zł
Materiały higieniczne, koszt magazynowania
środków czystości odzieży i środków bhp
3000,00 zł
Zł
36 000,00 zł
Koszty eksploatacyjne np. paliwo
2000, 00 zł
Zł
24 000,00 zł
Wynajem sprzętu wuko
7050,00 zł
Zł
84 600,00 zł
169 514,40 zł
Prawidłowa wartość przychodu
plus nieuwzględnione koszty
2 615 254,40 zł
To Zamawiający ma otrzymać na tyle wiarygodne i szczegółowe informacje, które pozwolą
ustalić, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, czy też nie. Wszelkie dowodzenie
i składanie wyjaśnień w postępowaniu odwoławczym przed Izbą należy uznać za spóźnione.
W trakcie postępowania odwoławczego możliwe jest uzupełnienie informacji przekazanych
Zamawiającemu w niewielkim zakresie. Nie jest natomiast możliwe wskazywanie na
konkretne okoliczności, które przełożyły się na cenę oferty, ale Wykonawca nie wspominał
o nich w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu.
Treść złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień wskazuje na niewiedzę Wykonawcy
w zakresie rygorów rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego
i momentem w którym każdy wezwany wykonawca zobowiązany jest do wykazania, iż
zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Ustawodawca wprost literalnie formułuje obowiązek
przedstawienia w tym zakresie dowodów. Znamienne jest, iż w niniejszym postępowaniu
Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień wyraźnie wskazał iż oczekuje od Wykonawcy
nie tylko udzielenia wyjaśnień, „w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny,
kosztów zatrudnienia". Nie będzie innego momentu badania i oceny ofert w toku trwania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w którym Wykonawca będzie miało
możliwość przedstawienia dowód na potwierdzenie poprawności zaoferowanej ceny,
w szczególności nie będzie to możliwe po etapie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Najważniejsze zaś Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie
przedstawionych twierdzeń. Mając powyższe na uwadze należy uznać, iż nie udźwignął
spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym w konsekwencji nie obalił
domniemania iż cena przez niego zaoferowana jest rażąco niska.
W ocenie Odwołującego Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3
Pzp jedynie formaln
ie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej
merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, mimo iż Wykonawca, nie
przedstawiając szczegółowych kalkulacji oraz dowodów na poparcie twierdzeń - nie
udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że
cena oferty jest rażąco niska.
Reasumując podniósł, że Wykonawca nie znajduje się w wyjątkowo korzystnej
sytuacji, która uzasadniałaby zaoferowanie tak niskiej ceny ofertowej, np. oceniając to
względem Odwołującego. Odwołujący zarzuca, że Wykonawca poza wskazaniem kilku
ogólnie opisanych okoliczności sprzyjanych obniżeniu kosztów realizacji zamówienia
i przedstawieniu uproszczonej kalkulacji ceny ofertowej - w zasadzie nie
przedstawił żadnych
konkretnych dowodów potwierdzających poprawność swoich założeń. Odwołujący wskazuje,
że nie sposób przyjąć, by wyjaśnienia Wykonawcy mogły wyeliminować wątpliwości
Zamawiającego co do rażąco niskiego charakteru ceny ofertowej Wykonawcy.
Uprzedzając ewentualną argumentację, Odwołujący wskazuje dodatkowo, że na
gruncie art. 90 ust. 1 Pzp nie ma obowiązku wielokrotności wyjaśnień ceny danego
wykonawcy. Kolejne wezwanie może więc służyć jedynie doprecyzowaniu złożonych
wyjaśnień, czy też wyjaśnieniu niejasności, jakie powstały na tle złożonych przez wykonawcę
w „pierwotnych" wyjaśnieniach dokumentów, stanowisk. W niniejszej sprawie Wykonawca
nie skorzystał z możliwości złożenia odpowiednich wyjaśnień, a co za tym idzie w tej sytuacji
nie spo
sób znaleźć uzasadnienia dla kierowania do niego kolejnego, uzupełniającego
wezwania. Takie wezwanie służyłoby wyłącznie obejściu dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp. Innymi
słowy, ponowne wezwanie winno służyć doprecyzowaniu wyjaśnień złożonych przez
Wykonawcę, nie może zaś stanowić, wobec sankcji z art. 90 ust. 3 Pzp, czynności sanującej
bierność Wykonawcy na etapie składania pierwotnych wyjaśnień, tj. bierność w wyjaśnieniu
podstawowych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Ad. 2. Wszystki
e wskazane powyżej uchybienia Zamawiającego polegające na
niezgodnych z przepisami czynnościach Zamawiającego podjętych w toku postępowania
o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz zaniechaniu czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, prowadzą do wniosku, iż niniejsze
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający przeprowadził
z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyższe
prz
ejawiało się poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z
uwagi na fakt, iż Wykonawca nie obalił domniemania prawnego, iż oferta zawiera rażąco
niską cenę. Reasumując, uznał, iż czynności dokonane przez Zamawiającego, opierające się
na wskazanych powyżej błędach i zaniecha ni ach, są nieprawidłowe i w sposób bezsporny
naruszają przepisy ustawy Pzp. W związku z powyższym, niniejsze odwołanie jest w pełni
uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie, dlatego też wnoszę jak w petitum.
Zamawiający w dniu 05.04.2019 r. wezwał (umieszczając na Portalu Zakupowym
Zamawiającego: https:// pgeenergiaciepl.eb2b.com.pl) wraz kopią odwołania, w trybie art.
ust.1
Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 08.04.2019 r. (
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Matbex
Sp. z o. o.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Matbex Sp. z o.o. stwierdził, że przystąpił do
postępowania
przetargowego
ogłoszonego
przez
Zamawiającego
dysponując
doświadczeniem z wykonywania prac objętych przetargiem jako, że w okresie
poprzedzającym przetarg wykonywał prace nim objęte będąc podwykonawcą Odwołującego.
To Matbex Sp. z o.o. dysponuje wiedzą i doświadczeniem w zakresie prac polegających na
wykonywaniu prac czyścicielskich na obiektach i urządzeniach produkcyjnych w PGE
Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku i to Matbex Sp. z o.o. jest w stanie zapewnić ich
realizację w sposób prawidłowy w najlepszej cenie. Odwołujący jest de facto tylko
p
odmiotem, który wygrywając przetarg podzleca prace takim podmiotom jak Matbex Sp.
z o.o. i jego działania zmierzają nie do wykonania prac za najlepszą cenę dla
Zamawiającego ale za ceną najwyższą. Żaden z podmiotów wchodzących w skład
kon
sorcjum nie ma swojej siedziby i oddziału w pobliżu miejsca wykonywania prac a tym
samym kalkulowane koszty przez Odwołującego muszą ten element uwzględniać. Siedziba
Matbex Sp. z o.o. położona jest w bezpośrednim sąsiedztwie wykonywanych prac co
przekłada się na kalkulację kosztów. Ważnym do wskazania elementem jest to, że rzekome
konsorcjum firm to w istocie jeden podmiot ko
ntrolowany przez wspólników A. W.
i S. W
. /załączył jako dowód odpisy zupełne z KRS dla podmiotów wchodzących w skład
konsorcjum./.
Dlatego też należy podmioty te traktować jako jeden organizm od strony prawnej
i organizacyjnej z główną siedzibą w Legnicy. Dominującym zakresem usług jest sprzątanie
niespecjalistyczne i usługi ochroniarskie. Ma to się nijak do przedmiotu przetargu i dobitnie
świadczy o braku doświadczenia po stronie Odwołującego. Podniesione zarzuty przez
Odwołującego były już przedmiotem wyjaśnień w toku postępowania przetargowego. Samo
odwołanie pomimo, swej objętości nie zawiera w ocenie Matbex Sp. z o.o. argumentów
merytorycznych. Powołano w odwołaniu szereg orzeczeń jednak nie powiązano ich z analizą
stanu faktycznego a mają one jedynie uzasadniać oczywiste podstawy odwołania o ile one
by zaistniały jednak wykazania ich spełnienia Odwołujący zaniechał. Dlatego też nie
prowadzę polemiki z treścią uzasadnienia odwołania zawartą na str. od 4 do 8. Str. 9
odwołania to swoiste pomieszanie zarzutów i oczekiwań udostępnienia danych stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący nie wskazał na czym opiera swój zarzut
o lakoniczności wyjaśnień Matbex Sp. z o.o. w postępowaniu przetargowym. Chcąc wykazać
lakoniczność wyjaśnień Matbex Sp. z o.o. Odwołujący winien przedłożyć dokumenty na jakie
wskazał na str. 9 odwołania w odniesieniu do swojej oferty realizując tym samym postawiony
przez siebie postulat. Matbex Sp. z o.o. wykazał już na wstępie niniejszego pisma, ze
znajduje się w wyjątkowo korzystnej sytuacji wobec Odwołującego się a tym samym nie ma
potrzeby
dalszego dowodzenia tej okoliczności. Jeżeli Odwołujący nie dostrzega faktu, iż
z Legnicy do Rybnika jest dalej niż z siedziby Matbex Sp. z o.o. w Rybniku do miejsca
wykonywania prac w Rybniku i niesie to ze sobą określone koszty oraz, że Matbex Sp. z o.o.
byt w stanie wykonywać prace jako podwykonawca Odwołującego się zapewniając mu
realizację marży to trudno to dalej komentować. Nawiązując do zarzutów zawartych na str.
18 jako przedsiębiorstwo przystępujące do powyższego postępowania składającego się
z 483 pozycji która każda została skalkulowana w sposób profesjonalny, każda z pozycji
cenotwórczych posiada elementy przychodu oraz kosztu jako pochodna przychodu a co za
tym idzie nie można traktować indywidualnie każdej z pozycji gdyż jest to ekonomicznie
niemiarodajne, a ponadto wiele pozycji tabeli wykonania nie zostanie wykonana ze względu
na brak takiej potrzeby ze strony zamawiającego (pozycje. Wg potrzeb) dlatego czynniki
generujące koszt zostały równomiernie rozbite na 483 pozycji. lm większa wiedza techniczna
i znajomość procesów panujących na takim zakładzie jak elektrownia węglowa tym większa
dysproporcja w cenach dla konkretnych pozycji. Odwołujący powołując się na osadniki,
zbiorniki osadowe nie brał przy tworzeniu odwołania najważniejszego czynnika ilości pozycji
skalkulowanych jako elementy które dopiero połączone w całość cenową są płaszczyzną do
wyliczenia marży oraz kosztu realnie poniesionego jak i również kosztów utylizacji odpadu
oraz innych występujących wspólnie kosztów. Wszystkie z 483 pozycji trzeba traktować jako
(Wycenę indywidualną każdego przedsiębiorstwa) a nie jak ma to miejsce ze strony
odwołującego formę krajowych norm rzeczowych (KNR), obarczonych współczynnikiem
roboczogodziny pracownika, motogodziny spr
zętu oraz średniej czasowej dla wykonania
danej pracy w określonych warunkach. Wycena indywidualna może znacząco odbiegać od
cen rynkowych dla wybranych punktów gdyż dotoczy ona sumy wszystkich pozycji gdzie
koszt sprzętu, pracowników, utylizacji jak i innych kosztów jest naniesiony na każdą z 483
pozycji. W odniesieniu do pkt 1a i 1b (str. 10 odwołania) informuję, że informacje te nie są
wewnętrznie sprzeczne gdyż wykonawca posiada część zmagazynowanych zapasów
a w razie konieczności może je dokupić korzystając z rabatów i upustów u firm z którymi
współpracuje, a w związku z tym że posiada w przeciwieństwie do firmy odwołującej,
siedzibę przy samej elektrowni nie ponosi kosztów magazynowania tychże środków. To
samo tyczy się zaplecza sprzętowego, gdzie Wykonawca posiada sprzęt i urządzenia
wymagane do realizacji przedmiotu zamówienia ale nie wyklucza to możliwości ich
dokupienia lub wymiany po niskich cenach korzystając z atrakcyjnych rabatów gdy zajdzie
taka potrzeba. Dlatego też opisane zostały zarówno stany faktyczne jakie Wykonawca
posiada jak i możliwości co do zakupu sprzętu i materiałów, co nie wyklucza się wzajemnie.
W odniesieniu do zastrzeżeń co do wymaganej ilości pracowników (strona 16 odwołania) to
Zamawiający faktycznie wskazał w pkt 15 SIWZ ppkt 15.6.3.2, iż Wykonawca musi
dysponować pracownikami o wyszczególnionych uprawnieniach, ale wskazał również pod
tym wykazem iż: „W przypadku dysponowania osobą posiadającą świadectwo/a
kwalifikacyjne zawierające wyżej wymienione grupy i punkty lub przeszkolenie w zakresie
stref wybuchowych Ex. Wykonawca może taką osobę wykazać w każdym z poszczególnych
wymagań w punkcie 15.6.3.2, które spełnia dana osoba.”. Tak więc czytając ze
zrozumieniem powyższy zapis a nie tylko wybiórczo to co wygodne, minimalna ilość osób
zgodna SIWZ
którą dysponować musi Wykonawca to 10 osób, gdyż jeden pracownik może
posiadać zarówno świadectwo kwalifikacyjne D i E w wymaganych zakresach oraz
przeszkolenie w zakresie stref wybuchowych EX.
W dniu 24.04.2019 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu
na posiedzeniu
. W ocenie Zamawiającego Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że
cena podana w ofercie MATBEX jest ceną rażąco niską. Należy podkreślić, iż w Odwołaniu
Odwołujący przedstawił swoje subiektywne stanowisko nie przedstawiając żadnych
dowodów na jego poparcie. Podniósł, iż to na Odwołującym ciąży obowiązek udowodnienia
twierdzeń zawartych w Odwołaniu. Jak trafnie wskazał SO w Gdańsku w uzasadnieniu
wyroku z 25.05.2012 r., sygn. akt: XII Ga 92/12: Stawian
ego przez wykonawcę zarzutu nie
należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako
wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego
i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Jak zasadnie wskazała KIO w wyroku z 14.09.2018 r.
sygn. akt: KIO 1665/18, 1675/18:
„(...) niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych, które mają
decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż
konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Jak dalej wskazała Izba w przytoczonym
wyroku. Wprowadzenie w art. 190 ust. 1a pzp w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty
szczególny rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia reguły, że wpierw muszą zaistnieć w
postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie,
które inicjuje takie postępowanie odwoławcze, musi zawierać okoliczności uzasadniające
zarzucenie zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Nie
może się to sprowadzać do ogólnych stwierdzeń, że cena oferty jest albo nie jest rażąco
niska, czy też, że ocena wyjaśnień powinna albo nie powinna prowadzić do takiej konkluzji,
gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na
wyprowadzenie takiego wniosku. W przypadku kwestionowania odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę w związku z negatywną oceną złożonych wyjaśnień oznacza
to konieczność zawarcia w odwołaniu okoliczności podważających uzasadnienie tej decyzji
na adekwatnym do jego szczegółowości poziomie konkretyzacji zarzutów.”. Niezależnie od
powyższych stwierdzeń, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów Odwołującego
zawartych w o
dwołaniu. Przede wszystkim podkreślił, iż swoje zarzuty Odwołujący oparł na
następujących wadliwych twierdzeniach, tj.:
1. przyjął, iż wykonawca powinien dysponować co najmniej 34 osobami, podczas gdy takiego
wymogu Zamawiający nie postawił;
2. przyjął, iż fakt, że MATBEX wskazał, iż posiada pewien zapas środków czystości, odzieży i
środków bhp stoi w sprzeczności z informacjami, iż MATBEX będzie korzystał z przyznanych
mu rabatów na zakup środków i materiałów potrzebnych do realizacji zamówienia,
3. samodzielnie oszacował nakłady pracy niezbędne na wykonanie usług objętych
przedmiotem zamówienia, nie przestawiając w tym zakresie żadnych dowodów;
4. przyjął, iż MATBEX dokonał błędów w kalkulacji (pkt 2 str. 10 odwołania)
5. przyjął, iż MATBEX nie uwzględnił pewnych kosztów w kalkulacji (pkt 3 str. 11 odwołania)
6. przyjął błędne założenia w swoich obliczeniach, a także popełnił błędy dokonując obliczeń
przedstawionych w o
dwołaniu.
Ad 1. Odwołujący swoje stanowisko w zakresie wymogu zatrudnienia 34 osób oparł
na postanowieniach pkt 15.6.3.2. SIWZ -
Wymagania dotyczące kwalifikacji personelu
Wykonawcy , gdy tymczasem z post
anowień tego punktu SIWZ w żaden sposób nie wynika
taki obowiązek, wręcz przeciwnie, Zamawiający wskazał iż Wykonawca może taką osobę
wykazać w każdym z poszczególnych wymagań w pkt 15.6.3.2., które spełnia dana osoba;
Dodatkowo w odpowiedzi z 29.01.2019 r
. na pytanie nr 5 Zamawiający wprost wskazał, iż nie
określa minimalnych wymagań dotyczących minimalnej ilości osób do wykonania przedmiotu
umowy. Wobec powyższego irrelewantne jest, czy MATBEX przewidział do świadczenia
usług 20 czy 25 osób (zarzut na str. 16 odwołania), 20 osób jest z pewnością wystarczającą
ilością osób do realizacji usług objętych niniejszym zamówieniem.
Ad 2. Odwołujący przyjął, iż fakt, że MATBEX wskazał, iż posiada pewien zapas
środków czystości, odzieży i środków bhp stoi w sprzeczności z informacjami, iż MATBEX
będzie korzystał z przyznanych mu rabatów na zakup środków i materiałów potrzebnych do
realizacji zamówienia, gdy tymczasem postanowienia te w żaden sposób się nie wykluczają.
Podobnie należy odnieść się do zarzutu rzekomej sprzeczności wyjaśnień MATBEX
w zakresie korzystania z posiadanego sprzętu czyszczącego.
Ad
3. Odwołujący wskazał na str. 11 odwołania, które pozycje kosztowe w ofercie
MATBEX są jego zdaniem niedoszacowane. Należy podkreślić, iż Odwołujący samodzielnie
oszacował nakłady pracy niezbędne na wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia,
nie przestawiając w tym zakresie żadnych dowodów. Fakt, iż Odwołujący oszacował, iż
wykonanie danej czynności np. czyszczenie piaskowników zajmie przykładowo 4 osobom 10
godzin (str. 13 Odwołania) jest nie tylko założeniem w żaden sposób nie udowodnionym
przez Odwołującego, ale jest założeniem błędnym. Zamawiający wyjaśnia, iż aby dokonać
czyszczenia piaskowników na terenie Elektrowni, niezbędne jest uzyskanie stosownego
zezwolenia na pracę. W załączeniu do niniejszej odpowiedzi na Odwołanie, Zamawiający
przedkłada Zezwolenie na pracę - prace nieeksploatacyjne nr 29/AB/TPE/15 z dnia
30.11.2015 r., na podstawie którego miały zostać wykonane przez DGP prace polegające na
czyszczeniu piaskowników nr 1, 2 i 3. Z treści zezwolenia wynika, że prace były wykonywane
przez 2 osoby. Potwierdza to również Karta bieżącego składu brygady, wydana do tego
zezwolenia, zgodnie z którą prace wykonywały 2 osoby, tj. kierujący zespołem pracowników
E. P.
oraz członek zespołu pracowników B. T. . Jednocześnie Zamawiający podkreśla, że i
pozostałe założenia Odwołującego są błędne. Przykładowo, w pozycji „Ilość osadu do
usunięcia" wskazano 1,5 tony na Im3. Zamawiający wyjaśnia, że powyższa wartość jest
błędna. W czasie prowadzenia prac usuwany osad jest dodatkowo rozwodniony wodą
zmywną a nie odsączony, co oznacza, że usuwane są również uwodnione ścieki. Tym
samym przyjęty współczynnik jest nieprawidłowy. Przykładowo dla już odsączonych urobków
przyjmuje się maksymalny współczynnik 1,3 t/m3.
Ad 4. W pkt 2 (str. 11 o
dwołania) Odwołujący podniósł, iż MATBEX dokonał błędów
w kalkulacji kosztów. W zakresie zarzutu opisanego w punkcie a - Zamawiający podtrzymuje
swoją argumentację zawartą w powyżej, w Ad 1. W ocenie Zamawiającego 20 pracowników
do wykonania usług objętych niniejszym zamówieniem jest ilością wystarczającą, a fakt, iż
MATBEX dodatkowo co miesiąc przewidział kwotę w wysokości 5 x 4500 PLN, czyli 22,500
PLN na dodatkowych pracowników świadczy tylko o odpowiednim „zapasie" przewidzianym
przez MATBEX na realizację zamówienia. W zakresie zarzutu opisanego w pkt b - należy
podkreślić, iż nawet gdyby MATBEX popełnił taki błąd, o jakim pisze Odwołujący, czyli
powinien był przewidzieć koszt miesięczny za pomieszczenia techniczne w wysokości 1,800
PLN, to jest to ewentualna omyłka świadcząca tylko na korzyść MATBEX. W wyliczeniu
kosztów zawartych w Wyjaśnieniach pozycja Pomieszczenie Techniczne wyceniona jest
bowiem na kwotę 21.600 PLN miesięcznie, co daje rocznie kwotę 259.200 PLN (natomiast
12 x 1.800 PLN dawałoby kwotę 21.600 PLN rocznie). W zakresie zarzutu opisanego w pkt
c) kwota 50,000 PLN dotyczy całego roku, co jasno wynika z tabeli kosztów stałych
zamieszczonej w Wyjaśnieniach. Kwoty z pozycji Opróżnianie zbiorników szamba itp. oraz
Doszkalanie pracowników stanowiące łącznie kwotę 80.000 PLN zostały podzielone na 12
miesięcy i w wysokości 6.666,66 zł zostały ujęte w pozycji Razem Koszty Miesięczne.
Ad 5.W pkt 3 (str. 11 o
dwołania) Odwołujący podniósł, iż MATBEX nie uwzględnił
w swojej kalkulacji pewnych kosztów, gdy tymczasem koszty takie zostały przez MATBEX
uwzględnione. W zakresie kosztów opisanych w pkt a, b i c - są one ujęte pozycjach
pomieszczanie techniczne, sprzęt eksploatacyjny i narzędzia. W zakresie kosztów opisanych
w punktach d i e -
Zamawiający nie stawiał wymogu wynajmowania szatni dla pracowników
oraz dzierżawy pomieszczeń magazynu. Zgodnie z odpowiedzią z 28.01.2019 r. na pytanie
nr 13 -
Zamawiający podaje koszty wynajmu szatni dla pracowników oraz pomieszczeń
magazynowych, gdyby wykonawca był zainteresowany takim wynajmem lub dzierżawą.
MATBEX posiada siedzibę i swoje pomieszczenia przy tej samej ulicy, przy której położona
jest Elektrownia Rybnik -
miejsce świadczenia usług objętych umową. W zakresie kosztów
opisanych w punkcie f-
koszty wynajmu sprzętu WUKO - zostały one zawarte w poz. 483
załącznika nr 1 do formularza „Oferta" zmieszczonego w ofercie MATBEX. Odwołujący w
przywołanych pozycjach formularza kosztowego wskazał całkowite koszty związane z
wywozem szlamów, nanosów i mułów z osadników. Jednak koszty zawarte w tych pozycjach
formularza „Oferta" MATBEX (138, 141, 144 i 147) zawierają koszty wykonania
poszczególnych czynności, a koszty wywozu nieczystości zawarte są w innych pozycjach
formularza.
Ad 6. Odwołujący w tabeli zawartej na str. 16 - 17 odwołania, zawierającej
podsumowanie rzekomych błędów MATBEX popełnił błędy jak wskazano powyżej
w pkt 1-
5. Błędne jest wyliczenie kosztów zatrudnienia dla 35 pracowników, co powoduje
zasadniczy wzrost kosztów wykonania usługi. Również tabela zamieszczona na str. 17
Odwołania zatytułowana Nieuwzględnione koszty zawiera koszty, które MATBEX albo
uwzględnił w ofercie, albo też nie był zobowiązany ich uwzględnić, gdyż nie było takich
wymagań Zamawiającego. Szczegółowe wyjaśnienia przedstawił Zamawiający powyżej,
w Ad 4.
Reasumując, dane zawarte w ofercie MATBEX, jak i informacje zawarte
w Wyjaśnieniach potwierdzają, że w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia z rażąco
niską ceną i Zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez MATBEX.
Orzecznictwo Krajowej Iz
by Odwoławczej oraz sądów okręgowych w zakresie rażąco niskiej
ceny jest bogate. W swoim o
dwołaniu Odwołujący przytoczył kilka stron orzecznictwa KIO
dotyczącego rażąco niskiej ceny, jednak wyroki te zostały przedstawione w oderwaniu od
przedmiotu niniejsz
ego postępowania. W tym miejscu Zamawiający chciałby przypomnieć
jeden z wyroków KIO dotyczących rażąco niskiej ceny dla zamówień, których przedmiotem
jest świadczenie usług. W wyroku z 21.05.2018 r. sygn. akt: KIO 864/18, dotyczącym usługi
projektowej KIO
wskazała: „Powyższe oznacza, że wykonawca kalkulując cenę za tego typu
usługi bierze pod uwagę, po pierwsze koszty pracy osób je realizujących, które ze względu
na specyfikę tych kosztów mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców. Tego
typu koszt
ów nie da się bowiem w sposób jednoznaczny "zweryfikować" i poddać analizie -
poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za prace, który to aspekt nie stanowił jednak
podstawy sporu pomiędzy Stronami. Założenie takie jest bowiem wynikiem faktu, iż przy
koszta
ch osobowych praca lub usługa jest warta tyle na ile wycenia ją osoba je świadcząca.
To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć - ustawodawca zaś w
tym zakresie, poza jej minimalną wartością, nie narzuca żadnych średnich stawek lub
kosztów. (...)”.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzy
skaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej
pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na
uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w
szczególności treści ogłoszenia, postanowień SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia
– specyfikacji technicznej /zał. nr 1 do SIWZ/, wzoru umowy /zał. nr 2 do SIWZ/, odpowiedzi
na pytania nr 1 /pismo z 28.01.2019 r./, 2 /pismo z 29.01.2019 r./i 3 /pismo z 04.02.2019 r./,
oferty
Przystępującego (formularza ofertowego oraz formularza cenowego – tabela nr 1 i nr 2
oraz JEDZ-a/, wezwanie do w
yjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp z 25.02.2019 r., wyjaśnień
z 28
.02.2019 r. udzielonych przez Przystępującego wraz z tabelą, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 26.03.2019 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez
Przystępującego jako dowód do przystąpienia:
dowód odpisy zupełne z KRS dla podmiotów wchodzących w skład konsorcjum
Odwołującego.
Izba zastrzega jednakże, że zaliczenia tego dowodu ma charakter formalny, gdyż
został on załączony na okoliczność zarzutów, które Przystępujący względem Odwołującego
sformułował samodzielnie w przystąpieniu w oderwaniu od odwołania. Izba przypomina, że
Przystępujący nie może formułować samodzielnie tego rodzajów zarzutów, gdyż jego
zgłoszone przystąpienie ma charakter akcesoryjny względem wniesionego odwołania
i zawartych tam zarzutów oraz do jednej ze stron. Z tych też względów Izba ich nie
rozpatrywała.
Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez
Zamawia
jącego jako dowód do odpowiedzi na odwołanie:
Kopie
zezwolenie
na
prace
prace
nieeksploatacyjne
nr
29/AB/TPE/15
z 30.11.2015 r., na podstawie którego miały zostać wykonane przez DGP prace polegające
na czyszczeniu piaskow
ników nr 1, 2 i 3;
2) Kopie Karty bieżącego składu brygady do wskazanego wyżej zezwolenia.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego jako
dowód na rozprawie:
kserokopię umowy nr 1/ TU/2014 na analogiczne zamówienie realizowane przez
Odwołującego na rzecz Zamawiającego w latach 2014 - 2019 r.,
2) kserokopie umowy nr 3300000894
Odwołującego z Przystępującym który był jego
podwykonawcą w latach 2014 – 2017 przy realizacji analogicznego zamówienia na rzecz
Zamawiającego w latach 2014 - 2019 r.,
zlecenia na rzecz Przystępującego z okresu, w którym Przystępujący był podwykonawcą
Odwołującego w latach 2014 - 2017 r. przy realizacji analogicznego zamówienia na rzecz
Zamawiającego w latach 2014 - 2019 r.,
4) kalkulacje dalszych pozycji
kosztorysu cenowego przedstawionego przez Przystępujący,
które w jego ocenie są niedoszacowane, zawierające także 4 pozycje zawarte w odwołaniu,
5) wyciąg ze specyfikacji (str. 4 i 29 z 30) w ramach postępowania z 2013/2014,
6) kserokopie uch
wał zgromadzenia wspólników wraz z cennikami dotyczące RIPOKów
(uchwała nr 1/2017, uchwała nr 3/2017 i uchwała nr 1/2019), z których wynikają koszty
zagospodarowania opadów, przedstawione w odwołaniu w zakresie 4 zakwestionowanych
pozycji,
7) trzy oferty h
andlowe od firm, które realizują tego rodzaju usługę w zakresie pozycji WUKO
na rzecz Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia
stron
złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie
zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia of
erty złożonej przez Wykonawcę gdy:
Wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim
nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie
ceny i jej istotnych części składowych, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie
wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: zadeklarowaną przez Wykonawcę ilość
pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia, pominięcie w cenie oferty kilku
pozycji kosztowych, zadeklarowaną w ofercie wysokość pozycji kosztów,
Wykonawca nie doszacował istotnej części składowej ceny tj. pozycji cenowych
w formularzu cenowym, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcy mimo, iż oferta ta zawierała
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się poprzez:
wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż
Wykonawca nie obalił domniemania prawnego, iż oferta zawiera rażąco niską cenę.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie. Istotna jest również
treść wezwania i udzielonych wyjaśnień wskazanych w odwołaniu.
W ramach wezwania z 25.02.2019 r.
Zamawiający stwierdził: „(…) Zgodnie z Art. 90
ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający wzywa Państwa do przedstawienia
dokumentów potwierdzających, iż zaoferowana cena gwarantuje prawidłową realizację prac,
tj. zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ.
W związku z powyższym prosimy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny, kosztów zatrudnienia. Wyjaśnienia i dokumenty winny być
złożone w formie elektronicznej poprzez zakładkę „Pytania/informacje” portalu zakupowego
eB2B: https://pgeenergiaciepla.eb2b.com.pl/ w terminie do dnia 04.03.2019 r. do godziny
11:00. Niezłożenie w/w dokumentów we wskazanym terminie spowoduje wykluczenie
Państwa z postępowania. Dokumenty winny być podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym osoby/osób uprawnionych do Państwa reprezentacji.(...)”. Z kolei
w wyjaśnieniach z 28.02.2019 r. Przystępujący stwierdził: „(…)Cena oferty wykonawcy,
w kwocie 2 678 756,85 zł brutto stanowi bilans sprzyjających i dostępnych Wykonawcy
warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia polegających na:
1) posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa Wykonawcy
zlokalizowanych w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia co
skutkuje obniżeniem kosztów transportu
2) wykonawca zatrudnia pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie co sprowadza
koszty dowozu pracowników do zera.
3) ponadto Wykonawca realizował w przeszłości usługę, która jest przedmiotem zamówienia
z pozytywnym skutkiem a w chwili obec
nej realizuje podobne usługi na innych elektrowniach
również z pozytywnym skutkiem. Dzięki temu przedsiębiorstwo miało i ma możliwość realnie
oszacować koszty związane z obsługą kontraktu i zaproponować konkurencyjną kwotę.
4) Wykonawca będzie realizował od marca 2019r. inną umowę na Prace czyścicielskie
powierzchni płaskich na obiektach produkcyjnych w: PGE ENERGIA CIEPŁA S.A. Oddział w
Rybniku”, co znacznie ułatwi rozruch kontraktu, skutkuje obniżeniem kosztów
organizacyjnych i administracyjnych a także pozwala na skorzystanie po części z zaplecza
sprzętowego i osobowego jaki Wykonawca będzie posiadał na terenie zakładu.
5) obiekt przedmiotu zamówienia zlokalizowany jest w bardzo bliskim sąsiedztwie innych
obiektów, w którym nasze przedsiębiorstwo obecnie wykonuje usługi i jest w stanie
realizować zamówienie w sytuacjach awaryjnych bądź zwiększonego zapotrzebowania na
pracowników posiłkując się pracownikami oddelegowanymi do realizacji tych zadań. Osoby
te zatrudnione są w wymiarze pełnego etatu pracy, jednakże z uwagi na specyfikę
sprzątanych obiektów, ich czas pracy ogranicza się od 3 do 5 godzin dziennie w zależności
od lokalizacji. Dzięki temu jesteśmy w stanie uniknąć kosztów związanych z rekrutacją
nowych pracowników oraz ograniczyć koszty administracyjne.
6) Wykonawca zatrudnia pracowników w oparciu o stawki wynagrodzenia niższe od średnich
rynkowych i w ten sposób zmniejsza koszty prac w stosunku do kwot ogólnie przyjętych za
tego rodzaju zamówienia.
7) Wykonawca posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia, co
skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów
związanych z wynajmem lub zakupem sprzętu.
8) Posiadaniu -
w chwili składania oferty zmagazynowanych zapasów środków czystości
oraz od
zieży i środków bhp niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje
oszczędnościami przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia
9) Korzystaniu z atrakcyjnych rabatów na zakup materiałów i sprzętu. Wykonawca działając
w znaczącej skali współpracujący z bezpośrednimi producentami posiada atrakcyjne rabaty
i upusty cenowe na zakup ww. środków. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez
wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia.
Jednocześnie oświadczam, iż w cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie
wszystkich czynności wyszczególnionych w SIWZ, w szczególności w opisie przedmiotu
zamówienia, oraz został uwzględniony zysk wykonawcy. (…)”.
Dodatkowo została załączona do wyjaśnień tabela: „Koszty Stałe Prace czyścicielskie
obiektów i urządzeń produkcyjnych w PGE EC SA RYBNIK SA” zawierająca pozycje
przywołane tak w odwołaniu przez Odwołującego oraz odpowiedzi na odwołanie przez
Zamawiającego.
W ramach odpowiedzi na pytania
– pismo z 28.01.2019 r. na 8 pytanie: „Dot. 55
P
RAWA I OBOWIĄZKI STRON pkt 5.1.10 Wnosimy o wyjaśnienie definicji media konieczne
czy media są udostępniane odpłatnie?”. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Media konieczne, są to media niezbędne do realizacji przedmiotu umowy. Na Wykonawcy
sp
oczywa obowiązek określenia mediów, które będą konieczne dla wykonania przedmiotu
zamówienia i dostarczenie tej informacji Zamawiającemu. Zamawiający zmienia
postanowienie pkt. 5.1.10 ppkt. a), który przyjmuje poniższe brzmienie. Pkt 5.1.10 ppkt a):
„na potrzeby realizacji Prac na Terenie Prac (koszt mediów zużytych do wykonania Prac na
Terenie Prac ponosi Zamawiający);””.
W ramach odpowiedzi na pytania
– pismo z 28.01.2019 r. na 13 pytanie: „Czy
udostępnienie pomieszczeń, mediów itd. jest nieodpłatne?” Zamawiający udzielił
następującej odpowiedzi: „Udostępnianie pomieszczeń sanitarnych oraz pomieszczeń
ogólnodostępnych jest nieodpłatne. Natomiast ewentualne udostępnianie pomieszczeń jak
szatnie, prysznice, magazyny jest odpłatne zgodnie z poniższym.
Cena wynajmu wynosi:
na pomieszczenia magazynowe ogrzewane 14 zł netto za 1 m2/ miesiąc,
nieogrzewane 10 zł za 1 m2/ miesiąc,
szatnia z łaźnią 1 szafka 59,31 netto/ miesiąc,
pomieszczenia ogólnodostępne socjalne są darmowe (bufet, stołówka).
Zamawiający zaznacza, że:
w związku ze zmianą brzmienia pkt. 5.1.10 ppkt. a) Umowy media służących bezpośrednio
do realizacji przedmiotu usługi ponosi Zamawiający.
media dostarczane do najmowanych pomieszczeń przez Wykonawcę na podstawie
odrębnej umowy najmu są płatne według zużycia lub według ryczałtu.”.
W ramach odpowiedzi na pytania
– pismo z 29.01.2019 r. na 5 pytanie: „Czy
Zamawiający określa minimalne wymagania względem ilości osób do zatrudnienia do
wykonania przedmiotu umowy? Jeżeli tak, prosimy o podanie ilości osób/ etatów.”
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający nie określa minimalnych
wymagań dotyczących minimalnej ilości osób do wykonania przedmiotu umowy.”.
W ramach odpowiedzi na pytania
– pismo z 29.01.2019 r. na 7 pytanie: „W załączniku
nr 1 do formularza oferty -
formularz cenowy w pozycjach nr 137, 141,144,147 Zamawiający
określił zakres czynności jako: czyszczenie osadników (z szlamów, nanosów, mułów, itp.).
Prosimy o informację po czyjej stronie leży koszt transportu, wywozu i utylizacji odpadów?”
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zgodnie z zapisem Specyfikacji Techniczna,
koszty transportu, wywozu i utylizacji odpadów są po stronie Wykonawcy.”.
W ramach odpowiedzi na pytania
– pismo z 29.01.2019 r. na 10 pytanie: „W pozycji
21 załącznika nr 1 do formularza oferty — formularz cenowy, Zamawiający wskazał obiekt
Pompownia wody powrotnej IPWP wraz z rurociągami i osadnikami. Prosimy o informację
czy Wykonawca dobrze rozumie, iż cenę należy podać za łącznie trzy osadniki ?”
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający informuje, ze czynność
czyszczenia dla pozycji 21 obejmuje trzy osadniki wraz z kanałami przepływowymi plus dwa
osadniki wstępne przy murze oporowym składowiska żużla pod suwnicą SO-1.”.
W ramach odpowiedzi na pytania
– pismo z 29.01.2019 r. na 11 pytanie: „W pozycji
26 załącznika nr 1 do formularza oferty — formularz cenowy, Zamawiający wskazał obiekt
Pompownia wody powrotnej 2PWP wraz z rurociągami i osadnikami. Prosimy o informację
czy Wykonaw
ca dobrze rozumie, iż cenę należy podać za łącznie trzy osadniki?”.
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający informuję, że zakres zadania
określony w pozycji 26 obejmuje czynności określone w pozycjach od 27 do 31
zawierających między innymi trzy osadniki.”.
W ramach odpowiedzi na pytania
– pismo z 29.01.2019 r. na 12 pytanie: „W pozycji
275 załącznika nr 1 do formularza oferty — formularz cenowy, Zamawiający wskazał mycie
umywalek, uzupełnianie mydła i ręczników. Prosimy o informację czy zakup ww. materiałów
higienicznych leży po stronie Wykonawcy. Jeżeli tak, prosimy o wskazanie ilości osób, które
będą korzystały z danego pomieszczenia.”. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Zakup materiałów higienicznych leży po stronie Wykonawcy. Ilości osób, które będą
kor
zystały z danego pomieszczenia - 2 osoby dziennie.”
W
pkt 15 SIWZ ppkt 15.6.3.2, iż Wykonawca musi dysponować pracownikami
o wyszczególnionych w odwołaniu uprawnieniach, ale wskazano tam również pod tym
wykazem iż: „W przypadku dysponowania osobą posiadającą świadectwo/a kwalifikacyjne
zawierające wyżej wymienione grupy i punkty lub przeszkolenie w zakresie stref
wybuchowych Ex. Wykonawca może taką osobę wykazać w każdym z poszczególnych
wymagań w punkcie 15.6.3.2, które spełnia dana osoba.”.
Nadto, Izba wskazuje na pkt 23 SIWZ. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY zgodnie
z którym: „23.1 Cena Oferty musi być podana w polskich złotych. Całość rozliczeń między
Zamawiającym, a Wykonawcą będzie prowadzona w złotych polskich.
Cena Oferty uwzględnia wszelkiego rodzaju opłaty oraz podatki oraz wszystkie koszty
związane z realizacją Zamówienia, transport, ewentualne upusty i rabaty oraz pozostałe
składniki cenotwórcze. Podana cena nie ulega zmianie przez okres realizacji (wykonania)
Zamówienia, z zastrzeżeniem warunków wynikających z Umowy w sprawie Zamówienia,
której projekt stanowi Załącznik Nr 2 do SIWZ.
Wykonawca określi cenę realizacji Przedmiotu Zamówienia poprzez wskazanie łącznej
ceny netto, podatku V
AT oraz ceny brutto Zamówienia. Wyliczenia ceny Oferty należy
dokonać zgodnie z tabelą zamieszczoną w Formularzu Oferty stanowiącym Załącznik Nr 4
do SIWZ.
Do porównania Ofert brana będzie pod uwagę cena całkowita brutto za wykonanie
Zamówienia.
Cena (wartość) brutto musi zostać wyrażona cyfrowo i słownie. W przypadku
rozbieżności przyjmuje się cenę wyrażoną słownie.”.
Dodatkowo na § 4 wzoru umowy (§ 4 WYNAGRODZENIE I WARUNKI PŁATNOŚCI):
„4.1. Szacunkowe Wynagrodzenie Umowne za wykonanie przedmiotu Umowy zgodnie
z zakresem określonym w §2 oraz Załączniku nr 2 w okresie obowiązywania Umowy
przewiduje się na kwotę .................. PLN netto (słownie: .............. złotych 00/100 netto) plus
podatek VAT naliczony zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa, przy czym szacunkowe
Średnioroczne Wynagrodzenie Umowne przewiduje się na kwotę .............. PLN netto
(słownie: .............. złotych 00/100 netto) plus podatek VAT naliczony zgodnie
z
obowiązującymi przepisami prawa.
Ostateczna wartość Wynagrodzenia Umownego stanowić będzie sumę wartości
wynagrodzeń za faktycznie zrealizowane przez Wykonawcę i odebrane przez
Zamawiającego Prace w okresie obowiązywania Umowy.
4.2. Rozliczanie wykonany
ch Prac, prac realizowanych w ramach Zleceń Wykonania Usługi /
Zamówień (zależnie od systemu zlecania prac) w ramach Umowy będzie się odbywało na
podstawie kosztorysów powykonawczych na podstawie i z zachowaniem kolejności
następujących cen i stawek:
4.2.2 stawek określonych w Katalogu Czynności, stanowiącym Załącznik nr 4b do Umowy;
4.2.4 robocizny i sprzętu z uwzględnieniem kosztów pośrednich i zysku zawartych już
w cenach roboczogodzin i maszynogodzin określonych w Załączniku nr 4a oraz kosztów
zakupu zaakceptowanych przez Zamawiającego lub określonych Załącznik nr 4a do Umowy
oraz rzeczywistych nakładów pracy.
4.2.5 cen i stawek rynkowych, które będą cenami materiałów i prac z rejonu adekwatnego do
lokaliz
acji Zamawiającego, w której wykonywane są Prace, określonych w odpowiednich
informatorach SEKOCENBUD w zakresie, w jakim ust. 4.2.1 do 4.2.4 nie mają zastosowania.
lub
4.2.6 na podstawie wystawionych Wykonawcy faktur za materiały lub usługi, pod warunkiem,
że przed realizacją dostawy lub wykonaniem usługi Wykonawca przedłoży Zamawiającemu
do zatwierdzenia cenniki dostarczanych materiałów, części zamiennych lub usług. Do
powyższych cen zostanie doliczony koszt zakupu, o którym mowa w 4.2.4 Postanowienia
n
iniejszego punktu dotyczą tzw. specjalistycznych materiałów, części zamiennych i usług, tj.
takich, które nie są typowymi, ogólnie dostępnymi pracami lub dostawami i wymagają
odpowiednich kwalifikacji lub dokumentacji wykonawczej.
4.4. W przy
padku rozliczania Prac według Załącznika nr 4a do Umowy, w cenach
ryczałtowych jednostkowych zawarty jest koszt materiałów wymienionych w Specyfikacji
Technicznej.
(…)”. Przywołany powyżej zał. nr 4b do Umowy to formularz cenowy załączony
do oferty plik „EXCEL” co wynika ze str. 41 wzoru umowy (zał. nr 2 do SIWZ).
Powyższy § 4 wzoru umowy potwierdza, że płatność będzie za faktycznie zlecone
i wykonane usługi, a należało każdą pozycję w sposób odrębny wycenić, ujmując wszelkie
konieczne koszty.
Ta okoliczność przyznał na rozprawie także Zamawiający, co Izba uznaje
za okoliczność przyznana nie wymagająca dowodu .(„Zamawiający potwierdza, iż sposób
rozliczenia poszczególnych pozycji kosztorysowych będzie miało miejsce na tej samej
zasadzie jak w
wskazywał Odwołujący na rozprawie. Przywołuje § 4 ust. 2 wzoru umowy.”)
Istotna jest także treść formularza ofertowego oraz formularza cenowego
Przystępującego (tabela nr 1 – Katalog czynności, szczegółowa wycena prac /poz. od 1 do
474/ i tabela nr 2
– Czynności dla prac nie ujętych w tabeli – katalog czynności /poz. od 477
do 483/).
Izba wskazuje także na ranking złożonych ofert wynikający z informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej z 26.03.2019 r.
Izba odniesie się do poszczególnych kwestii
w ramach rozpatrywania
zarzutów w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba z uwagi na charakter sformułowanych zarzutów w odwołaniu odniosła się do nich
łącznie, uznając ze zostały one (w/w wskazane zarzuty) potwierdzone, co skutkowało
uwzględnieniem odwołania.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pz
p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszc
zędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847
oraz z 2018 r. poz. 650);
2) pomocy publi
cznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powie
rzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na
podstawę wystąpienia przez Zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem
udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zamawiający może
wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu
oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena
całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. W myśl ust. 1a,
w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień,
o
których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego z rozprawy z uwagi na zaistnienie
okoliczności wynikających z przepisów (art. 90 ust. 1 a Pzp) stosowne wezwanie do
wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej zostało wystosowane do trzech z czterech
podmiotów które złożyły ofertę w postępowaniu.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że mimo iż zasadnie Zamawiający podnosił
w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, że na Odwołujący ciąży obowiązek
udowodnienia twierdzeń zwartych w odwołaniu, a art. 190 ust. 1 a Pzp wprowadzając
szczególny rozkład ciężaru dowodu odnośnie rażąco niskiej ceny (pkt 1 – na Wykonawcę,
który ją złożył, jeśli jest stroną albo uczestnikiem postepowania, pkt 2 – na Zamawiającego,
jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania) nie zwalnia
Odwołującego z reguły, ze wpierw musza zaistnieć w postepowaniu odwoławczym fakty,
z których wywodzone są skutki prawne (podobnie w wyroku SO w Warszawie z 05.11.
2018 r., sygn. akt: XXIII 423/18)
, to w przedmiotowej sprawie Odwołujący sprostał
powyższemu obowiązkowi.
Nie budzi bowiem wątpliwości, ze swoje odwołanie i zawarte tam zarzuty oparł
Odwołujący na wyjaśnieniach i informacjach w nich zawartych (w tym tabeli), a złożonych
przez Przystępującego. Wskazał ich ogólnikowy i hasłowy charakter oraz przede wszystkim
brak dowodów mimo wyraźnego wezwania do ich złożenia skierowanego przez
Zamawia
jącego.
Jednocześnie sam Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do istoty samych
zarzutów i tego na czym się one opierają i z jakich okoliczności wynikają, czemu dał wyraz
przykładowo na str. 4 odpowiedzi na odwołanie w szczęściu punktach.
Okoliczność, że sam Zamawiający zastosował się do obowiązku wezwania
wynikającego z okoliczności wyrażonych w art. 90 ust. 1a Pzp mimo, że sam w swojej ocenie
takich wątpliwości i podstaw nie dostrzegał nie zmienia obrazu zaistniałego stanu
faktycznego. Po pierwsze
dostrzeżenia wymaga, że z mocy tego przepisu Ustawodawca
w swej mądrości uznał, iż takie wątpliwości niejako „z urzędu” muszą mieć miejsce, po drugie
skoro Przystępujący nie kwestionował samego wezwania był nim bezwzględnie związany.
W d
alszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający w samym wezwaniu wprost
odniósł się do obowiązku złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami w zakresie wyliczenia
ceny, czy też kosztów zatrudnienia. Izba stwierdza, że mimo iż w pewnych okolicznościach
nie jest
konieczne złożenie dowodów, to w sytuacji gdy podmiot powołuje się na korzystne
rabaty, stany magazynowe, pozostałości z poprzednich postępowań, nadwyżki
z wcześniejszych zakupów stosowne dowody w postaci faktur, dokumentów wewnętrznych
obrazujących stany magazynowe, dokonane zakupy wcześniej na „zapas” winny być
złożone.
Dodatkowo w zakresie konieczności załączenia dowodów do wyjaśnień Izba
podkreśla za wyrokiem KIO z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO 596/16: „W odniesieniu do
obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na
wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe
jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym
wykonawc
y jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście
pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie
dodatkowych
dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje
prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności
jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania
zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien
załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które
potwierdzą powyższe okoliczność.”.
Jeśli niektóre z tych dowodów stanowią tajemnice przedsiębiorstwa mogą zostać
zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa przy czym takie zastrzeżenia, tj. zasadności
t
akiego zastrzeżenia musi również zostać wykazana i może opierać się co do zasady, czy
t
eż mieć swoje „źródło” np. w stosownej klauzuli zawartej w umowie z dostawcą sprzętu lub
materiału (co do korzystnego rabatu). W przedmiotowym stanie faktycznym Przystępujący
powołał się na tego rodzaju okoliczności, lecz nie przedstawił takiego dowodu.
Izba zmuszona jest również przyznać racje Odwołującemu, że nie jest bez znaczenia
czy Przystępujący zamierza skierować do realizacji zamówienia 10, 20, czy też 25
pracown
ików. Należy zauważyć, że w wyjaśnieniach raz jest mowa o 20 raz o 25
pracownikach (w ramach złożonej tabeli), zaś w przystąpieniu już tylko o 10 pracownikach
(przy czym bez znaczenia jest taki czy inny kontekst). Izba naturalnie wzięła pod uwagę
okoliczno
ści wskazywane przez Przystępującego oraz Zamawiającego, iż jeden pracownik
mógł się legitymować nawet kilkoma certyfikatami, lecz nie zmienia to faktu, że dalej nie
wiadomo ilu pracowników będzie, czy też miało pracować przy realizacji zamówienia i koszty
ilu pracowników zostały ujęte przez Przystępującego w przyjętej wycenie.
W dalszej kolejności, Izba wskazuje, że dostrzega skrupulatność Zamawiającego
wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie, ale ani „znajomość” Przystępującego z uwagi na jego
bliskie sąsiedztwo z oddziałem którego dotyczy postępowanie przetargowe, ani zaufanie
Zamawiającego, jakim cieszy się ten podmiot nie zwalnia Przystępującego ze złożenia
rzetelnych wyjaśnień, ani nie daje podstawy do zastępowania Przystępującego przez
Zamawiającego i interpretowania otrzymanych wyjaśnień, w tym wypadku dołączonej do
wyjaśnieni tabeli i zawartych tam pozycji. Zamawiający ma bowiem ocenia złożone
wyjaśnienia, a nie je interpretować. Same zaś wyjaśnienia w trybie art. 90 ust.1 Pzp składa
Wykonawca, w tym wyp
adku Przystępujący, a nie Zamawiający. Z przedstawionego przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie stanowiska, jak i rozprawy wynika, że to
Zamawiający doszukiwał się w pozycjach tabeli brakujących kosztów, mimo, że bardzo
niewiele na to wskazywało, albo zupełnie nic, jak np. w zakresie kosztów wynajmu szatni,
czy t
eż kosztów dzierżawy pomieszczeń magazynowych. Wyjaśnienia ani jednym słowem
nie odnosiły się do tego, że Wykonawca nie będzie korzystał z szatni Zamawiającego, ani do
tego, że pomieszczenia magazynowe to własność, a nie dzierżawa Przystępującego.
Podobnie interpretacja Zamawiającego innych pozycji tabeli przedstawionej przez
Przystępującego („Koszty Stałe Prace czyścicielskie obiektów i urządzeń produkcyjnych
w PGE EC SA R
YBNIK SA”) ma stricte autorski charakter z jego strony. Izba w tym zakresie
podzieliła
stanowisko
wyrażone
w
wyrok KIO z
r.,
sygn.
akt:
KIO 2391/16; KIO 2392/16:
„(…) Zamawiający natomiast w odpowiedzi na odwołanie,
z enigm
atycznych wyjaśnień wykonawcy (….) wyprowadził własne uzasadnienie
oferowanych cen (….), w istocie bazując na swojej własnej wiedzy, a nie na złożonych
wyjaśnieniach. (….) zamawiający, wbrew postanowieniom art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - przejął
na siebie obow
iązek uzasadnienia prawidłowości ceny oferty wykonawcy (…) Sam fakt
uruchomienia procedury z art. 90 ust. 1
Pzp potwierdza, że zamawiający powziął wątpliwości
co do realności cen wezwanego wykonawcy, które w konsekwencji, bez wyjątku wymagają
wyjaśnienia w myśl wskazań danej normy i oceny tychże wyjaśnień. Zgłoszone dowody
odnoszą się ogólnej wiedzy zamawiającego na temat kształtowania się cen danych
usług, a nie do enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (…). Można rzec, zamawiający
"wyręcza" wykonawcę (….) w zakresie złożenia dowodów na okoliczności zaprzeczenia -
rażąco niskiej ceny oferty (…)”.
Podobnie za wyrokiem KIO z 19.01.2017 r., sygn. akt: KIO 28/17
, czy też wyrokiem
KIO z 05.04.2017 r., sygn. akt: KIO 539/17:
„Żądanie wyjaśnień i dowodów na ich
potwierdzenie,
jest niezależne od tego, czy Zamawiający aktualnie współpracuje z danym
wykonawcą, czy też nie. Zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający
jest zobowiązany wymagać wyjaśnień pełnych i obiektywnych, potwierdzonych dowodami
dot
yczącymi sposobu kalkulacji ceny oferty w równym stopniu od wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Zamawiający nie może opierać się w tym zakresie
wyłącznie na własnej wiedzy lub informacjach ogólnodostępnych (np. składanych przez
wykonawcę w innym postępowaniu). Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa wyłącznie na wykonawcy. Zamawiający nie
może zwolnić wykonawcy z tego obowiązku z tego względu, że wykonawca realizuje na jego
rze
cz umowę na zbliżony przedmiot zamówienia. Takie działanie stanowi naruszenie
elementarnych zasad obowiązujących w postepowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym
w szczególności zasady zachowania w postępowaniu uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady jawności i przejrzystości
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”. (str. 16-17 uzasadnienia)
W zakresie kosztów WUKO Odwołujący przestawił na rozprawie trzy oferty handlowe
na potwierdzenie nierynkowego charakteru zaoferowanej ceny w tym zakresie przez
Przystępującego. Ani Zamawiający, ani Przystępujący tego nie uczynili, abstrahując w tym
momencie od tego czy mogli to uczynić na tym etapie, ale nawet nie podjęli takiej próby.
Kwestia przesadzając jest kwestia czterech pozycji wskazanych w odwołaniu przez
Odwołującego nr 138, 141, 144 i 147 formularza cenowego. W tym wypadku, z uwagi na
okoliczność, że ich zlecanie będzie miało miejsce wg. potrzeb, brak jest podstaw do uznania
że nie mają one charakteru nieistotnego, gdyż może być ich zarówno 1 jak i 100. W efekcie
tak naprawdę każda pozycja (wg. potrzeb) i wynikającą z niej cena jednostkowa może być
istotną częścią składową ceny oferty. Kontynuując rozpoczętą kwestie, Izba podnosi, że
Odwołujący wykazał dowodami złożonymi na rozprawie /kserokopie uchwał zgromadzenia
wspólników wraz z cennikami dotyczące RIPOK-ów (uchwała nr 1/2017, uchwała nr 3/2017
i uchwała nr 1/2019), z których wynikają koszty zagospodarowania opadów/, że ceny nie
zawierają kosztów utylizacji odpadów. Argumentacja Zamawiającego z rozprawy, ale także
z odpowiedzi na odwołanie przeczy odpowiedzi nr 7 pismo z 29.01.2019 r. Nadto, stoi
w sprzeczności z charakterem tabeli nr 2 formularza cenowego poz. 479 - 483. Pewne
nieścisłości w argumentacji Odwołującego zawarte w odwołaniu a skorygowane w ramach
wyliczeń tabelarycznych złożonych na rozprawie względem czterech zakwestionowanych
pozycji, czy też polemika co do liczby odpadów w ramach tych pozycji nie zmienia tego, że
Zamawiający przyznał de facto przed rozprawa bo w ramach odpowiedzi na odwołanie, że
nie są ujęte w tych pozycjach koszty utylizacji odpadów, gdyż znajdują się bowiem one
w innych pozycjach. Tego rodzaju jednakże działanie było niedopuszczalne w świetle
przywołanej odpowiedzi na pytanie nr 7.
W tym kontekście Izba wskazuje na § 4 wzoru umowy który potwierdza, że płatność
będzie za faktycznie zlecone i wykonane usługi, a należało każdą pozycję w sposób odrębny
wyceni
ć, ujmując wszelkie konieczne koszty. Ta okoliczność przyznał na rozprawie także
Zamawiający, co Izba uznaje za okoliczność przyznana nie wymagająca dowodu /art.190
ust. 5 zd. 1 Pzp/.(
„Zamawiający potwierdza, iż sposób rozliczenia poszczególnych pozycji
ko
sztorysowych będzie miało miejsce na tej samej zasadzie jak w wskazywał Odwołujący na
rozprawie. Przywołuje § 4 ust. 2 wzoru umowy.”).
W tym kontekście, jak i wobec odmiennego zapatrywania Przystępującego w jego
przystąpieniu,
Izba
wskazuje
na
wyrok KIO
z
r.,
sygn.
akt:
KIO 2391/16; KIO
2392/16, gdzie stwierdzono, iż: "Okoliczność, że ceny jednostkowe
w postępowaniu mają charakter wynagrodzenia ryczałtowego, nie zwalnia wezwanego
wykonawcy od przedstawieni
a kalkulacji ceny oferty, przynajmniej w zakresie głównych
czynników cenotwórczych oraz przedstawienia bezpośrednich dowodów ich ponoszenia na
wskazanym poziomie. Aby odpowiedź złożona na wezwanie wystosowane na podstawie art.
90 p.z.p. posiadała walor wystarczających wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny - musi być w miarę szczegółowa w zakresie elementów składających się na
zaoferowaną cenę. Stopień ogólności podanych informacji przez wybranego wykonawcę i ich
niekompletność powoduje, iż nie mogą one stanowić wyjaśnień, o których mowa w art. 90
ust. 1 i 3 p.z.p. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
powinien, bowiem wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu
wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż
złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana, zatem nie
stwarza zagrożeń dla prawidłowego wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków
umownych".
W tym miejscu I
zba wskazuje, że mimo formalnego dopuszczenia złożonych przez
Odwołującego na rozprawie kalkulacji dalszych pozycji kosztorysu cenowego
przedstawionego przez Przystępujący, które w jego ocenie są niedoszacowane, zawierające
także 4 pozycje zawarte w odwołaniu oraz wyciąg ze specyfikacji (str. 4 i 29 z 30) w ramach
postępowania z 2013/2014, rozpatrywane były powyższe dowody tylko i wyłącznie
w kontekście wskazanych w odwołaniu czterech pozycji. Nowe pozycji de facto podważone
na rozpr
awie poprzez w/w materiały dowodowe nie były objętemu zarzutami zawartymi
w odwołaniu i z tych powodów z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie odniesie się do nich.
Należy bowiem zauważyć, że zarzutami nie jest jedynie wskazanie podstawy prawnej, ale
wskazania wraz z tą podstawą okoliczności faktycznych i prawnych, czyli także pozycji
formularza cenowego (jak w tym wypadku) zaskarżonych w odwołaniu. Niedopuszczalne jest
rozszerzanie w konsekwencji liczby zaskarżonych pozycji formularza cenowego o pozycje
nie ujęte pierwotnie w odwołaniu.
Wymaga także podkreślania że udzielone wyjaśnienia i okoliczności wskazane przez
Przystępującego winny zostać przez Przystępującego stosownie przeliczone na wartości
ekonomiczne tak, aby można było w sposób rzetelny ocenić ich wpływ na zaoferowana cenę.
Co nie miało miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym. Przykładowo, bliskie sąsiedztwo,
stany magazynowe, zapasy,
Przystępujący powinien wskazać, o ile wpłynęło to na
obniżenie jego kosztów. W tym wypadku Izba powołuje się na wyroku z 14.06.2018 r., sygn.
akt: KIO 1058/18:
„Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę
określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego,
prawa autorskiego, czy pewn
ego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe
zastosowanie
i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć
w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona
jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny
wymiar w
dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość
niematerialna i
prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także
potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Wartość gospodarcza to wartość informacji w
obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze
finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny.”.
Nadto, Izba zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że niedoszacowanie jednego
kontraktu kosztem drugiego kontraktu, a taka argumentacja
znajduje się w wyjaśnieniach
Przystępującego, że będzie korzystał z zasobów przeznaczonych na realizację innego
kontaktu, jak i pracowników, którzy będą w sytuacjach awaryjnych kierowani do realizacji
aktualnego zamówienia, a pracujący przy realizacji innego, jest niedopuszczalna. Nawet
ewentualne przyjęcie takiej możliwości teoretycznie i rozłożenia kosztów tej samej osoby
winno być proporcjonalnie przedstawione i wyliczone w ramach udzielonych wyjaśnień. Ile
godzin na jednym kontrakcie, ile na drugim, i jaki koszt to generuje.
Nadto, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, Wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny powinien mieć na uwadze doniosły
charakter owych wyjaśnień (Izba wielokrotnie na powyższą okoliczność wskazywała i nadal
wskazuje, nie rozumiejąc bagatelizowania tej instytucji przez wielu profesjonalnych
uczestników rynku). Ogólne wyjaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny,
nie rozwiewające wątpliwości co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji,
powinny skutkować odrzuceniem oferty. W orzecznictwie przesądzono także, że wyłącznie
formalne zrealizowanie obowiązku przez wykonawcę, a więc złożenie wyjaśnień ogólnych,
lakonicznych i nie stanowiących wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, nie
może prowadzić do pozytywnej ich weryfikacji. Uznano bowiem, że skoro wykonawca nie
uzasadnił i nie wykazał elementów kosztotwórczych zaoferowanej ceny, to tym samym nie
jest możliwa ocena, czy stanowi ona cenę realną. Podkreślenia przy tym ponownie wymaga,
że Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności,
niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie opisuje własnej
sytuacji i które pozostają nieudowodnione. Pogląd ten jest wielokrotnie powtarzany
w orzecznictwie KIO (wyroki KIO o sygn. akt: KIO 267/15, KIO 2721/15, KIO 2813/15, KIO
2785/15, KIO 371/16, KIO 482/16, KIO 484/16, KIO 559/16, KIO 2406/15, KIO 818/15, KIO
925/15, KIO 1410/15, KIO 1415/15, KIO 422/17, KIO 416/17), a z ich treści wynika, iż
wykonawca, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem umów zawartych
w trybie Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie
ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych dowodów. Podobnie w wyroku
KIO o sygn. akt: KIO 1363/13 oraz wyrok KIO o sygn. akt: KIO 239/14.
Dodatkowo pewne stwierdzenia podnoszone przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie Izba traktuje jako o charakterze polemicznym, gdyż po pierwsze
dowody Zamawiającego załączone do odpowiedzi na odwołanie (Kopie zezwolenie na prace
prace nieeksploatacyjne nr 29/AB/TPE/15 z 30.11.2015 r., na podstawie którego miały
zostać wykonane przez DGP prace polegające na czyszczeniu piaskowników nr 1, 2 i 3;
Kopie Karty bieżącego składu brygady do wskazanego wyżej zezwolenia) co do liczby
pracowników nie mają charakteru rozstrzygającego, gdyż dotyczą tylko jednej
z zakwestionowanych czterech pozycji
, po drugie nie odnoszą się do roboczogodzin, ani
w żaden sposób nie odpowiadają na pytanie ilu pracowników założył Przystępujący do
realizacji zamówienia i jak wpłynęło to na zaoferowaną przez niego cenę (a o koszty
zatrudnienia był pytany w wezwaniu).
Izba zastrzega, że nie widzi podstaw do ewentualnego ponownego wezwania do
wyjaśnień, po pierwsze dlatego, że wezwanie jednoznacznie wymagało złożenia dowodów
i wykazanie kosztów zatrudnienia, czyli okoliczności które obejmowało już pierwotne
wezwanie
, po drugie ewentualne dodatkowe wyjaśnienia wiązałyby się z całościowym
przebudowaniem przedłożonej tabeli w szczególności w zakresie kosztów zatrudnienia
i ostatecznej liczby pracownik
ów przewidzianych i założonych do wyceny przez
Przystępującego. Izba w tym zakresie podnosi, za wyrokiem KIO z 25.04.2014 r., sygn. akt:
KIO 725/14:
„(…) prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się
przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ
na
wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać
kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”. Izba także przypomina za wyrokiem KIO
z 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 140/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15:
„(…) Nie ma też
przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania
odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym
w art. 90 ust. 3 ust
awy Prawo zamówień publicznych, gdy wykonawca nie współpracuje i nie
udziela wyjaśnień)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego
o
zasądzenie
kosztów w
wysokości
zł,
tzn. wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym
rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie
zł zgodnie z przedłożonymi rachunkami (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia)
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"