Sygn. akt:
KIO 2193/20
KIO 2196/20
KIO 2198/20
WYROK
z dnia
26 października 2020 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu
22 października 2020 roku odwołań
wniesionych do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
4 września 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie
(pełnomocnik),
Covertech
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2193/20),
B. w dniu
4 września 2020 roku przez wykonawców RTcom spółka cywilna W. . T.
S., S. H., D. S.
z siedzibą w Koszalinie (sygn. akt KIO 2196/20),
C.
w dniu 4 września 2020 roku przez wykonawcę E. G. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Komenda Główna
Policji z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Aksel spółka z ograniczoną
odpowiedz
ialnością z siedzibą w Rybniku (pełnomocnik) oraz Teletronik spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2193/20 po
stronie
Zamawiającego,
B) wykonawcy E. G.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z
siedzibą w Warszawie zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania
odwo
ławczego o sygn. akt KIO 2193/20 po stronie Zamawiającego,
C)
wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
/20 po stronie Zamawiającego,
D)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Aksel spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku (pełnomocnik) oraz Teletronik spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2196/20 po
stronie Zamawiającego,
E) wykonawcy E. G.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z
siedzibą
w
Warszawie
zgłaszającej
swoje
przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2196/20 po stronie Zamawiającego,
F)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2196/20 po stronie
Zamawiającego,
G) wykon
awców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2198/20 po stronie
Zamawiającego,
H)
wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2198/20 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2193/20 wywołane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu
łączności standardu DMR w ramach umowy ramowej:
w zakresie do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu w odniesieniu
do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Aksel spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku (pełnomocnik) oraz
Teletronik
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w Kędzierzynie - Koźlu – z uwagi na uwzględnienie odwołania przez
Zamawiającego i niewniesienie przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Aksel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Rybniku (pełnomocnik) oraz Teletronik spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu sprzeciwu
co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez
Zamawiającego,
w zakresie do wszystkich zarzutów podniesionych w dowołaniu w odniesieniu
do wykonawcy DGT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Straszynie
– z uwagi na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego.
2. Umarza
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2196/20 wywołane
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu łączności
standardu DMR w ramach umowy ramowej:
w zakresie do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu w odniesieniu
do wykonawcy DGT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Straszynie
– z uwagi na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego,
w zakresie do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu w odniesieniu
do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Aksel spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku (pełnomocnik) oraz
Teletronik
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w Kędzierzynie - Koźlu – z uwagi na uwzględnienie odwołania przez
Zamawiającego i niewniesienie przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Aksel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Rybniku (pełnomocnik) oraz Teletronik spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu sprzeciwu
co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez
Zamawiającego.
A)
Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt KIO 2193/20).
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 25 sierpnia 2020 roku
wyboru ofert do zawarcia umowy ramowej.
Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
za
mówień publicznych, oferty wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H.,
D. S.
z siedzibą w Koszalinie.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.
B)
Oddala odwołanie wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z
siedzibą w Koszalinie (sygn. akt KIO 2196/20).
C)
Uwzględnia odwołanie wykonawcy E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2198/20).
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 25 sierpnia 2020 roku
wyboru ofert do zawarcia umowy ramowej.
Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Pr
awo zamówień publicznych oferty wykonawców RTcom spółka
cywilna W. K., T. S., S. H., D. S.
z siedzibą w Koszalinie, a także oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną
odpowi
edzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie oraz wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z
siedzibą w Koszalinie i:
4.1 zalicza w poc
zet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2193/20)
oraz wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w
Koszalinie (sygn. akt KIO 2196/20) oraz wykonawcy E. G.
prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (sygn.
akt KIO 2198/20) -
tytułem wpisów od odwołań,
zasądza, w sprawie sygn. akt KIO 2193/20, od wykonawców RTcom spółka
cywilna W. K., T. S., S. H., D. S.
z siedzibą w Koszalinie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 gr 00
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika; oraz zasądza od wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy E. G.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w
Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza, w sprawie sygn. akt KIO 2196/20, od wykonawców RTcom spółka
cywilna W. K., T. S., S. H., D. S.
z siedzibą w Koszalinie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz na rzecz
wykonawcy E. G.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z
siedzibą w Warszawie łącznie kwotę 7 200 zł 00 gr (siedem tysięcy dwieście
złotych zero groszy), w tym na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz na rzecz wykonawcy E. G. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie
kwotę 3
600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zasądza, w sprawie sygn. akt KIO 2198/20, łączenie od wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz od wykonawców RTcom spółka
cywilna W. K., T. S., S. H., D. S.
z siedzibą w Koszalinie na rzecz wykonawcy E.
G.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą
w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, w tym od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną
od
powiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 9 300 zł 00 gr
(słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) oraz od wykonawców
RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie
kwotę 9
300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt:
KIO 2193/20
KIO 2196/20
KIO 2198/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Skarb Państwa – Komenda Główna Policji w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa sprzętu łączności
standardu DMR w ramach umowy ramowej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 049-115559.
A. Sygn. akt KIO 2193/20
Odwołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1 i w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec:
czynności wyboru ofert do zawarcia umowy ramowej,
zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: (1) konsorcjum Aksel
Sp. z o.o. i Teltronik Sp. z o.o. (dalej jako „Aksel”); (2) RTCOM S.C. W. K., T. S., S.
H., D. S. (dalej
jako „RTCOM”); (3) Altran E. G. (dalej jako „Altran”); (4) DGT Sp. z
o.o. (dalej jak
o „DGT”),
zaniechanie wykluczenia wykonawców: (1) Aksel; (2) RTCOM (3) Altran i (4) DGT,
zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnice przedsiębiorstwa
przez wykonawców: (1) Aksel: z pisma z 25 czerwca 20202 r. - załącznika nr 4
wyciąg z oferty Motorola Solutions wraz z tłumaczeniem- STANOWIĄCY
TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA; (2) DGT - wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 7
lipca 2020 r. oraz z 24 lub 25 czerwca 2020 r.; (3) RTCOM -
wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny z 7 lipca 2020 r., wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i ofert z 18 czerwca
2020 r.; (4) Altran: wskazanych w piśmie zastrzegającym jako tajemnice z 27 lipca
2020 r.,
zaniechanie wypełnienia pkt 27 protokołu Postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK’) przez nieodtajnienie
informacji wadliwie zastrzeżonych, a wskazanych wyżej w tiret 4, albowiem wbrew
art. 8 ust. 3 ustawy wykonawcy nie w
ykazali w świetle wymogów (brak dowodów na
poufność), że wskazane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a nadto nie
stanowią tajemnicy w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Co więcej, niekiedy nawet
wykonawcy nie przekazali uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicę,
a zatem nie może to wywołać określonego skutku, a prowadzi do ograniczenia
możliwości powoływania zarzutów wobec ofert tych wykonawców;
2) naruszenie art. 96 ust. 1 i 3 ustawy
przez zaniechanie czynności, do której
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechanie wypełnienia pkt
27 protokołu postępowania przez podanie kompletnej listy załączników,
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy w zw. z art 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty RTCOM w zakresi
e związanym z informacjami ujawnionymi,
albowiem zaoferowanie cen, szczególnie wskazanych w wezwaniu Zamawiającego z
2 lipca 2020 r. to ceny obiektywnie nierealne, z zastrzeżeniem, ze brak ujawnienia
tych wyjaśnień uniemożliwia konstrukcję precyzyjnych zarzutów poza informacjami
dostępnymi teraz aktualnie;
4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. w zw. z
art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 UZNK przez zaniechanie odrzucenia oferty
RTCOM, podczas gdy przedstawiane
ceny, w szczególności ujawnione w wezwaniu
Zamawiającego z 2 lipca 2020 r. ceny za szkolenie (8,38 zł) stanowią manipulację
cenową i oferowanie usług poniżej rzeczywistych kosztów, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
5) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2) w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 84 ust. 1
ustawy i dodatkowo art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy przez nieodrzucenie ofert RTCOM,
Altran, Aksel i DGT podczas gdy oferty tych wykonawców są niezgodne z SIWZ,
a dodatkowo w części sytuacji ww. wykonawcy starają się zmieniać oferty w sposób
niedozwolony, jak też że w treści oferty nie podali prawidłowych informacji w zakresie
oferowanych produktów. Co więcej, działania ww. wykonawców prowadzą
do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, że oferowane produkty są zgodne z SIWZ,
szczególnie wynika to z wyjaśnień składanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy;
6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, przez zaniechania obligatoryjnych działań przez
Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych zarzutów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności wyboru
ofert do zawarcia umowy ramowej;
nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert
i w konsekwencji odrzucenie ofert
wykonawców Aksel, RTCOM, Altran oraz DGT,
ewentualnie wykluczenia wyko
nawców składających ww. oferty; nakazanie odtajnienia
informacji zastrzeżonych jako tajemnicę przedsiębiorstwa przez wykonawców wskazanych
na wstępie; wypełnienie prawidłowe pkt 27 protokołu Postępowania; zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał,
że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania,
gdyż złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma realną szansę na uzyskanie zamówienia
w ramach umów wykonawczych po zawarciu umowy ramowej. Nie zmienia tego faktu
okoliczność, że Postępowanie dotyczy zawarcia umowy ramowej, a wszystkie oferty złożone
w Postępowaniu zostały zaproszone do jej zawarcia. Odwołującego interesem jest
doprowadzenie do odrzucenia ofert, czy wykluczenia wykonawców, którzy nie powinni być
zaproszeni do zawarcia umowy ramowej. Skutkiem tego będzie ograniczenie nieprawidłowej
i wadliwej konkurencji przy ewentualnym zawieraniu umów wykonawczych. Rozstrzygnięcie
odwołania przez jego uwzględnienie, spowoduje prawidłowe przeprowadzenie postępowania
i udzielenie zamówienia zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy w trybie konkurencyjnym
i zapewnienie traktowania równego oraz zgodnego z przepisami ustawy wszystkim
wykonawcom zdolnym wykonać zamówienie, w tym Odwołującego.
Odwołujący następująco uzasadniał:
Zamawiający prowadzi Postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej z maksimum
8 wykonawcami. W Postępowaniu wpłynęło 5 ofert i wszystkich wykonawców Zamawiający
wybrał do zawarcia umów ramowych. Informacja o wyborze została przekazana 25 sierpnia
2020 r.
Ceny oferty zostały skonstruowane w celu dokonanie ich prawidłowych ocen. Zamawiający
przewiduje na realizację zamówienia kwotę 169 369 895,46 zł.
Jedna z ofert, to jest oferta RTCOM pod względem zaproponowanej ceny jest rażąco niska.
Zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające. Niestety część wyjaśnień została
utajniona jako
tajemnica przedsiębiorstwa, mimo że nie spełniono wymogów z art. 8 ust. 3
ustawy
w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK. Jednakże z części jawnej wynika nie tylko kwestia
rażąco niskiej ceny, ale i potencjalny czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż niektóre ceny
jednost
kowe są wprost niższe niż koszty realizacji tych usług.
Ceny ofert kształtują się w sposób następujący: Aksel - 563 619,45 zł; DGT - 586 623,90 zł;
RTCOM -
299 869,39 zł; Altran - 530 470,71 zł; Odwołujący - 495 798,24 zł.
Dodatkowo, oferty
są niezgodne z SIWZ. wykonawcy mieli w ofercie (informacje dodatkowe)
podać dane oferowanych produktów i ich ceny. Mieli podać m.in. nazwy producentów
i modeli. Niektórzy wykonawcy tego nie uczynili, a próby dokonywania uzupełnień w tym
zakresie na skutek wez
wań z art. 87 ust. 1 ustawy mogą stanowić niedozwoloną zmianę
oferty.
Zarzut -
tajemnica przedsiębiorstwa
Zamawiający niezasadnie nie dokonał odtajnienia informacji zastrzeżonych przez
wykonawców, których oferty kwestionuje Odwołujący. Odwołujący nie otrzymał dokumentacji
postępowania mimo wniosku o jej przekazanie. Co więcej wadliwie prowadzony protokół
Postępowania (brak pkt 27 protokołu) uniemożliwia weryfikację dokumentów znajdujących
się w sprawie, jak i tego, czy wszystko zostało przekazane, czy też czy są jeszcze jakieś
inne nieprzekazane dokumenty. Przykładowo Odwołujący z pisma DGT z 7 lipca 2020 r.
dowiaduje się, że było jeszcze pismo DGT z 24/25 czerwca 2020 r., którego nie przekazano
Podobno było tam zastrzeżenie informacji jako tajemnicy, ale uzasadnienia zastrzeżenia
wraz z dowodami Zamawiający nie przekazał. Tym samym, wobec lakonicznych stwierdzeń
w zakresie uzasadnienia zastrzeżeń, Odwołujący zmuszony kwestionować skuteczność
utajnienia informacji podanych przez wykonawców.
Zgodnie z art. 11 ust. 2
UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ic
h w poufności. Zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do
zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w
sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. W art. 8 ust.
3 ustawy
ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od
tego, czy
wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co
z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi
znacznie silnie
jszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę
informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli
udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa
w art. 11 ust.
2 UZNK. Ww. przepis przewiduje następujące przesłanki: (1) informacje muszą
mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający wartość gospodarczą, (2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbio
rze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się
tym rodzajem informacji albo nie mogą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć przy zachowaniu należytej
staran
ności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Informacje zastrzeżone RTCOM, DGT, Aksel i Altran nie mają charakteru technicznego, czy
technologicznego, mogą w pewnym zakresie mieć charakter organizacyjny (w przypadku
wyjaśnień rażąco niskiej ceny) oraz inny (w przypadku wszystkich dokumentów), co jednak
każdorazowo wymaga wykazania ich wartości gospodarczej. Poza tym ww. wykonawcy
zobowiązani muszą wykazać rzeczywiste pozostawanie wszystkich tych informacji w
poufności. Tego w ocenie Odwołującego nie wykazano.
Co do kwestii zachowania poufności, to wobec brak jakichkolwiek dowodów na to, a zatem
brak możliwości weryfikacji, czy w ogóle jakieś przywoływane dokumenty dotyczą informacji
kadrowych oraz czy i w jakim stopniu rzeczywiście skutkują zachowaniem informacji
kadrowych w poufności. Tym samym ww. wykonawcy nie udowodnili, że zastrzeżenie
informacje zostały dokonane zgodnie z drugą przesłanką zawartą w art. 11 ust. 2 UZNK,
d
otyczącą zapewnienia poufności.
Wobec w szczególności zastrzeżonych przez RTCOM wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to tam
brak jest w jakikolwiek sposób wykazania zachowania poufności. Tym samym zamawiający
nie miał żadnych podstaw, aby zachować niejawność zawartych w nim informacji. Oznacza
to, że informacje te nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Co do tych wyjaśnień, to brak jest dowodów na to, aby treści tam zawarte stanowiły
tajemnicę. W związku z tym nie sposób zweryfikować, czy w ogóle dotyczą one informacji
zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz czy i w jakim stopniu rzeczywiście
skutkują zachowaniem takich informacji w poufności. Jak wskazano już wyżej, sama
deklaracja nie jest wystarczająca w świetle ustawowego wymogu "wykazania" zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W
żadnych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, co do kwestionowanych ofert, w tym przede
wszystkim RTCOM, nie wykazano, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mają wartość
gospodarczą. Nie wskazano, z czego ta wartość wynika, co przesądza o jej istnieniu, jak i też
co w rzeczywistości jest tą tajemnicą. Tym samym nie ma podstaw, by stwierdzić, że
jakakolwiek wartość gospodarcza została wykazana.
O
braku wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji przesądza treść art. 39 ust. 2 lit. b
Porozumienia w sprawie han
dlowych aspektów praw własności intelektualnej (Dz. U. z 1996
r. Nr 32, poz. 143), zwanego: "TRIPS". Zgodnie z tym przepisem informacje mają wartość
handlową, dlatego że są poufne, co oznacza, że sam fakt poufności powoduje, że informacje
mają wartość gospodarczą. Abstrahując od tego, czy ww. Porozumienie dotyczące ochrony
praw własności intelektualnej w ogóle ma zastosowanie do informacji, jakie zostały
zastrzeżone przez ww. wykonawców, przede wszystkim należy zauważyć, że uzależnia ono
wartość gospodarczą informacji od jej poufności. Tymczasem właśnie poufności wykonawcy
nie wykazali w stosunku do wszystkich dokumentów, których treść zastrzegli jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nie wchodząc zatem w dywagacje co do podstaw zastosowania TRIPS
w niniejszej sp
rawie, należy stwierdzić, że opierając się na przytoczonym przepisie,
niemożliwe jest uznanie, że zastrzeżone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mają wartość
gospodarczą, skoro nie została wykazana ich poufność. W konsekwencji należy uznać,
że informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie zostały prawidłowo
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
B
rak jest w zakresie zastrzegania przez wykonawców w kwestionowanym zakresie
dokumentów potwierdzających dokonywanie klasyfikacji informacji wewnątrz organizacji,
ograniczające dostęp do części informacji określonej grupie swoich pracowników.
Jak wskazano powyżej, sama deklaracja co do istnienia procedur ograniczających dostęp
do określonych informacji, nie jest wystarczająca wobec wymogu "wykazania", o którym
mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Od
wołujący jest jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w Postępowaniu. Wykonawca
w postępowaniu, w którym złożył ofertę ma prawo kwestionować każdą czynność
i zaniechanie Z
amawiającego. Przysługuje mu także prawo do wglądu i porównania
złożonych w postępowaniu ofert i dalszych dokumentów. Zastrzeżenie dokumentów
złożonych jako tajemnica przedsiębiorstwa uniemożliwia wykonawcy analizę oferty
konkurencyjnej celem oceny prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego czynności
oceny ofert. Zasadą w postępowaniu jest jego jawność, każdemu z wykonawców, którzy
złożyli ofertę przysługuje prawo dokonania wglądu do ofert i dokumentów wykonawców.
Z tego względu każdemu z wykonawców przysługuje prawo do złożenia odwołania
w sytuacji, gdy Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie dokumentów. Nieodtajnienie
przez Zamawiającego dokumentów powoduje, że Odwołujący nie ma możliwości
skorzysta
nia z przysługującego mu prawa.
Utajnienie wskazanych informacji/dokumentów przez RTCOM i innych wykonawców ma na
celu tylko utrudnienie weryfikacji prawdziwości ich przez konkurenta. Wiadomo bowiem m.in.
RTCOM, że Odwołujący znając treść wyjaśnień w prosty sposób by wykazał
ich nieprawdziwość. Zamawiający uniemożliwiając wgląd w treść wyjaśnień, uniemożliwia
realizację praw Odwołującego. Odwołujący wskazał na stanowisko UZP oraz powołał
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.
Zarzut naruszenia art. 96 ust. 1 i 3 ustawy:
Zamawiający nie wskazał w protokole z Postępowania (pkt 27) wszystkich dotychczasowych
załączników do niego. Uniemożliwia to Odwołującego weryfikację, czy wszystkie załączniki
zostały Odwołującemu udostępnione. Odwołujący w tym zakresie wskazuje na wyrok w
sprawie KIO 2288/19. W tym orzeczenie stwierdzono, że zgodnie z art. 96 ust. 1 ustawy w
trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza
protokół. Zgodnie z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, a samo postępowanie jest jawne. Warunkiem zachowania
jawności, przejrzystości, a przede wszystkim uczciwej konkurencji i równego traktowanie jest
m.in. zapewnienie wykonawcom możliwości weryfikacji prawidłowości czynności
zamawiającego przez korzystanie ze środków ochrony prawnej. Aby jednak wykonawca
mógł korzystać z tych środków, musi mieć wiedzę o czynnościach podejmowanych przez
zamawiającego, również w stosunku do innych wykonawców. Wiedzę taką powinna
zapewnić mu m.in. treść protokołu postępowania. Brak wypełniania pkt 27 protokołu w
trakcie postępowania skutkuje tym, że musi domniemywać, że Zamawiający podejmował
określone czynności. Powyższe utrudnia, a wręcz w niektórych przypadkach uniemożliwia
odwołującemu sformułowanie zarzutów odwołania, a zatem utrudnia skorzystanie z tego
środka ochrony prawnej i stanowi naruszenie art. 96 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i art. 8
ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę właśnie znaczenie treści protokołu, w tym wykazu
załączników do protokołu, dla zapewnienia wykonawcom rzeczywistej możliwości
skorzystania ze środków ochrony prawnej, naruszenie ww. przepisów może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust.
1 pkt 1 i 5 UZNK odnośnie RTCOM.
Odwołujący wskazał, że ww. zarzuty siłą rzeczy z uwagi na wadliwe utajnienie wyjaśnień
RTCOM ograniczają się jedynie do informacji jawnych, w tym przede wszystkim tych
wskazanych w wezwaniu Zamawiającego z 2 lipca 2020 r., czyli pozycja 17 formularza
„informacje dodatkowe”, gdyż RTCOM podał kwotę 112,30 zł za zestaw programowania,
w tym przede wszystkim koszt 2-
dniowych szkoleń dla 2 osób. w kwocie 8,38 zł. Oczywistym
jest, że za taką kwotę nie sposób przeprowadzić przedmiotowych szkoleń. Kwota nie jest
w stanie pokryć nawet 1 godziny w zakresie minimalnego wynagrodzenia za godzinę pracę,
które wynosi w roku 2020 r. 17 zł. (ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę albo o
minimalnej stawce godzinnej
i aktów wykonawczych do niej). Odwołujący wskazuje, że ww.
stawki RTCOM nie dość, że świadczą o rażąco niskiej cenie jednostkowej, to i są czynem
nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 UZNK, gdyż prowadzą do świadczenia usługi
poniżej jej kosztów.
W
ogólności cena RTCOM w szczególności, co do urządzeń radiokomunikacyjnych jest
rażąco niska. Ceny RTCOM są cenami dumpingowymi, a nadto nie sposób uwierzyć, aby
zawiera w sobie wszystkie koszty, w tym te dotyczące transportu. Odwołujący podnosi
jeszcze, że RTCOM oferuje te same urządzenia również i w innych postępowaniach
przetargowych.
Jednakże, nigdzie nie określa ceny za nie na tak niskim poziomie,
jak w Postępowaniu. Odwołujący stwierdza też, że wobec faktu wzywania do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, to RTCOM ma w świetle ustawy udowodnić, że jego ceny nie są rażąco
niskie. W oparciu
o część jawną wyjaśnień, możliwym jest uznanie, że już z tych rzeczy nie
da się w żaden sposób tego wykazać. W pozostałym zakresie, o ile będzie taka potrzeba i
możliwość, zarzuty w zakresie rażąco niskiej ceny Odwołujący ewentualnie będzie podnosił
po ew
entualnym nakazaniu przez KIO odtajnieniu tych wyjaśnień. Przed tym nie jest bowiem
możliwe skonstruowanie zrzutów w tym zakresie. Odwołujący nie może przy tym też ich
formułować „w ciemno”.
Uzasadniając oba ww. zarzuty nie jest możliwym zaproponowanie ceny za przemiennik
razem z duplekserem, zasilaczem i okablowaniem bez zaoferowania cen poniżej kosztów
produkcji.
Odwołujący wskazał sygn. akt KIO 1600/16 oraz dodał że nie zna m.in. treści dokumentów
przedłożonych przez RTCOM z pismem z 18 czerwca 2020 r., ale z racji ponownego
wezwania Zamawiającego z 2 lipca 2020 r. oczywistym jest, że nie wykazują one, że nie było
rażąco niskiej ceny. Wskazał Odwołujący na wyrok sygn. akt KIO 825/15 oraz sygn. akt KIO
Celem zastosowania art. 15 ust. 1 UZNK w pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest ochrona wykonawców przez zapewnienie im dostępu do tego
postępowania. W PZP termin "utrudnianie dostępu do rynku” jest rozumiany jako utrudnianie
prowadzenia działalności gospodarczej innym przedsiębiorcom (Wyrok KTO z dnia 29
kwietnia 2010 r., KTO/UZP 610/10). Jako utrudnianie dostępu do zamówienia publicznego
należy kwalifikować takie zachowanie, które naruszają mechanizm uczciwej konkurencji.
Celem złożenia przez wykonawcę oferty jest w tej sytuacji samo zdobycie zamówienia
publicznego i wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do zamówienia publicznego.
Pojęcie "dostęp do rynku zamówień publicznych” należy rozumieć szeroko jako swobodę
wejścia na rynek, wyjścia z niego, a przede wszystkim jako możliwość oferowania na nim
swoich towarów, usług lub robót budowlanych (wyrok SA w Warszawie z dnia 10 kwietnia
2013 r., I ACa 1173/12). Czynem nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 3 ust 1 UZNK jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Działanie sprawcy popełniającego czyn nieuczciwej
konkurencji charakteryzuje sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami. W zakresie
sprzeczności z prawem nie ulega wątpliwości, że czyny sprzeczne z nakazami prawa
cywilnego mogą również stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (przy spełnieniu pozostałych
przesłanek). Jeżeli zaś rozpatrujemy sprzeczność z dobrymi obyczajami, to należy
zauważyć, iż ta klauzula generalna jest interpretowana w orzecznictwie w duchu podejścia
ekonomiczno-funkcjonalnego.
Tak również Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 4
marca 2013 r. sygn. akt I ACa 923/12.
Zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 84
ust. 1 ustawy- Aksel, DGT i Altran.
Odwołujący podał, że w zakresie oferty Aksel, DGT oraz Altran podtrzymuje swoje
stanowisko przedstawione Zamawiającemu w trakcie Postępowania oraz popiera
też stanowisko wykonawcy RTCOM z pisma oraz 21 lipca 2020 r. jak i swoje przekazane
Z
amawiającemu w trakcie Postępowania.
Zamawiający zgodnie ze wzorem formularza „informacje dodatkowe” (oferta) wymagał
wskazania przez wykonawcę w zakresie radiotelefonu nasobnego DMR (odpowiednio pkt II
OPZ) oraz przewoźnego i stacji retransmisyjnej producenta, typu i modelu. Stosownie do
rozdziału XI pkt 11 SIWZ Zamawiający wskazał, iż złożenie oferty następuje m.in. przez
wypełnienie na platformie formularza ofert. Zamawiający nadał nazwę formularzowi oferty -
informacje dodatkowe (dane oferowanych radiot
elefonów oraz ceny jednostkowe
oferowanyc
h radiotelefonów i akcesoriów). Wymogiem Zamawiającego było podanie w
ofercie producenta (obligatoryjnie) oraz modelu. Wobec trybu realizacji prowadzonego
Postępowania Zamawiający nie mógł być jednoznaczne zidentyfikować konkretnego
produktu. Żądanie wskazania w ofercie producenta, oraz modelu miało na celu uzyskanie
informacji konkretnej. Wymaganie podania w ofercie producenta oraz modelu lub wersji
miało na celu wyeliminowanie sytuacji, w której to Wykonawca dopiero po podpisaniu umowy
będzie poszukiwał producenta rozwiązania.
Odwołujący podniósł, że w opisie pozycji 1, 9 i 14 formularza „informacje dodatkowe” nie jest
wymieniony pełny typ oferowanego sprzętu. Pod symbolami podanymi w tych punktach
może występować sprzęt na różne pasma częstotliwości, a niepodanie zakresu
częstotliwości lub numeru modelu jednoznacznie identyfikującego oferowany wyrób nie
pozwala na jednoznaczne stwierdzenie jaki typ sprzętu został zaoferowany a tym samym czy
jest zgodny z SIWZ, co c
zyni złożoną ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Podobna, ale nie
taka sama, kwestia była przedmiotem oceny KIO, który w wyroku KIO 999/19 i KIO 1000/19
odrzucił ofertę Motorola z uwagi na identyczny błąd. jest to zatem w sposób ewidentny
niezgodność z SIWZ z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że numery modeli (MODEL NO) tych samych radiotelefonów Motoroli
na różne pasma są inne co jednoznacznie dowodzi, że podanie samego numeru głównego
(DM460 1
e) bez podania zakresu (pasma) częstotliwości nie umożliwia jednoznacznej
identyfikacji zaoferowanego produktu.
P
rzedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu łączności standardu DMR TIER II wraz z
akcesoriami dopuszczonymi do współpracy z dostarczonymi radiotelefonami przez
producenta radiotelefonów, stacjami retransmisyjnymi oraz sprzętem i oprogramowaniem
niezbędnym do prawidłowego skonfigurowania dostarczonych radiotelefonów wraz z
akcesoriami, a także skonfigurowania dostarczonych stacji retransmisyjnych.
We wskazanych pozycjach oferty żaden z ww. wykonawców nie uzupełnił prawidłowo
formularza oferty. Jest to zaś brak nieusuwalny i nieuzupełniany. Zamawiający nie ma
możliwości weryfikacji bowiem jaką częstotliwość oferują ww. wykonawcy. Jedynie pozostałe
2 oferty zawierają wskazanie producenta, typu i modelu oferowanych urządzeń.
Zamawiający wymagał w OPZ zaoferowanie radiotelefonów na pasmo VHF (148-
174MHz).W ofertach złożonych na sprzęcie Motoroli oferenci (ww. wykonawcy)
zaproponowali radiotelef
ony DP4801e (ręczny) oraz DM4601e (samochodowy) nie
w
skazując częstotliwości zaoferowanego sprzętu. Zamawiający po samym symbolu
radiotelefonów DP4801e i DM460le nie jest w stanie ocenić spełnienia wymagań ponieważ
pod tymi symbolami kryje się kilka modeli radiotelefonów. DP4801e występuje w trzech
odmianach - 136-174MHz, 300MHz oraz 403-527MHz. Analogiczna sytuacja jest
z radiotelefonami samochodowymi DM460le. Skoro wykonawcy nie wyszczególnili
co oferują, to nie jest możliwym tego zweryfikowanie przez Zamawiającego.
Odwołujący podał, że nie zostały potwierdzone parametry techniczne wymagane w opisie
przedmiotu zamówienia w pozycjach 1, 9 i 14 odpowiadających punktom II, X, XV Załącznika
nr 2 do SIWZ.
Wskazał wyrok o sygn. akt KIO 2436/19.
Zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 84
ust. 1 ustawy i dodatkowo art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
– Aksel
Wskazując na formularz „informacje dodatkowe” tego wykonawcy, to w zakresie dotyczącym
zestawu typu P3 to brak jest podania producenta akumulatora o którym mowa w pkt XIII.7
OPZ oraz odgromnika o cechach opisanych w pkt XIII.9 OPZ. Wykonawca wymienił listę
wykonawców, ale nie wskazał, który z nich oferuje dane. Żaden z wymienionych w tym
punkcie przez Aksel producentów nie ma w swojej ofercie produktów spełniających wymogi
SIWZ, co czyni
ofertę niezgodną z treścią SIWZ. W pozycji 16 załącznika „Informacje
dodatkowe” oferent wymienił producenta akumulatora, który był również na wyposażeniu
pozycji 12 załącznika, jednak w pozycji 16 tego producenta nie ma, co oznacza że nie został
zaoferowany akumulator, co czyni ofertę niezgodną z treścią SIWZ w tym zakresie (brak
akumulatora). Wobec tego Aksel nawet w tym zakresie nie zaoferował akumulatora. Drugim
faktem dotyczącym niezaoferowania odgromnika o cechach opisanych w SIWZ jest brak
umieszczenia nazwy jedynego producenta na rynku który oferuje taki odgromnik tj.
producenta POLYPHASER we wszystkich innych ofertach tego wykonawcy. W wykazie
producentów dotyczących zestawu typu R1 (poz 14) brak jest producenta odgromnika o
cechach op
isanych w pkt XIII.9 OPZ. Tutaj również żaden z wymienionych w tym punkcie
przez Aksel producentów nie ma w swojej ofercie produktów spełniających wymogi SIWZ.
J
edynym producentem na rynku który oferuje odgromniki o żądanych w OPZ parametrach
jest również podmiot POLYPHASER. Jest to producent z siedzibą w USA. Odwołujący
kwestionował oświadczenie załączone przez Aksel. Odwołujący podał, że nie ma pewności,
czy podmiot pod nazwą Atel-Antennas w ogóle istnieje (www.atel- antennas.eu). Na rynku
danych produktów jest to podmiot nieznany. Odwołujący uważał, ze w tym przypadku Aksel
po prostu nie wskazał nazwy producenta odgromnika. Nie jest teraz możliwym tego
uzupełnienie. Wszelkie próby w celu zapewnienia, że ww. wykonawca je produkuje są
informacjami wprowadza
jącymi w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy i również
z tego powodu ww. wykonawcy winien być wykluczony. Samo niewpisanie i czy wadliwe
wpisanie w formularz oferty, skutkuje jedynie niezgodnością z SIWZ. Jednakże próba
wywiedzenia, że coś, co jest błędnie wpisane jest rzekomo zgodne z SIWZ stanowi
przedstawienie inf
ormacji wprowadzających w błąd. Działanie kwalifikujące się do art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy
stanowi czyn zabroniony z art. 297 Kodeksu karnego. Sąd Rejonowy dla
Warszawy Woli w Warsz
awie w sprawie IV K 651/18 i Sąd Okręgowy w Warszawie
w sprawie IX Ka 783/19 uznały sytuację w której stwierdzono czyn z art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy
za przestępstwo z art. 297 § 1 Kodeksu karnego. Tak też w ocenie Odwołującego
należy rozpatrywać oświadczenie rzekomego producenta, przedstawione przez Aksel.
O
świadczenie Atel-Antennas nie wskazuje nawet, że produkują odgromnik. Brak jest też
wskazania nazwy, czyjego typu.
Zamawiający wprowadził wyśrubowane wymogi, które spełni na całym świecie tylko jeden
m
odel od producenta PolyPhaser w zakresie wymogu prąd 50 kA i współczynnik VSWR
Zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 84
ust. 1 ustawy i dodatkowo art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - RTCOM
oferta RTCOM jest niezgodna z SIWZ. W
wykazie producentów dotyczących zestawu typu
P3 (poz.
12 zał. „Informacje dodatkowe”) brak jest producenta kabla antenowego o cechach
wymienionych w pkt XIII. 10 OPZ. Kabel o żądanych w OPZ parametrach (tłumienność
<3dB/100m dla 174 MHz)
jest produkowany wg powszechnej wiedzy wyłącznie przez
producenta COMMSCOPE. RTCOM w tym punkcie nie wymienił żadnego producenta kabli
antenowych. W wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu RTCOM dokonał de facto
uzupełnienia treści formularza ofertowego przez wskazanie iż w przesłanej na żądanie
Zamawiającego kalkulacji użył nazwy modelu ww. kabla spełniającego SIWZ, którego nazwy
producenta nie podał jednak w formularzu ofertowym. Stanowi to niedozwolone uzupełnienie
oferty. Na podkreślenie zasługuje fakt, iż we wszystkich innych ofertach w tym punkcie
wymieniono producenta COMMSCOPE, co jednoznacznie potwierdza zaoferowanie kabla
antenowe
go który ten producent oferuje.
Działanie na wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy RTCOM ma na celu przekazanie jedynie
inform
acji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.
A
rgumentacja o rzekomej niejasności co do tego, jakie elementy są „wiodące” a tym samym
czy trzeba czy nie trzeba wymieniać ich producentów jest sprzeczna z treścią pkt XIII i XVI
OPZ.
Odwołujący podniósł, że analogiczna niezgodność z SIWZ dotyczy też braku podania
producenta kabla spełniającego wymóg pkt XVI.3 OPZ, co odnosi się do pozycji 15
załącznika „Informacje dodatkowe”. RTCOM nie wymienił bowiem żadnego producenta.
Konsekwencją ww. zarzutów jest ostatni zarzut tj. art. 7 ust. 1 ustawy. Reasumując,
a
rt. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych
wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami
Z
amawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Oznacza to, iż niezgodność treści oferty ma dotyczyć wymagań
merytorycznych, które zostały określone w SIWZ (tak Izba m.in. w wyroku z dnia 16 lutego
2018 r., sygn. akt KIO 206/2018).
Do przetargu przystąpiło 5 podmiotów, z czego trzy (Aksel, Altran i DGT) to
dystrybutorzy Motorola Solutions, RTCOM(dystrybutor Hytera) oraz Odwołujący (dystrybutor
Excera).
Wobec powyższego, wnoszę jak w petitum.
Sygn. akt KIO 2196/20
Odwołujący - wykonawcy RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w
Koszalinie w dniu 4 września 2020 roku wnieśli dowołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego:
1. Zaniechanie od
rzucenia oferty Konsorcjum T4B Spółka z o.o oraz Covertech, Spółka, z
o.o. pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Oferowane urządzenie Excera EM8100 nie spełnia warunków określonych treścią SIWZ, w
tym w szcze
gólności nie odpowiada Opisowi Przedmiotu Zamówienia. Urządzenie nie
odpowiada wymogom określonym przez Zamawiającego w treści SIWZ oraz Opisowi
Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający przyjął wyjaśnienia Wykonawcy Konsorcjum T4B
Spółka z o.o. oraz Covertech Spółka, z o.o. w zakresie modelu urządzenia będącego
przedmiotem oferty co stanowiło czynność niedopuszczalną polegającą na zmianie treści
oferty po jej złożeniu.
2. Wybór Wykonawcy Konsorcjum w Warszawie T4B Spółka z o.o. oraz Covertech Spółka
z o.o. w Wa
rszawie pomimo, że oferta konsorcjum podlegała odrzuceniu jako niezgodna
z SIWZ.
3. Zaniechanie odrzucenia oferty firmy DGT Spółka z o.o., pomimo, że jej treść
nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Oferowane urządzenie
nie spe
łnia warunków określonych treścią SIWZ, w tym w szczególności był niezgodny
z
Opisem Przedmiotu Zamówienia.
4. Wybór Wykonawcy DGT Spółka z o. o. pomimo, że oferta Wykonawcy podlegała
odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ.
5. Zaniechanie odrzucenia oferty firmy Altran E. G.,
pomimo, że jej treść nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Oferowane urządzenie nie spełnia
warunków określonych treścią SIWZ, w tym w szczególności był niezgodny z Opisem
Przedmiotu Zamówienia.
6. Wyb
ór Wykonawcy Altran E. G., pomimo, że oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu jako
niezgodna z SIWZ.
7. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm Aksel Spółka z o.o. oraz Teltronik Spółka
z o.o. pomimo, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Oferowane urządzenie nie spełnia warunków określonych treścią SIWZ, w tym
w szczególności był niezgodny z Opisem Przedmiotu Zamówienia.
8. Wybór Wykonawcy Konsorcjum firm Aksel Spółka z o.o. oraz Teltronik Spółka, z o.o.
pomimo, że oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ.
9. Odwołujący podniósł, że w przypadku gdyby nie uznano, że zachodzą przesłanki
odrzucenia ofert Zamawiający zaniechał czynności polegających na wezwaniu
Wykonawców: DGT Spółka z o.o., Altran E. G., Konsorcjum Aksel Spółka z o.o. oraz
Teltronik Spółka z o.o. oferujących radiotelefony DP4801e i DM4601e oraz stację
retransmisyjną SLR5500 do złożenia wyjaśnień dotyczących modelu i typu oferowanych
urządzeń i produktów.
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1. W
zakresie dotyczącym oferty złożonej przez Konsorcjum T4B Spółka z o. o. oraz
Covertech Spółka z o.o.
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publiczn
ych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) przez
nieodrzucenie oferty Konsorcjum Spółek T4B oraz Covertech albowiem oferta nie
precyzuje przedmiotu świadczenia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego.
Zamawiający oczekiwał podania producenta typu oraz modelu oferowanego
urządzenia. W OPZ (Załącznik nr 2 do SIWZ), rozdziale X, pkt 1, lit. ee oczekiwał,
iż Wykonawca zaoferuje radiotelefon przewoźny typ DMR mający minimum trzy
programowalne przyciski oznaczone alfanumerycznie. Wykonawca za
oferował
urządzenie firmy Excera Technology Co. Ltd EM8100 VHF nie oznaczając typu
urządzenia. W tej sytuacji wybór oferty konsorcjum narusza powołany przepis, gdyż
treść oferty nie odpowiada wymogom zamawiającego i nie jest możliwa jednoznaczna
identyfika
cja przedmiotu świadczenia mające swoje źródło w ofercie,
art. 91 ust 1 ustawy przez wybór oferty Konsorcjum spółek T4B oraz Covertech
podlegającej odrzuceniu w oparciu o kryteria opisane w SIWZ. Zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą w oparciu o kryteria wyboru ofert określone w SIWZ.
Tymczasem
dokonał wyboru oferty w oderwaniu od warunków określonych w SIWZ
uznając, że oferta ta spełnia określone przez niego wymogi
art. 87 ust 1 ustawy przez niedopuszczalne wezwanie Konsorcjum spółek T4B oraz
Cover
tech do złożenia wyjaśnień w zakresie wyposażenia i funkcjonalności
radiotelefonu przewoźnego DMR producenta Excera Technology Co. Ltd EM8100
VHF co doprowadziło do zmiany oferty po terminie składania ofert, ewentualnie
dokonano niedopuszczalnego uzupełnienia oferty podając typ urządzenia,
art. 7 ust 3 ustawy i wyboru Wykonawcy niezgodnie z przepisami Ustawy PZP.
2. W
zakresie ofert Wykonawców oferujących urządzenia producenta Motorola Solutions Inc.
to jest DGT Spółka z o.o., Altran E. G., Konsorcjum firm Aksel Spółka z o.o. i Teltronik
Spółka z o.o.
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez nieodrzucenie ofert wykonawców: DGT Spółka z o.o.,
Altran E. G.
, Konsorcjum firm Aksel spółka z o.o. i Teltronik Spółka z o.o pomimo, że
oferta tych Wykonawc
ów nie precyzuje przedmiotu świadczenia w sposób
oczekiwany przez Zamawiającego. Zamawiający oczekiwał podania producenta typu
oraz modelu oferowanych radiotelefonów nasobnego i przewoźnego oraz stacji
retransmisyjnej. W OPZ (Załącznik nr 2 do SIWZ), rozdziale II, pkt 2 lit a, rozdziale X
pkt 2 lit. a oraz rozdziale XV, pkt 2, lit. a. Zamawiający wskazał, że oczekiwał iż
Wykonawca zaoferuje radiotelefony i stację retransmisyjną działające w paśmie VHF.
Wykonawcy nie wskazali w ofercie, aby radiotelefony fun
kcjonowały w paśmie VHF.
W tej sytuacji wybór ofert narusza powołany przepis, gdyż treść ofert tych podmiotów
nie odpowiada wymogom Zamawiającego i nie jest możliwa jednoznaczna
identyfikacja przedmiotu świadczenia mającego swoje źródło w ofercie,
art. 91 ust 1 ustawy przez wybór ofert DGT Spółka z o.o., Altran E. G., Konsorcjum
firm Aksel Spółka z o.o. i Teltronik Spółka z o.o. podlegających odrzuceniu w oparciu
o kryteria opisane w SIWZ. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą w oparciu o
kry
teria wyboru ofert określone w SIWZ. Tymczasem Wykonawca dokonał wyboru
ofert w oderwaniu od warunków określonych w SIWZ uznając, że te oferty spełniają
określone przez niego wymogi. - Rozdział IV pkt 5. SIWZ Zamawiający nie dopuścił
ofert wariantowych. Wy
konawcy przedłożyli oferty obejmujące kilka wariantów
radiotelefonów.
Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania Wykonawców określona w art. 7 ust 1
ustawy.
Każdy z Wykonawców wskazywał na niedociągnięcia w ofertach innych
Wykonawców. Na niedociągnięcia w ofertach DGT Spółka z o.o., Altran E. G., Konsorcjum
firm Aksel spółka z o.o. i Teltronik Spółka z o.o. wskazywało zarówno Konsorcjum firm T4B
spółka z o.o. i Covertech spółka z o.o. jak i Odwołujący. Zamawiający wyjaśniał wszelkie
wątpliwości dotyczące ofert Konsorcjum Spółek T4B i Covertech oraz RTcom, nie wystąpił
natomiast o wyjaśnienie wątpliwości do firm oferujących produktu Motorola ( poza
zapytaniem o producenta typu akumulatora w zasilaczu do radia przewoźnego oraz
odgromnika w oferc
ie firmy Aksel spółka z o.o.).
Odwołujący wniósł o uchylenie czynności Zamawiającego w zakresie obejmującym wybór,
jako najkorzystniejszych ofert: DGT Spółka z o.o., Altran E. G., Konsorcjum firm Aksel
Spółka z o.o. i Teltronik Spółka z o.o oraz Konsorcjum firm T4B Spółka z o.o. i Covertech
Spółka z o.o. oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert DGT Spółka z o.o. Altran E.
G.
, Konsorcjum firm Aksel Spółka z o.o. i Teltronik Spółka z o.o oraz Konsorcjum firm T4B
Spółka z o.o. i Covertech Spółka z o.o.
Ewentualnie - u
chylenie czynności Zamawiającego w zakresie obejmującym wybór, jako
najkorzystniejszych ofert DGT Spółka z o.o., Altran E. G., Konsorcjum firm Aksel Spółka z
o.o i Teltronik Spółka z o.o oraz Konsorcjum firm T4B Spółka z o.o. i Covertech Spółka z o.o.
oraz nakazanie wykonania ponownie czynności oceny ofert.
Odwołujący następująco uzasadniał:
Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie pod nazwą „Dostawa
sprzętu łączności standardu DMR w ramach umowy ramowej” o numerze sprawy
6/BŁiI/20/RG.
Zamawiający w Części IV pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)
wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest wyłonienie Wykonawców do zawarcia umowy
ramowej na dostawę sprzętu łączności standardu DMR, wraz z akcesoriami dopuszczonymi
do współpracy z dostarczonymi radiotelefonami przez producenta radiotelefonów, stacjami
retransmisyjnymi oraz sprzętem i oprogramowaniem niezbędnym do prawidłowego
skonfigurowania dostarczonych radiotelefonów wraz z akcesoriami, a także skonfigurowania
dostarczonych stacji retransmisyjnych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto
w Załączniku numer 2 do SIWZ (dalej: OPZ).
Każdy Wykonawca zobowiązany był do złożenia Informacji dodatkowej obejmującej opis
każdego oferowanego urządzenia.
Specyfikacja urządzenia oczekiwana przez
Zamawiającego znajdowała się w OPZ. Wykonawca miał wskazać natomiast producenta, typ
i model oferowanego urządzenia lub samego producenta, a nadto ceny jednostkowej brutto i
netto.
Odwołujący podał, że zasadniczo Zamawiający oczekiwał, że przedmiotem oferty
będzie urządzenie pracujące w minimalnym zakresie częstotliwości pracy 148-174 MHz, a
więc w paśmie VHF.
Analizując oferty Wykonawców oferujących urządzenia producenta Motorola Solutions Inc. tj
oferty: (1) DGT Spółka z o.o., (2) Altran E. G., (3) Konsorcjum firm Aksel Spółka z o.o. i
Teltronik Spółka z o.o. oferujących radiotelefony DP4801e. Odwołujący się zauważył, że w
opisie tych urządzeń Wykonawca wskazał wyłącznie typ urządzenia. Wskazany przez
wymienionych wyżej wykonawców opis oferowanego przedmiotu nie zawierał zaś wskazania
konkretnego modelu i pasa, w którym to urządzenie pracuje. W konsekwencji na podstawie
ofert złożonych przez ww. Wykonawców nie można ustalić jaki konkretnie sprzęt Wykonawca
zaoferował oraz w jakim paśmie zaoferowane urządzenie pracuje. Mówiąc inaczej z oferty
ww. Wykonawców nie wynika, czy oferowane Zamawiającemu urządzenia pracują w paśmie
VHF czy też w paśmie UHF. Nie można także jednoznacznie ustalić jaka jest proponowana
przez Wykonawcę kompletacja urządzenia, tj. jaką np. Wykonawca oferuje antenę, baterię
itp. Dowód: - cennik Motorola dla Klientów DP 4000 Series Portable Radio Analiza kart
katalogowych urządzeń oferowanych przez producenta Motorola Solutions Inc. pozwala
stwierdzić, że producent ten pod typem telefonów DP4801e lub DM460le oferuje co najmniej
kilka urządzeń pracujących zarówno w zakresie fal VHF, jak i UHF. Ponadto każde z tych
urządzeń opisywane jest przez producenta znacznie szerszą i dokładniejszą nazwą
charakterystyczną wyłącznie dla konkretnego typu urządzenia i umożliwiającą identyfikację
modelu np. typ DP4801e VHF FKP GNSS BT WIFI PBER302HE albo typ DP4801E UHF
GNSS BT WIFI PBER502HE, przy czym pierwsze z nich pracuje w zakresie fal VHF drugie w
zakresie fal UHF. Ponadto nawet w obrębie urządzeń pracujących w zakresie fal VHF w
ramach tego samego typu odnajdziemy różne modele tych urządzeń np. model
MDH56JDN9RA1ANB oraz MDH56JDN9RA1AN charakteryzujące się różną kompletacją
(konfigura
cją elementów składowych) albo, czego nie wiemy, różnymi parametrami
technicznymi.
Analogiczne zastrzeżenia i uwagi odnoszą się do stacji retransmisyjnej SLR5500. Oznacza
to, że Wykonawcy oferujący produkty Motorola, w sposób nieprawidłowy opisali przedmiot
zamówienie. Opis zamieszczony przez tych Wykonawców w ofertach nie pozwala
na identyfikację oferowanego urządzenia i weryfikację zgodności z oczekiwaniami
Zamawiającego.
Zgodnie z zasadami obowiązującymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oferta Wykonawcy musi być jednoznaczna i nie pozostawiać wątpliwości co do tego, że
oferowany przez Wykonawcę produkt jest zgodny z opisem produktu oczekiwanego przez
Zamawiającego, tj. zgodny z SIWZ. W niniejszym postępowaniu wymienione wyżej oferty
W
ykonawców nie dają możliwości ustalenia, czy zaoferowane produkty są parametrami
zgodne z opisem zawartym w SIWZ.
Dowód: - cennik Motorola dla Klientów DP 4000 Series Portable Radio - cennik Motorola dla
Klientów DM 4000 Series Mobile Radio - cennik Motorola dla Klientów SLR 8000 Series
Repeaters.
O
pis katalogowy producenta urządzeń oferowanych przez kwestionowanych Wykonawców
obejmuje różne elementy ukompletowania, w tym także takie elementy jak np. anteny, które
nie pozwalają na pracę urządzeń w żądanej przez Zamawiającego częstotliwości.
Zamawiający tymczasem jasno wskazał w załączniku nr 2 - OPZ do SIWZ w rozdziale II pkt
4 lit. b, iż oczekuje, że anteny będą pozwalały na pracę w konkretnych częstotliwościach,
analogicznie jak i same urządzenia. Przygotowany przez Wykonawców DGT sp. z o.o.,
Altran E. G.
, Aksel Spółka z o.o. i Teltronik Spółka z o.o. opis oferowanych przedmiotów już
na obecnym etapie nie pozwa
la ustalić, jakie urządzenie zostało zaoferowane. Nie pozwala
zatem stwierdzić czy oferowane urządzenia spełnia kryteria określone przez Zamawiającego.
Na podstawie przedstawionych przez Wykonawców informacji Zamawiający nie miał zatem
możliwości oceny, czy urządzenia spełniają kryteria określone w OPZ, czy też ich nie
spełniają. Nie miał zatem podstaw prawnych dla wybrania ww. ofert jako spełniających
warunki określonej w SIWZ.
P
ozostali biorący udział w postępowaniu Wykonawcy opisując przedmiot zamówienia
wyraźnie wskazali, że każde z oferowanych przez nich urządzeń pracuje w zakresie
częstotliwości fal VHF. Wskazanie pasma w jakim pracuje urządzenie nie jest tylko kwestią
opisu urządzenia. Różne pasma częstotliwości uniemożliwiają współpracę urządzeń, które te
różne pasam posiadają. Wskazywane zatem w niniejszym odwołaniu kwestie nie odnoszą
się wyłącznie do formalnego opisu oferowanego przedmiotu, ale do braku możliwości
identyfikacji jego właściwości. To z kolei skutkuje uznaniem zasadności zarzutów
odwołującego się do co braku możliwości identyfikacji przedmiotu oferowanego przez
kwestiono
wanych wykonawców.
Odnosząc się do oferty złożonej przez Konsorcjum Spółek T4B i Covertech - Zamawiający
wymagał, aby Wykonawca zaoferował radiotelefon przewoźny DMR który zgodnie z pkt X pkt
1 lit ee
OPZ wyposażony będzie w minimum 3 programowalne przyciski (oznaczone
alfanumerycznie). Konsorcjum zaoferowało urządzenie producenta Excera Technology Co.
Ltd. EM8100 VHF, które co do zasady posiada tylko dwa programowalne przyciski. Dopiero
w toku badania ofert na skutek zastrzeżeń zgłoszonych przez firmę Altran, Konsorcjum
sprecyzowało, że urządzenie to produkowane jest w dwóch typach EM-KYPD - 01 (wersja 1)
oraz EM KYPD 02 (wersja 2). Wyłącznie wersja 2 spełnia wymogi Zamawiającego w
zakresie ilości przycisków. Zdaniem Odwołującego, czynność Zamawiającego polegająca na
wezwaniu Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a następnie złożenie wyjaśnień niewątpliwie
sprawdzała się do tego, że Wykonawca dokonał poprawy oferty. Z dwóch oferowanych
bowiem przedmiotów, których dotyczyła oferta wybrał i wskazał jeden. Wyboru i wskazania
przy tym Wykonawca ten dokonał po upływie terminu składania ofert. W cenie Odwołującego
takie działanie jest niedopuszczalne, w szczególności w świetle art. 7 ust. 1 ustawy.
Bezsp
ornym w ocenie Odwołującego było, że opis przedmiotu dostawy zawarty w
zestawienia sporządzonym przez Konsorcjum był niezgodny z kryteriami zawartymi przez
Zamawiającego w OPZ, a więc oferta tego Wykonawcy nie była zgodna z SIWZ i jako taka
winna podlegać odrzuceniu.
W trakcie po
stępowania Wykonawca RTCOM złożył dwa pisma informujące Zamawiającego
o ustalonych niezgodnościach pomiędzy treścią oferty o opisem przedmiotu zamówienia
zawartym w SIWZ oraz OPZ. Oba pisma dotyczyły Wykonawców oferujących urządzenia
firmy Motorola. Zamawiający wskutek pism Wykonawcy nie podjął żadnych czynności w
stosunku do podmiotów oferujących urządzenia producenta Motorola.
Dowód: - pismo Odwołującego się z dnia 08.06.2020 r. - pismo Odwołującego się z dnia
21.07.2020 r.
Natomiast pismo w
ykonawcy Altran (oferującego urządzenie Motorola) wskazującego na to,
że urządzenie firmy Excera - radiotelefon EM8100 oferowany przez Konsorcjum Spółek
Covertech i T4B nie ma wystarczającej liczby przycisków lub pisma konsorcjum Covertech,
co do rażąco niskiej ceny oferowanej przez firmę RTCOM podejmowane były działania,
a poszczególne zgłaszane zagadnienia były przedmiotem wyjaśnień.
Takie zachowania w ocenie Odwołującego naruszają podstawową zasadę ustawy, o której
mowa w art. 7 ust.1 ustawy. Ob
owiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania w
spos
ób zapewniający równe traktowanie Wykonawców, zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Bezspornie każdy z Wykonawców przedłożył pisma
zawierające zastrzeżenia do ofert pozostałych Wykonawców. Jedynie Wykonawcy oferujący
urządzenia firmy Motorola nie wyjaśniali treści swoich ofert w zakresie wszystkich
wątpliwości. Wątpliwości te były i są poważne, jednak z zupełnie niewidomych powodów
Zamawiający nie podejmował w tej sprawie czynności. Zachowanie takie w ocenie
Wykonawcy narusza zasadę równego traktowania Wykonawców w postępowaniu.
Zamawiający może, ale nie musi żądać wyjaśnień odnośnie treści złożonych ofert jednak
skoro Zamawiający reaguje na wszelkie zgłoszenia Wykonawców, także i w tym wypadku
powinien takich wyjaśnień zażądać. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie ma prawa w
jakikolwiek sposób uprzywilejowywać bądź okazywać niechęci jakiemukolwiek Wykonawcy
biorącemu udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jego obowiązkiem
jest traktowanie wszystkich Wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub
faktycznej w identyczny sposób. Zasada ta sprowadza się do „jednakowego traktowania
podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji oraz do zakazu jednakowego
traktowania podmiotów znajdujących się w odmiennych sytuacjach z zastrzeżeniem, iż
nierówne traktowanie jest dopuszczalne jedynie w obiektywnie uzasadnionych przypadkach.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z cennika dla klienta końcowego na Europę
firmy Motorola Solutions In. oraz pism wymienionych
w niniejszym odwołaniu.
Załączniki: 1) Dowód uiszczenia wpisu 2) Dowód uiszczenia opłaty skarbowej 3)
Pełnomocnictwo do działania dla T. S. 4) Pełnomocnictwo do działania dla r.pr. B. B. 5)
Potwierdzenie doręczenie odwołania do Zamawiającego 6) Cennik Motorola dla Klientów DP
4000 Series Portable Radio 7) Cennik Motorola dla Klientów DM 4000 Series Mobile Radio
8) Cennik Motorola dla Klientów SLR 8000 Series Repeaters 9) pismo Odwołującego się z
dnia 08.06.2020 r. 10) pismo Odwołującego się z dnia 21.07.2020 r.
Sygn. akt KIO 2196/20
Działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2
i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny
i zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(dalej: Konsorcjum T4B) oraz
wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z
siedzibą w Koszalinie (dalej: RTCOM) – mimo, że wykonawcy nie złożyli wyjaśnień
spełniających wymagania z art. 90 ust. 1-3 ustawy a zaoferowane ceny są rażąco niskie oraz
przez ponowne wezwanie do udzielenia wyjaśnień – dopuszczenie uzupełnienia wyjaśnień –
w zakresie rażąco niskiej ceny podczas gdy wszystkie okoliczności i dowody powinny zostać
przedstawione w odpowiedzi na pierwsze wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
ofert RTCOM i Konsorcjum T4B; odrzucenia ofert RTCOM i Konsorcjum T4B.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu dowołania, bowiem
Od
wołujący jest wykonawcą, który łożył jedną z ofert najkorzystniejszych. W związku z tym,
Odwołujący posiada interes w zapewnieniu, że umowa ramowa zostanie zawarta tylko
z takimi wykonawcami, których oferty są zgodne z przepisami ustawy i nie zawierają cen
rażąco niskich. Wobec nieprawidłowej czynności Zamawiającego, do zawarcia umowy
ramowej i ubiegan
ia się u udzielenie dalszych zamówień zostaną dopuszczeni Wykonawcy,
którzy zaoferowali ceny rażąco niskie, tym samym Odwołujący posiada interes we wniesieniu
niniejszego odwołania.
Odwołujący następująco uzasadniał:
Odwołujący podał, że spośród pięciu złożonych w postępowaniu ofert, dwie z nich
złożone przez RTCOM oraz Konsorcjum T4B, na pierwszy rzut oka budzą uzasadnione
wątpliwości, co do ich rażąco niskiego charakteru. Wątpliwości dotyczą zaoferowanych cen
jednostkowych za Zestawy do programowania
, co stanowi istotny składnik wynagrodzenia
i znajduje przełożenie na cenę oferty brutto.
Zamawiający wymagał wyceny jednostkowej poszczególnych elementów asortymentu,
na których dostawy zawierane będą umowy wykonawcze. Cenę za zestaw
do programowania (
ZP) należało uwzględnić w poz. 17 Informacji Dodatkowej załączonej do
oferty. Zakres podlegający wycenie w tej pozycji określono w pkt XVIII OPZ. Zgodnie z 53
u
st. 3 Umowy ramowej, Zamawiający zastrzegł sobie możliwość składania zamówień
rozdzielnie i według zapotrzebowani na poszczególny asortyment. Zgodnie z pkt XV SIWZ,
Wykonawca nie może zaoferować wyższej ceny jednostkowej danego asortymentu niż w
ofercie złożonej w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej.
Ceny brutto oferowane przez poszczególnych Wykonawców przedstawiały się następująco:
RTCOM: cena oferty brutto: 299 869,39 zł; cena ZP: 112,30 zł
Konsorcjum T4B: 495 798,24 zł; cena ZP: 325,95 zł
Altran E. G.
: 530 470, 71 zł, cena ZP•. 1 846,23 zł
Konsorcjum Aksel sp. z o.o. i Teltronik sp. z o.o.: 563 619,45 zł; cena ZP: 652,69 zł
DGT sp. z
o.o.: 586 623, 90 zł, cena ZP: 675,27 zł.
Wskazane różnice uzasadniały wezwanie wykonawców RTCOM oraz Konsorcjum T4B
do wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Udzielone przez Wykonawców
wyjaśnienia okazały się niewystarczające, gdyż każdy z nich został wezwany powtórnie
do uzupełnienia raz udzielonych wyjaśnień, mimo spoczywającego na wezwanym
wykonawcy ciężaru dowodu do wykazania braku rażąco niskiej ceny.
Ani wykonawca RTCOM ani Konsorcjum T4B, nie sprostało obowiązkowi wykazania
braku rażąco niskiej ceny złożonej przez siebie oferty.
W szczególności, dotyczy to ceny za asortyment określony jako zestaw do programowania
(ZP) -
kwoty zaoferowane przez każdego z wykonawców w żaden sposób nie umożliwiają
pokrycia wszystkich kosztów, jakie należało uwzględnić w ramach tej pozycji. Zgodnie z
OPZ, w ramach Typ ZP, należało uwzględnić nie tylko sam zestaw do programowania
(licencje) oraz aktualizacje/modyfikacje oprogramowania przez okres gwarancji, ale również
zestaw okablowania niezbędny dla oferowanego rozwiązania, sporządzenie i przekazanie
praw do dokumentacji oraz przeprowadzenie warsztat
ów zgodnie z wymaganiami opisanym
w pkt XVIII. 3 OPZ kosztów zapewnienia realizacji tych elementów nie da się pokryć w
ramach zaoferowanej przez Konsorcjum T4B kwoty 326 zł brutto, a tym bardziej - w ramach
kwoty 112,30 zł brutto zaoferowanej przez RTCOM.
Niezależnie od pozostałych elementów, których dostarczenie wiąże się z określonymi
kosztami, jakkolwiek zróżnicowanymi w zależności od oferowanych rozwiązań, już sama
realizacja warsztatów zgodnie z wymaganiami SIWZ wiąże się z obiektywnymi kosztami,
których wysokość przewyższa cenę zaoferowaną przez RTCOM i Konsorcjum T4B za
realizację całego zakresu usług i dostaw objętych pozycją „zestaw do programowania”.
W ramach kosztów, które należało uwzględnić przy wycenie dwudniowych warsztatów (2 x 8
godzin), k
tóre mają być przeprowadzone dla 2 przedstawicieli Zamawiającego na każdy
dostarczony zestaw do programowania, znajdują się co najmniej:
koszt wynagrodzenia wykładowcy, który zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, powinien
być przyjęty w kwocie nie niższej niż wynikające z przepisów minimalne
wynagrodzenie za pracę lub minimalna stawka godzinowa.
Wynagrodzenie to, w odniesieniu do przedmiotu tego zamówienia powinno być
jednak przyjęte na wyższym poziomie, odpowiadającym rynkowej stawce
wynagrodzenia osoby o kwalifikacjach odpowiednich dla przeprowadzenia
warsztatów zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ (np. pkt XVIII.3.lit. a, e
OPZ). Upraszczając i uśredniając, rynkowa wysokość wynagrodzenia specjalisty
posiadającego kwalifikacje dla przeprowadzenia wymaganych warsztatów, to kwota
rzędu dwukrotnie przekraczającego poziom wynagrodzenia/stawek minimalnych;
koszt noclegu, wyżywienia i transportu miejscowego (koszty delegacji) osoby
przeprowadzającej warsztaty - o ile warsztaty nie będą przeprowadzane na wniosek
Wykonawcy w lokalizacji innej niż siedziby Zamawiającego - wówczas zgodnie z pkt
XVIII.3 lit. g OPZ, Wykonawcę obciążają dodatkowe koszty związane z pokryciem
kosztów ponoszonych dla uczestników warsztatów - wymagane są dwa dni szkolenia
po 8 godzin, co o
znacza, iż uwzględnić należałoby nie tylko pobyt w delegacji przez
te dwa dni, w których szkolenie będzie prowadzone (1 nocleg), ale nawet 4 dni
pobytu (3 noce), włączając w to dzień poprzedzający rozpoczęcie warsztatów oraz
kolejny dzień po ich zakończeniu;
koszty transportu - zgodnie z OPZ, Wykonawcy wyceniając pozycję ZP (jak i
pozostałe asortymenty) muszą uwzględnić, że ich dostawa może być wymagana do
różnych miast na terenie całego kraju - obiekty KGP/KWP/Szkół Policji (łącznie 23
obiekty na terenie c
ałego kraju, co najmniej po jednym w każdym województwie) -
niezależnie zatem od lokalizacji Wykonawcy, konieczne będzie zapewnienie dojazdu
osoby prowadzącej szkolenia do miejsca, gdzie mają się odbyć oraz podróży
powrotnej. Koszty te mogą się kształtować różnie, jednakże biorąc pod uwagę, iż
zawsze należy wycenić konieczność przemieszczenia się do co najmniej jednej
odległej lokalizacji na terytorium kraju, będzie to jednorazowo kwota rzędu kilkuset
złotych - w rzetelnej wycenie, Wykonawca powinien zapewnić pokrycie kosztu
dojazdu do najbardziej odległej lokalizacji (zapewnić pokrycie najwyższego
przewidywanego do poniesienia kosztu);
materiały szkoleniowe (instrukcje, materiały dydaktyczne, tłumaczenia itp.).
Niezależnie zatem od konkretnych okoliczności danego Wykonawcy, nie jest możliwe
uniknięcie poniesienia kosztów na określonym poziome, uwzględniającym powyższe
elementy. Ich rynkowy poziom pokazuje, że nawet przy przyjęciu najbardziej korzystnego dla
Wykonawców scenariusza, zaoferowane przez nich kwoty nie pozwalają na pokrycie
minimalnego poziomu wymaganych kosztów. W istocie, kalkulacje Odwołującego wskazują,
że wyższa zaoferowana przez Konsorcjum T4B kwota 326 zł brutto nie jest wystarczająca
nawet dla pokrycia kosztów związanych z samym przeprowadzeniem warsztatów (których
rynkowy poziom wynosi rzędu 1 000 zł brutto), nie wspominając o pozostałych elementach,
które należało wycenić w asortymencie „ZP” (kable, licencje, aktualizacje, dokumentacja itd.).
Złożone przez Wykonawców RTCOM oraz Konsorcjum T4B wyjaśnienia ceny, mimo ich
dalszego uzupełnienia, którego dopuszczalność już sama w sobie budzi istotne wątpliwości,
co do naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy,
nie potwierdziły, że zaoferowane ceny nie zostały rażąco zaniżone. Wręcz
przeciwnie, podnoszone przez Zamawiającego w powtórnych wezwaniach wątpliwości,
wskazują, iż pierwsze z udzielonych wyjaśnień nie byty wystarczające i nie udowodniały,
mimo wymogów ustawowych, iż cena pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych
z należytą realizacją zamówienia.
W odniesieniu do wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum T4B, budzą one szereg
wątpliwości, potwierdzając wręcz rażąco niski charakter zaoferowanej przez tego
Wykonawcę ceny. Już pierwsze wezwanie do wyjaśnień skierowane do Konsorcjum T4B
w dniu 19.06.2020 r. miało konkretny charakter i zobowiązywało Wykonawcę do wyjaśnienia
ceny zaoferowanej w poz. 17 formularza „Informacje dodatkowe”: „W świetle wymagań OPZ
przedstawiona
kwota wydaje się być rażąco niska. Wobec tego Zamawiający wzywa
do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w zakresie ceny oferty - zestaw
do programowania radiotelefonów”. Załączone do wyjaśnień kalkulacja i dowody, w ocenie
Odwołującego, nie tylko nie odpowiadają wystarczająco na skierowane wezwanie, ale
potwierdzają rażąco niski poziom zaoferowanej przez tego Wykonawcę ceny:
wynagrodzenie przewidziane za przeprowadzenie 16 godzin szkoleń to 130,24 zł
netto, czyli stawka 8, 14 zt.za 1 godzinę warsztatów jest to stawka rażąco niska
i znacząco niższa niż przewidują przepisy o wynagrodzeniu minimalnym
(nie wspominając o wynagrodzeniu adekwatnym do kwalifikacji osoby
przeprowadzającej warsztaty). Minimalne wynagrodzenie za pracę (brutto pracownika
na umowę o pracę na pełny etat) to 2 600 zł, zaś minimalna stawka godzinowa
(zatrudni
enie na umowę zlecenie) - 17 zł,
z dalszych wyjaśnień wynika, iż Wykonawca korzysta z pomocy publicznej i otrzymuje
od PFRON dofinansowanie do wynagrodzeń zatrudnionych osób niepełnosprawnych.
Jednak w dalszym ciągu, okoliczność ta nie pozwala na założenie tak niskiej stawki
wynagrodzenia, jak przyjęta przez Wykonawcę. Nawet zakładając, że pełna kwota
tego dofinansowania -
1200 zł - zostanie przeznaczona na pokrycie wynagrodzenia
osoby nie
pełnosprawnej przeprowadzającej warsztaty, po przeliczeniu wyraźnie
widocznym jest, że do kalkulacji ceny uwzględniono wynagrodzenie godzinowe
takiego pracownika niższe niż stawka minimalna wymagana na podstawie
obowiązujących przepisów, a wielokrotnie niższe niż rynkowa stawka wynagrodzeń.
Wskazana przez Wykonawcę okoliczność uzyskiwania dofinansowania z PFRON
(bez określenia, w jaki sposób przekłada się ono na przyjętą stawkę wynagrodzenia)
nie uzasadnia zatem przyjęcia stawki wynagrodzenia pracownika na rażąco niskim
poziomie 8, 14 zł za godzinę, który jest zupełnie nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia,
w zakresie kosztów transportu, Wykonawca wskazał, że „szkoleniowiec przyjeżdża
wraz z dostawą - koszty ujęte w kosztach dostawy sprzętu” konstrukcja sposobu
wyceny oferty i formularza opracowanego przez
Zamawiającego wymagała wyceny
w ramach danego asortymentu i nie dopuszczała możliwości uwzględnienia kosztów
w ramach odrębnych pozycji. Poza tym, w ten sposób, Wykonawca de facto unika
wykazywania przedm
iotowych kosztów i nie udziela wyjaśnień w tym zakresie, gdyż
nie przedstawia z kolei żadnych informacji, co do tego, jak zorganizowane będą
dostawy urządzeń i jakie koszty przewidział na ich pokrycie. Wyjaśnienia Wykonawcy
ponadto, jedynie pozornie wykazu
ją brak ponoszenia przedmiotowych kosztów -
szkolenie ma trwać dwa dni, co za tym idzie, wymagany jest również powrót
szkoleniowca, który musiałby w takim przypadku zawsze odbywać „transportem”
powrotnym dokonującego dostawy. Udzielona odpowiedź sugeruje, że Wykonawca
nie wykonał rzetelnego wyliczenia kosztów tej pozycji i nie uwzględnił konieczności
ich pokrycia w zaoferowanej cenie.
Powyższe założenie, co do faktu, iż Wykonawca nie dokonał należytej wyceny asortymentu
ZP przed złożeniem oferty potwierdza również załączone „potwierdzenie oferty firmy Quark
R”. Wykonawca wyjaśnia, iż uzyskał od tego podmiotu ofertę na przeprowadzenie
warsztatów za cenę ryczałtową 135 zł/netto. Dowód ten nie tylko nie potwierdza realności
zaoferowanej ceny, ale budzi dodatkow
e wątpliwości. Firma Quark R nie została wskazana
w formularzu JEDZ jako podwykonawca Konsorcjum (ani w zakresie logistyki ani też
w zakresie warsztatów), poza tym, sporządzenie przez Wykonawcę odrębnej kalkulacji
wskazuje, iż oferta ta nie została uwzględniona przy wycenie. Dodatkowo, sam fakt
powołania się na uzyskanie takiej oferty od podwykonawcy nie potwierdza, że koszt ten
został przyjęty na poziomie rynkowym i zgodnym z obowiązującymi przepisami - niezależnie
od bowiem o
d pozostałych czynników, cena 135 zł netto za 16 godzin warsztatów (czyli
stawka 8,44 zł netto/godzinę), jest istotnie niższa niż stawka minimalnego wynagrodzenia
(i to nawet gdyby przyjąć, iż podwykonawca korzysta z pomocy publicznej na tym samym
poziomie, co zadeklarowany przez Kon
sorcjum T4B). Przedmiotowy dowód, zdaje się być
przygotowany wyłącznie na potrzeby udzielenia odpowiedzi na wezwanie, tym bardziej, iż
nie przekłada się on w żaden sposób na faktycznie oferowaną realizację przedmiotu
zamówienia, zaś prawidłowość zadeklarowanej kwoty nie została uzasadniona - nie tylko
pod kątem jej rynkowego, realnego charakteru, ale wręcz zgodności z obowiązującymi
przepisami.
Ze złożonej kalkulacji wynika ponadto wprost, iż w ramach przedmiotowej ceny, Wykonawca
nie uwzględnił w żaden sposób kosztów związanych z opłaceniem pobytu osoby
przeprowadzającej warsztaty w miejscu prowadzenia szkoleń, przez 2-4 dni w innym
mieście. Są to koszty, których konieczność poniesienia w przypadku wymaganej formuły
warsztatów (2x8 godzin) jest oczywista, a ponadto - regulowana przepisami prawa pracy.
Wartość wymagana na pokrycie kosztów samej delegacji pracownika (bez wynagrodzenia),
wyliczona na podstawie przepisów oraz przyjętych uśrednionych założeń, jest nieznacznie
wyższa niż kwota brutto, jaką zaoferowało Konsorcjum za wykonanie całego zakresu
świadczenia określonego w rozdziale XVIII OPZ.
Powyższe okoliczności zostały przez Zamawiającego pominięte przy ocenie składanych
wyjaśnień, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum T4B, mimo iż
Wykonawca nie tylko nie dopełnił obowiązków wykazania braku rażąco niskiej ceny, ale
wręcz przedstawione informacje potwierdzają, iż usługa została wyceniona poniżej realnych
(rynkowych i wynikających z obowiązujących przepisów) kosztów jej świadczenia.
Cena zaoferowana przez Wykonawcę RTCOM rażąco odbiega od wszystkich
możliwych do przyjęcia wartości referencyjnych zarówno wartości oszacowanych przez
Zamawiającego, jak i średniej wartości wszystkich złożonych ofert, czy nawet ceny kolejnej
w rankingu o
fert. Rażąco niska cena widoczna jest wyraźnie zarówno w odniesieniu do
asortymentu ZP, jak i w zakresie ceny oferty brutto. Zatem, udzielając wyjaśnień,
Wykonawca powinien mieć na względzie spoczywający na nim ciężar dowodu, jak
i znaczące różnice względem ofert pozostałych wykonawców, wymagające wskazania
istotnych i indywidualnych (właściwych tylko dla RTCOM) okoliczności pozwalających
na uzyskanie tak istotnych oszczędności.
Wyjaśnienia złożone przez RTCOM zostały częściowo utajnione, jednakże dostępne
i widoczne informacje wskazują, iż Wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania braku
rażąco niskiej ceny złożonej oferty. Wykonawca wskazał, że nie korzysta z pomocy
publicznej, zatem w znanych Odwołującemu warunkach rynkowych nie sposób wskazać
innych
okoliczności, mieszczących się w granicach uczciwej konkurencji, które
uzasadniałyby złożenie oferty na wskazanym poziomie cenowym.
Wynika to również z powtórnego wezwania do wyjaśnień ceny, jakie Zamawiający skierował
do RTCOM w dniu 2.07.2020 r. - z tr
eści wezwania wynika przede wszystkim, iż Wykonawca
nie udzielił wyjaśnień i nie wykazał realnej wysokości kosztów przyjętych przy wycenie poz.
17 formularza „Informacje dodatkowe”, gdyż Zamawiający w rzeczywistości powtórnie
skierował wezwanie o tej samej treści, tj. domagające się nie tylko wyjaśnienia okoliczności
czy informacji już zawartych w pierwotnie złożonym dokumencie, ale uzupełnienia wyjaśnień
o nowe treści wskazania uzasadnienia i dowodów, które nie zostały przedstawione
w odpowiedzi udzielone
j na pierwsze wezwanie. Powtórne wezwanie z dnia 2.07.2020 r. do
udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zostało zatem wystosowane z naruszeniem
art. 90 ust. 1-
3 Pzp i było niedopuszczalne. Udzielone w odpowiedzi wyjaśnienia RTCOM
powinny zostać zatem pominięte przy ocenie oferty, a oferta powinna podlegać odrzuceniu
ze względu na to, iż wyjaśnienia z dnia 18.06.2020 r. niezgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp
nie wykazały w sposób wyczerpujący i przekonujący, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska.
Niezależnie od powyższego, z treści wezwania wynika, iż w ramach pozycji ZP
wycenionej przez RTCOM na kwotę 112,30 zł brutto, koszty związane z organizacją
dwudniowych warsztatów szkoleniowych z obsługi ZP dla 2 przedstawicieli Zamawiającego,
powiększone o marże, wynoszą 8,38 zł brutto. Jest to zatem kwota jeszcze niższa niż (jak
wskazano powyżej) zaoferowana przez Konsorcjum T4B, a tym samym - rażąco zaniżona
w stosunku do wysokości kosztów, jakie obiektywnie należy ponieść w związku z organizacją
warszt
atów.
niezależnie od braku realności kwoty 112,30 zł przyjętej dla pokrycia kosztów
wszystkich elementów wymienionych w rozdziale XVIII OPZ, kwota 8,38 zł brutto
przeznaczona na zrealizowanie dwudniowych warsztatów prowadzonych przez
odpowiednio wykwalifi
kowaną osobę w lokalizacji na terenie Polski (jak wskazano,
niezależnie od tego, gdzie „zlokalizowany” jest szkoleniowiec, zawsze należy
uwzględnić konieczność dojazdu do odległej lokalizacji w innym mieście, gdyż
warsztaty prowadzone mogą być w lokalizacjach rozproszonych na terenie całego
kraju) jest rażąco zaniżona i nie pozwala nie tylko na pokrycie kosztów, ale również
osiągnięcie w jej ramach jakiekolwiek zysku,
stawka ta jest niższa niż wymagane przepisami wynagrodzenie minimalne
(również przy formach zatrudnienia innych niż umowa o pracę), nie pozwala na
zapewnienie zwrotu kosztów (kosztów delegacji) nawet jednodniowego pobytu osoby
prowadzącej warsztaty w lokalizacji, gdzie będą przeprowadzane, nie mówiąc już
o pozostałych kosztach, takich jak transport, materiały szkoleniowe, itd. Jak
wskazywano już powyżej odnosząc się do wartości przedstawianych w kalkulacji
złożonej przez Konsorcjum T4B, wysokość obiektywnych, koniecznych do
poniesienia kosztów za realizację zakresu „ZP” jest istotnie - tj. prawie 10krotnie
wyższa niż cena wskazana przez RTCOM w poz. 17 formularza „Informacje
dodatkowe”. Przedstawienie różnych scenariuszy kosztowych w żadnym z wariantów
nie pozwala na uzasadnienie tak niskiego poziomu kosztów, jak przyjęty przez
RTCOM, tym bard
ziej iż nie znajdują zastosowania okoliczności związane z
dofinan
sowaniem ze środków publicznych,
nawet okoliczność, iż osoba skierowana do realizacji warsztatów wyraża zgodę na
świadczenie usług poniżej kosztów, nie uprawnia Wykonawcy do przyjęcia wysokości
kosztów na takim, nierynkowym poziomie. Przepis art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp
zobowiązuje Wykonawcę do przyjęcia kosztów wynagrodzenia na poziomie co
najmniej minimalnym, natomiast faktyczny sens i cel stosowania przepisów o rażąco
niskiej cenie, wymaga wery
fikacji ceny zaoferowanej przez Wykonawcę nie tylko w
stosunku do poziomu minimalnego, ale do poziomu wynagrodzenia adekwatnego do
przedmiotu zamówienia, w tym np. wymaganych kwalifikacji personelu,
badania pod kątem rażąco niskiej ceny dotyczą także kosztów przyjętych na
podstawie ofert podwykonawczych (o ile zakres podwykonawstwa został w ogóle
przewidziany w treści oferty), gdyż powoływanie się na nieegzekwowalne i nie
poddające się weryfikacji kwoty deklarowane przez podmioty trzecie (w szczególności
po
wiązane z Wykonawcą) nie może stanowić sposobu na obejście obowiązku i
ciężaru dowodu spoczywającego na Wykonawcy wezwanego do udzielenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
z zakresu odpowiedzi na wezwanie z dnia 2.07.2020 r. (pismo RTCOM z dnia 7 lipca
2020 r.) udostępnionego Wykonawcy (niezastrzeżonego jako tajemnica
przedsiębiorstwa), nie wynika, aby do wyjaśnień (niecałe 2 strony tekstu podlegające
zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa) załączono jakiekolwiek dokumenty
w charakterze dowodów potwierdzających rzetelność kosztu wynikającego z
kalkulacji załączonej do pierwotnie udzielonych wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2020 r.,
odwołujący podał, że niezależnie od faktu, iż uzupełnienie poprzez powtórne
wezwanie pierwszych, niewystarczających wyjaśnień ceny z dnia 18.06.2020 r. było
niedopuszczalne, oferta RTCOM powinna podlegać odrzuceniu ze względu
na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie złożenie wyjaśnień,
skutecznie potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny zgodnie z art. 90 ust. 1, 2
i 3 ustawy.
W ocenie Odwołującego nie powinno budzić przy tym wątpliwości, że aktualne brzmienie art.
90 Pzp, wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy
wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na tym wykonawcy. Powyższe
stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10
listopada 2017 r. KIO 2256/17. Z
arówno RTCOM, jak i Konsorcjum T4B, zobowiązane były
do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie
w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz,
iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które uzasadniają zaniżenie
ceny oferty. Każdy z tych Wykonawców powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne
i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń
i wskazywanych wartości. Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena
złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia oraz
konieczności wykazania przez Wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego
indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców
ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia
powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych
okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np.
wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki obniżające
koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców
b
iorących udział w postępowaniu (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca
117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień
wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości
ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami potwierdzającymi realność
wyliczeń w zakresie najistotniejszych z nich. Ponadto, Wykonawca wskazując elementy
oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi
wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na
obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie.
Udostępniona przez Zamawiającego treść wyjaśnień ceny złożonych przez Konsorcjum T4B
oraz w częściowym zakresie przez RTCOM, pozwala na stwierdzenie, że żaden z tych
podmiotów nie sprostał obowiązkowi obalenia domniemania o niedoszacowaniu ceny oferty.
W ocenie Odwołującego należy uznać, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawców: RTCOM
i Konsorcjum T4B nie spełniają wymagań określonych przepisem art. 90 Pzp, a zatem obie
te oferty podlegają odrzuceniu (wyrok z dnia 23 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1651/16).
Wobec powyższego zdaniem Odwołującego, nie może budzić wątpliwości fakt, że oferta
złożona przez Konsorcjum T4B oraz oferta RTCOM podlegają odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 jak również art. 90 ust. 3 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestnik
ów postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W
zakresie każdego z odwołań o sygnaturach akt KIO 2193/20 i KIO 2196/20 i KIO
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane
w ustawowym terminie Zamawiającemu kopie odwołań, co wynika z dokumentacji
postępowania odwoławczego oraz co na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził
Zamawiający.
II.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamkni
ęcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi p
ostępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają
charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki
cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła
art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły,
a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu
po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non
qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19
marca 2009 roku sygn. a
kt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi
Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art.
6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowod
ami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w je
go wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Z
godnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego,
wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym,
jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
III.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta spraw odwoławczych,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba dopuściła następujące dowody zawnioskowane i złożone w sprawie sygn. akt KIO
przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: T4B lub
Odwołujący):
dowód nr 1 – zestawienie ofert wraz z kopiami ofert składanych przez wykonawców
RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie (dalej
RTcom),
dowód nr 2 – wyciąg z cennika Motorola w odniesieniu do oferty wykonawcy E. G.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w
Warszawie (dalej: Altran)
– dowód ten Izba dopuściła jedynie w części przedstawionej
w języku polskim.
Izba dopuściła następujące dowody zawnioskowane i złożone w sprawie sygn. akt KIO
2193/20 wykonawcy E. G.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z
siedzibą w Warszawie (dalej: Altran):
dowód nr 3 – oświadczenie producenta Motorola z 16 września 2020 roku,
dowód nr 4 – przykładowe karty katalogowe do radiotelefonów serii DP 4000e i DM
4000e,
dowód nr 5 – skany formularzy ofertowych Altran oraz Aksel spółka z o ograniczoną
odpowiedzialnością, DGT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: DGT) w
postępowaniu na dostawę radiotelefonów z ukompletowaniem,
dowód nr 6 – skan formularza ofertowego Altran i informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej
w postępowaniu na dostawę radiotelefonów nasobnych
pracujących w systemie DMR prowadzonym przez Komendę Stołeczną Policji,
dowód nr 7 – skan formularzy ofertowych DGT i Perfect P. M. B. T. spółka jawna i
informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w post
ępowaniu na dostawę
fabrycznie nowych urządzeń radiotelekomunikacyjnych prowadzonym przez KWP w
Poznaniu,
dowód nr 8 – przykładowe skany protokołów odbioru jakościowego z oznaczeniem
modelu urządzeń Motorola jako DP4801E oraz DM4601E.
Izba uwzględniła stanowisko przedstawione przez wykonawcę E. G. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G.z siedzibą w Warszawie (dalej: Altran) w
piśmie z dnia 20 października 2020 roku „Pismo uczestnika postępowania” złożonym do
sprawy sygn. akt KIO 2193/20.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego w sprawie sygn. akt KIO 2196/20
dowody zawnioskowane przez
wykonawcę E. G. prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (dalej: Altran) i złożone w sprawie sygn. akt KIO
2193/20 tj. dowody od nr 3 do dowodu numer 8.
Izba nie dopuściła w poczet materiału dowodowego w sprawie sygn. akt KIO 2196/20
dowodu nr 9 złożonego w trakcie rozprawy w postępowaniu dowodowym w sprawie sygn. akt
KIO 2196/20
przez wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą
w Koszalinie (dalej RTcom)
z uwagi na to, że dokumenty zostały złożone w jeżyku obcym
bez tłumaczenia. Izba nie dopuściła również w poczet materiału dowodowego dokumentów
załączonych do odwołania ponieważ dokumenty te zostały złożone w języku obcym bez
tłumaczenia. Postępowanie prze Krajową Izbą Odwoławczą prowadzone jest w języku
polskim i w takim też języku należy składać dokumenty w postępowaniu. Znajduje to źródło
w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 poz. 1296) gdzie w § 19 pkt 1
podano, że rozprawa odbywa się w języku polskim. Natomiast w punkcie 3 ww. paragrafu
prawodawca jednoznacznie wskazał, że wszystkie dokumenty przedstawia się w języku
polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania
odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W
uzasadnionych przypadkach skład orzekający może żądać przedstawienia tłumaczenia
dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Tym samym w
toku postępowania odwoławczego Izba może uwzględniać jedynie dokumenty przedstawiane
w języku polskim, a jeśli strona postępowania lub jego uczestnik powołuje się na dokument w
języku obcym powinien w toku postępowania odwoławczego, w prowadzonym postępowaniu
dowodowym,
przedstawić jego tłumaczenie na język polski, w innym przypadku Izba nie
uwzględni takich dokumentów. Wymaga odnotowania również w tym miejscu, a co znajduje
odzwierciedlenie w protokole posiedzenia i rozprawy, że po pierwsze, wykonawcy zostali
poinformowania o przebiegu rozprawy oraz zakreśleniu kolejności wypowiedzi w
poszczególnych sprawach odwoławczych i prowadzenia dowodzenia w tym zakresie; po
drugie w trakcie rozprawy
w stanowisku T4B wniósł o niedopuszczenie dowodu nr 9 z uwagi
na brak jego tłumaczenia, natomiast Odwołujący, któremu udzielono następnie jeszcze
dwukrotnie głosu nie odniósł się do tego wniosku, jak również nie przedstawił w trakcie
prowadzonego postępowania dowodowego w sprawie KIO 2196/20 dowodu z tłumaczeniem
na język polski.
Izba uwzględniła stanowisko przedstawione przez wykonawcę E. G. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (dalej: Altran) w
piśmie z dnia 20 października 2020 roku „Pismo uczestnika postępowania” złożonym do
sprawy sygn. akt KIO 2196/20.
Izba dopuściła następujące dowody zawnioskowane i złożone w sprawie sygn. akt KIO
2198/20 przez Od
wołującego - wykonawcę E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (dalej: Altran lub Odwołujący):
dowód nr 10 – kalkulacja własna Odwołującego dotycząca oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: T4B) ze
wskazaniem podstaw i założeń przyjętych do wyliczeń prezentująca koszty
prowadzenia warsztatów zgodnie z wymaganymi OPZ,
dowód nr 11 – kalkulacja własna Odwołującego dotycząca oferty wykonawców
RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie (dalej
RTcom) ze wskazaniem podstaw
i założeń przyjętych do wyliczeń prezentująca
koszty prowadzenia warsztatów zgodnie z wymaganymi OPZ,
dowód nr 12 – wydruk ze strony internetowej PEFRON.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
IV.
Sygn. akt KIO 2193/20
Izba ustaliła, że zostało wykazane przez Odwołującego wypełnienie łącznie
przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiot
owi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody.
Izba w
zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, w skutek oświadczeń
złożonych z ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy Izba nie skierowała do rozpoznania
na rozprawie i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2193/20:
w zakresie do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu w odniesieniu
do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Aksel spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku (pełnomocnik) oraz
Teletronik
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w Kędzierzynie - Koźlu – z uwagi na uwzględnienie odwołania przez
Zamawiającego w całości na posiedzeniu i niewniesienie przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Aksel spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku (pełnomocnik) oraz Teletronik
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu
sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu przez Zamawiającego,
w zakresie do wszystkich zarzutów podniesionych w dowołaniu w odniesieniu
do wykonawcy DGT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Straszynie
– z uwagi na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego
w całości na posiedzeniu.
W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 96 ust. 3
ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako
„UZNK’) przez nieodtajnienie informacji wadliwie zastrzeżonych, a wskazanych wyżej w tiret
4, albowiem wbrew art. 8 ust. 3 ustawy wykonawcy nie wykazali w świetle wymogów (brak
dowodów na poufność), że wskazane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
a nadto nie stanowią tajemnicy w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Co więcej, niekiedy nawet
wykonawcy nie przekazali uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicę, a zatem nie
może to wywołać określonego skutku, a prowadzi do ograniczenia możliwości powoływania
zarzu
tów wobec ofert tych wykonawców – Izba zarzut uznała za niezasadny.
Na wstępie Izba wskazuje, że w uzasadnieniu podniesionego zarzutu odwołania
Odwołującego w zasadzie „grupowo” odnosi się do czynności Zamawiającego odnośnie
oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców, „których oferty
kwestionuje”. Odwołujący wskazał, że kwestionuje czynność zaniechani odtajnienia
dokumentów złożonych przez RTcom - wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 7 lipca 2020 r.,
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i ofert z 18 czerwca 2020 r. oraz Altran wskazanych w piśmie
zastrzegającym jako tajemnice z 27 lipca 2020 r.,
W ocenie Izby
w zakresie podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia
wskazanyc
h powyżej przepisów ustawy niezbędne jest odniesienie do kwestii konstrukcji
zarzutów odwołania.
Wykonawca składając odwołanie w postępowaniu zobowiązany jest do przedstawienia
w odwołaniu zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej
następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności
działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź
bezprawnych
zaniechań),
pod
względem
zgodności
z
przepisami
ustawy.
Zakres rozstrzygnięcia – zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania –
kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty, które poza
wskazaniem podstawy prawnej muszą również odnosić się do faktycznego uzasadnienia.
Zgodnie
z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte
w odwołaniu.
W oparci
u o treść art. 180 ust. 3 ustawy odwołanie powinno wskazywać czynność
lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami
ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy
podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania
przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we
wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych
w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać
zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza
obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich
zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej
oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak
również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli
na
dokonanie oceny kwestionowanych czynności czy zaniechań Zamawiającego oraz
uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań
przypisanych Zamawiającemu.
Mając na uwadze całą powyższą argumentację oraz treść art. 190 ust. 1 ustaw Odwołujący
podnoszący zarzuty w zakresie czynności czy zaniechań Zamawiającego obowiązany jest
do zbudowania
zarzutów przez wskazanie uzasadnienia faktycznego oraz przedstawienia
dowodów na okoliczności przez siebie podnoszone, o ile takie dowodzi (art. 190 ust. 1
ustawy w zw. z art. 1 KC w zw. z art. 6 KC).
Powyższe wskazuje jednoznacznie,
że odwołanie powinno konkretyzować wskazane naruszenie danego przepisu ustawy oraz
zawierać uzasadnienie wskazujące argumentację faktyczną pozwalającą na zapoznanie się
ze stanowiskiem Odwołującego, jego twierdzeniami i przyczynami, dla których twierdzi,
że takie stanowisko zasługuje na aprobatę, a w określonych przypadkach, w których sam
Odwołujący referuje do dostępności, oczywistości informacji również argumentacja winna
zostać wsparta dowodami.
Mając na uwadze, że o treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane
przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie,
jak i przypisana im kwalifikacja prawna Izba zaznacza
, że orzecznictwo sądów
powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego
odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza
jego
treść.
Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09 podał,
że „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane
przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych
to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego,
że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”
Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…)”. Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie
podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt
III CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące
dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia
w aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające
oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r.,
C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr
3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej
podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również
uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika
powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować
ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN
252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać
formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne
mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…) Niedopuszczalne
byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,
który jest podstawą powództwa.
W orzecznictwie Krajowej Izb
y Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd,
że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna
zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu
faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie
w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację
pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które
kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.
Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje,
że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej uzasadnienie
argumentacja jest ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Wykonawca składający
odwo
łanie obowiązany jest do skonkretyzowania swojego stanowiska przez podanie
uzasadnienia faktycznego oraz jednoznacznego odniesienia się do czynności czy zaniechań
Zamawiającego. Izba nie może domyślać się intencji czy zamierzeń Odwołującego, jak
również Izba nie może podejmować za Odwołującego czynności zmierzających
do sprecyzowania zakresu zarzutu.
W zakresie stanowiska zaprezentowanego w uzasadnieniu odwołania Izba dostrzegła,
że Odwołujący przedstawił argumentacje prawną referującą zarówno do wykładni
poszczególnych przepisów jak i orzecznictwa, a także elementów doktryny. Jednakże
odwoływanie się do tych elementów nie zastępuje faktycznego uzasadnienia naruszenia
wskazanych przepisów oraz nie stanowi uzasadnienia dla faktycznego zaistnienia
poszczeg
ólnych przesłanek określonych przepisami obowiązującego prawa.
Izba dostrzegła również, że stanowisko Odwołującego prezentowane jest w odniesieniu
do wszystkich wykonawców z ewentualnym uzupełnieniem stanowiska do poszczególnych
wskazanych z nazwy wykon
awców, które zawiera argumentację polegającą na powielaniu
tych samych niedookreślonych okoliczności, przesłanek.
Wymaga w ocenie Izby odnotowania w tym miejscu, że art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010)
– przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W odniesieniu do przesłanki dotyczącej informacji technicznych, technologicznych,
organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą
– w ocenie Izby Odwołujący zarówno w odniesieniu do wykonawcy RTcom jak i Altran nie
przedstawił w zasadzie żaden argumentacji , która prowadziłaby do wniosku, że zastrzeżone
przez te podmioty informacje nie mają właśnie takiego charakteru oraz, że nie zostało
to podniesione w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie
zarzutu odwołania stanowi zebranie poszczególnych, czasami powtarzających się
sformułowań w żaden sposób nie uzasadniających, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
dokumentów nastąpiło z naruszeniem przepisów.
W odniesieniu do do
kumentów przedstawionych przez Altran Odwołujący nie buduje żadnej
argumentacji faktycznej odnoszącej się jedynie w zakresie tego podmiotu, natomiast
poszukiwanie argumentacji, jej selekcjonowanie i przypisywanie do danego podmiotu przez
Izbę jest niedopuszczalne. Ogólnikowe hasła i odwołania do doktryny i orzecznictwa nie są
uzasadnieniem zarzutu.
Natomiast w odniesieniu do dokumentów przedstawianych przez RTcom Odwołujący kieruje
argumenty jednakże w ocenie Izby również ogólnikowe. Odwołujący nie odnosi się do
faktycznie wskazanych informacji odnoszących się do elementów posiadających wartość
gospodarczą, a na które w wyjaśnieniach wskazuje RTcom lecz jedynie w jedynym zdaniu
podaje czego wykonawca n
ie ujął w swoich wyjaśnieniach. Odwołujący pomija
w uza
sadnieniu odniesienie się do treści podanych przez RTcom w dokumentach z dnia 18
czerwca i 7 lipca 2020 roku.
Izba wskazuje, że art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1010)
– nie precyzuje jakie konkretnie działania musiał podjąć dany podmiot
w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, aby można było te informacje uznać jako poufne.
Dlatego tak ważne na etapie budowania zarzutu odwołania jest wykazanie, że konkretne
działania jakich podjęcie czy istnienia zakłada wykonawca konstruujący zarzuty odwołania,
a które podjęte zostały dla utrzymania poufności danych gwarantują bądź nie gwarantują
utrzymanie tej poufności. Wymaga również dostrzeżenia, że wykonawcy składający oferty
w postępowaniach są profesjonalistami, od których wymaga się postępowania z należytą
starannością co dostrzegalne jest również w podnoszeniu argumentacji dotyczącej
naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy. Wykonawcy nie działają w próżni, a obowiązujące
regulacje prawne mają również zastosowanie do ich działania. Odwołujący w uzasadnieniu
odwołania ponownie bardzo ogólnie odnosi się w tym zakresie dokumentów objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa przez Altran, w zasadzie nie budując żadnej faktycznej
argumentacji.
W odniesieniu do dokumentów zastrzeżonych przez RTcom jako tajemnica przedsiębiorstwa
podaje, że brak jest w jakikolwiek sposób wykazania poufności tych dokumentów, jednakże
w tym zakresie
– podobnie jak powyżej – pomija Odwołujący stanowisko wyrażone w
pismakach przez RTcom, ponieważ RTcom podał jakie ograniczenia wprowadził w swojej
firmie, natomiast wskazuje na brak dokumentów w tym zakresie. W ocenie Izby Odwołujący
nie wykazał, że takie ograniczenia muszą przyjąć postać dokumentu oraz nie wykazał, nawet
nie podjął takiej próby, że stanowisko RTcom nie znajduje uzasadnienia w rzeczywistości.
Izba wskazuje, że podnoszone orzecznictwo nie zastępuje faktycznych uzasadnień
podnoszonych zarzutów odwołania. W kontekście przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkure
ncji oraz konstrukcji zarzutu odwołania Odwołujący nie
podał w uzasadnieniu podniesionego naruszenia prawa żadnej faktycznej argumentacji.
Stanowisko Odwołującego zawarte w uzasadnieniu odwołania pozwala na stwierdzenie,
że zarzut ten – chaotyczny i ogólny w argumentacji – podnoszony jest bowiem zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwia Odwołującemu dokonanie oceny dokumentów
konkurencyjnych wykonawców i sprawdzenia zasadności czynności podjętych przez
Zamawiającego, a samo objecie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów ma na celu
utrudnienie weryfikacji przez Odwołującego. Izba w tym zakresie wskazuje, że po pierwsze
taka argumentacja nie stanowi uzasadnienia podnoszonego zarzutu, które to wykazywałoby
podstawy naruszenia określonych przepisami przesłanek; po drugie ta argumentacja również
nie została w żaden sposób wykazana. Prawem każdego podmiotu składającego dokumenty
w postępowaniu jest objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji w nich zawartych,
a obowiązkiem wykazanie przesłanek uprawniających do skutecznego zastrzeżenia.
Nie istnieje jeden określony sposób wykazywania przesłanek, jeden utarty sposób
uzasadniania stanowiska
– każda sprawa w takich okolicznościach rozpatrywana jest
indywidualnie i indywidualnie musi być oceniana. Izba wskazuje, że fakt, że zarzut dotyczy
naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie zwalnia w żaden sposób Odwołującego od budowania zarzutów odwołania
z zachowaniem wszystkich prawidłowości niezbędnych do stwierdzenia faktycznego
podniesienie zarzutu. Odwołujący nie może przerzucać na Izbę konieczności poszukiwania
argumentacji w
odniesieniu do wskazanego naruszenia prawa. Odwołujący będący
profesjonalistą poruszający się w meandrach zamówień publicznych sam jest również
podmiotem zastrzegającym informacje objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba nie może
poszukiwać za wykonawcę argumentacji jak również nie może go zastępować
w konstruowaniu argumentacji faktycznej i jednocześnie poddawać jej ocenie. Wymaga
przypomnienia, że to czynność lub zaniechanie Zamawiającego podlega ocenie Izby
w kontekście podniesionego zarzutu odwołania i tylko w tym zakresie może być oceniona.
W zakresie zarzutu 2
– tj. naruszenia art. 96 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechanie
wypełnienia pkt 27 protokołu postępowania przez podanie kompletnej listy załączników –
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Oczywistym jest, że Zamawiający w trakcie prowadzenia procedury o udzielnie zamówienia
publicznego obowiązany jest prowadzić protokół postepowania o udzielnie zamówienia
publicznego. Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie zaniechania uzupełnienia punktu 27
Protokołu postępowania.
Izba nie
uwzględniła tego zarzutu odwołania ponieważ w dokumentacji złożonej do Izby
Protokół postępowania w punkcie 27 jest uzupełniony, a Zamawiający wymienił w nim
załączniki do protokołu. Odwołujący podaje, że Zamawiający nie ujął w protokole wszystkich
załączników natomiast nie wskazuje jakich załączników nie ujął Zamawiający. Wymaga
odnotowania, że skoro Odwołujący twierdzi, że jakieś załączniki nie były wskazane to
powinien był je podać. W uzasadnieniu tego zarzutu brak jest jakiejkolwiek argumentacji,
która pozwalałaby na uznanie, że Protokół postępowania nie został wypełniony lub że nie
został wypełniony prawidłowo. Samo to już pokazuje jak nieprecyzyjna jest konstrukcja tego
zarzutu, bowiem raz mówi Odwołujący o niewypełnieniu Protokołu postepowania w punkcie
27, a kolejnym razem mówi o niewskazaniu wszystkich dotychczasowych załączników
do Protokołu.
W zakresie zarzutu 3 i 4
– tj. (3) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art
90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty RTCOM w zakresi
e związanym
z informacjami ujawnionymi, albowiem zaoferowanie cen, szczególnie wskazanych
w wezwaniu Zamawiającego z 2 lipca 2020 r. to ceny obiektywnie nierealne,
z zastrzeżeniem, że brak ujawnienia tych wyjaśnień uniemożliwia konstrukcję precyzyjnych
zarzutów poza informacjami dostępnymi teraz aktualnie oraz (4) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5
UZNK przez zaniechanie odrzucenia oferty RTCOM, podczas gdy przedstawiane ceny,
w szczególności ujawnione w wezwaniu Zamawiającego z 2 lipca 2020 r. ceny za szkolenie
(8,38 zł) stanowią manipulację cenową i oferowanie usług poniżej rzeczywistych kosztów,
co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
– Izba zarzuty uznała za zasadne.
W zakresie zarzutu Izba
ustaliła, że zgodnie z formularzem „Informacje dodatkowe”
w pozycji 17, Typ
– ZP, Przedmiotu zamówienia - Zestaw/zestawy do programowania
(producent)
wykonawcy mieli podać ceny obejmujące wymagania wskazane w Opisie
p
rzedmiotu zamówienia (OPZ) Załącznik nr 2 do SIWZ sprawa nr 6/BŁiI/20/RG w rozdziale
XVIII
– Typ ZP, Przedmiotu zamówienia - Zestaw/zestawy do programowania (producent). W
ramach tego rozdziału wskazane były wymagania co ukompletowania pojedynczego zestawu
do programowania, warsztatów oraz dokumentacji, a także pozostałe wymagania odnoszące
się do gwarancji.
W odniesieniu do
Warsztatów Zamawiający określił wymagania:
a.
Wykonawca jest zobowiązany do przeprowadzenia na rzecz Zamawiającego
dwudniowych (2 x
8 godzin) warsztatów w zakresie konfigurowania wszystkich typów stacji
retransmisyjnych,
duplexerów,
radiotelefonów
i
oprogramowania,
w
wersjach
oprogramowania takich samych, jak dostarczone. Celem warsztatów jest uzyskanie przez
przedstawicieli Zamawiającego umiejętności samodzielnego programowania konfiguracji i
kluczy.
b.
Wymaga się przeprowadzenia warsztatów dla 2 przedstawicieli Zamawiającego na
każdy dostarczony zestaw do programowania.
c.
Wykonawca może przystąpić do realizacji warsztatów po podpisaniu bez uwag
protokołu odbioru jakościowego, jednak nie później niż przed podpisaniem końcowego
protokołu odbioru produktu.
d.
Urządzenia oraz oprogramowanie do przeprowadzenia warsztatów zapewni
Wykonawca.
e.
Wykonawca przeprowadzi warsztaty w formie zajęć praktycznych. Językiem
warsztatów będzie język polski. Zajęcia będzie prowadziła osoba posiadająca odpowiednią
wiedzę
i doświadczenie.
f.
Wykonawca dostarczy i przekaże wszystkim osobom biorącym udział w warsztatach
materiały dydaktyczne, instrukcje i inne powiązane materiały. Materiały dydaktyczne będą
sporządzone w języku polskim. W przypadku opracowań występujących w oryginale
w innym języku niż polski Zamawiający załączy tłumaczenie ich fragmentów, istotnych
z punktu widzenia zakresu warsztatów.
g.
Wa
rsztaty
będą
prowadzone
w
siedzibach
Zamawiającego(obiekty
KGP/KWP/KSP/Szkół Policji na terenie RP). Zamawiający dopuszcza przeprowadzenie
warsztatów w innej lokalizacji na wniosek Wykonawcy. W takiej sytuacji Wykonawca pokrywa
koszty sali szkoleniowej, a
także dojazdu i powrotu oraz wyżywienia i zakwaterowania
uczestników od dnia poprzedzającego rozpoczęcie warsztatów do dnia kolejnego po
zakończeniu warsztatów
Wykonawca RTcom podał dla pozycji 17 Informacji dodatkowych cenę 112,30 zł
brutto. Odnośnie wyceny kosztu warsztatów wykonawca RTcom przedstawił uzasadnienie
w p
iśmie z dnia 7 lipca 2020 roku dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba odnotowuje w tym miejscu, że Zamawiający zarzuty odwołania uwzględnił
w całości. Wykonawca RTcom wniósł sprzeciw w zakresie uwzględnienia zarzutów
odwołania, w odniesieniu do zarzutów dotyczących RTcom.
Izba uznała zarzut za zasadny w odniesieniu do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz
art. 90 ust. 3
ustawy w zakresie zaoferowanej ceny oferty z uwagi na cenę istotnej części
składowej jaką zaoferował RTcom. Zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym
postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw
o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego. To oznacza, że ciężar dowodu w postępowaniu odnoszący się
do zaoferowanej przez RTcom ceny spoczywał na RTcom. Wykonawca RTcom w trakcie
rozpr
awy oświadczył, że Dodaje, że nie będzie działał samodzielnie, nie będzie przedmiotem
odrębnej dostawy. Dodaje, że zestaw do programowania to jest kabel i nic więcej.
Świadczenie to jest zawsze wykonywane przez pracowników RTcom, dywagacje na temat
tego il
e kosztuje godzina pracy fachowca nie ma znaczenia, koszty związane z transportem
oraz koszty związane z ewentualnymi noclegami zaliczane są do kosztów
ogólnozakładowych i niezwykle trudno je wydzielić przy konstruowaniu tego typu elementu
oferty.
Dodaje,
że wykonawca dysponuje materiałami szkoleniowymi bo one istnieją na co dzień,
dysponuje nośnikami, na których zapisane są te materiały szkoleniowe. Koszty transportu
połączone są z kosztem dostawy.
Powyższe stanowisko RTcom potwierdza w ocenie Izby w sposób jednoznaczny, że RTcom
w cenie oferty, w istotnej jego części tj. ZP w zakresie warsztatów nie uwzględnił składowych
ceny niezbędnych do jej rzetelnego skalkulowania. Wykonawca RTcom oświadczył bowiem,
ze pominął w wycenie koszty transportu i koszty ewentualnego noclegu, jak również podał,
że posiada materiały szkoleniowe i nośniki na których zapisane są materiały szkoleniowe.
Mając na uwadze, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość
czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień
ele
mentów zaoferowanej ceny oferty, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez
wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 90
ustawy. Wyjaśnienia wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny
umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów
kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje
od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez
Zamawiającego terminie. W rozpoznawanym przypadku w ocenie Izby Zamawiający
nieprawidłowo dokonał oceny złożonych wyjaśnień co do wyceny pozycji 17 Informacji
dodatkowych,
natomiast RTcom w trakcie rozprawy dowiódł, że nie uwzględnił wszystkich
wymaganych kosztów, które generują wymagania wskazane w OPZ. Wymaga podkreślenia
w tym miejscu, że przedstawiając wyjaśnienia odnośnie elementów ceny wykonawca musi
ująć w cenie wszystkie wymagane elementy zamówienia, a nie może uzależniać tych
wyjaśnień od sposobu prowadzenia księgowości w firmie czy innych okoliczności np.
odnoszących się do trudności wyodrębnienia danych kosztów z ogólnych pozycji
finansowych firmy
. Niedopuszczalnym jest również finansowanie, choćby niewielkich
kosztów, zamówienia z innych dochodów bądź nieuwzględnianie w wycenie kosztów, które
wykonawca już poniósł tak jak w tym przypadku wskazywał RTcom materiały szkoleniowe
będące w posiadaniu. Fakt, że wykonawca posiada jakieś materiały nie powoduje, ze jest
zwolniony z ich wyceny w ofercie.
Wykonawca dla prawidłowej wyceny przedmiotu
zamówienia musi ująć w cenie ofertowej wszystkie koszty danego zamówienia, tak jak
wynika to z OPZ i zakresu jak
i został przez Zamawiającego tym opisem określony.
Irrelewantna natomiast jest dla kalkulacji kosztów danego zamówienia praktyka księgowania
kosztów czy też trudności z wyliczeniem danego kosztu (tak też Izba w wyroku sygn. akt KIO
W doniesieniu do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Izba wskazuje, że oferta
podlega odrzuceniu jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym, powyżej wskazany przepis
zawiera odesłanie do konstrukcji czynu nieuczciwej konkurencji określonego w ustawie
z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 roku poz.
1010 ze zm,
dalej „ustawa z.n.k.”), która to ustawa zawiera definicję legalną czynu
nieuczciw
ej konkurencji w art. 3 ust. 1 stanowiąc, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
inne
go przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
prz
edsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
p
oniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu
w celu eliminacji innych przedsiębiorców, natomiast na podstawie punktu 5 działanie
mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru
lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Izba mając na uwadze całą wyżej przedstawioną argumentację odnoszącą się
do rozpoznania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3
ustawy stwierdziła,
że złożenie oferty przez RTcom w przedmiotowym postepowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wymaga podkreślenia, że w trakcie rozprawy RTcom
dowodził, że nie będzie ujmował określonych kosztów w ramach realizacji przedmiotowego
zamówienia, bowiem są one np. trudne do wyliczenia albo dlatego, że dane elementy już
posiada. W ocenie Izby, mając również na uwadze niejawną treść złożonych wyjaśnień
działanie RTcom wydaje się być działaniem zamierzonym, a co najważniejsze jest
działaniem powtarzalnym w kilku różnych elementach na co wskazał sam RTcom w trakcie
rozprawy podając stanowisko do protokołu. Nieuwzględnienie w cenie oferty wszystkich
faktycznych kosztów, takich jak np. koszty noclegów, diety dla prowadzących dwudniowe
warsztaty powoduje,
że wykonawca zaniżył cenę oferty, a mając na uwadze profesjonalny
charakter podmiotu, uprawdopodobnia w ocenie Izby, że działanie wykonawcy RTcom miało
na celu uzyskanie zamówienia i w tym celu eliminację innych wykonawców z postępowania.
RTcom jednoznacznie
potwierdzał na rozprawie odnoszących się do wyliczenia ceny oferty,
że będzie ujmował je w kosztach ogólnozakładowych. Takie działanie wykonawcy można
zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży danego
świadczenia poniżej kosztów jego świadczenia.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia zasad opisanych w art. 7
ust. 1 ustaw.
Izba uznała za niezasadną tą część zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 oraz 90
ust. 3 ustawy, która odnosi się do urządzeń radiokomunikacyjnych oraz przemiennika
z duplekserem, zasilaczem i okablowaniem
– w tym zakresie brak jest faktycznej
argumentacji jaką można byłoby poddać ocenie w zakresie wskazanego naruszenia
przepisów ustawy. Złożenie na rozprawie dowodu (dowód nr 1) nie zastępuje argumentacja
jak musi zostać podniesiona w zarzutach odwołania i jego uzasadnieniu, a która stanowi
podstawę późniejszego dowodzenia jak również oceny przez Izbę. W tym zakresie Izba
przywołuje uzasadnienie z rozstrzygnięcia zarzutu nr 1 co do konstrukcji zarzutów odwołania
i argumentacji faktycznej jaka musi zostać podniesiona w odwołaniu.
Izba stwierdziła, mając na uwadze treść odwołania, że mimo twierdzeniom
pojawiającym się w trakcie rozprawy w odwołaniu nie podniesiono zarzutu powtórnego
wezwania do złożenia wyjaśnień elementów ceny oferty. W uzasadnieniu jedynie
Odwołujący referuje do tej okoliczności uzasadniając brak precyzyjności pierwotnie
złożonych wyjaśnień ale nie stawia w zakresie ponownego wezwania jakiegokolwiek zarzutu.
W zakresie zarzutu 5 - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy
w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy dodatkowo art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez nieodrzucenie
oferty RTcom, która jest niezgodna z SIWZ, oraz wykonawca stara się zmienić treść oferty –
Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba uznała zarzut za zasadny w odniesieniu do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw.
z art. 87 ust. 1 ustawy
ponieważ Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, która była
niezgodna z wymaganymi SIWZ jakie sam określił Zamawiający, a do tego została
poprawiona w sposób niedopuszczalny tj. przez uwzględnienie wyjaśnień. Izba wskazuje, że
ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3, do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę
dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Izba podkreśla, że
należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ – która to stanowi
obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej
w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego
i zawartym w SIWZ wymaganiom. Dodatkowo wymaga również przypomnienia,
że wymagania co do przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego realizacji Zamawiający
określa w SIWZ jak również może tego dokonać w załącznikach, jak Opis przedmiotu
zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ (porównaj:
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08).
Odzwierciedleniem znajomości wymagań SIWZ, a tym samym wymagań Zamawiającego
co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu
o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną z wymaganiami
Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności
odrzucenie oferty z postępowania.
Dla pozycji 12 i 15 Informacji dodatkowych RTcom nie podał producenta kabla
antenowego, która to informacja była przez Zamawiającego wymagana.
W wyjaśnieniach poczynionych w dniu 25 czerwca 2020 roku RTcom wskazał,
odpowiadając na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, że:
producentem (spośród wymienionych w pkt 12 formularza „Informacje dodatkowe” kabla
antenowego, wymaganego zgodnie z treścią Rozdział XIII ust. 10 Załącznika nr 2 do SIWZ
(OPZ) - jest CommScope;
2) producentem (spośród wymienionych w pkt 15 formularza „Informacje dodatkowe” kabla
antenowego, wymaganego zgodn
ie z treścią Rozdział XVI ust. 3 Załącznika nr 2 do SIWZ
(OPZ) - jest CommScope;
W ocenie Izby zasadnie Odwołujący podniósł zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W ocenie Izby określona OPZ ilość skończona akcesoriów
b
iurowych do radiotelefonu typu P czy też akcesoriów do układu antenowego do stacji
retransmisyjnej typu R wymaga
ła od wykonawcy podania wszystkich producentów tychże
akcesoriów. Wymaga podkreślenia, że właśnie owe akcesoria są przedmiotem OPZ w tych
poszcz
ególnych wymienionych wyżej pozycjach. Tym samym, skoro przedmiotem
zamówienia są akcesoria oraz jest ich skończona ilość to wykonawca miał podać producenta
dla każdego z akcesoriów. Brak podania producenta kabla antenowego – w obu pozycjach –
oraz uzupełnienie tej informacji na późniejszym etapie w wyniku złożenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy jednoznacznie potwierdza, że w ofercie wykonawca nie wskazał
producenta kabla antenowego, a to oznacza, że nie złożył oferty w sposób zgodny
z wymaganiami
Zamawiającego. Wymaga odnotowania, że wezwanie do złożenia wyjaśnień
jakie skierował w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Zamawiający do RTcom w odniesieniu do pozy
12 i 15 kierowało pytanie „Kto jest producentem kabla (…) antenowego”. Odpowiedź
nie stanowiła wyjaśnienia treści złożonej oferty lecz jej nieuprawnione uzupełnienie.
Uzupełnienie oferty po terminie składania ofert jest niedopuszczalne w świetle
obowiązujących przepisów ustawy. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Zamawiający
korzystając z tego uprawnienia do wyjaśnienia treści oferty (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone
przez wykonawcę oświadczenie woli – czyli treść oferty. Wyjaśnieniu zgodnie
z ugruntowanym stanowiskiem sądów powszechnych podlega to co jest w ofercie podane,
natomiast każde przedstawienie nowych, niezawartych w ofercie informacji na temat
producenta kabla antenowego należy uznać za potwierdzenie nieprzedstawienia takiej
informacji w ofercie. Izba dostrzegła również w wyjaśnieniach RTcom argumentację
zmierzającą do wykazania w ofercie producentów wiodących akcesoriów, a nie wszystkich –
takie stanowisko również nie może spotkać się z aprobatą. Nie zostało bowiem określone
w dokumentacji postępowania wskazanie na wiodące akcesoria, Zamawiający równo
traktował wszystkie akcesoria i żadnemu, czy ich grupie, nie nadał prymatu.
Mając na uwadze powyższe, oferta RTcom nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego
(art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy),
a uwzględnienie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy przez
Zamawiającego było niewłaściwe - oferta tego wykonawcy powinna była zostać odrzucona
z postępowania. Izba za niezasadne również uznaje stanowisko RTcom z rozprawy,
że wszyscy w ofertach podali nazwę tego producenta i poczynione wyjaśnienia przez RTcom
należy potraktować jako poprawienie omyłki. Fakt, że inni wykonawcy podali nazwę
producenta kabla antenowego potwierdza, że w jednakowy sposób zrozumieli, że należy
podać producenta każdego z akcesoriów, czego RTcom nie uczynił. natomiast w odniesieniu
do RTcom nie dowodzi niczego więcej. Nie można uznać w świetle obowiązującego przepisu
art. 87 ustawy, ze doszło do poprawienia omyłki, co najważniejsze nie wynika aby
Zamawiający dokonał poprawienia omyłki w tym zakresie, bowiem nie jest to niezgodność
treści oferty z dokumentacją postępowania, którą można poprawić jak omyłkę.
Izba nie uwzględniła zarzutu w zakresie wskazanego naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy
– brak w tym zakresie argumentacji faktycznej i nie sposób ocenić jak
RTcom miałby wprowadzić Zamawiającego w błąd. W zakresie tej części zarzut pozostaje
aktualna argumentacja prawna odnosząca się do konstrukcji zarzutu odwołania zawarta
przez Izbę w uzasadnieniu rozstrzygnięcia zarzutu 1.
W zakresie zarzutu 5 - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy
w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy przez nieodrzucenie oferty Altran, która jest niezgodna z SIWZ,
oraz wykonawca stara się zmienić treść oferty – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Odwołujący w zakresie zarzutu odwołania podniósł brak podania w sposób prawidłowy przez
Altran w pozycjach 1, 9 i 14 formularz -
Informacje dodatkowe danych identyfikujących
zaoferowany przez Altran sprzęt.
Izba ustaliła, że zgodnie z wymaganiami Zamawiajacego wynikającymi z dokumentacji
postępowania wykonawca w Informacjach dodatkowych dla poszczególnych pozycji jakie są
przedmiotem rozpoznania w tym zarzucie tj. radiotelefony nasobny DMR, radiotelefon
przewoźny DMR, stacja retransmisyjna DMR wymagał podania: (producent, typ, model).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł w Opisie przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Izby z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że Zamawiający określił
jednoznacznie jakich informacji wymaga od wykonawców składających ofertę. W ocenie Izby
argumentacja Odwołującego zawarta w uzasadnieniu odwołania oparta jest na poczynionych
przez tego wykonawcę dodatkowych argumentacjach, założeniach nie znajdujących
uzasadnienia w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia. Wymaga odnotowania
w tym miejscu, że Odwołujący stawiając zarzut zmienia treść wymagania Zamawiającego
bowiem podaje w uzasadnieniu zupełnie inne wymagania od tych jakie ukształtował
Zamawiający w dokumentacji. Odwołujący posługuje się zwrotami „pełny typ oferowanego
sprzętu”, „numer modelu”, „numer główny”, „symbole” – są to określenia, których w
dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia nie używa Zamawiający. W ocenie Izby
budowanie takich nowych określeń wskazuje na to, że z treści określonych przez
Zamawiajacego
w dokumentacji postępowania nie można było w żaden sposób wywieść, że
Zamawiający żądał podania takich danych, do których referuje Odwołujący. W zasadzie
argumentacja Odwołującego przeczy jego twierdzeniom, a w konsekwencji potwierdza
prawidłowość czynności Zamawiajacego co do oceny oferty Altran oraz prawidłowość
zakresu podanych przez Altran informacji co do typu i modelu oferowanych
urządzeń tj.
radiotelefonów nasobnych DMR, radiotelefonów przewoźnych DMR oraz stacji retransmisji
DMR.
Zakres informacji jaki ma identyfikować oferowany przedmiot zamówienia określa sam
Zamawiający, w tym wypadku uczynił to przez określenie wymagania podania typu i modelu.
W żaden sposób nie dookreślał Zamawiający i w żaden sposób nie wskazał jak definiuje oba
te określenia. Brak wskazania sposobu rozumienia tych określeń przez Zamawiajacego
w dokumentacji postępowania nie może być dookreślany na etapie po złożeniu ofert, jak
również nie może być zmieniany na tym etapie postepowania. Nie może być również
jednostronnie wykładany przez Odwołującego. W argumentacji prezentowanej w odwołania
w sposób jednoznaczny Odwołujący stara się narzucić własną interpretację dokumentacji
postępowania zakładają, że jedynie podanie informacji jakie on uważa za słuszne będzie
stanowiło zadość „uzyskania informacji konkretnej”.
Odwołujący wskazał, że w pozycjach 1, 9 i 14 formularz Informacje dodatkowe „nie jest
wymieniony pełny typ oferowanego sprzętu”. Izba dostrzega, że Odwołujący nie podał
w sposób jednoznaczny jaki to typ w jego ocenie powinien był zostać podany dla każdej
z tych pozycji. Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnia w oparciu o jakie postanowienia
SIWZ miałby wykonawca podawać w dla tych pozycji zakres częstotliwości pracy urządzeń,
nadmienić natomiast należy, że zakres częstotliwości został przez Zamawiajacego opisany
i wskazany w OPZ. Zamawiający nie wymagał natomiast podania zakresu częstotliwości
pracy danego urządzenia w formularzu Informacje dodatkowe, tym samym na etapie oceny
ofert ten element nie może być weryfikowany w taki sposób jakby chciał tego Odwołujący.
Zamawiajacy nie wymagał również podania „numeru modelu” – choć sam Odwołujący
również nie zdefiniował tego określania – wydaje się, że chodziło Odwołującemu o takie
uszczegółowienie, które prowadzi do podania wersji danego modelu. Stanowisko to
Odwołujący uzasadnił w trakcie rozprawy podając, że urządzenie to (radiotelefon) występuje
w wersjach VHF, w wersji 301 oraz w wersji UHF
W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiajacy nie wymagał podania wersji urządzenia, a jedynie typ i model. Izba podkreśla
w tym miejscu, że co do zasady Odwołujący nie zakwestionował faktu, ze dany model
urządzenia nie istnieje czy też nie spełnia wymagań Zamawiajacego – kwestionował, że jest
niedookreślony podając, że
niezbędne jest podanie częstotliwości dla precyzyjnego
określenia konkretnego modelu.
Punktem odniesienia oceny oferty są wymagania określone przez Zamawiajacego,
a Zamawiający wymagał podania typu i modelu jednocześnie nie definiując tych parametrów,
do tego nie wymagał podawania wersji, a tym bardziej wskazywania częstotliwości pracy
danych urządzeń. Izba uznała za zasadną argumentację Altran dotyczącą tego,
że oznaczenie „DP4801E”, „DM4601E” oraz SLR5500” to oznaczenia modeli, zgodnie
z przyjętą u producenta Motorola klasyfikacją. Wymaga również odnotowania, że w ramach
modelu danego urządzenia, oferowane mogą być różne wersje czy konfiguracje
(funkcjonalności). Natomiast Zamawiający nie wymagał w dokumentacji postępowania
podawania jakichkolwiek dodatkowych informacji.
W ocenie Izby z dowodu nr 2 pr
zedstawionego przez Odwołującego wynikają przeciwne
wnioski niż podnosił Odwołujący. Z karty katalogowej Mototrbo seria DM4000e wynika
jednoznacznie jak oznaczona została przez producenta seria, natomiast w karcie tej podano
„symbol modelu” – DM4601e, gdzie w dalszej części tabeli podano dla tego modelu ogólne
dane techniczne, w tym wskazano pasam i zakres częstotliwości pracy urządzenia
o określonym symbolu modelu. Taka samo okoliczność dotyczy przedstawionej karty
katalogowej Mototrbo seria DP4000e, gdzi
e w tabeli wskazano „symbol modelu” - DP4801e,
a poniżej podano pasam i zakres częstotliwości dla tego modelu. W zasadzie prezentowane
przez Odwołującego przy pomocy dowodów stanowisko zaprzecza jego twierdzeniom
z odwołania. Do tego Izba wskazuje, że Odwołujący sam podał w odwołaniu, że wszyscy
wykonawcy składający oferty ze sprzętem Motorola w taki sam sposób oznaczyli modele
oferowanych
urządzeń. Prawidłowość czynności Zamawiajacego w pierwotnej ocenie oferty
Altran, jak również prawidłowość złożenia przez Altrean formularza Informacje dodatkowe
potwierdzają w ocenie Izby dowody przedstawione przez Altran. Oświadczenie producenta
Motorola
dowód nr 3 potwierdza okoliczności jakie wynikają z dowodu przedstawionego
przez Odwołującego (dowód nr 2) oraz potwierdzają, że podane w formularzu Informacje
dodatkowe oznaczenia sprzętu to modele. Wymaga w tym miejscu odnotowania, że te same
karty katalogowe przedstawił Altran (dowód nr 4) tylko że na okoliczność wykazania
poprawności przedstawienia w ofercie oznaczenia modelu oferowanego urządzenia. Dowód
nr 3 w sposób jednoznaczny i przejrzysty wyjaśnia hierarchizację określeń symbolu, modelu
oraz wersji danego urządzenia. W oceni Izby dowód ten ma kluczowe znaczenie, bowiem
pochodzi on od producenta sprzętu i dotyczy okoliczności związanych z katalogowaniem
produkowanych urządzeń. Stanowisko Odwołującego z rozprawy w odniesieniu do tego
dowodu Izba uznała za niezasadne, bowiem wartość dowodowa dokumentu nie zależy
od spójności podawanych informacji. W odniesieniu do „typu”, który nie został określony
w dowodzie nr 3. Odwołujący uznaje za tożsame słowo „model” w formularzu informacje
dodatkowe i w dowodzie D3 to słowo „typ” nie jest w ogóle uwzględnione w dowodzie D3 –
przy czym Izba dostrzegła, że uzasadnienie zarzutu odwołania nakierowane jest na brak
podania prawidłowo modelu oferowanych urządzeń, a nie typu przy czym jednocześnie
Odwołujący w ogóle pomija Serie urządzenia wskazaną w dowodzie nr 3. Potwierdza
to w ocenie Izby jedynie wybiórczy charakter podawanej argumentacji oraz brak odniesienia
w pełni do przedstawionego dowodu. Do tego cały czas Odwołujący stara się wykazywać,
że podanie pełnego typu i pełnego modelu – choć nie definiuje co też oznacza podanie
pełnego typu i pełnego modelu – pozwoli na jednoznaczną identyfikację konkretnego
urządzeń. Przy czym pomija kolejny raz, że Zamawiający nie określił tak szczegółowo
wymagań co do podania wersji danego urządzenia. Odwołujący stara się w swojej
argumentacji doprowadzić do zmiany wymagań określonych w dokumentacji postępowania
przez dokonanie jej odmiennej od stanu rzeczywistego interpretacji.
Dowody (od 5 do 8) przedstawione przez Altran tj. formularze ofert z innych postępowań
w przedmiocie dostawy spójnym z przedmiotowym zamówieniem, w tym dla Zamawiajacego,
oraz protokołu odbiorów potwierdzają, że każdy z wykonawców – bowiem nie tylko Altran –
używa tych samych oznaczeń modelu oferowanych urządzeń w różnych postępowaniach
o udzielnie zamówienia publicznego. To natomiast w ocenie Izby pozostaje w zgodzie
z oświadczeniem (dowód nr 3) producenta urządzeń i pokazuje, że dane oznaczenia modeli
oferowanych urządzeń nie są określane na potrzeby jednej oferty ale są powszechnie
używane. Tym samym skoro Zamawiający nie zdefiniował inaczej modelu (nie podał jego
własnej definicji), jak również nie wymagał od wykonawcy podania w formularzu Informacje
dodatkowe informacji odnośnie częstotliwości, to za niezasadne Izba uznała twierdzenia
Odwołującego. W ocenie Izby dane podane w formularzy Informacje dodatkowe są
wystarczające i prawidłowe, zgodne z przyjętym u producenta sprzętu systemem
katalogowania, a to oznacza, że identyfikowalne. Izba wskazuje, że sam Odwołujący
w dowodzie nr 2 przedstawił informację o oznaczeniach modeli spójnych z oznaczeniami
modeli wska
zanymi przez Altran w ofercie w formularzu Informacje dodatkowe, a także
spójne z oświadczeniem producenta (dowód nr 3).
W zakresie zarzutu 6
– naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez niezapewnienie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez zaniechania obligatoryjnych
działań przez Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych zarzutów –
Izba zarzut uznała za zasadny.
W ocenie Izby, w odniesieniu do uwzględnionych przez Izbę zarzutów odwołania,
Izba stwierdza również naruszenie zasad określonych w ustawie w art. 7 ust. 1.
Natomiast z
asada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie zasad w art. 7 ust. 1 ustawy oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy
, dlatego też w ocenie Izby zasad z art. 7 ust. 3 ustawy nie została
naruszona przez Zamawiajacego.
Zgodnie
z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oc
eny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron i uczestników postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz
w pismach procesowych stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
Sygn. akt KIO 2193/20
Izba w zakresie zarzu
tów podniesionych w odwołaniu, w skutek oświadczeń
złożonych z ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy Izba nie skierowała do rozpoznania
na rozprawie i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2196/20:
w zakresie do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu w odniesieniu
do wykonawcy DGT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Straszynie
– z uwagi na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego,
w zakresie do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu w odniesieniu
do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Aksel spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku (pełnomocnik) oraz
Teletronik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie -
Koźlu – z uwagi na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego i niewniesienie
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Aksel spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku (pełnomocnik) oraz
Teletronik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie -
Koźlu sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu przez Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że nie zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1
ustawy
Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że Środki ochrony prawnej określone w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy –
Odwołujący nie wskazała na posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
W odwołaniu z dnia 4 września 2020 roku Odwołujący – wykonawcy RTcom spółka cywilna
W. K., T. S., S. H., D. S.
z siedzibą w Koszalinie (sygn. akt KIO 2196/20), nie wykazali
materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia odwołania, bowiem w ogóle ich
nie wskazali
tj. posiadanego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy.
Wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości
poniesienia szkody przez Odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia
odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. W przedmiotowej
sprawie odwoławczej wykonawca Odwołujący nie odniósł się w ogóle do przesłanek
posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia bądź możliwości podniesienia
szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiajacego.
Przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy muszą obligatoryjnie zostać wykazane w złożony
odwołaniu. Wymaga odnotowania, że posiadanie statusu wykonawcy – podmiotu który złożył
ofertę w postępowaniu – nie jest wystraczające do skutecznego korzystania ze środków
ochrony prawnej określonych ustawą i w zasadzie nie rodzi skutków procesowych.
Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez
składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 179 ust. 2 ustawy, który określa
organizacje
uprawnione do wnoszenia odwołania, które z natury rzeczy nie wykazują
przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy.
W orzecznictwie, zarówno Izby jak i sądów powszechnych, ugruntowane jest stanowisko,
że wykonawca składający odwołanie musi wykazać przesłanki posiadania interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez
Odwołującego. Zgodnie z wykładnią językową i systemową stanowią stanowi to obowiązek
Odwołującego i warunkuje skuteczność wniesienia odwołania i prawa korzystania przez
wykonawcę ze środków ochrony prawnej. Izba nie może się domyślać czy wykonawca
posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, te okoliczności wykonawca musi zawrzeć
w odwołaniu, a Izba – jak również na dalszych etapach korzystania ze środków ochrony
prawnej sąd powszechny – poddaje informacje przedstawione przez wykonawcę ocenie.
Pamiętać bowiem należy, że przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy stanowią materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania. Brak podania argumentacji przez Odwołującego
w odniesieniu do interesu w uzyskaniu zamówienia, tak jak ma to miejsce w tych
okolicznościach sprawy, uniemożliwia ocenę tej przesłanki. Co za tym idzie Odwołujący nie
wykazał, że spełnia jedna z przesłanek dopuszczalności wniesienia odwołania i jego
rozpoznania.
Również w odniesieniu do drugiej z przesłanek, która musi zostać przez
wykonawcę wykazana dla oceny skuteczności wykazania materialnoprawnej przesłanki
d
opuszczalności odwołania tj. poniesienie lub możliwość poniesienia szkody Odwołujący
w odwołaniu nie poczynił żadnej argumentacji. To oznacza, że nie wykazał zaistnienia
również drugiej z przesłanek z art. 179 ust.1 ustawy, których kumulatywne spełnienie
niezbędne jest do skutecznego wykazania dopuszczalności odwołania.
Za spóźnione należy uznać stanowisko Odwołującego z rozprawy, gdzie podniósł,
że wykonawca złożył ofertę najkorzystniejszą i posiada interes w kwestionowaniu
dopuszczenia do umowy ramowe
j innych wykonawców. Ten interes jest oczywisty.
Po pierwsze składanie takiego oświadczenia po upływie terminu na wniesienie odwołania
powoduje, że jest ono spóźnione. Po drugie, to czy coś jest oczywiste czy nie jest oczywiste
nie
ma
znaczenia
w
obliczu
obowiązku
wykazania
spełnienia
przesłanek
materialnoprawnych dopuszczalności odwołania w odwołaniu. Izba nie dokonuje oceny
przesłanek w odniesieniu do ich „oczywistości” tylko w odniesieniu do ich wykazania
w odwołaniu, a brak ich wykazania w odwołaniu jednoznacznie powoduje, ze Izba ich nie
może ocenić i nie ocenia, bowiem ich nie ma – nie zostały w ogóle wykazane.
W okolicznościach tej sprawy Izba powołuje wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia
5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym wtedy stanie
prawnym pozostaje aktualny również obecnie – co potwierdzają odwołania do tego
orzeczenia
– a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki materialnoprawne
dopuszczenia dowołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek
materialnoprawnych z art. 179 ust. 1 ustawy uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie
odwołania z uwagi na brak wykazania – w tym przypadku w ogóle brak podania – przesłanek
materialnoprawnych dopuszczalności odwołania uzasadnia niepoddawanie rozpoznaniu
zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony brak
dopuszczalności tego dowołania. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z dnia 17 października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08 wskazujący na
konieczność w pierwszej kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności
wniesienia odwołania (skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie określonemu podmiotowi
wnoszącemu środek ochrony prawnej w ogóle przysługuje.
Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła odwołalnie z uwagi na brak wykazania
spełnienia materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia odwołania, który
to brak w tej konkretnej sprawie polegał na tym, że wykonawca w ogóle nie przedstawił
argumentacji w odniesieniu do pr
zesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy.
Sygn. akt KIO 2198/20
Izba ustaliła, że zostało wykazane przez Odwołującego wypełnienie łącznie
przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy - to jest posiadania int
eresu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody.
W przedmiotowej sprawie odwoławczej Izba uwzględniła odwołanie wykonawcy E. G.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (dalej:
Altran) i nakazała Zamawiającemu odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty wykonawców RTcom spółka cywilna
W. K., T. S., S. H., D. S. z siedz
ibą w Koszalinie (dalej: RTcom), a także oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (dalej: T4B).
W zakresie zarzutu Izba ustaliła, że zgodnie z formularzem „Informacje dodatkowe”
w pozycji 17, Typ
– ZP, Przedmiotu zamówienia - Zestaw/zestawy do programowania
(producent)
wykonawcy mieli podać ceny obejmujące wymagania wskazane w Opisie
p
rzedmiotu zamówienia (OPZ) Załącznik nr 2 do SIWZ sprawa nr 6/BŁiI/20/RG w rozdziale
XVIII
– Typ ZP, Przedmiotu zamówienia - Zestaw/zestawy do programowania (producent). W
ramach tego rozdziału wskazane były wymagania co ukompletowania pojedynczego zestawu
do programowania, warsztatów oraz dokumentacji, a także pozostałe wymagania odnoszące
się do gwarancji.
W odniesieniu do
Warsztatów Zamawiający określił wymagania w OPZ:
a.
Wykonawca jest zobowiązany do przeprowadzenia na rzecz Zamawiającego
dwudniowych
(2 x 8 godzin) warsztatów w zakresie konfigurowania wszystkich typów stacji
retransmisyjnych,
duplexerów,
radiotelefonów
i
oprogramowania,
w
wersjach
oprogramowania takich samych, jak dostarczone. Celem warsztatów jest uzyskanie przez
przedstawicieli Zama
wiającego umiejętności samodzielnego programowania konfiguracji i
kluczy.
b.
Wymaga się przeprowadzenia warsztatów dla 2 przedstawicieli Zamawiającego na
każdy dostarczony zestaw do programowania.
c.
Wykonawca może przystąpić do realizacji warsztatów po podpisaniu bez uwag
protokołu odbioru jakościowego, jednak nie później niż przed podpisaniem końcowego
protokołu odbioru produktu.
d.
Urządzenia oraz oprogramowanie do przeprowadzenia warsztatów zapewni
Wykonawca.
e.
Wykonawca przeprowadzi warsztaty w formi
e zajęć praktycznych. Językiem
warsztatów będzie język polski. Zajęcia będzie prowadziła osoba posiadająca odpowiednią
wiedzę i doświadczenie.
f.
Wykonawca dostarczy i przekaże wszystkim osobom biorącym udział w warsztatach
materiały dydaktyczne, instrukcje i inne powiązane materiały. Materiały dydaktyczne będą
sporządzone w języku polskim. W przypadku opracowań występujących w oryginale w innym
języku niż polski Zamawiający załączy tłumaczenie ich fragmentów, istotnych z punktu
widzenia zakresu warsztatów.
g.
Warsztaty
będą
prowadzone
w
siedzibach
Zamawiającego(obiekty
KGP/KWP/KSP/Szkół Policji na terenie RP). Zamawiający dopuszcza przeprowadzenie
warsztatów w innej lokalizacji na wniosek Wykonawcy. W takiej sytuacji Wykonawca pokrywa
koszty sali szkoleniow
ej, a także dojazdu i powrotu oraz wyżywienia i zakwaterowania
uczestników od dnia poprzedzającego rozpoczęcie warsztatów do dnia kolejnego po
zakończeniu warsztatów
Wykonawca RTcom podał dla pozycji 17 Informacji dodatkowych cenę 112,30 zł
brutto. Odnośnie wyceny kosztu warsztatów wykonawca RTcom przedstawił uzasadnienie
w piśmie z dnia 18 czerwca 2020 roku oraz z dnia 7 lipca 2020 roku (dokument objęty
tajemnicą przedsiębiorstwa).
Wykonawca T4B
podał dla pozycji 17 Informacji dodatkowych cenę 325,95 zł brutto.
Odnośnie wyceny kosztu warsztatów wykonawca RTcom przedstawił uzasadnienie w piśmie
z dnia 25 czerwca 2020 roku oraz 7 lipca 2020 roku (
dokument objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa).
Izba na wstępie wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest
prawidłowość czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu
wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny
zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje,
które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu
służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca winien podać
Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym
infor
macje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej
kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne
elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny taki jak korzystne upusty,
sprz
yjające w oparciu o konkretne informacji warunki finansowego, uzyskane specjalne
oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości
zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny
umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów
kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje
od danego
wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez
Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu,
już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę
dokonanej wyceny, bowiem
na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy)
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wymaga także podkreślenia,
że wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie elementów zaoferowanej ceny oferty
powinien, dla prawidłowości i skuteczności takich wyjaśnień odnieść się do wszystkich
elementów składowych danego zamówienia oraz wyjaśnić sposób wyceny każdego z
elementów jaki musi być uwzględniony w ramach danego przedmiotu zamówienia. Izba
zaznacza, że sposób złożenia wyjaśnień zależy każdorazowo od wykonawcy, jednakże musi
ujmować wszystkie wymagane elementy zamówienia.
Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym
orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić
jedyn
ie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające,
a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. W rozpoznawanej sprawie
odwoławczej Izba uznała, mając również na uwadze całą argumentację poczynioną w trakcie
rozprawy,
że Zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny złożonych wyjaśnień zaoferowanej
ceny, a w konsekwencji w sposób nieprawidłowy zaniechał odrzucenia ofert RTcom oraz
T4B. Dodać należy, że Zamawiający na posiedzeniu uwzględnił odwołanie w całości.
Izba wskazuj
e, że mając na uwadze obecne brzmienie art. 90 ust. 2 ustawy zachowuje swoją
aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII
Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania,
że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez
wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska
nie jest. Podane tezy o
dnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień
składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie
uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie obowiązującym stanie prawnym
ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy,
że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej
części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi to wykazać to na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia,
jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza
o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90
ustawy, a tym samym ryz
yku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia
są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje,
że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności
związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania
okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku
z rodzajem podawanych infor
macji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób
i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować
jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być
bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne
do danego przedmiotu zamówienia oraz co najważniejsze zawierać informację odnoszącą
się do kalkulacji elementów składowych przedmiotu zamówienia. Informacje podawane
w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej
przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich
weryfikacja oraz ocena wiarygodności.
Izba wskazuje w tym miejscu, co ma odniesienie do oceny wyjaśnień poczynionych
zarówno przez RTcom jak również przez T4B, że w ocenie Izby pozycja 17 Formularza
Informacje
dodatkowe
Typ
– ZP, Przedmiotu zamówienia - Zestaw/zestawy
do programowania (producent)
stanowiła istotną część składową i podlegała wyjaśnieniu
w ramach procedury z
art. 90 ust. 1 ustawy, jak również samodzielnie podlega ocenie
co do jej elementów składowych.
Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia poczynione przez
RTcom,
tym samym potwierdził się zarzut odwołania, a co potwierdziły w zasadzie odwołanie
i argumentacja z rozprawy.
Izba oceniając wezwania oraz udzielone wyjaśnienia przez RTcom stwierdziła,
że Zamawiający nie dokonał powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień lecz wezwał
faktycznie do uzupełnienia wyjaśnień już złożonych.
Zazn
aczyć wymaga, że zgodnie z art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania
odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco
niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zgodnie ze
stanowiskiem prezentowanym przez RTcom w odniesieniu do ceny zaoferowanej za zestaw
do programowania, w tym cenę za warsztaty Izba uznała, że wykonawca RTcom w zasadzie
potwierd
ził słuszność argumentacji Odwołującego. Izba zaznacza, że ambiwalentne dla
oceny realności ceny oferty za zestaw do programowania pozostaje realizowanie zamówień
w określonej dokumentacją wielkości a tym samy znikomej wartości w stosunku do wartości
pojed
ynczego zamówienia wartości zestawu do programowania. RTcom w trakcie rozprawy
wskzał, że część kosztów w ramach pozycji 17 zestawy do programowania będzie
pokrywana z marży jaka zostanie ustalona na dostawie urządzeń – to w sposób
jednoznaczny potwierdziło, że wykonawca RTcom nie skalkulował w cenie pozycji 17
formularza Informacj
e dodatkowe wszystkich kosztów realizacji tej pozycji. RTcom swoim
oświadczeniem potwierdził również, że część kosztów przeniósł do innej pozycji, co jest
niedopuszczalne. Istotą zamówień publicznych i wyceny kosztów w poszczególnych
pozycjach danego przedmiotu zamówienia jest ich realność. Argumentacja jaką przedstawił
w trakcie rozprawy RTcom wskazuje na brak zrozumienia podstawowych mechanizmów
wyceny ofert w zamówieniu publicznym, które musi być dokładne, realne i nie może polegać
na „utykaniu” kosztów szkolenia w marżach za dostawy. W tym stanie rzeczy to w ogóle nie
wiadomo, bo wykonawca tego nie wykazał czy w ogóle ujął koszty szkolenia w cenie oferty.
Za zupełnie niezrozumiałe i w żadnym stopniu nieprzystające do zamówień publicznych i
wykazania kosztów poszczególnych pozycji realizacji zamówienia należy uznać stanowisko
RTcom, że każdy przedsiębiorca ponosi koszty stałe i z tych kosztów pokrywa
wynagrodzenie pracowników oraz inne zobowiązania i tylko od niego zależy, w jaki sposób
będzie te koszty rozdzielał i organizował prace pracowników. Oczywistym jest, że
organizacja pracy jest domeną podmiotu zarządzającego lecz w ramach zamówień
publicznych i realizacji kontraktów na rzecz podmiotów publicznych wykonawca musi
przedstawiać kalkulację kosztów jakie faktycznie będzie ponosił na realizację danego
przedmiotu zamówienia. RTcom poza tym, że potwierdza, że nie jest dla niego zrozumiała
idea przejrzystości kalkulacji ceny oferty w ramach zamówienia publicznego, prezentowanym
stanowiskiem w zasadzie potwierdza brak skalkulowania wszystkich kosztów jakie muszą
zostać ujęte w celu należytej wyceny zamówienia. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że
przedstawiając wyjaśnienia odnośnie elementów ceny wykonawca musi ująć w cenie
wszystkie wymagane elementy zamówienia, a nie może uzależniać tych wyjaśnień od
sposobu prowadzenia księgowości w firmie czy innych okoliczności np. odnoszących się do
trudności wyodrębnienia danych kosztów z ogólnych pozycji finansowych firmy lub tego, że
ponosi koszty stałe i z tego będzie pokrywał koszt np. pracowników (dalej bowiem nie
wiadomo jakie to faktycznie i realnie koszty będzie ponosił). Niedopuszczalnym jest również
przenoszenie kosztów zamówienia na inne pozycje bądź wyłączanie ich z ogólnej ceny
zamówienia. Wykonawca dla prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia musi ująć w cenie
ofertowej wszystkie koszty danego zamówienia, tak jak wynika to z OPZ i zakresu jaki został
przez Zamawiającego tym opisem określony. Irrelewantna natomiast jest dla kalkulacji
kosztów danego zamówienia trudność z wyliczeniem danego kosztu (tak też Izba w wyroku
sygn. akt KIO 2389/20).
Za słuszne należy uznać stanowisko, że w ramach wyceny realizacji
zamówienia koszty pracy nie mogą być niższe niż koszty minimalnego wynagrodzenia
określone przepisami lub też minimalnej stawki godzinowej (art. 90 ustawy). RTcom nie
wykazał w trakcie rozprawy, że koszty pracy w jego ofercie zostały skalkulowane oraz nie
wykazał, że zostały skalkulowane na wymaganym przepisami prawa poziomie.
Przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu stanowisko oraz dowody w trakcie
rozpr
awy (dowód nr 11), które wskazują na realność faktycznych kosztów jakie musi
w ramach prowadzenia warsztatów ponieść wykonawca – mając jednocześnie na uwadze
wyjaśnienia ceny oferty w zakresie zestawu do programowania oraz składowych jakie
zostały przez RTcom w tym zakresie wskazane jak również argumentację z rozprawy – Izba
uznała za poprawie skonstruowane i potwierdzające nieprawidłowość czynności
Zamawiajacego w odniesieniu do oceny oferty RTcom.
Zamawiający nie dokonał właściwie oceny oferty i zaniechał odrzucenia oferty RTcom –
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3
ustawy Izba uznała za
zasadny.
Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia poczynione przez
T4B
, tym samym potwierdził się zarzut odwołania, a co znalazło również potwierdzenie
w stanowiskach prezentowanych w trakcie rozprawy.
I
zba oceniając wezwania oraz udzielone wyjaśnienia przez T4B stwierdziła, że Zamawiający
nie dokonał powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień lecz wezwał faktycznie
do uzupełnienia wyjaśnień już złożonych.
Zaznaczyć wymaga, że zgodnie z art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania
o
dwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco
niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W trakcie
rozprawy T4B nie odniósł się do argumentacji Odwołującego poczynionej w odwołaniu jak
również Odwołujący nie kwestionował dowodu nr 12 odnośnie stawek miesięcznego
dofinansowania z PEFRON. Izba nie podzieliła argumentacji T4B, że dane zawarte
w dowodzi
e nr 10 stanowiące kalkulację własną Odwołującego tracą swój walor jako dowód
z uwagi na to, że mogły być zawarte w treści odwołania. Wymaga dostrzeżenia, że w treści
odwołania Odwołujący ponosi argumentację, którą w trakcie rozprawy popiera złożonymi
dowodami.
Izba wskazuje, że w zakresie zarzutu odwołania Odwołujący wskazał na wieloelementowość
czynnika cenotwórczego w pozycji 17 formularza Informacje dodatkowe. Odwołujący odnosił
się zarówno do kosztów samego szkolenia 2-dniowego jakie w ramach warsztatów będzie
generowało wynagrodzenie szkoleniowca ale również bezpośrednio związanych z tym
kosztów takich jak koszty dojazdu/transportu, koszty noclegu i delegacji, koszty materiałów
szkoleniowych.
W ramach poczynionych wyjaśnień w dniu 25 czerwca 2020 roku T4B
wskazał, że warsztaty będą prowadzone w siedzibie Zamawiajacego, co było jedną z opcji
oraz, że koszty wyżywienia, zakwaterowania i dojazdu nie mają zastosowania. Izba co do
pracowników Zamawiającego oczywiście rozumie te postanowienia, jednakże w odniesieniu
do osoby [prowadzącej szkolenie niezależnie od tego, gdzie prowadzone jest szkolenie tzn.
w siedzibie Zamawiajacego czy poza siedzibą osoba taka zawsze będzie musiała dotrzeć do
siedziby Zamawiającego, których wielość lokalizacji została przewidziana przez
Zamawiającego w dokumentacji postępowania w odniesieniu do terytorium całego kraju –
23 lokalizacje
. T4B w części jawnej wyjaśnień podał również, że „Szkoleniowiec przyjeżdża
z dostawą – koszty ujęte w kosztach dostawy sprzętu”. Z tego wyjaśnienia wynika w sposób
jednoznaczny, że część kosztów, która powinna zostać skalkulowana w ramach pozycji
17 formularza Informacje dodatkowe
– zestaw do programowania została przeniesiona
do innej pozycji. Co więcej skalkulował wykonawca jedynie koszty przyjazdu, w zupełności
nie odnosząc się do kosztów powrotu takiej osoby. Zastanawiający jest również sposób
kalkulacji w tym zakresie z u
wagi na wymagania OPZ, zgodnie z którym wykonawca może
przystąpić do realizacji warsztatów po podpisaniu bez uwag protokołu odbioru jakościowego,
jednak nie później niż przed podpisaniem końcowego protokołu odbioru produktu.
Odnotować natomiast należy, że dokonanie odbioru jakościowego zostało w bardzo
precyzyjny sposób opisane przez Zamawiajacego w umowie wykonawczej w załączniku nr 2
do tej umowy.
W żaden sposób T4B nie wykazał, że odbiór i szkolenie nastąpią
w tym samym dniu
, w którym nastąpi transport. W ramach wymagań OPZ urządzenia oraz
oprogramowanie do przeprowadzen
ia warsztatów zapewni Wykonawca, natomiast zgodnie
z
wyjaśnieniami koszt tych urządzeń został przeniesiony na szkoleniowca bowiem T4B
podał, że „zestaw do programowania posiada szkoleniowiec”. Tym samym kolejne koszty
nie zostają uwzględnione w cenie pozycji 17 formularza Informacje dodatkowe. Izba uznała
za słuszne twierdzenie Odwołującego, że niezależnie od danych okoliczności dotyczących
danego wykonawcy koszty o których mowa powyżej dotyczą wszystkich wykonawców
ubiegających się o realizację zamówienia. T4B nie wykazał w trakcie rozprawy, że koszty
te
ujął w złożonych wyjaśnieniach.
W odniesieniu do kosztów szkoleniowca Izba uznała argumentację zawartą w stanowisku
Odwołującego za słuszną, tym bardziej, że została ona potwierdzona bardzo szczegółową
i przejrzystą analizą zawartą w złożonym dowodzie (dowód nr 11). W ocenie Izby kalkulacja
zawarta w dowodzie nr 11 na stronie 6 odnosząca się do wyliczenia kosztów wynagrodzenia
pracownika niepełnosprawnego z dofinansowaniem PEFRON na założonym przez
Odwołującego poziomie 1200 zł w związku z zatrudnieniem pracownika o umiarkowanym
stopniu niepełnosprawności na pełen etat przy minimalnym wynagrodzeniu brutto 2 600,00
zł, gdzie koszty zatrudnienia pracownika na cały etat przy minimalnym wynagrodzeniu
to 3
132, 48 zł oraz uwzględnieniu dofinansowani PEFRON daje za 1 godzinę pracy przy
21 dniowym miesiącu pracy (168 godzin) kwotę 11,50 zł (przy 20 dniowym miesiącu pracy –
160 godzin
– daje kwotę 12,08 zł). W ocenie Izby brak kwestionowania tej kalkulacji, jak
i pozostałych przez Odwołującego, potwierdza jej zasadność. Dodać należy, że kalkulacja ta
oparta jest o minimalne wynagrodzenie, a jak słusznie zauważył Zamawiający powołując się
na życiowe doświadczenie, trudnym do zaakceptowania jest fakt, że osoba posiadająca
odpow
iednie techniczne doświadczenie oraz umiejętności związane z podłączeniami
i programowaniem radiotelefonów uzyskuje najniższe wynagrodzenie krajowe. Co istotne
kalkulacja ta potwierdza, że stawka (która podał w trakcie rozprawy T4B) za 1 godzinę
szkolenia w kwocie 8,38 zł co daje 130,24 zł za szkolenie nie znajduje uzasadnienia
w obliczu obowiązujących regulacji prawnych. Izba zaznacza, że nie ma znaczenia w tym
kontekście otrzymana przez T4B oferta, bowiem odpowiedzialność w świetle prawidłowości
kalkulacji ceny oferty ponosi wykonawca ją składający. Zgodnie z dowodem nr 11 koszt 1
godziny minimalnego wynagrodzenia, przy minimalnym wynagrodzeniu brutto 2
600,00 zł,
wynosi 18,65 zł przy 21 dniowym miesiącu pracy – 168 godzin (natomiast 19,58 zł przy 20
dniowym miesiącu pracy – 160 godzin) i taki co najmniej wyjściowo musi być uwzględniony
przy kalkulacji kosztów oferty. Oczywiście może on podlegać różnym pomniejszeniom jak
np. w zakresie posianego przez wykonawcę dofinansowania na określonym poziomie, ale
nie może zgodnie z przepisami w ramach art. 90 ust.1 ustawy być mniejszy. Za słuszne
należy uznać stanowisko, że w ramach wyceny realizacji zamówienia koszty pracy nie mogą
być niższe niż koszty minimalnego wynagrodzenia określone przepisami lub też minimalnej
stawki godzinowej (art. 90 ustawy).
Skoro w ramach procedury wyjaśnienia wyliczenia ceny
ujmuje się elementy cenotwórcze wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowana jest
zamówienie, to brak wykazania realności ceny w ramach tych przepisów rozpatrywany musi
być jako brak wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tym samym nie znajduje
uzasadnienia argumentacja T4B z rozprawy
, a odnosząca się do braku ukształtowania przez
Odwołującego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy i braku żądania odrzucenia
oferty z powodu niezgodności z przepisami prawa.
Mając na uwadze powyższą argumentację Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez
Zamawiajacego art. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3, a w konsekwencji brak
odrzucenia oferty T4B.
W ocenie Izby, w odniesieniu do uwzględnionych przez Izbę zarzutów odwołania w
stosunku do wykonawcy RTcom oraz wykonawcy T4B
, Izba stwierdza również naruszenie
przez Zamawiajacego
zasad określonych w ustawie w art. 7 ust. 1.
Natomiast zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie zasad w art. 7 ust. 1 ustawy oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy, dlatego też w ocenie Izby zasad z art. 7 ust. 3 ustawy nie została
naruszona przez Zamawiajacego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 i 3 oraz
z § 5 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"