KIO 109/20 WYROK dnia 31 stycznia 2020 r.

WYROK 

z dnia 31 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca: 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  31 

stycznia  2020r.,  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  stycznia  2020  r.  przez 

wykonawcę NIVER Sp. z o.o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – 

Urząd Miasta Łodzi 

przy udziale wykonawcy Hybridito 

Sp. z o. o. i Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Brzozówce 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania 

odwoławczego  kwotę  7  500  zł  (siedem  tysięcy  pięćset  złotych)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący: .............................................. 

UZASADNIENIE 

Zamawiający – Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi, prowadzi na podstawie przepisów 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843 

ze  zm.;  dalej:  „Pzp”)  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Usługa 

wsparcia technicznego dla macierzy HPE 3PAR F400 i macierzy HPE 3PAR 

7200c”. 

O

głoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 

grudnia 2019 r. pod numerem 638117-N-2019. 

W  dniu  20  stycznia  2020r.  wykonawca  Niver  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi  (dalej: 

„Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Hybridito  sp.  z  o.o.  

i Wspólnicy sp. k. z siedzibą w Brzozówce (dalej: „Przystępujący” lub „Hybridito”). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  oraz  art.  90  ust.  2  i  3  Pzp  poprzez  błędną  ocenę  oferty  

i  wyjaśnień  Hybridito  złożonych  przez  tego  wykonawcę  w  trybie  art.  90  ust.  2  i  3  Pzp  

i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Przystępującego 

jako oferty niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), 

art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. 

Odwołujący wniósł  o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, 

przeprowadzenie  ponownej  oceny  ofert  i  odrzucenie  oferty  złożonej  przez 

Hybridito jak

o zawierającej niską cenę oraz sprzeczną z treścią SIWZ, 

ewentualnie  wobec  pkt  3.2  wezwania 

Przystępującego  do  złożenia kolejnych 

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oraz wyjaśnień 

w trybie art. 87 ust. 1 Pzp doty

czących sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, 

dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Uzasadniając odwołanie Odwołujący przytoczył treść art. 90 ust. 1 Pzp i wskazał, że  

z jego 

literalnego brzmienia wynika, że Zamawiający występuje do wykonawcy o wyjaśnienia 

dotyczące  ceny  złożonej  przez  niego  oferty  wyłącznie,  gdy  na  podstawie  okoliczności 

ustalonych w toku postępowania, w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, poweźmie 

wątpliwość,  że  zaproponowana  przez  wykonawcę  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego.  Powyższy 

przepis  ma  za

pobiegać  wybieraniu  ofert,  które  nie  dają  pewności,  że  zamówienie  zostanie 

wykonane  i  to  bez  uszczerbku  dla  jego  jakości.  Formułuje  on  generalną  dyrektywę 

sprawdzania  zaoferowanego  kosztu  lub  ceny,  nie  podając  konkretnych  wytycznych  w  jaki 

sposób  należy  dokonać  takiej  weryfikacji.  Obiektywnymi  sposobami  weryfikacji  ceny, 

powinny  być:  ustalona  szacunkowa  wartość  zamówienia,  ceny  zaoferowane  przez  innych 

wykonawców,  a także wskazana w  ust.  la ww.  przepisu porównanie zaoferowanej  ceny  do 

średniej arytmetycznej cen zawartych we wszystkich złożonych ofertach. 

Zdaniem  Odwołującego  odnosząc  cenę  zaoferowaną  przez  Przystępującego  do 

średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, należy zauważyć, że cena ta jest niższa o 

28,26  %  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  które  prezentowały  się 

następująco: 

Niver sp. z o.o. 181.766,94 zł brutto, 

Hybridito 101.659,50 zł brutto. 

Różnica  pomiędzy  kwotą,  którą  zamierza  Zamawiający  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia  (219.862,50  zł  brutto),  a  kwotą  wynagrodzenia  zaoferowaną  przez  Hybridito, 

stanowi równowartość aż 53,76 %.  

W  ocenie  Odwołującego,  nie  istnieje  żaden  sposób  na  tak  znaczące  obniżenie 

kosztów  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  które  nie  będzie  stanowiło  rażąco  niskiej  ceny. 

Wynika to z cho

ćby z faktu, że producenci oprogramowania stosują takie same marże i ceny 

w odniesieniu do oferowanych przez siebie produktów dla kontrahentów, w związku z czym 

zaoferowane 

wynagrodzenie  powinno  pokrywać  zarówno  koszty  producenta  jak  i  koszty 

własne  wykonawcy.  Tak  samo  usługodawcy  mają  najczęściej  podobny,  a  przynajmniej 

bardzo  zbliżony  poziom  kosztów  zarówno  osobowych,  jak  i  rzeczowych  oraz  pośrednich  i 

ogólnych.  Stosują  tez  podobne  marże,  a  tym  samym  ich  ceny  nie  powinny  od  siebie 

znacząco odbiegać. Tym samym takie rozbieżności w cenach, szczególnie gdy tylko jeden z 

wykonawców  tak  bardzo  odbiega  z  ceną,  powinny  u  działającego  z  należytą  starannością 

Zamawiającego wywołać wątpliwości odnośnie rzetelności ceny. 

Mając  na  uwadze  powyższe  argumenty  i  wyliczenia,  mimo,  że  cena  zaoferowana 

przez 

Przystępującego nie przekracza progu 30% średniej ceny, o którym mowa w przepisie 

art. 90 ust. 1

a Pzp Odwołujący stoi na stanowisku, że zaoferowana przez powyższy podmiot 

cena  powinna  wzbudzić  poważne  wątpliwości  Zamawiającego,  czy  ww.  wykonawca  jest  w 

stanie zaoferować wsparcie producenckie. 

Zdaniem Odwołującego, tak niska cena ww. oferenta wynika z braku uwzględnienia w 

cenie ofertowej niezbędnego dla wykonania umowy kosztu wsparcia producenta urządzeń i 

oprogramowania  t

j.  Hewlett  Packard  Enterprise  (zwana  dalej  „HPE"). Wsparcie  producenta 

jest niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie bowiem z pkt 3 

ppkt  3.1.  Przedmiotem  zamówienia  jest  zakup  usługi  wsparcia  technicznego  dla  macierzy 

3PAR  F400  i 

macierzy  HPE  3PAR  7200c  wraz  z  prawem  do  dokonywania  dostępnych 

aktualizacji oprogramowania systemowego. 

Ponadto w opisie przedmiotu zamówienia (dalej 

„opz"), w pkt 2.2.4. mowa jest o „aktualizacji oprogramowania", w pkt 2.2.7. opz jest mowa o 

„wymianie  elementów  macierzy  zgodnie  z  zaleceniami  producenta  po  określonym  czasie 

eksploatacji",  w  pkt  2.2.3.  opz  Zamawiający  sformułował  wymóg  „dostarczania  w  okresie 

trwania  wsparcia  technicznego  wszystkich  ukazujących  się  uaktualnień  oraz  poprawek 

programistycznyc

h  do  posiadanego  w  ramach  licencji  oprogramowania  określonego  w 

punkcie  1",  z  kolei  w  pkt  2.2.5 

opz  wskazano,  że  „Zamawiającemu  przysługuje  w  okresie 

wsparcia technicznego opieka techniczna (support) nad oprogramowaniem wymienionym w 

pkt 1". 

Jak  wynika  z 

przytoczonych  powyżej  postanowień  opz,  przedmiotu  zamówienia  nie 

można  wykonywać należycie bez  uzyskania wsparcia producenta tj.  HPE, która to posiada 

majątkowe prawa autorskie oraz prawa własności przemysłowej do ww. urządzeń. Wsparcie 

producenta,  nie  ma 

charakteru  nieodpłatnego  i  wiąże  się  z  zawarciem  z  nim  odpłatnej 

umowy.  W  szczególności  dotyczy  to  wspomnianych  powyżej  aktualizacji  oprogramowania. 

Należy  przy  tym  zauważyć,  że  macierze  są  urządzeniami  fizycznymi,  które  bez 

oprogramowania  producenta  są  bezużyteczne  i  nie  mogą  spełniać  swojej  funkcji. 

Oprogramowanie konieczne do użytkowania macierzy jest oprogramowaniem typu firmware 

(inaczej  zwane  oprogramowaniem  zarządzającym),  co  oznacza,  że  jest  oprogramowaniem 

zainstalowanym na stałe w urządzeniu, które zapewnia podstawowe procedury jego obsługi 

w tym także do przeprowadzenia naprawy oprogramowania oraz dostępu do historii błędów. 

Dostęp do takiego oprogramowania (firmwar'u) jest możliwy tylko dla producenta lub za jego 

pośrednictwem (np. poprzez wykupienie odpowiedniej licencji).  

W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  stwierdził,  że  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  przez  Hybridito  wymaga  zawarcia  umowy  serwisowej  z  HPE,  a  tymczasem 

według wiedzy Odwołującego Hybridito, nie zwróciło się do producenta HPE z ofertą zakupu 

wsparcia  producenckiego,  nie  zwróciło  się  o  żadną  wycenę  tego  rodzaju  kontraktu 

serwisowego  do  ww.  producenta  i  nie  zawarło  z  ww.  podmiotem  żadnej  umowy  na 

świadczenie  usług  wsparcia  producenckiego.  W  konsekwencji  Hybridito  nie  pozyskało  w 

ogóle  informacji  o  kosztach  tych  usług.  Ma  to  szczególne  znaczenie  bowiem  cena 

zaoferowana  przez  ww.  wykonawcę  jest  niższa  niż  koszt  zawarcia  umowy  serwisowej. 

Należy  przy  tym  zaznaczyć,  że  na  zaoferowaną  cenę  składa  się  nie  tylko  koszt  zawarcia 

umowy  serwisowej  z  HPE,  ale  również  koszty  własne  wykonawcy  np.  koszty  pracownicze 

(pracowników  świadczących  usługi  serwisowe)  oraz  koszty  operacyjne  (dojazd  do  klienta 

etc.).  Z  powyższych  przyczyn  oferta  złożona  przez  Hybridito  znacząco  różni  się  od  oferty 

Niver.  W  ocenie  Odwołującego,  ww.  wykonawca  w  uzasadnieniu  ceny  (w  zastrzeżonym 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  dostępnego  w  aktach  postępowania)  nie  uzasadnił  w  sposób 

należyty  i  przekonujący  najważniejszego  składnika  ceny  tj.  kwoty  zakupu  wsparcia 

producenckiego producenta oprogramowania HPE.  

W związku z powyższym w ocenie Odwołującego, istnieje duże ryzyko graniczące z 

pewnością,  że  Zamawiający,  bez  zapewnionego  mu  wsparcia  producenckiego  nie  będzie 

mógł  skutecznie  wyegzekwować  istotnych  elementów  usługi  będącej  przedmiotem 

niniejszego z

amówienia. 

Odwołujący wskazał, że brak wsparcia producenckiego uniemożliwi Przystępującemu 

usunięcie  błędów  i  usterek  mogących  powstać  w  trakcie  użytkowania  oprogramowania. 

Aktualizacja oprogramowania jak i usuwanie wad, nie jest możliwe bez posiadania wsparcia 

producenckiego (dzierżącego majątkowe prawa autorskie). Aktualizacje nierzadko ingerują w 

kod źródłowy programu nieustannie go modyfikując. W ocenie Odwołującego, nie ma żadnej 

prawnej możliwości, aby producent urządzenia udostępniał dostęp (np. w formie aktualizacji) 

do  swojego  oprogramowania  nieodpłatnie.  Ponadto  brak  wsparcia  producenckiego  (w  tym 

najnowszych  aktualizacji),  może  narazić  bezpieczeństwo  Zamawiającego.  Posiadanie 

najnowszych  aktualizacji  chroni  użytkowników  oprogramowania  przed  atakami  hakerskimi  i 

pozwala na zachowanie standardów cyberbezpieczeństwa. 

W  związku  z  powyższym  zdaniem  Odwołującego,  wykonawca  Hybridito  nie  jest  w 

stanie 

zagwarantować w ramach zaoferowanej przez siebie cenie, wsparcia producenckiego 

i tym samym nie spełnienia wymogów  wskazanych w opz. W ocenie Odwołującego można 

zaryzykować  stwierdzenie,  że  złożone  przez  ww.  wykonawcę  wyjaśnienia  tak  niskiej  ceny 

oprogramo

wania,  nie  jest  uzasadnieniem  wyjaśniającym  najważniejszy  jej  element  tj. 

odpłatne wsparcie producenta oprogramowania (HPE). 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  27  stycznia  2020r.  wniósł  o  jego 

oddalenie 

w całości. 

Nie zgodz

ił się z zarzutami naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 i ust. 

Pzp,  art.  89  ust.  1  pkt.  2  Pzp  i  art.  91  ust.  1  P  wskazując,  że  w  przedmiotowej  sprawie 

przeprowadził  postępowanie  wyjaśniające  w  zakresie  ewentualnego  występowania  rażąco 

niskiej  ceny,  które  potwierdziło,  iż  zaoferowana  cena  jest  realna  i  została  skalkulowana  na 

warunkach rynkowych. 

Wskazał, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 

1 do SIWZ pkt. 2 

„Zakres wsparcia technicznego” zamawiający wymagał aby wykonawca: 

2.2.3.  dostarc

zył  w  okresie  trwania  wsparcia  technicznego  wszystkich  ukazujących 

się    eń  oraz  poprawek  programistycznych  do  posiadanego  w  ramach  licencji 

oprogramowania określonego w pkt. 1 

2.5.  zamawiającemu  przysługuje  w  okresie  wsparcia  technicznego,  opieka 

techniczna (suport) nad oprogramowaniem wymienionym w pkt. 1 

2.7.  wymiany  elementów  macierzy  zgodnych  z  zaleceniami  producenta  po 

określonym czasie eksploatacji. 

Opisany  zakres  przedmiotu  zamówienia  wskazuje  więc,  iż  nie  narzucał  on 

wykonawcom za pośrednictwem jakich podmiotów to wsparcie techniczne macierzy ma być 

realizowane.  Oznaczało  to,  że  wykonawca  mógł  zapewnić  wsparcie  techniczne 

bezpośrednio  u  producenta,  ale  również  mógł  zapewnić  wsparcie  techniczne  urządzeń 

tworzących macierz samodzielnie zaś wsparcie oprogramowania mógł uzyskać u producenta 

lub autoryzowanego przedstawiciela. Tym samym nieuprawniona jest teza O

dwołującego, iż 

wsparcie  techniczne  macierzy  mogło  być  realizowane  wyłącznie  przez  jego  wykupienie  u 

producenta. 

Za

mawiający  stwierdził,  że  po  analizie  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego 

dotyczących rażąco niskiej ceny oferty złożonej w postępowaniu uznał, że są one kompletne, 

spójne  i  wiarygodne.  Przedstawiona  analiza  kosztów  jakie  zostaną  poniesione  przez 

Przy

stępującego  obejmuje  wszystkie  niezbędne  elementy  kalkulacji  ceny.  Przystępujący 

przedstawił,  że  w  zakresie  wsparcia  technicznego  dla  poszczególnych  rodzajów  macierzy 

będzie  je  realizował  za  pośrednictwem  podmiotu  trzeciego,  podał  wartość  wynagrodzenia 

jakie będzie zobowiązany zapłacić z tego tytułu. Ponadto w swoich wyjaśnieniach wskazał z 

usług  jakiego  podmiotu  będzie  korzystał  w  celu  zapewnienia  tego  wsparcia  technicznego, 

przedstawił ofertę tego podmiotu oraz potwierdzenie, iż posiada on stosowne uprawnienia. 

Zdaniem  Zamawiającego  przedstawione  wraz  z  wyjaśnieniami  dowody  wskazują,  iż 

usługa wsparcia technicznego macierzy  została uwzględniona w  wycenie tego wykonawcy, 

cena w tym zakresie jest realna bowiem podmiot współpracujący przedstawił swoją ofertę w 

tym  zakresie  potwierdzającą  wartość  skalkulowanego  wsparcia  technicznego  przez 

wy

konawcę.  Zamawiający  podkreślił,  że  posiada  w  tym  zakresie  doświadczenie  bowiem  z 

usług  tego  samego  podmiotu  co  wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana,  korzysta  i 

zapr

oponowane  ceny  w  ofercie  załączonej  do  wyjaśnień  odpowiadają  cenom  jakie  płaci 

Za

mawiający. Podmiot ten wielokrotnie, samodzielnie świadczył na jego rzecz tego typu co 

niniejszym  postępowaniu  usługi.  Tym  samym  zawarte  w  wyjaśnieniach  Przystępującego 

inform

acje  o  cenie  wsparcia  technicznego  oraz  przedstawione  oferty  dotyczące  ceny 

wsparcia technicznego w porównaniu z dotychczasowymi doświadczeniami Zamawiającego 

znajdują potwierdzenie w zakresie wysokości skalkulowanego wynagrodzenia. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  stwierdził,  że  na  podstawie  załączonych  do 

wyjaśnień dowodów oraz wyjaśnień uznał, iż podana w ofercie cena jest realna i nie ma cech 

ceny  rażąco  niskiej.  Odwołujący  w  treści  odwołania  nie  przedstawił  natomiast  żadnych 

dowodów,  które  wskazywałby,  że  złożone  wyjaśnienia  i  dowody  są  nieprawdziwe  lub  nie 

zawierają  właściwej  wyceny  usługi  wsparcia.  W  tych  okolicznościach  sprawy  nie  mamy  do 

czynienia z rażąco niską ceną, a tym samym zarzuty naruszenia przepisów  wskazanych w 

treści odwołania są bezzasadne. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia, 

stanowiska  stron 

i  uczestników  postępowania  oraz  dowody  złożone  w  trakcie 

rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:  

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.  

Następnie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  zarzucane  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować 

poniesienie przez niego szkody, polegaj

ącej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Hybridito Sp. z o. o. i Wspólnicy 

Sp.  k.  z  siedzibą  w  Brzozówce  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego.  

Na  rozprawie  Odwo

łujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z 

treści: 

1.  zestawienia  ostatnich  aktualizacji  oprogramowania  dla  macierzy  3PAR 

–  dowód 

O1; 

2. oświadczenia HPE z dnia 28 stycznia 2020r. – dowód O2; 

3. oświadczenia HPE z dnia 20 stycznia 2020r. – dowód O3; 

4. Oświadczenia ALSO POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 30 stycznia 

2020r. 

– dowód O4. 

5.  Oferty  ALSO  POLSKA  sp.  z  o.o.  przygotowanej  dla  Odwołującego  –  dowód  O5 

(tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego). 

Izba ustaliła: 

W niniejszym 

postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 

Odwołującego z ceną 181.766,94 zł brutto, 

Przystępującego z ceną 101.659,50 zł brutto. 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  została  ustalona  przez  Zamawiającego  na  kwotę 

219.862,50 zł.  

Cena  oferty  Przystępującego  jest  niższa  o  53,76  %  od  wartości  zamówienia 

powiększonej o należny podatek od towarów i usług. 

Pismem z dnia 2 stycznia 2020 r. 

Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 

Pzp  wezwał  Przystępującego  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów, 

dot

yczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 

W  dniu  8  stycznia  2020  r.  Przystępujący  w  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie 

Zamawiającego  udzielił  wyjaśnień  oraz  przedłożył  Zamawiającemu  dowody,  które  zostały 

przez niego objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Izba zważyła: 

Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, 

lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z  wymaganiami określonymi przez  zamawiającego lub wynikającymi z 

odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 

2) pomocy publicznej 

udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.  

Art.  90  ust.  2  Pzp  stanowi,  że  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy.  Stosownie  natomiast  do  art.  90  ust.  3  Pzp, 

zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odnosząc się do kwestii rażąco niskiej ceny w pierwszej kolejności podkreślić należy, 

że  rozstrzygając  sprawę  w  kontekście  przywołanych  wyżej  przepisów  Izba  bada  nie  tyle 

samą  cenę  oferty,  co  czynność  Zamawiającego  polegającą  na  ocenie  złożonych  przez 

wykonawcę wyjaśnień. 

Rozstrzygnięcie  przedmiotowej  sprawy  wymagało  odpowiedzi  na  pytanie,  czy 

Przystępujący  wywiązał  się  ze  spoczywającego  na  nim  ciężaru  dowodu  wykazania 

prawidłowości  ceny  oferty  oraz  czy  na  podstawie  złożonych  wyjaśnień  i  dowodów 

Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena ta nie jest rażąco niska.  

 W pierwszej k

olejności wskazać należy, że uznając za skuteczne zastrzeżenie przez 

Przystępującego  treści  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  jako  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa Izba w konsekwencji stwierdziła, że szczegółowe przedstawienie złożonych 

wyjaśnień i dowodów przez Przystępującego doprowadziłoby do naruszenia wartości, jakimi 

są informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.  

W  następstwie  powyższego  skład  orzekający  stwierdza,  z  natury  rzeczy  w  sposób 

ogólny,  że  Zamawiający  postąpił  prawidłowo  uznając,  że  cena  oferty  Przystępującego  jest 

realna, a O

dwołujący nie udowodnił natomiast, aby było inaczej.  

Podkreślić  należy,  że  wyliczenia  i  założenia  Odwołującego  wynikają  z  uzyskanej 

przez niego oferty autoryzowanego dystrybutora firmy ALSO Polska sp. z o.o. z siedzibą w 

Warszawie.  Natomiast 

oferta  i  kalkulacja  ceny  oferty  Przystępującego  została  oparta  na 

ofercie  innego  podmiotu  również  posiadającego  status  autoryzowanego  dystrybutora  firmy 

HPE. 

W ocenie składu orzekającego Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 

90  ust.  1  Pzp,  w  sposób  wyczerpujący  wykazał,  w  jaki  sposób  zamierza  zrealizować 

przedmiotowe  zamówienie,  uwzględniając  czynniki  istotne  dla  tego  wykonawcy,  które 

pozwalają  mu  na  osiągnięcie  zysku  z  tego  zamówienia  co  zostało  wykazane  w  kalkulacji 

dołączonej  do  wyjaśnień.  Przystępujący  przedstawił,  że  w  zakresie  wsparcia  technicznego 

dla  poszczególnych  rodzajów  macierzy  będzie  je  realizował  za  pośrednictwem  podmiotu 

trzeciego,  podał  wartość  wynagrodzenia  jakie  będzie  zobowiązany  zapłacić  z  tego  tytułu. 

Ponadto w swoich wyjaśnieniach wskazał z usług jakiego podmiotu będzie korzystał w celu 

zapewnienia  tego  wsparcia  technicznego,  przedstawił  ofertę  tego  podmiotu  oraz 

potwierdzenie, iż posiada on status autoryzowanego dystrybutora firmy HPE. 

W  powyższym  zakresie  Izba  w  całości  podzieliła  stanowisko  Zamawiającego  i 

P

rzystępującego, bowiem przedstawione wraz z wyjaśnieniami dowody wskazują, iż usługa 

wsparcia technicznego macierzy została uwzględniona w wycenie tego wykonawcy, cena w 

tym  zakresie  jest  realna  bowiem  podmiot  współpracujący  przedstawił  swoją  ofertę  w  tym 

zakresie potwierdzającą wartość skalkulowanego wsparcia technicznego przez wykonawcę. 

Zauważyć  ponadto  należy,  że  również  przedłożony  przez  Odwołującego  dowód  O5  (objęty 

przez Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa), stanowiący ofertę firmy ALSO Polska sp. z 

o.o.  potwierdza,  że  cena  oferty  Przystępującego  jest  ceną  realną,  a  różnica  w  cenie  ofert 

wiązać się może przede wszystkim z wysokością marży tych podmiotów. 

Izba  za  niezasadn

y  uznała  zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  89  ust.1  pkt  2  Pzp, 

bowiem  O

dwołujący zarówno  na  rozprawie  jak  i  w  uzasadnieniu  odwołania nie  wskazał  na 

czym ten zarz

ut miałyby polegać i w czym upatruje jego naruszenie przez Zamawiającego. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 Pzp. 

Przewodniczący: ................……………………….................