KIO 119/20 POSTANOWIENIE dnia 3 lutego 2020 r.

Sygn. akt: KIO 119/20 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 3 lutego 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  



w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk 

Protokolant:    

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  w  Warszawie  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  w  dniu  3  lutego  2020  r. 

odwołania  wniesionego do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 21 stycznia 2020  r. 

przez  odwołującego:  Zakład  Ogólnobudowlany  s.c.  M.  S.,  S.  S.  (ul.  Kolejowa  10  19-500 

Gołdap) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: AMW SINEVIA sp. z o.o. (ul. 

Paderewskiego 6, 05-

100 Nowy Dwór Mazowiecki),   

przy udziale wykonawcy: 

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „RABA” L. R., R. G. B. 

spółka  jawna,  (ul.  Kolejowa  10,  16-420  Raczki)    zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

postanawia:  

Odrzucić odwołanie;  

Kosztami postępowania obciąża odwołującego - Zakład Ogólnobudowlany s.c. M. S., 

S. S. (ul. Kolejowa 10 19-

500 Gołdap)  i: 

2.1. zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania,  

zasądza od odwołującego: Zakład Ogólnobudowlany s.c. M. S., S. S. (ul. Kolejowa 10 

500 Gołdap) na rzecz zamawiającego:  AMW SINEVIA sp. z o.o. (ul. Paderewskiego 

100 Nowy Dwór Mazowiecki)  kwotę 3. 599 zł 99 gr (słownie: trzy tysiące pięćset 

dziewięćdziesiąt  dziewięć  złotych  dziewięćdziesiąt  dziewięć  groszy)  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejsze  postanowienie 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 119/20 

Uzasadnienie 

AMW  SINEVIA 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi 

w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (dalej:  „ustawa  Pzp”)  postępowanie  o udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.  SVA/NDM/4620-

16/2019:  Wykonanie  przebudowy  zewnętrznej  instalacji 

wodociągowej, kanalizacji sanitarnej oraz deszczowej w garnizonie Orzysz - zadanie 35103. 

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie 

art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie 

Zamówień  rok:  2019  Nr  pozycji:  586588-N-2019.    Odwołujący  -  Zakład  Ogólnobudowlany 

s.c. M. S., S. S. 

podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  „RABA”  L.  R.,  R.  B.  Sp.  J.  (…),  która  to  oferta 

zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu w ofercie niewłaściwej stawki 

podatku VAT.  

2.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez nierówne traktowanie wykonawców i dokonywanie oceny 

ofert  przy  zastosowaniu  różnych  stawek  podatku  VAT  w  stosunku  do  poszczególnych 

ofert. 

Wykonawca  wskazał,  że  Zamawiający  w  dniu  16  stycznia  2020  r.  zawiadomił 

Odwołującego, że w wyniku powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

prowadzonego 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego 

SYA/NDM/4620-

16/2019  pn.  Wykonanie  przebudowy  zewnętrznej  instalacji  wodociągowej, 

kanalizacji  sanitarnej  oraz  deszczowej  w  garnizonie  Orzysz  -  zadanie  35103  za 

najkorzystniejszą  uznał  ofertę  złożoną  przez  Wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Handlowo 

Usługowe  „RABA”  L.  R.,  R.  B.  Sp.  J.,  ul.  Kolejowa  10,  16-240  Raczki.  Odwołujący  po 

zapoznaniu  się  z  protokołem  postępowania  i  treścią  oferty  złożonej  przez  wybranego 

wykonawcę stwierdził, że oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „RABA” 

L.  R.,  R.  B.  Sp.  J. 

(…),  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny,  polegający  na  zastosowaniu  w 

ofercie  niewłaściwej  stawki  podatku  VAT.  W  załączniku  nr  1  do  SIWZ  Aktualny  formularz 

oferty  w  pkt  3  Zamawiający,  zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ  wymienionymi  wyżej, 

wymagał od wykonawców podania ceny oferty, ceny netto i wysokości stawki podatku VAT, 

pozostawiając miejsce na wstawienie tej wysokości oraz dodatkowo w nawiasie określił, że 

...  proszę  wpisać  wysokość  stawki  podatku  VAT  obowiązujący  w  przedmiotowym  zadaniu, 

który będzie doliczony w celu oceny oferty ... Zamawiający w żadnym z postanowień SIWZ 

nie podał i nie określił jaka stawka podatku VAT obowiązuje w przedmiotowym postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zatem  obowiązek  ustalenia  właściwej  stawki  VAT 

leżał  po  stronie  Wykonawców.  W  związku  z  tym,  że  przedmiot  zamówienia  dotyczy  robót 

budowlanych  w  zakresie  wykonania  przebudowy  zewnętrznej  instalacji  wodociągowej, 

kanalizacji  sanitarnej  oraz  deszczowej,  ma  do  niego  zastosowanie  stawka  podstawowa 

podatku  VAT  23%.  Jednakże  wybrany  Wykonawca  tj.  PHU  RABA  w  złożonej  ofercie  w 

punkcie  3  podał  nieprawidłową  stawkę  podatku  VAT  w  wysokości  0%.  Dodatkowo 

Odwołujący  podkreśla,  że  od  dnia  1  listopada  2019r.  zmieniły  się  przepisy  w  rozliczania 

podatku VAT. Została zlikwidowana tzw. procedura „odwrotnego obciążenia”. Od 1 listopada 

2019r.  obowiązuje  zasada  tzw.  „mechanizmu  podzielonej  płatności”.  Zgodnie  z 

wyjaśnieniami Wykonawcy z dnia 19.11.2019 r. do kwoty netto w ofercie zostanie doliczony 

podatek VAT na nowych zasadach. W związku z powyższym, uwzględniając podaną przez 

PHU  RABA  stawkę  podatku  0%,  Zamawiający  otrzyma  od  Wykonawcy  faktury  z  zerową 

kwotą  podatku  VAT.  Przedstawiony  stan  faktyczny  sprawy  potwierdzają,  że  zaniechanie 

przez Zamawi

ającego odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe 

„RABA”  L.  R.,  R.  Ba.  Sp.  J.,  ul.  Kolejowa  10,  16-240  Raczki,  jako  zawierającej  błędy  w 

obliczeniu  ceny,  stanowi  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  - 

Prawo  zamówień 

publicznych.  Naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  polega  na 

nierównym  traktowaniu  wykonawców  poprzez  dokonywanie  oceny  ofert  z  uwzględnieniem 

różnych  stawek  podatku  VAT  co,  w  ocenie  odwołującego  jest  nieprawidłowe  i  dodatkowo 

nar

usza zasadę uczciwej konkurencji. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  z  dnia  30/01/20)  wniósł  o  jego 

oddalenie w całości. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpił  wykonawca: 

Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe  „RABA”  L.  R.,  R.  G.  B.  spółka  jawna  wnosząc  o 

oddalenie odwołania. 

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła, co następuje: 

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z 

jej art. 182 ust.3 pkt 2 Pzp.    

Stosownie  do  art.  189  ust.2  pkt  3  Pzp 

Izba  odrzuca  odwołanie,  jeśli  stwierdzi,  że:  „3. 

odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;”.  W myśl natomiast 

art. 182 ust.3 pkt 2 Pzp  odwołanie wnosi się:  „2) w przypadku  zamówień, których wartość 

jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  -  w 

terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można 

było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia”. Z kolei 

zgodnie  z  art.  180  ust.1  ustawy  Pzp 

odwołanie  przysługuje  nie  tylko  od  podjętej  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  niezgodnie  z  przepisami  ustawy  czynności 

zamawiającego,  ale  także  (…)  od  zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest 

zobowiązany  na  podstawie  ustawy”.  W  art.  89  ust.  1  określony  został  katalog  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  oferty.  Przepis  ma  charakter  obligatoryjny,  co  oznacza,  że 

zaistnienie 

każdej  z  wymienionych  w  przepisie  niezależnych  przesłanek  skutkuje 

niezależnymi podstawami odrzucenia oferty.  

W  niniejszym 

odwołaniu  Odwołujący  (Zakład  Ogólnobudowlany  s.c.  M.  S.,  S.  S.) 

stwierdził, że Zamawiający w dniu 16 stycznia 2020r. zawiadomił, że w wyniku powtórzenia 

czynności oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  za  najkorzystniejszą  uznał  ofertę  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  „RABA”  L.  R.,  R.  B.  Sp.  J.,  ul.  Kolejowa 10,  16-240 

Raczki (wykonawca 

RABA” L. R., R. B. Sp. J.]. Zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy 

Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, albowiem zaniechał odrzucenia oferty 

wykonawcy 

RABA”  L.  R.,  R.  B.  Sp.  J.,  (…),  pomimo  tego,  że  oferta  ta  zawiera  błąd  w 

obliczeniu  ceny  polegający  na  zastosowaniu  w  ofercie  niewłaściwej  stawki  podatku  VAT. 

Wska

zał także na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (nierówne traktowanie wykonawców) z 

uwagi  na  dokonywanie  oceny  ofert  przy  zastosowaniu  różnych  stawek  podatku  VAT  w 

stosunku do poszczególnych ofert. 

Izba  stwierdza,  że  Zamawiający  w  dniu  25  listopada  2019  r.  poinformował 

wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo 

Handlowo-

Usługowe „RABA” L. R., R. G. B. spółka jawna.  Tą decyzją z dnia 25 listopada 

2019  r. 

również  za  najkorzystniejszą  została  uznana  oferta  wykonawcy  Zakład 

Ogólnobudowlany s.c. M. S., S. S. (Odwołującego)  uzyskująca najwyższą liczbę punktów – 

łącznie  100  punktów,  w  tym:  cena  –  90  punktów  i  drugie  kryterium  (okres  gwarancji)  10 

punktów. W tym przypadku cena z oferty Odwołującego według decyzji z dnia 25 listopada 

2019 r.  

była ceną najniższą wobec odrzucenia oferty wykonawcy „RABA” L. R., R. G. B. Sp. 

J.  z  ceną  najniższą  spośród  złożonych  w  tym  postępowaniu  ofert  cenowych.  Odnośnie 

drugiego kryterium obaj wykonawcy oferowali ten sam okres gwarancji (w przypadku oceny 

uzyskiwaliby równą  liczbę punktów 10 pkt).  Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „RABA” 

L.  R.,  R.  G.  B. 

spółka  jawna  w  odwołaniu  z  dnia  29.11.2019  r.  zaskarżyło  czynność 

odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy.  To  odwołanie  w  konsekwencji  zostało  przez  Krajową 

Izbę Odwoławczą  w  wyroku z dnia 13 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2422/19 uwzględnione 

i  co do  zarzutów  w  nim  podniesionych  KIO  nakazała    unieważnienie  czynności  odrzucenia 

oferty  wykonawcy 

„RABA”  L.  R.,  R.  G.  B.  Sp.  J.,  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty i  dokonanie  poprawy  oferty  tego  wykonawcy    na  podstawie  art.  87 

ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp 

poprzez  skreślenie  pozycji  1.4.3.3  kosztorysu  ofertowego,  oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty tego wykonawcy. 

Zatem  w  tym  stanie  faktycznym  wykonawca 

Zakład  Ogólnobudowlany  s.c.  M.  S.,  S.  S. 

już  w  dniu  25  listopada  2019  r.  miał  interes,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.1  Pzp,  we 

wniesien

iu odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy „RABA” L. R., R. G. B. 

spółka jawna  także na  podstawie  art.  89  ust.  1 pkt  6 ustawy  Pzp,  na  którą  powołuje się  w 

niniejszym  odwołaniu  wniesionym  w  dniu 21  stycznia 2010  r. W tym  odwołaniu  (w  sprawie 

KIO 119/20) 

wykonawca podniósł wskazywany powyżej zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 

ustawy  Pzp,  albowiem  jego  zdaniem  oferta 

aktualnie uznana  za najkorzystniejszą    zawiera 

błąd  w  obliczeniu  ceny  polegający  na  zastosowaniu  w  ofercie  niewłaściwej  stawki  podatku 

VAT. 

Wskazał  także  na  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp    (nierówne  traktowanie 

wykonawców)  z  uwagi  na  dokonywanie  oceny  ofert  przy  zastosowaniu  różnych  stawek 

podatku  VAT  w  stosunku  do  poszczególnych  ofert.  Te  okoliczności  istniały  i  znane  były 

wykonawcy  w dniu  25 listopada 2019 r. a zatem termin na  skuteczne 

zgłoszenie zarzutu w 

odwołaniu  upłynął  w  dniu    2  grudnia  2019  r.  Podobnie  jak  dla  odwołania  w  sprawie  KIO 

2422/19, w zakresie zarzutów podnoszonych przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo 

Usługowe  „RABA”  L.  R.,  a  dotyczących  wskazanych  podstaw  odrzucenia  jego  oferty  w 

decyzji  z  dnia  25.11.2019  r.   

Wymaga  podkreślenia,  że  okoliczności  na  które  powołuje  się 

wnoszący odwołanie wykonawca w niniejszej sprawie istniały w dniu 25 listopada 2019 r. a w  

stanie faktycznym tej sprawy 

Zamawiający nie podjął decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „RABA” L. R. Sp. J. na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 

ustawy Pzp, co w przypadku zaistnienia określonych w odwołaniu okoliczności w  związku z 

regułą określoną art. 192 ust. 2 ustawy Pzp mogło mieć niewątpliwie istotny wpływ na wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. Jednakże powyższe w terminie wymaganym ustawy 

Pzp 

– jej art. 182 ust.3 pkt 2  - nie zostało przez Odwołującego zaskarżone.  

Z tych względów Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 182 ust.3 pkt 2  

ustawy Pzp postanowiła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) 

Pr

zewodniczący:    ………..…………………….