KIO 116/20 WYROK dnia 4 lutego 2020 r.

Sygn. akt: KIO 116/20 

WYROK 

 z dnia 4 lutego 2020 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

d

o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez wykonawcę Anmed 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Sobieskiego  32,  48-

130  Dzierżysław  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego - Gmina Miejska Chojnice, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice 

przy  udziale  wykon

awców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia  –  konsorcjum 

Eko Invest  Sp.  z  o.o.,  ul.  Angowicka  52A,  89-600  Chojnice,  Termowent  J. G.

, ul. Zakładowa 

8a,  89-

600  Chojnice,  Marbruk  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  ul.  Długa  1,  89-606,  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania ofert, 

w  tym  poprawienia  w  ofer

cie  Odwołującego  omyłki  w  formularzu  ofertowym  poprzez 

wskazanie  prawidłowej  wartości  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  –  

w 

wysokości 2% ceny ofertowej brutto w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gmina Miejska Chojnice, Stary Rynek 

1, 89-600 Chojnice: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza kwotę 13 739 zł 00 gr (słownie:  trzynaście tysięcy siedemset trzydzieści 

dziewięć  złotych  zero  groszy)  od  Zamawiającego  -  Gmina  Miejska  Chojnice, 

Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice, na rzecz 

Odwołującego - Anmed Sp. z o.o., ul. 

Sobieskiego  32,  48-

130  Dzierżysław,  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika i jego dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.  2019  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku. 

Przewodniczący: 

..………………………. 

Sygn. akt KIO 116/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  -  Gmina  Miejska Chojnice,  Stary  Rynek  1,  89-600 Chojnice,  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

Modernizacja  stadionu  miejskiego  przy  ul.  Mickiewicza  -  podgrzewana  murawa. 

Wartość 

postępowania nie przenosi kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8 ustawy Pzp. 

Prowadzone  przez  Zamawiającego  postępowanie  zostało  wszczęte  przez 

zamieszczenie 

ogłoszenia  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  3.12.2019  r.  pod 

numerem 631512-N-2019. 

Zamawiający w dniu 15.01.2020 r. przekazał Anmed Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 32, 48-

130 Dzierżysław (dalej również jako Odwołujący) informację o odrzuceniu jego oferty. Od tej 

czynności  w  dniu  20.01.2020  r.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez 

niewłaściwe  jego  zastosowanie,  tj.  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  złożonej  

w  przedmiotowym  postępowaniu  i  zaniechanie  poprawienia  innej  omyłki  polegającej  na 

niezgodno

ści  złożonej  przez  Odwołującego  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 

3 ustawy Pzp. 

W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1.  uni

eważnienie  czynności  wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Konsorcjum firm: Eko Invest Sp. z o.o., ul. Angowicka 52A, 89-600 Chojnice, TERMOWENT J. 

G.

,  ul.  Zakładowa  8A,  89-600  Chojnice,  MARBRUK  Sp.  z  o.o.,  Sp.K,  ul.  Długa  1,  89-608 

Charzykowy, 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

nakazanie  Zamawiającemu  ponownej  oceny  oferty  Odwołującego  oraz  poprawę  innej 

omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  ze  specyfikacją 

istotnych wa

runków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty na podstawie 

art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy 

Pzp  oraz  wykonanie  innych  czynności  zgodnie  z  ustawą,  w  tym 

wezwanie  Odwołującego  na  podstawie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp  do  złożenia  dokumentów 

potwi

erdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  wykazanie  braku 

podstaw do wykluczenia. 

Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. 

Odwołujący informuje, że Zamawiający pismem z dnia 15.01.2020 r. poinformował go 

odrzuceniu  jego  oferty  n

a  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  wskazując:  „Treść 

złożonych  ofert  (uzasadnienie  dotyczy  odrzucenia  oferty  dwóch  wykonawców  -  przypis 

Odwołującego)  nie  odpowiada  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  

z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3.  Formularze  ofert  złożone  przez  przedmiotowych 

Wykonawców  są  niezgodnie  z  wymaganiami  zawartymi  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  do  niniejszego  przetargu.  Zamawiający  dnia  11.12.2019  r.  wprowadził  zmiany  

w  SIWZ  oraz  w  Formularzu  oferty 

stanowiącym  załącznik  Nr  1  do  SIWZ.  Zmiany  dotyczyły 

wysokości  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy.  Zamawiający  zmienił  wysokość 

zabezpieczenia  z  5%  na  2%.  Informacja  o  zmianie  została  zamieszczona  na  stronie 

internetowej  Zamawiającego  oraz  przekazana  ujawnionym  wykonawcom  dnia  11.12.2019  r. 

Dlatego  też  wykonawcy  zobowiązani  byli  na  formularzu  oferty  wpisać  2%  i  dokonać 

właściwego wyliczenia wysokości zabezpieczeń. Wykonawcy Anmed Sp. z o.o. oraz TAMEX 

Obiekty Sportowe SA złożyły oferty niezgodne z treścią SIWZ podając niewłaściwe wysokości 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy.  Złożone  przez  wykonawców  oferty  są 

oświadczeniem  woli  i  muszą  być  zgodne  z  wymogami  Zamawiającego.  Ingerencja  

w przedmiotowym zakresie byłaby ingerencją w oświadczenie woli i prowadziłaby do istotnej 

zmiany treści złożonej oferty.” 

Odwołujący podnosi,  że nie może zgodzić się z  powyższym uzasadnieniem odrzucenia jego 

oferty. Wskazuje, że Zamawiający odrzucił jego ofertę powołując się na treść art. 89 ust. 1 pkt 

2  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  nie  kwestionuje,  że  w  dniu  11.12.2019  r.  na  stronie  internetowej 

Zamawiającego  opublikowana  została  informacja  o  zmianie  treści  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  (dalej  SIWZ),  będącej  wynikiem  odpowiedzi  na  zasadne  pytanie  do 

treści SIWZ, na podstawie, której w sposób następujący zmieniono jej postanowienia: 

„Str. Nr 21 - Rozdział 19 pkt 2 - Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania 

umowy 

Jest: 

2.  Wykonawca,  którego  oferta  zostanie  wybrana  będzie  musiał  wnieść  zabezpieczenie 

należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie.  

Powinno być: 

Wykonawca,  którego  oferta  zostanie  wybrana  będzie  musiał  wnieść  zabezpieczenie 

należytego wykonania umowy w wysokości 2% ceny całkowitej podanej w ofercie. 

Załącznik nr 1 Formularz oferty - pkt 4  

Jest: 

W przypadku udzielenia nam zamówienia zobowiązujemy się do: zawarcia umowy w miejscu  

i  terminie  wskazanym  przez  Zamawiającego  oraz  do  wniesienia  tytułem  zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy równowartość kwoty w wysokości 5% ceny ofertowej 

brutto, 

czyli..... 

zł (słownie 

)  nie  później  niż  w  dacie  zawarcia 

umowy. 

Powinno być: 

W przypadku udzielenia nam zamówienia zobowiązujemy się do zawarcia umowy w miejscu  

i  terminie  wskazanym  przez  Zamawiającego  oraz  do  wniesienia  tytułem  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy  równowartość  kwoty  w  wysokości  2%  ceny  ofertowej  brutto, 

czyli.... 

zł (słownie 

) nie później niż w dacie zawarcia umowy.” 

Odwołujący  wskazuje,  że  składając  ofertę  zastosował  pierwotną  treść  Załącznika  nr  1 

Formularz oferty i w pkt 4 wskazał, że: 

„W przypadku udzielenia nam zamówienia zobowiązujemy się do zawarcia urnowy w miejscu i 

terminie 

wskazanym  przez  Zamawiającego  oraz  do  wniesienia  tytułem  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy  równowartość  kwoty  w  wysokości  5%  ceny  ofertowej  brutto, 

czyli  287.442,14  zł.  (słownie:  dwieście  osiemdziesiąt  siedem  tysięcy  czterysta  czterdzieści 

dwa złote 14/100) nie później niż  w dacie zawarcia umowy." 

Odwołujący  wywodzi,  że  powyższe  oświadczenie  jest  niezgodne  z  wymogiem  określonym  

w zmi

enionej treści SIWZ. Zamiast 2% Odwołujący podał wartość zabezpieczenia należytego 

wykonania  umowy  w  wysokości  5%.  Odwołujący  jednak  nie  zgadza  się  z  twierdzeniem 

Zamawiającego,  iż  taki  stan  faktyczny  nie  wypełnia  przesłanki  poprawy  innej  omyłki, 

określonej w art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a sama poprawa jest niedopuszczalna, gdyż, Jak 

wskazał Zamawiający: „Złożone przez wykonawców oferty są oświadczeniem woli i muszą być 

zgodne  z  wymogami  Zamawiającego.  Ingerencja  w  przedmiotowym  zakresie  byłaby 

ingerencją w oświadczenie woli i prowadziłaby do istotnej zmiany treści złożonej oferty". 

Odwołujący  podnosi,  że  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  zamawiający  przed 

odrzuceniem  oferty  zobligowany  jest  przeanalizować,  czy  niezgodność  treści  oferty  z  treścią 

SIWZ nie stanowi omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym 

przepisem, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, 

niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego  oferta  została  poprawiona.  Jak 

wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 roku (sygn. akt: XII GA 

429/09),  instytucja  przew

idziana  w  art.  87  ust  2  ustawy  Pzp  służy  udzieleniu  zamówienia 

wykonawcy,  kt

óry  złożył  ofertę  najkorzystniejszą  i  ma  eliminować  sytuacje,  w  których,  

z  powodu  nieistotnych  omyłek  czy  niezamierzonych  opuszczeń,  odrzucane  byłyby  oferty 

gwarantujące  realizacją  zamówienia  zgodnie  z  SIWZ”.  Odwołujący  wywodzi,  że  cechą 

charakterystyczną  poprawy  omyłek,  o  których  mowa  w  art.  87  ust.  2  ustawy  Pzp  jest 

ingerencja  w  treść  złożonego  oświadczenia  woli  wykonawcy.  Ustawodawca  wskazał  jednak,  

w jakich okolicznościach Zamawiający musi zastosować przedmiotową regulację. Obowiązek 

poprawy treści złożonego oświadczenia woli wykonawcy dotyczy sytuacji, w której doszło do. 

omyłki  przy  składaniu  oferty.  Odwołujący  powołuje  opinię  Urzędu  Zamówień  Publicznych: 

„Poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek: 

po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania 

wykonawcy  polegającego  na  świadomym  złożeniu oświadczenia woli  o  określonej  treści;  jak 

wskazał  Sąd  Okręgowy  w  Krakowie:  „artykuł  87  ust.  2  pkt  3  p.z.p.  wprowadzony  w  celu 

uniknięcia  licznych  niegdyś  przypadków  odrzucania  ofert  z  powodu  błahych  pomyłek, 

dopuszcza  poprawienie  niedo

patrzeń,  błędów  niezamierzonych  opuszczeń,  drobnych  różnic 

itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu ''omyłki". Z założenia zatem umyślne 

zastosowanie  w  ofercie  materiału  całkowicie  odmiennego  od  projektu  nie  może  być 

traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp". 

po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty”.  

Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 1950/19. 

Odnosząc  się  do  powyższego  stanowiska  Urzędu  Zamówień  Publicznych  i  przywołanego 

wyro

ku Krajowej Izby Odwoławczej oraz podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego 

stwierdza on

, że zauważona niezgodność ma charakter omyłki i nie jest celowym działaniem 

Odwołującego. Omyłkowe wpisanie w treści pierwotnej wysokości zabezpieczenia należytego 

wykonania  umowy  (5%)  zamiast  zmienionej  (2%)  wynika  z  czynności  Zamawiającego,  tj. 

modyfikacji  treści  SIWZ.  Zauważyć  należy,  że  Zamawiający  nie  wprowadził  nowej  treści  do 

SIWZ  w  postaci  zmodyfikowanego  Załącznika  nr  1  Formularz  oferty.  W  konsekwencji  tego, 

Odwołujący  omyłkowo  złożył  ofertę  na  formularzu  zamieszczonym  na  stronie  internetowej 

Zamawiającego  o  brzmieniu  wskazującym  na  5%  zabezpieczenie  należytego  wykonania 

umowy.  Zdaniem 

Odwołującego  taki  stan  faktyczny  wprost  wpisuje  się  w  pojęcie  omyłki, 

rozumianej  jako  działanie  niecelowe,  wywołane  zmianą  treści  SIWZ,  a  nie  chęcią  złożenia 

oświadczenia  woli  niezgodnego  z  treścią  SIWZ.  Teza  ta  jest  tym  bardziej  zasadna,  gdyż 

celowe zani

echanie obniżenia wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy z 5% do 

2%,  patrząc  od  strony  wykonawcy  byłoby  zupełnie  nieracjonalnym  działaniem.  Zdaniem 

Odwołującego  o  możliwości  popełnienia  opisanej  omyłki  świadczy  fakt,  iż  dwóch  z  trzech 

wykonawców  składających  ofertę,  w  taki  sam  sposób  złożyło  omyłkowo  pierwotną  treść 

formularza  oferty.  Dalej  wywodzi,  że  poprawa  wskazanej  przez  Zamawiającego  omyłki  nie 

może  być  interpretowana  jako  istotna  zmiana  treści  złożonej  oferty.  Jak  wskazano  

w  przywołanej  powyżej  opinii  Urzędu  Zamówień  Publicznych:  „Zgodnie  z  orzecznictwem 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  punktem  odniesienia  przy  ocenie  dopuszczalności  dokonania 

poprawy  jest  odniesienie  dokonanej  poprawy  do  całości  oferowanego  przez  wykonawcę 

świadczenia  Okoliczność,  że  zmiana  miałaby  dotyczyć  elementów  przedmiotowo  istotnych 

umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet 

fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności 

uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie 

ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu, treści 

oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach". 

Odwo

łujący  podnosi,  że  poprawa  treści  formularza  oferty  w  zakresie  zmiany  wysokości 

zabezpiecz

enia należytego wykonania umowy z 5% na 2% w sposób istotny nie zmienia treści 

złożonej oferty, gdyż jak wskazano powyżej zmniejsza wysokość zabezpieczenia żądanego od 

wykonawców,  a  co  za  tym  idzie  sam  sposób  realizacji  przedmiotu  umowy  w  sensie  jej 

elementów  przedmiotowo  istotnych  (essentialia  negotii)  lub  elementów  uznanych  za  istotne 

przez  zamawiającego  w  zakresie  realizacyjnym  nie  ulega  zmianie.  Powołuje  się  na 

orz

ecznictwo  KIO,  zgodnie  z  którym  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  musi  mieć  charakter 

zasadniczy i nieusuwalny, co w przedmiotowym stan

ie faktycznym nie miało miejsca – wyrok 

KIO 1929/19.  

Odwołujący  podnosi,  że  zaistniała  w  ofercie  omyłka  nie  ma  charakteru  zasadniczego  dla 

realizacji  przedmiotu  umowy  i  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  może  zostać  usunięta 

(po

prawiona)  przez  Zamawiającego.  Odwołujący  podkreśla,  że  Zamawiający  przedmiotową 

omyłkę  może  poprawić  samodzielnie  bez  wyjaśniania  treści  złożonej  oferty  z  udziałem 

Odwołującego na  podstawie art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  gdyż  posiada treść SIWZ  (wysokość 

żądanego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy)  oraz  treść  formularza  oferty 

Odwołującego.  Poprawa  sprowadza  się  do  zmiany  wartości  5%  na  2%  oraz  zmiany  kwoty 

287.442,14 z

ł (słownie: dwieście osiemdziesiąt siedem tysięcy czterysta czterdzieści dwa złote 

14/100) na kwotę 114.976,86 zł (słownie: sto czternaście tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt 

sześć złotych (86/100). Powołuje się na wyrok KIO 2021/19. 

Do  postępowania  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  zgłosili 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  Eko  Invest  Sp.  

z  o.o.,  ul.  Angowicka  52A,  89-600  Chojnice,  Termowent  J.  G.

,  ul.  Zakładowa  8a,  89-600 

C

hojnice,  Marbruk  Sp.  z  o.o.  Sp. k.,  ul.  Długa 1,  89-606,  wnosząc o oddalenie odwołania  w 

całości. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szcz

ególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  Specyfikacją  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  oraz  korespondencją  Zamawiającego  z  wykonawcami,  jak 

również  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też 

stanowisk stron 

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi 

w toku rozprawy dowodami, 

ustaliła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których  stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  wobec  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  -  Prawo 

zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Izba ustaliła, o następuje. 

Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania, 

był bezsporny, podobnie jak postanowienia SIWZ, wobec czego nie będzie powtarzany. 

Izba zważyła, co następuje. 

Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zamawiający odrzucił  ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 

uznając, że oferta była niezgodna z SIWZ, albowiem przewidywała zabezpieczenie należytego 

wykonania  umowy  na  poziomie  5%  ceny  oferty,  zamiast  2%  ceny  oferty.  W  ocenie  Izby 

działanie Zamawiającego było nieprawidłowe, mając na uwadze względy wskazane poniżej. 

Zgodnie z art. 147 

ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawcy należytego 

wykonania  umowy.  Art.  147  ust.  2  ustawy  Pzp  stanowi,  że  zabezpieczenie  służy  pokryciu 

roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. 

Art. 150 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku do 

procentowym  do  ceny  całkowitej  podanej  w  ofercie  albo  maksymalnej  wartości  nominalnej 

zobowiązania  zamawiającego  wynikającego  z  umowy,  jeżeli  w  ofercie  podano  cenę 

jednostkową lub ceny jednostkowe. Art. 150 ust. 2 – zabezpieczenie ustala się w  wysokości 

do  10%  ceny  całkowitej  podanej  w  ofercie  albo  maksymalnej  wartości  nominalnej 

zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.  

Ponadto  art.  36  ust.  1  pkt  15  stanowi,  że  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia 

zawiera wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt  3.  Zgodnie  zaś  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  zamawiający  poprawia  w  ofercie  inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  -  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym 

wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

W ocenie Izby subsumcja powołanych przepisów do stanu faktycznego sprawy nakazuje 

uznanie,  że  nie  doszło  do  niezgodności  oferty  Odwołującego  z  SIWZ,  która  skutkować 

powinna  odrzuceniem  tej  oferty.  Jak  wynika  z  art.  147  ust.  2  ustawy  Pzp,  zabezpieczenie 

należytego  wykonania  umowy  służy  pokryciu  roszczeń  z  tytułu  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  umowy.    A  zatem  celem  zabezpieczenia  jest  ochrona  interesów 

Zamawiającego. W sytuacji jak w niniejszej sprawie, gdzie Odwołujący w treści oferty wpisał 

5% wartości oferty jako zabezpieczenie,  zamiast 2% nie sposób uznać,  że ochrona interesu 

doznała  uszczerbku.  Jeżeli  bowiem  Odwołujący,  zgodnie  z  oświadczeniem  z  formularza 

ofertowego,  gotów  był  wnieść  zabezpieczenie  w  wysokości  5%  to  niewątpliwie  również 

wniesienie zabezpieczenia w wysokości 2% było zgodne z wolą wykonawcy, jako bardziej dla 

niego korzystne. Jak stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie 

inne omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz, niepowodujące istotnych zmian w treści 

oferty. Zatem w niniejszej sprawie Zamawiający nie musiał przyjmować oferty w postaci, która 

pozostawała niezgodna ze specyfikacją, mógł bowiem dokonać poprawienia rzeczonej omyłki. 

Nie 

zachodziło tu ryzyko wskazywane przez Zamawiającego na rozprawie, że Odwołujący na 

podstawie  niezgodności  oferty  z  SIWZ  odmówiłby  wniesienia  zabezpieczenia,  a  następnie 

kwestionowałby  utratę  wadium.  Zgodnie  bowiem  z  art.  87  ust.  2  ustawy  Pzp  Zamawiający 

ni

ezwłocznie  zawiadamia  wykonawcę  o  poprawieniu  jego  oferty,  zaś  art.  89  ust.  1  pkt  7 

stanowi,  że  odrzuca  się  ofertę  wykonawcy,  który  w  terminie  3  dni  od  dnia  doręczenia 

zawiadomienia  nie  zgodził  się  na  poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy Pzp. 

Co za tym idzie, przy prawidłowym zastosowaniu procedury z art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy  Pzp  Zamawiający  dysponowałby  narzędziem  (art.  89  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp) 

pozwalającym  na  zapewnienie  pełnej  i  nieprzerwanej  ochrony  swych  interesów.  Dalej, 

bezzasadne jest również podnoszone w toku rozprawy twierdzenie Zamawiającego, że gdyby 

nie zauważyłby rzeczonej niezgodności, to wówczas mogłoby dojść do ww. opisanej sytuacji  

z problemami w przedmiocie utraty wadium 

– dywagacje te mają charakter czysto teoretyczny, 

zaś  rozstrzygany  jest  konkretny  przypadek  niniejszej  sprawy,  w  którym  Zamawiający 

niezgodność tę wykrył.  

Nie  można  również  zgodzić  się  z  wywodem  Zamawiającego,  iż  do  omyłki  może  dojść  

w  przypadku,  gdy  podjęte  zostało  działanie,  którego  omyłka  jest  rezultatem,  natomiast 

Odwołujący  zaniechał  zmiany  formularza  oferty  zgodnie  z  powstałymi  zmianami  SIWZ.  Nie 

budzi  wątpliwości,  że  omyłka  może  być  wynikiem  zaniechania,  przeoczenia  –  jak  np.  

w  dyskutowanym  na  rozprawie  przypadku  nie

wypełnienia  wszystkich  pozycji  kosztorysu. 

Argument  Zamawiającego,  iż  również  taki  brak  jest  wynikiem  działania,  gdyż  najpierw 

kosztorysy należy stworzyć, można odnieść do  realiów niniejszej sprawy  – gdyż Odwołujący 

wypełnił formularz ofertowy, zatem też podjął działanie. Należy zwrócić uwagę, że art. 87 ust. 

2 pkt 3 ustawy Pzp nie zawęża katalogu omyłek podlegających poprawieniu do np. powstałych 

na skutek działania wykonawcy. Ustawodawca w żaden sposób określał przyczyny powstania 

omyłki, jak uczynił to np. w przypadku  podania informacji wprowadzających w błąd  – art. 24 

ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp 

–  „w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa”   

i w art. 24 ust. 1 pkt 17 

– „w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa”. Nadto uwzględniając cel 

wprowadzenia art. 87 

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jakim było uniknięcie konieczności odrzucania 

ofert obciążonych błędami nie mającymi wpływu na gwarancję realizacji zamówienia zgodnie  

z  SIWZ,  błędnym  byłoby  wprowadzanie  dodatkowych,  niewyrażonych  wprost  obostrzeń  dla 

zastosowania  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  (por.  np.  wyrok  KIO  2459/18).  Dalej,  nie 

zasługuje  na  uwzględnienie  argumentacja  Zamawiającego,  iż  omyłka  nie  podlega 

poprawieniu,  gdyż  Odwołujący  dopuścił  się  niedbalstwa,  niechlujstwa,  mającego  polegać  na 

złożeniu  oferty  bez  uwzględnienia  wprowadzonych  w  SIWZ  zmian,  pomimo  zamieszczenia 

informacji  w  tym  przedmiocie na  stronie Zamawiającego oraz  przesłaniu ich wiadomością e-

mail, której odbiór Odwołujący potwierdził. W sprawie bezspornym było, iż Odwołujący złożył 

ofertę na formularzu udostępnionym na stronie Zamawiającego, który to formularz nie został, 

po zmianie SIWZ, skorygowany. Taki sam błąd popełnił również inny wykonawca. Co za tym 

idzie,  obarczanie  winą  za  zaistniałą  omyłkę  jedynie  Odwołującego,  stanowi  nadużycie  – 

albowiem  to  po  stronie  Zamawiającego  leży  obowiązek  dbania  o  zgodność  udostępnianych 

dokumentów  i  formularzy  z  SIWZ.  Ponadto,  ustawa  Pzp  nie  warunkuje  możliwości 

poprawienia omyłki brakiem „winy” po stronie sporządzającego ofertę. 

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający zobligowany był do dokonania 

poprawienia  omyłki  w  ofercie  Odwołującego  poprzez  wskazanie  wysokości  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  oferty  na  poziomie  2%  i  obliczenie  jego  wartości  w  stosunku  do 

zaoferowanej  ceny.  Zamawiaj

ący  posiadał  wszelkie  niezbędne  informacje  do  wprowadzenia 

omyłki,  nie  zachodziła  konieczność  uzupełnienia  oferty  o  informacje  nie znajdujące  się  w  jej 

treści  (por.  np.  wyrok  KIO  2015/18),  zaś  rzeczona  omyłka  nie  powodowała  istotnych  zmian  

w treści oferty. Odrzucenie oferty Odwołującego stanowiło w niniejszej sprawie naruszenie art. 

89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

2  pkt  1 

i  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący: 

..……………………….