KIO 123/20 Sygn. akt: KIO 127/20 Sygn. akt: KIO 141/20 WYROK dnia 7 lutego 2020 roku

Sygn. akt: KIO 123/20 
Sygn. akt: KIO 127/20 
Sygn. akt: KIO 141/20 

WYROK 

z dnia 7 lutego 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Irmina Pawlik 

Anna Packo 

Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2020 r. w 

Warszawie odwołań wniesionych do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w  dniu  23 

stycznia  2020  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  VIK-BUD  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa 

z 

siedzibą  w Łasku  i  VIK-BUD  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w 

Łasku - sygn. akt KIO 123/19;  

B. 

w  dniu  24  stycznia  2020  r.  przez  wykonawcę  Mostostal  Zabrze  Gliwickie 

Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach - 

sygn. akt KIO 127/20; 

C. 

w  dniu  24  stycznia  2020  r.  przez  wykonawcę  Climamedic  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach - sygn. akt KIO 141/20; 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” 

z siedzibą w Łodzi 

przy udziale: 

A.  wykonawcy Pagma-

Bud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa 

z  siedzibą  w  Łodzi  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  zamawiającego  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  123/20,  KIO  127/20  oraz  KIO 

B. 

wykonawcy  Mostostal  Zabrze  Gliwickie  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Przemysłowego 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Gliwicach  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 123/20; 

C. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  VIK-BUD  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z siedzibą  w Łasku  i  VIK-BUD 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Łasku  zgłaszających 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  w  sprawie  o 

sygn. akt KIO 127/20 oraz KIO 141/20; 

orzeka: 

I. 

w sprawie o sygn. akt KIO 123/20: 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  określonego  w  §  10  pkt  2a  SIWZ  i  nakazuje  zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności 

badania  i  oceny  ofert,  w tym  wezwanie  wykonawcy  Pagma-

Bud  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 26 ust. 3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  do  uzupełnienia  oświadczeń  i  dokumentów 

wymaganych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym 

mowa w § 10 pkt 2a SIWZ; 

w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Instytut  „Centrum  Zdrowia  Matki  Polki” 

z 

siedzibą w Łodzi i: 

3.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę    20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  Instytutu  „Centrum  Zdrowia  Matki  Polki”  z  siedzibą 

w 

Łodzi  na  rzecz  odwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

udzielenie  zamówienia  VIK-BUD  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Spółka  komandytowa  z siedzibą  w Łasku  i  VIK-BUD  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Łasku  z  siedzibą  w Warszawie  kwotę  23 897  zł 

54 gr 

(słownie: dwadzieścia trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt siedem złotych 

pięćdziesiąt  cztery  grosze)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę; 

II.  w sprawie o sygn. akt KIO 127/20: 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  określonego  w  §  10  pkt  2a  SIWZ  i  nakazuje  zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności 

badania  i  oceny  ofert,  w tym  wezwanie  wykonawcy  Pagma-

Bud  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 26 ust. 3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  do  uzupełnienia  oświadczeń  i  dokumentów 

wymaganych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym 

mowa w § 10 pkt 2a SIWZ; 

w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Instytut  „Centrum  Zdrowia  Matki  Polki” 

z 

siedzibą w Łodzi i: 

3.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę    20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  Instytutu  „Centrum  Zdrowia  Matki  Polki”  z  siedzibą 

w 

Łodzi  na  rzecz  odwołującego  Mostostal  Zabrze  Gliwickie  Przedsiębiorstwo 

Budownictwa  Przemysłowego  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Gliwicach  kwotę 

050  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  cztery  tysiące  pięćdziesiąt  złotych  i  zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez 

odwołującego  z tytułu  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz 

kosztów dojazdu na rozprawę; 

III.  w sprawie o sygn. akt KIO 141/20: 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  spełnienia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  określonych  w  §  10  pkt  2a  i  2b  SIWZ    i  nakazuje  zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności 

badania  i  oceny  ofert,  w tym  wezwanie  wykonawcy  Pagma-

Bud  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 26 ust. 3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  do  uzupełnienia  oświadczeń  i  dokumentów 

wymaganych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym 

mowa w § 10 pkt 2a SIWZ oraz warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 10 

pkt 2b SIWZ; 

w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Instytut  „Centrum  Zdrowia  Matki  Polki” 

z 

siedzibą w Łodzi i: 

3.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę    20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  Instytutu  „Centrum  Zdrowia  Matki  Polki”  z  siedzibą 

w 

Łodzi  na  rzecz  odwołującego  Climamedic  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach kwotę 20 000 zł 

00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  i  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

 
Przewodniczący:      ……………………………….……… 
  

……………………………….……… 

……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 123/20 
Sygn. akt: KIO 127/20 
Sygn. akt: KIO 141/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Instytut  „Centrum  Zdrowia  Matki  Polki”  z  siedzibą  w  Łodzi  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Roboty budowlane mające na celu 

przebudowę  pomieszczeń  bloku  porodowego  w  budynku  szpitalnym  „A”  w  systemie 

„zaprojektuj  i  wybuduj”  w  związku  z  realizacją  projektu  pn.  „Modernizacja  i  doposażenie 

Kliniki  Położnictwa,  Perinatologii  i  Ginekologii  –  Bloku  Porodowego  w  Instytucie  Centrum 

Zdrowia Matki Polki” w Łodzi ”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  4  października  2019  r.  pod  numerem  2019/S  192-

Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie  przetargu  niegraniczonego  na  podstawie 

ustawy  z dnia  29 stycznia  2004 

r.  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz. 

,  dalej  „ustawa  Pzp”).  Wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Sygn akt KIO 123/20 

W  dniu  23 

stycznia  2020  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  VIK-BUD  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa 

z 

siedzibą w Łasku i VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku 

dalej  jako  „Odwołujący  1”  lub  „Konsorcjum  VIK-BUD”)  wnieśli  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  wskazując  na  dokonanie  przez  Zamawiającego  z  naruszeniem 

przepisów ustawy następujących czynności: 

 

Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty PAGMA-BUD na podstawie 

postanowienia zawartego w formularzu ofertowym, jako oferty, której treść nie odpowiada 

treści  SIWZ,  zaś  wskutek  zaniechania  dokonania  ww.  czynności,  Zamawiający  uznał 

PAGMA-

BUD  jako  pełnoprawnego  uczestnika  postępowania  i  prowadził  wobec  tego 

wykonawcy dalsze czynności przetargowe; 

 

Zamawiający  bezpodstawnie  zaniechał  wezwania  PAGMA-BUD  do  uzupełnienia 

dokumentu  - 

zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasób  w  postaci  zdolności 

technicznej lub zawodowej - w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 

 

Zamawiający  bezpodstawnie  uznał,  że  PAGMA-BUD  spełnia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu; 

 

Zamawiający  bezpodstawnie  dokonał  wyboru  oferty  wykonawcy  PAGMA-BUD  jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  1  wskazał,  iż  powyższe  zaniechania  i  czynności  naruszają  w 

szczególności dyspozycję art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 2 i ust. 4, 

art.  26  ust.  3,  art.  89  ust.  1  pkt  2  oraz  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  w  sposób  mający  istotny 

wpływ na wynik postępowania.  

Wskazując  na  powyższe  zarzuty,  Odwołujący  1  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty;  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

PAGMA-

BUD; powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert lub jeżeli 

skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  uzna,  że  brak  jest  podstaw  do  odrzucenia 

oferty wykonawcy PAGMA-

BUD, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu  wezwania 

w trybie  art  26  ust.  3  ustawy  Pzp  PAGMA-

BUD  do  uzupełnienia  dokumentu  w  postaci 

zobowiązania  podmiotu  ZAB-BUD  A.  Z.  do  udostępnienia  zasobów  w  postaci  zdolności 

technicznej lub zawodowej w celu udowodnienia przez wykonawcę PAGMA-BUD, że będzie 

on  dysponował  tymi  zasobami  w  zakresie  niezbędnym  do  należytego  wykonania 

zamówienia,  z  uwzględnieniem  warunku  określonego  w  art  22a  ust  4  ustawy  Pzp,  a  po 

uzupełnieniu  przez  PAGMA-BUD  zobowiązania  podmiotu  ZAB-BUD  A.  Z.  do  udostępnienia 

zasobów  w  postaci  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  powtórzenia  czynności  badania  i 

oceny ofert.  

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący 1 wskazał 

na pkt 2 formularza ofertowego, gdzie Zama

wiający zastrzegł, iż w tabeli zawarty został limit 

wynagrodzenia,  jaki  nie  może  być  przez  wykonawcę  przekroczony  z  przyjęciem,  że 

sumaryczne wynagrodzenie podane w kolumnie „Wynagrodzenie [%]” będzie sumowało się 

równo  do  100%.  Zamawiający  wskazał  także,  że  „nie  może  poprawiać  żadnej  wartości 

w 

kolumnie  „Wynagrodzenie  [%]”,  i  w  ten  sposób,  brak  sumowania  się  do  100%  w  tej 

kolumnie  będzie  powodowało  konieczność  odrzucenia  oferty  jako  niezgodnej  z  treścią 

SIWZ”. Odwołujący 1 podniósł, iż PAGMA-BUD w  złożonym formularzu ofertowym  wskazał 

wartości  procentowe,  które  nie  sumują  się  do  wartości  100%.  Po  zsumowaniu  ilości 

procentów  w  tej  kolumnie  uzyskuje  się  wartość  100,1%.  Wobec  tego  Zamawiający  winien 

odrzucić  ofertę  PAGMA-BUD  jako  niezgodną  w  swej  treści  z  treścią  SIWZ.  Odwołujący  1 

dodał, że Zamawiający jest związany postanowieniami SIWZ i winien stosować się do tych 

postanowień. 

Uzasadniając  pozostałe  zarzuty  Odwołujący  podniósł,  iż  PAGMA-BUD  do  oferty 

załączył  zobowiązanie  podmiotu  „ZAB-BUD”  A.  Z.,  z  którego  wynika,  że  podmiot  ten 

udostępnił  zasób  w  postaci  doświadczenia.  Jako  sposób  wykorzystania  udostępnionego 

zasobu  wskazano:  wykorzystanie  wiedzy  i  doświadczenia  poprzez  konsultacje  i  doradztwo 

w zakresie prowadzonych prac budowlanych. W dalszej 

części zobowiązania wskazano, że 

wykonawcę i podmiot „ZAB-BUD” A. Z. łączyć będzie umowa o podwykonawstwo w zakresie 

wykonania  ścian  GK  i  sufitów  podwieszanych.  Zdaniem  Odwołującego  1  wykorzystanie 

wiedzy  i  doświadczenia  innego  podmiotu,  poprzez  konsultacje  i  doradztwo  w  zakresie 

prowadzonych  prac  budowlanych,  to  za  mało,  aby  należycie  wykonać  zamówienie. 

Doświadczenie jest dobrem nierozerwalnie związanym z podmiotem i me można udostępnić 

go poprzez konsultacje i doradztwo. Nadto w ocenie Konsorcjum VIK-

BUD istotnym jest, że 

wykorzystanie  wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu  „ZAB-BUD”  A.  Z.  poprzez  konsultacje  i 

doradztwo  ma  nastąpić  tylko  w  zakresie  prowadzonych  prac  budowlanych.  Przedmiotem 

zamówienia  są  zaś  nie  tylko  prace  budowlane,  ale  także  uprzednie  prace  projektowe. 

Przedmiotowe  zamówienie  należy  do  zamówienia  wykonywanego  w  formule  „zaprojektuj  i 

wybuduj”.  Odwołujący  1  powołał  się  na  warunek  wskazany  w  §  10  w  tabeli  w  wierszu  21, 

wskazując,  że  wobec  jego  treści  samo  wykorzystanie  wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu 

„ZAB-BUD” w zakresie prac budowlanych w drodze konsultacji i doradztwa, to zdecydowanie 

za  ma

ło. Brak udostępnienia doświadczenia w zakresie projektowania oświadczać musi, że 

wykonawca  PAGMA-BUD  nie  udowodni

ł Zamawiającemu, że będzie dysponował  zasobami 

niezbędnymi do należytego wykonania zamówienia. 

Następnie Odwołujący 1 zwrócił uwagę na wskazanie w zobowiązaniu podmiotu „ZAB-

BUD”,  że  podmiot  ten  wykona  tylko  bardzo  wąski  zakres  przedmiotowy  zamówienia  w 

postaci  ścian  GK  i  sufitów  podwieszanych.  Taki  zakres  prac  wykonać  może  kilkuosobowa 

brygada  remontowa  bez  nadzwyczajnego  doświadczenia.  Odwołujący  1  wskazał,  iż 

Zamawiający  żądał  od  wykonawców  doświadczenia  w  kompleksowym  wykonaniu  roboty 

budowlanej  z  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”  przy  wykonywaniu  co  najmniej  1  roboty 

budowlanej  polegającej  na  przebudowie  lub  remoncie  budynku  użyteczności  publiczną  w 

systemie  zaprojektuj  i  wybuduj,  o  wartości  robót  budowlanych  brutto  co  najmniej  4  000 

000,00  PLN, Wykonawca  PAGMA-

BUD  w  wykazie robót  wskazał  tylko jedną  taką  robotę,  i 

jak wynika z oferty, robotę tę wykonał podmiot „ZAB-BUD”. Zatem wykonawca PAGMA-BUD 

nie  wykazał  swojego  doświadczenia  w ogóle.  Zdaniem  Odwołującego  1  przyjąć  zatem 

można,  że  nie  posiada  wymaganego  przez  Zamawiającego  doświadczenia.  Wymagane 

doświadczenie  posiada  wyłącznie  podmiot  „ZAB-BUD”  A.  Z.  .  Zauważył,  że  mając  na 

uwadze  treść  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp,  skoro  wymagane  doświadczenie  ma  wyłącznie 

podmiot  „ZAB-BUD”  to  przedmiotowe  zamówienie  musi  wykonać  ten  podmiot.  Deklaracja 

zawarta w zobowiązaniu, że wykona ściany GK i sufity podwieszane, to za mało. Dlatego w 

ocenie Odwołującego 1 PAGMA-BUD nie może polegać na doświadczeniu podmiotu „ZAB- 

BUD”.  

Odwołujący 1 wskazał, iż Zamawiający, uznając, że wykonawca PAGMA-BUD spełnia 

warunki  udziału w  postępowaniu i  może ubiegać  się  o przedmiotowe zamówienie,  naruszył 

art.  22  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  bowiem  PAGMA-

BUD  nie  wykazał,  że  spełnia  warunek 

posiadania  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie  określonym  postanowieniami  SIWZ. 

Podniósł,  iż  zgodnie  z  art  22a  ust  3  ustawy  Pzp,  do  obowiązków  Zamawiającego  należało 

zbadanie, czy udostępnione wykonawcy PAGMA-BUD przez podmiot „ZAB-BUD” zdolności 

techniczne  lub  zawodowe  pozwalają  na  wykazanie  przez  tego  wykonawcę  spełniania 

warunków  udziału  w postępowaniu.  Zamawiający  nie  sprostał  tomu  obowiązkowi,  zatem 

naruszył art 22a ust. 3 w związku z art 22a ust. 2 i ust 4. Dalej podniósł, iż skoro wykonawca 

PAGMA-

BUD  nie  udowodnił,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami podmiotu „ZAB-BUD”, Zamawiający winien wezwać wykonawcę PAGMA-BUD do 

uzupełnienia  zobowiązania  tego  podmiotu,  którym  wykonawca  udowodni  Zamawiającemu, 

że  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tego  podmiotu  w  zakresie  wymaganym 

postanowieniami  SIWZ. 

Zamawiający  nie  wzywając  wykonawcy  PAGMA-BUD  do 

uzupełnienia  przedmiotowego  zobowiązania,  naruszył  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  W 

konsekwencji 

Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy PAGMA-BUD 

jako najkorzystniejszej, czym 

naruszył także art. 91 ust 1 Ustawy. 

Zamawiający w dniu 6 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której 

wniósł o oddalenie odwołania. 

Odnosząc się do zarzutu niezgodności oferty Pagma-Bud z treścią SIWZ, Zamawiający 

wskazał,  iż  oferta  Pagma-Bud  odpowiada  oczekiwaniom  Zamawiającego  określonym  w 

SIWZ.  Wartości  cen  w  trzech  podzakresach  zostały  przeliczone  na  procenty  a  ich  suma, 

dokonana  z

godnie  z  ogólnymi  zasadami  wyrażania  wyników  matematycznych,  stanowi 

100%.  Oczekiwanym  wynikiem  łącznym  była  wartość  100%,  co  wprost  wynika  z  treści 

Formularza  Oferty.  Działanie  matematyczne,  rachunkowe  polegające  na  przeliczeniu 

zaoferowanej  ceny  na  proce

nty  a  następnie  zsumowania  tych  procentów  zostało 

zaokrąglone  prawidłowo.  Zgodnie  z  niekwestionowanymi  i  powszechnymi  zasadami 

zaokrąglenie wyniku 100,1% do pełnej wartości oznacza ostatecznie 100%. Działanie to jest 

prawidłowe.  Podkreślenia  wymaga,  iż  to  cena  jest  elementem  istotnym  oferty  (kryterium 

wyboru) a nie przeliczenie tej ceny na procenty, czy pojęcie procentu wynagrodzenia.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  dotyczącego  warunku  udziału  w  postepowaniu,  o  którym 

mowa  w  §  10  pkt  2a  SIWZ,  Zamawiający  podniósł,  iż  wskazana  w  Wykazie  robót 

budowlanych  inwestycja  zrealizowana  przez  ZAB-

BUD  odpowiadała  ww.  warunkowi. 

Wyjaśnił,  iż  zobowiązanie  Zab-Bud  do  oddania  Pagma-Bud  zasobów  wskazywało  sposób 

wykorzystania  doświadczenia  poprzez  konsultację  i  doradztwo  w  zakresie  prowadzonych 

prac  budowlanych.  Czasookres  udostępnienia  wiedzy  to  okres  trwania  zamówienia. 

Dodatkowo  z  zobowiązania  tego  wynika  wprost  charakter  stosunku  prawnego  łączącego 

Zab-Bud  i  Pagma-

Bud,  nazywanego  też  Generalnym  Wykonawcą,  tj.  umowa  o 

podwykon

awstwo  robót  budowlanych  w  zakresie  wykonania  ścian  GK  i  sufitów 

podwieszanych.  W  ocenie  Zamawiającego  zobowiązanie  odpowiada  dyspozycji  §  9 

rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów, 

jakich może żądać zamawiający  od  wykonawcy  w postępowaniu o udzielenie zamówienia  i 

zawiera wszystkie wymagane tą normą informacje. Żaden z przedstawionych przez Pagma-

Bud  dokumentów  nie  budził  wątpliwości  Zamawiającego.  Zamawiający  wskazał,  iż  jest  dla 

niego  oczywistym,  że  Zab-Bud  będzie  uczestnikiem  procesu  budowlanego,  będzie 

udostępniał  swoje  doświadczenie  w  zakresie  realizacji  robót  budowlanych  w  systemie 

zaprojektuj  i  wybuduj,  przez  cały  okres  ich  trwania  a nadto  będzie  też  wykonywał  część, 

element  samych  robót  budowlanych  objętych  postępowaniem  jako  podwykonawca. 

Wymagane w SIWZ zdolności techniczne i zawodowe, doświadczenia w zakresie wykonania 

roboty  budowlanej  polegającej  na  przebudowie  lub  remoncie  budynku  użyteczności 

publicznej  w  systemie  zaprojektuj  i  wybuduj  będą  przedmiotem  realizacji  przez  Zab-Bud 

przez  cały  okres  trwania  wykonania.  Zamawiający  dodał,  że  nie  budziła  jego  wątpliwości 

realność  udostępnionych  zasobów,  co  najmniej  wobec  istnienia  podwykonawstwa,  co 

przecież nie jest wymogiem ustawowym. Powołał się na orzeczenia Izby z dnia 10 września 

2018 r., sygn. akt KIO 1691/18, z dnia 27 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2390/17, z dnia 10 

lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1162/19 

i wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 10 maja 

2018 r., sygn. akt XII Ga 178/187. 

Sygn akt KIO 127/20 

W  dniu  24 

stycznia  2020  r.  wykonawca  Mostostal  Zabrze  Gliwickie  Przedsiębiorstwo 

Budownictwa  Przemysłowego  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Gliwicach  (dalej  jako 

„Odwołujący  2”  lub  „Mostostal”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  7b  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

prawidłowego  ich  zastosowania  oraz  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i 

zachwianie równej pozycji wykonawców  w postępowaniu, a  w konsekwencji dokonanie 

wyboru  oferty  PAGMA-

BUD  w  sposób  naruszający  przepisy  ustawy  Pzp  i  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  PAGMA-

BUD w przypadku, w którym oferta PAGMA-BUD nie została 

zabezpieczona wadium; 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P

zp poprzez zaniechanie prawidłowego 

ich  zastosowania  oraz  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równej  pozycji 

wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji  dokonanie wyboru oferty PAGMA-BUD 

w  sposób  naruszający  przepisy  ustawy  Pzp  i  zaniechanie  odrzucenia  ofert:  PAGMA-

BUD; VIK-BUD Sp. z o.o. Sp.k oraz Konsorcjum firm: AS-BUD M. S. Sp. j., INSBUD A. 

Ś. 

i Zakład Instalacji Elektrycznych A. S. (dalej „Konsorcjum AS-BUD”), mimo, iż zawierają 

one  błąd  w  obliczeniu  ceny,  gdyż  wykonawcy  ci  zastosowała  jednolitą  stawkę  podatku 

VAT  na  cały  przedmiot  Zamówienia  (23%),  tymczasem  wykonanie  instalacji  gazów 

medycznych podlega opodatkowaniu VAT stawką preferencyjną tj. 8%; 

ewentualnie na wypadek bezpodstawności powyższych zarzutów: 

3.  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp,  ew.  art.  26  ust.  3  w zw.  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez 

bezpodstawne  przyjęcie,  iż  PAGMA-BUD  wykazała,  że  spełnia  warunek  udziału 

w p

ostępowaniu,  o  którym  mowa  w  §10  pkt  2a  SIWZ  w  przypadku,  gdy  podmiot 

udostępniający  zasoby  w  tym  zakresie  (ZAB-BUD  A.    Z.)  zadeklarował  jedynie  bardzo 

wąski zakres jego udziału w realizacji przedmiotu zamówienia tj. nieadekwatny do treści 

warunku udziału w postępowaniu, a PAGMA-BUD winna być wezwana do wykazania, że 

spełnia warunek udziału w postępowaniu w trybie art. 22a ust. 6 lub art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty,  Odwołujący  2  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

poprzez 

nakazanie 

Zamawiającemu 

unieważnienia 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej,  dokonania  ponownej  oceny  oferty  PAGMA-BUD  i  jej odrzucenie  z  uwagi 

na  brak  zabezpieczenia  wadium,  dokonania  ponownej  oceny  ofert  PAGMA-BUD, 

Konsorcjum  VIK-BUD  oraz  Konsorcjum  AS-BUD  i  nakazanie  ich  odrzucenia  z  uwagi  na  to, 

że  zawierają  błędy  w  obliczeniu  ceny,  ewentualnie  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

ponownej oceny spełniania przez PAGMA-BUD warunku udziału w postepowania z § 10 pkt 

2.1 SIWZ i wezwanie PAGMA-

BUD do wykazania spełnienia tego warunku.  

Uzasadniając  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7b  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy 

Pzp,  Odwołujący  2  wskazał,  iż  Zamawiający  pominął,  iż  PAGMA-BUD  dołączyła  do  swojej 

oferty  gwarancję  wadialną  nr  02GG09/06../19/0005  z  dnia  27.11.2019  roku,  wystawioną 

przez  InterRisk  Towa

rzystwo  Ubezpieczeń  Spółka  Akcyjna  Vienna  Insurance  Group, 

jednakże z jej treści wynika, że nie zabezpiecza ona ew. roszczeń przeciwko PAGMA- BUD, 

lecz  przeciwko  PAGMA  PROJEKT  Sp.  z  o.o.  tj.  podmiotowi,  który  nie  złożył  oferty  w 

postępowaniu.  W  efekcie,  powstała  sytuacja,  w  której  oferta  PAGMA-BUD  nigdy  nie  była 

zabezpieczona wadium, a 

Zamawiający nie jest w stanie zatrzymać wadium PAGMA-BUD w 

przypadkach określonych w art. 46 ustawy Pzp. 

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy 

Pzp,  Odwołujący  2  podniósł,  iż  wykonawcy  PAGMA-BUD,  Konsorcjum  VIK-BUD  oraz 

Konsorcjum  AS-

BUD  zastosowali  jednolitą  stawkę  podatku  VAT  na  cały  przedmiot 

Zamówienia  (23%),  co  wynika  ze  złożonych  formularzy  ofertowych,  tymczasem  wykonanie 

instalacji  gazów  medycznych  podlega  opodatkowaniu  stawką  preferencyjną  tj.  8%. 

Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający pominął, że elementem przedmiotu zamówienia jest 

wykonanie  wyrobu  medycznego  - 

instalacji gazów medycznych, co podlega opodatkowaniu 

stawką preferencyjną podatku VAT o wartości 8%. Powołał się na Załącznik nr 3 do ustawy 

o 

podatku  od  towarów  i  usług  oraz  zawarty  tam  Wykaz  towarów  i  usług  opodatkowanych 

stawką podatku w wysokości 7% (obecnie stawką 8% - zgodnie z art. 114 ust. 1 ustawy) w którym 

uwzględniono  m.  in.  pozycję  nr  105:  wyroby  medyczne,  w  rozumieniu  ustawy  o  wyrobach 

medycznych  dopuszczone  do  obrotu  na  tery

torium  Rzeczypospolitej  Polskiej,  inne  niż 

wymienione  w  pozostałych  pozycjach  załącznika).  Podkreślił,  iż  instalacja  gazów 

medycznych, będąca elementem przedmiotu zamówienia, stanowi wyrób medyczny.  

Ponadto  Odwołujący  2  wskazał,  iż  Zamawiający  pominął,  że  powszechnie  przyjmuje 

się  w  orzecznictwie,  iż  zasadą  jest  odrębne  opodatkowanie  różnych  świadczeń 

realizowanych w ramach jednej umowy. Jedynie w 

drodze wyjątku dopuszcza się stosowanie 

stawki  jednolitej,  gdy  dane  świadczenie  jest  niezbędne  do  wykonania  głównego  elementu 

zamówienia  tj.  pełni  wyłącznie  rolę  służebną  względem  głównego  elementu  świadczenia. 

Zdaniem Odwołującego 2 należało przyjąć, że wykonanie instalacji gazów medycznych jest 

świadczeniem  odrębnym  w  ramach  przedmiotu  zamówienia,  co  nakazuje  opodatkować  je 

stawką preferencyjną. Powołał się na wydana na jego wniosek w dniu 9 grudnia 2019 roku 

przez  Krajową  Administrację  Skarbową  indywidualną  interpretację  podatkową,  gdzie 

przyjęto,  iż  wykonanie  instalacji  gazów  medycznych,  jako  wyrobu  medycznego,  jest 

świadczeniem  odrębnym  od  reszty  robót  budowlanych  realizowanych  w  ramach  budowy, 

przebudowy,  czy  remontu  budynku,  w  którym  Zamawiający  wykonuje  świadczenia  opieki 

medycznej,  wobec  czego  podlega  opodatkowaniu  stawką  preferencyjną.  Interpretacja  ta 

została załączona do odwołania. Odwołujący 2 wskazał także na inne interpretacje wydane 

w  tym  zakresie:  z  dnia  6  sierpnia2015  roku  [znak:  IBPP2/4512-441/15/WN];  z  dnia  15 

września 2016 roku [znak: iPPP3/4512-517/16-l/RDJ; z dnia 10 lipca 2017 roku [znak: 0111-

KDiB3-l.4012.178.  2017.2JP];  z  dnia  1  marca  2018  roku  [znak:  0114-KDiPl-

l.4012.694.2017.2JO; 

z 

dnia 

września 

roku 

[znak: 

0112-KDIL1-

3.4012.460.2018.2.AP

. Wskazał także na wyrok KIO z dnia 8 lipca 2019 roku, sygn. akt KIO 

1046/19  i  KIO  1066/19,  w  którym  odwołano  się  do  stanowisko  Sądu  Najwyższego 

wyrażonego  w  wyroku  z  dnia  20  października2011  roku,  sygn.  akt:  III  CZP  52/11.  W 

konsekwencji zdaniem Odwołującego 2 należało uznać, że oferty, które uwzględniały stawkę 

podstawową VAT [23%] w zakresie instalacji gazów medycznych zawierają błąd w obliczeniu 

ceny i winny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.  

Uzasadniając  zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3  w  zw.  art.  22a  ust.  4  i  art.  22a  ust.  6 

ustawy Pzp, Odwołujący Mostostal Zabrze podniósł, iż Zamawiający winien ocenić realność 

udostępnienia  zasobu,  na który  PAGMA-BUD  się  powołała  w  swojej  ofercie. Wskazał  na  § 

10 pkt 2.1 SIWZ oraz na treść zobowiązania ZAB-BUD A. Z. z dnia 28 listopada 2019 roku, z 

której  wynika,  że  nie  zrealizuje  on  robót  budowlanych  lub  usług,  do  realizacji  których 

zdolności  podmiotu  trzeciego  są  wymagane.  Odwołujący  podkreślił,  że  przedmiot 

zamówienia  obejmuje  wiele  specjalistycznych  robót,  natomiast  podmiot  udostępniający 

zasób  będzie  -  jak  zdeklarował  –  uczestniczył  w  realizacji  zamówienia  wyłącznie  poprzez 

konsultacje  i  doradztwo  w  zakresie  robót  budowlanych  i  wykona  ściany  GK  i  sufity 

podwieszane.  Zdan

iem  Odwołującego  2  tak  zdefiniowany  zakres  udziału  podmiotu 

udostępniającego  zasób  jest  zbyt  wąski  i  nie  gwarantuje  realnego  udostępnienia  PAGMA-

BUD  wiedzy  i  do

świadczenia.  Po  pierwsze,  podmiot  udostępniający  zasób  zdeklarował 

bezpośredni  udział  w  wykonaniu  bardzo  wąskiego  -  w  odniesieniu  do  pełnego  przedmiotu 

Zamówienia - rodzaju robót budowlanych. Po drugie, roboty, które ma on wykonać należą do 

kategorii  prostych  robót  budowlanych  tj.  z pewnością  nie  są  to  kluczowe  dla  należytego 

wykonania całego zamówienia prace, a sens normy określonej w art. 22a ust. 4 jest taki, by 

podmiot udostępniający zasób zrealizował takie prace, do których wykonania jest niezbędny 

zasób,  który  zobowiązał  się  udostępnić.  Po  trzecie,  podmiot  udostępniający  zasób  nie 

zdeklarow

ał swojego jakiegokolwiek udziału w realizacji Zamówienia na etapie projektowym. 

Tymczasem,  z  brzmienia  wa

runku  udziału  w postępowaniu  wynika,  że  dotyczy  on  formuły 

„zaprojektuj i wybuduj" tj. wykonawca musi się legitymować również doświadczeniem w fazie 

projektowej.  Je

śli  podmiot,  który  udostępnił  zasób  nie  będzie  -  jak  to  wynika  z  pisemnego 

zobowiązania - uczestniczył w jakiejkolwiek formie w wykonaniu usługi projektowej, to nie ma 

żadnych  uzasadnionych  podstaw  do  przyjęcia,  że  przekazanie  wiedzy  i  doświadczenia  jest 

realne  i  zagwarantuje  należyte  wykonanie  Zamówienia.  W  konsekwencji  Zamawiający 

powinien przyjąć, iż PAGMA-BUD nie wykazała, że spełnia warunek udziału w postępowaniu 

i wezwać ją do przedłożenia dokumentów w trybie art. 22a ust. 6, ew. w trybie art. 26 ust. 3 

ustawy Pzp. 

Zamawiający w dniu 6 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której 

wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Zamawiający  wskazał  na  brak  interesu  Mostostal 

Zabrze  we  wniesieniu  odwołania,  z uwagi  na  fakt,  że  oferta  tego  wykonawcy  została 

sklasyfikowana na ostatnim miejscu i nie ma on możliwości uzyskania zamówienia. Dodał, że 

Odwołujący 2 nie podniósł żadnych zarzutów w odniesieniu do oferty Climamedic.  Powołał 

się na wyroki Izby z dnia 1 marca 2019 r. sygn. akt KIO 265/19 i z dnia 22 marca 2019 r., 

sygn. akt KIO 419/19. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp  Zamawiający 

wskazał, iż Pagma-Bud wniosła wadium prawidłowo. Wyjaśnił, że Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp. 

k. powstała z przekształcenia Pagma Projekt Sp. z o.o. w trybie art. 555 § 1 k.s.h., co wynika 

już z odpisu KRS, zarówno spółki przekształcanej, jak i przekształconej.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp,  Zamawiający 

wskazał,  iż    Odwołujący  2  pomija  okoliczność,  że  przedmiotem  zamówienia  są  roboty 

budowlane w systemie zaprojektuj i wybuduj. Ten system z założenia uniemożliwia dokładne 

wskazanie  i  rozróżnienie  zakresów  przyszłych  robót  budowlanych,  które  mogłyby  być 

potencjalnie objęte różnymi stawkami podatku AT, Wskazał, iż na gruncie ustawy Pzp czym 

innym jest wykonanie robót budowlanych, a czym innym uprzednie zaprojektowanie i dopiero 

następcze wykonanie robót budowlanych, powołał się na wyroki KIO z dnia 5 maja 2014 r., 

sygn.  akt  KIO  782/14,    z  dnia  28  stycznia  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  59/16.  W  jego  ocenie 

dopiero  po  przygotowaniu  dokumentacji  projektowej  i  jej  zaakceptowaniu  przez 

Zamawiającego  pojawi  się  możliwość  dokładnego  wskazania  zakresów  robót  budowlanych 

sensu  stricte 

i  ustalenie,  które  z  elementów  złożonego  procesu  inwestycyjnego  mogą  być 

ewentualnie  objęte  inną  niż  podstawowa  stawką  VAT.  Dodał,  że  złożona  przez 

Odwołującego 2 interpretacja podatkowa wywołuje skutki wyłącznie w przypadku pokrywania 

się rzeczywistego stanu faktycznego z zawartym w opisie wniosku. Wskazał, że stan opisany 

w  interpretacji  dotyczy  jedynie  robót  budowlanych,  bez  uprzedniego  projektowania. 

Podkreślił,  że  ani  Zamawiający,  ani  żaden  z oferentów  nie  może  wskazać  zakresu  ilości, 

wartości  robót  obejmujących  nominalne  wyroby  medyczne,  w  szczególności  z  zakresu 

gazów medycznych, ponieważ nikt nie może uprzednio wskazać ile, gdzie i jakie dokładnie 

instalacje doprowadzające gazy medyczne będą w przyszłości zaprojektowane. Wskazał na 

wyrok Izby z dnia 17 stycznia 2013 r

., sygn. akt KIO 3/13. Zamawiający zauważył także, że 

Odwołujący 2 błędnie odniósł ten zarzut do oferty VIK-BUD Sp. z o.o. Sp. k., podczas gdy w 

postępowaniu ofertę złożyło konsorcjum VIK-BUD Sp. z o.o. Sp.k. i VIK-BUD Sp. z o.o. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  niewykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

określonego  w  §  10  pkt  2a  SIWZ  Zamawiający  podniósł  argumentację  analogiczną  jak 

w 

odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 123/20.  

Sygn akt KIO 141/20 

W  dniu  24 stycznia  2020  r.  wykonawca  Clim

amedic  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach (dalej jako „Odwołujący 3” 

lub  „Climamedic”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  PAGMA-BUD 

z 

postępowania  w  powodu  niewykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

w 

zakresie  zdolności  technicznej,  względnie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wezwania  do  uzupełnienia  prawidłowego  zobowiązania  podmiotu  trzeciego 

w wyniku czego Zamawiający bezpodstawnie przyjął, iż PAGMA-BUD spełnia postawiony 

w tym zakresie warunek zdolności technicznej; 

2.  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  PAGMA-BUD 

z 

postępowania  w  powodu  niewykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

w 

zakresie  zdolności  technicznej,  względnie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wezwania  do  uzupełnienia  Wykazu  osób,  które  będą  uczestniczyć  w 

wykonywaniu  zamówienia  w  zakresie  wymaganego  minimalnego  doświadczenia  osób 

wskazanych  do  pełnienia  funkcji  Kierownika  budowy,  kierowników  branżowych 

(elektrycznego  i sanitarnego)  oraz  projektanta  (konstrukcyjno-budowlany),  w  wyniku 

czego  Zamawiający  bezpodstawnie  przyjął,  iż  PAGMA-BUD  spełnia  postawiony  w  tym 

zakresie warunek zdolności technicznej; 

3.  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PAGMA-BUD ze 

względu na jej niezgodność z treścią SIWZ, której nie można skorygować w trybie art. 87 

ustawy Pzp, polegającą na złożeniu wraz z ofertą formularza ofertowego sporządzonego 

niezgodnie z wymaganiami SIWZ; 

4.  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  PAGMA-BUD 

z 

postępowania  w  powodu  niewykazania  braku  podstaw  wykluczenia  z  postępowania, 

względnie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentu  potwierdzającego  brak  podstaw  do  wykluczenia  -  aktualna  informacja 

z 

Krajowego Rejestru Karnego potwierdzająca, że PAGMA-BUD nie została skazana za 

przestępstwa określone w art. 24 ust 1 pkt 13, 14, 21, na dzień składania ofert; 

5.  art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PAGMA-BUD oraz 

pozostałych ocenionych ofert, ze względu na błąd w obliczeniu ceny. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty,  Odwołujący  3  wniósł  o  unieważnienie  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej, 

nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności 

badania  i  oceny  ofert,  odrzucenia  oferty  PAGMA-BUD  oraz  ofert  innych  ocenionych 

wykonawców,  a  także  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  pozostałych 

prawidłowych ofert złożonych w postępowaniu. 

Uzasadniając  zarzut  dotyczący  niewykazania  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu wskazanego w rozdz. V § 10 pkt 2a. SIWZ przez PAGMA-BUD Odwołujący 

3  podniósł,  iż  przedstawione  przez  PAGMA-BUD  zobowiązanie  nie  spełniało  wymagań 

określonych  w  art.  22a  ustawy  Pzp,  tj.  nie  pozwalało  stwierdzić,  iż  zobowiązanie  ma 

charakter  realny  i  gwarantuje  pełen  dostęp  do  udostępnionego  doświadczenia.  Odwołujący 

Climamedic  wskazał,  iż  z  przedstawionego  wykazu  robót  oraz  referencji  wynika 

bezsprzecznie,  iż  warunek  wiedzy  i  doświadczenia  określony  w  SIWZ  spełnia  tylko  i 

wyłącznie  podmiot  trzeci  tj.  „ZAB-BUD"  A.  Z.  .  Z  kolei  złożone  zobowiązanie  w  zakresie 

udziału  przy  wykonaniu  zamówienia  nie  potwierdziło  udziału  podmiotu  trzeciego  przy 

projektowaniu, a w zakresie robót budowlanych ograniczało się jedynie do bardzo wąskiego 

zakresu  (wykonanie ścian GK  i sufitów  podwieszanych).  Ponadto  przedłożony Wykaz robót 

nie potwierdził wykazania się przez PAGMA-BUD doświadczeniem w zakresie projektowania 

(zgodnie  z  warunkiem  określonym  w  SIWZ).  Tym  samym,  gdyby  oferta  PAGMA-BUD  nie 

podlegała  odrzuceniu,  Zamawiający  zobowiązany  byłby  wezwać  PAGMA-BUD  do 

uzupełnienia  zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  względnie  Wykazu  robót  budowlanych 

wobec niewykazania poprzez złożone wraz z ofertą oraz na wezwanie dokumenty spełnienia 

postawionego w tym zakresie warunku. 

Uzasadniając  zarzut  dotyczący  niewykazania  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu wskazanego w rozdz. V § 10 pkt 2a. SIWZ przez PAGMA-BUD Odwołujący 

3  podniósł,  iż  w  złożonym  na  wezwanie  Zamawiającego  Wykazie  osób  PAGMA-BUD 

w 

odniesieniu  do  każdej  z  osób  wskazanych  do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy, 

kierownika  robót  oraz  projektanta  nie  wskazała,  zawarła  informacji  potwierdzających 

posiadanie minimalnego oczekiwanego przez Zamawiającego doświadczenia. PAGMA-BUD 

powieliła  jedynie  zapisy  warunku  w  zakresie  minimalnych  wymagań  kadry  określonych 

w SIWZ

, co nie jest tożsame z informacjami jakie wymagał Zamawiający w zał. nr 4 do SIWZ 

(wykaz  osób).  W  ocenie  Odwołującego  3  powielenie  zapisu  warunku  w  złożonym  przez 

PAGMA-BUD 

Wykazie osób nie potwierdza w żaden sposób jego spełnienia. PAGMA-BUD 

nie  potwierd

ziła  ani  posiadania  przez  Kierowników  oraz  Projektanta  min.  5  letniego 

doświadczenia  w  pełnieniu  funkcji  ani  nie  wykazała  doświadczenia  przy  pełnieniu  przez 

poszczególnych Kierowników funkcji przy co najmniej 1 przebudowie lub remoncie obiektów 

użyteczności publicznej, a dla Projektanta pracy w wykonaniu co najmniej 1 projektu obiektu 

użyteczności  publicznej  (brak  informacji  o  nazwie  inwestycji/projektu,  zakresie,  okresie 

pełnienia  funkcji/wykonania  projektu  itp.).  Brak  jest  zatem  jakichkolwiek  informacji 

o 

zamierzeniach  inwestycyjnych,  w  których  Panowie  Ł.  L.,  J.  B.,  N.  J.  (kierownicy  budowy, 

robót)  oraz  Pan  R.  G.  (projektant)  pełnili  funkcje  przez  wymagany  przez  Zamawiającego 

okres, jak również brak jest wskazania konkretnych zamierzeń inwestycyjnych (co najmniej 1 

inwestycja  lub  projekt)  dla  ww.  osób.  Odwołujący  3  wskazał  dodatkowo,  iż  złożona  przez 

PAGMA-

BUD  oferta,  jak  i  dokumenty  potwierdzające  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu nie dają podstaw do wszczęcia procedury wyjaśniającej na podstawie art. 26 

ust. 3 lub ust. 4 ustawy Pzp bowiem wyjaśnieniom może polegać jedynie informacje zawarte 

w  ofercie  lub  ww.  dokumentach,  a  nie  ich  brak  (zresztą  Zamawiający  i  tak  nie  wykonał 

czynności wyjaśniających w powyższym zakresie). Tym samym, gdyby oferta PAGMA-BUD 

nie  podlegała  odrzuceniu,  Zamawiający  zobowiązany  byłby  wezwać  PAGMA-BUD  do 

uzupełnienia Wykazu  osób  wobec  niewykazania  poprzez  złożone  na  wezwanie  dokumenty 

spełnienia postawionego w tym zakresie warunku. 

Z  kolei  w  odniesieniu  do  zarzutu  niezgodności  oferty  PAGMA-BUD  z  treścią  SIWZ, 

Odwołujący 3 wskazał na zastrzeżenie dokonane przez Zamawiającego w formularzu oferty 

i 

podniósł,  iż  PAGMA-BUD  złożyła  wraz  z  ofertą  Formularz  Oferty,  wedle  którego 

wynagrodzeni

e  w  %  zostało  ukształtowane  w  sposób  następujący:  Dokumentacja 

projektowa:  5,70%;  Wykonanie  robót  budowlanych:  93,81%;  Nadzór  autorski:  0,50%.  Z 

podsumowania  ww.  pozycji  wynika,  iż  cena  oferty  razem  to  100,01  %,  a  więc  wartość 

niezgodna  z  treścią  SIWZ.  Jednocześnie  w  ocenie  Climamedic  zastrzeżenie  przez 

Zamawiającego  jakiekolwiek  jego  ingerencji  w  treść  składanych  formularzy,  powoduje,  iż 

podane  wartości  wynagrodzenia  w  %  nie  podlegały  sprostowaniu  zgodnie  z  art.  87  ust.  2 

ustawy Pzp.  

Uzasadniając  zarzut  niewykazania  przez  PAGMA-BUD  braku  podstaw  wykluczenia, 

w 

odwołaniu  powołano  się  na  Rozdz.  V  §  11  SIWZ  oraz  wskazano,  iż  PAGMA-BUD  za 

pismem  z  dnia  03  stycznia  2020  r.  złożyła  Informację  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  dla 

wykonawcy PAGMA-BUD Sp. z o.o. Sp. k. oraz Komplementariusza wykonawcy tj. PAGMA-

BUD  Sp.  z 

o.o.  Przedłożone  dokumenty  potwierdzały  brak  karalności  na  dzień  18  grudnia 

2019 r. Pismem z 

dnia 7 i 8 stycznia 2020 r., wobec braku złożenia wszystkich wymaganych 

dokumentów  PAGMA-BUD  została  wezwana  do  ich  uzupełnienia  tj.  złożenia  Informacji  z 

Krajowego Rejestru Karnego odpowiednio dla Pani K. K. - 

prokurenta oraz „ZAB-BUD" A. Z. 

(podmiot  użyczający  zasoby).  W  odpowiedzi  PAGMA-BUD  za  pismem  z dnia  7  oraz  14 

stycznia 2020 r. 

złożyła Informację z KRK dla p. K. K. oraz p. A. Z. . Przedłożone dokumenty 

potwierdzały brak karalności dla Pani K. K. na dzień 17 października 2019 r., Pana A. Z. na 

dzień 15 listopada 2019 r. Z powyższego w ocenie Odwołującego 3 wynika, iż PAGMA-BUD 

nie  wykazała  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  powodu  braku  karalności  w  okresie  od  dnia 

złożenia przez PAGMA-BUD oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania 

(JEDZ),  tj.  od  dnia  29  listopa

da  2019  r.  (dzień  złożenia  oferty)  do  dnia  wskazanego 

każdorazowo  w przedłożonych  zaświadczeniach  (KRK  dla  PAGMA-BUD).  Zdaniem 

Climamedic użyte w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „aktualne na dzień złożenia” w 

świetle  utrwalonego  orzecznictwa  KIO  oraz  stanowiska  UZP  nie  oznacza,  że  wykonawca 

powinien  dysponować  środkami  dowodowymi  na  okoliczności  wskazane  w  art.  25  ust.  1 

ustawy  Pzp 

jedynie  na  określony,  „punktowy"  moment  ich  rewizji,  lecz  powinien  móc 

wykazać  te  okoliczności  przez  cały  czas  trwania  postępowania.  Przyjęcie  odmiennej 

interpretacji  obowiązujących  przepisów  prowadziłoby  do  pozaprawnego  zróżnicowania 

sytuacji wykonawców, którzy wzywani do złożenia dowodów w różnych momentach, mogliby 

całkowicie przypadkiem nie zostać wykluczeni, bo akurat nie figurują w KRK.  Odwołujący 3 

powołał się w tym zakresie na wyrok KIO o sygn. akt KIO 685/19.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp,  Odwołujący  3 

wskazał,  iż  Zamawiający  nie  określił  szczegółowego  sposobu  obliczenia  ceny  oferty  przy 

zastosowaniu  konkretnej  stawki  podatku  VAT  dla  poszczególnych  elementów  robót, 

pozostawiając  samym  wykonawcom  decyzję  o  ustaleniu  prawidłowej  stawki  podatku  VAT 

zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami.  Tym  samym  to  na  wykonawcy  ciążył  obowiązek 

ustalenia  prawidłowej  stawki  podatku  VAT,  przy  zastosowaniu  której  powinien  skalkulować 

cenę  oferty.  Odwołujący  3  wskazał  na  zakres  przedmiotu  zamówienia,  podkreślając,  iż 

zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia określa szczegółowo: PFU stanowiący Załącznik nr 

6  do  SIWZ  oraz  Istotne  postanowienia  umowy,  stanowiące  Załącznik  nr  5  do  SIWZ. 

Jednocześnie  zauważył,  że  Zamawiający  w  załączniku  do  PFU  „Aparatura  medyczna 

wbudowana  na  stałe  w  elementy  budowlane  wykaz”,  określił  wymagania,  parametry 

techniczne  oraz  ilości sprzętu medycznego będącego  w  zakresie wykonawcy. Wedle  tegoż 

załącznika Zamawiający wymagał uwzględnienia w cenie oferty sprzętu medycznego tj.: 

  Kolumna  chirurgiczna  laparsokopowa  -  Urządzenie  zakwalifikowane  do  wyrobów 

medycznych  klasy  llb,  Deklaracja  zgodności  i  certyfikat  CE  producenta  opisujący 

konkretny typ i model 

urządzenia; 

  Kolumna  anestezjologiczna  -  dystybucyjna  -  Deklaracja  zgodności  wytwórcy 

potwierdzająca  model  i  typ  opisany  w  niniejszym  formularzu  oraz  potwierdzenie 

zgodności  z  normą  ISO  11197:2016.  Potwierdzenie  zgłoszenia/powiadomienia  do 

URPLWMIPB; 

  Lampa operacyjna dwuczaszowa; 
  System  zintegrowany  na  salę  operacyjna  laparoskopową  pozwalający  na  sterowanie 

urządzeniami medycznymi - Wyrób klasy I, zgodny z IEC 60601-1; 

  Kolumna  chirurgiczna  Sala  cięć  -  Certyfikat  CE  dla  wyrobu  medycznego  zgodnie 

z 93/42/EEC d

la urządzenia. Deklaracja zgodności wytwórcy potwierdzająca model i typ 

opisany w niniejszym formularzu oraz potwierdzenie 

zgodności 

z 

normą 

ISO 

11197:2016. Potwierdzenie 

zgłoszenia/powiadomienia do URPLWMIPB; 

  Kolumna  anestezjologiczna  -  Certyfikat  CE  dla  wyrobu  medycznego  zgodnie  z 

93/42/EEC  dla 

urządzenia.  Deklaracja  zgodności  wytwórcy  potwierdzająca  model  i  typ 

opisany w niniejszym formularzu oraz 

potwierdzenie 

zgodności 

z 

normą 

ISO 

11197:2016.  Potwierdzenie 

zgłoszenia/powiadomienia do URPLWMIPB; 

  Kolumna chirurgiczna - Certyfikat CE dla wyrobu medycznego zgodnie z 93/42/EEC dla 

urządzenia.  Deklaracja  zgodności  wytwórcy  potwierdzająca  model  i  typ  opisany 

w 

niniejszym  formularzu  oraz  potwierdzenie  zgodności  z  normą  ISO  11197:2016. 

Potwierdzenie zgłoszenia/powiadomienia do URPLWMIPB; 

  Lampa  operacyjna  bezcieniowa-  Deklaracje  zgodności  wytwórcy  klasy  I  zgodnie 

z 

93/42/EEC (urządzenia oferowane); 

  Lampa  bezcieniowa  sufitowa  -  Deklaracje  zgodności  wytwórcy  klasy  I  zgodnie  z 

93/42/EEC (urządzenia oferowane). 

Potwierdzenie  faktu,  iż  ww.  sprzęt  jest  w  zakresie  postępowania  znajduje  również 

odzwierciedlenie  w  udzielanych  przez  Zamawiającego  odpowiedziach  do  SIWZ,  w  tym 

odpowiedzi  z  dnia  8  listopada  2019  r.  (pyt.  nr  15-38

),  które  dotyczą  dopuszczenia 

określonych parametrów technicznych ww. sprzętu medycznego. Nie wyłączają tym samym 

tegoż zakresu z zakresu przedmiotowego zamówienia.  

Uwzględniając  powyższe,  w  ocenie  Odwołującego  3,  dla  sprzętu  medycznego 

wskazanego  w  ww. 

załącznikach  każdy  z  wykonawców  był  zobowiązany  do  zastosowania 

preferencyjnej  stawki  VAT  dla  dostawy  i  montażu  sprzętu  medycznego.  Jednocześnie 

kalkulując cenę oferty każdy w wykonawców zastosować winien dwie stawki podatku VAT, tj. 

stawkę  podstawową  23%  (dla  robót  budowlanych)  oraz  preferencyjną  8%  stawkę  podatku 

VAT.  Zastosowanie  preferencyjnej  stawki  podatku  wynika  z  dyspozycji  art.  41  ust.  2  w  zw. 

z 

art. 146aa w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku 

od towarów i usług. Odwołujący 3 wyjaśnił, iż co do zasady towary i usługi opodatkowane są 

stawką  podstawową,  która  wynosi  23%  (w  tym  przypadku  dla  robót  budowlanych) 

z 

wyłączeniem  jej  stosowania,  gdy  w  przepisach  przewidziano  możliwość  określenia  innej 

stawki i zaistniały w dniu powstania obowiązku podatkowego przesłanki do jej zastosowania. 

Wskazał na wyroki KIO z dnia 7 stycznia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1845/09; z dnia 18 grudnia 2013 

r., sygn. akt: KIO 2809/13, z dnia 1 lipca 2016 r. sygn. akt KIO: 898/16,899/16, 901/16, wyrok w sprawie 

o sygn. akt: KIO 2012/12. 

Odwołujący 3 pokreślił również, iż dyspozycja 41 ust. 2 w zw. z art. 

146aa  w  zw.  z  poz.  105  załącznika  nr  3  do  ustawy  z  dnia  11  marca  2004  r.  o  podatku  od 

towarów  i  usług  nie  daje  możliwości,  lecz  czyni  obowiązek  zastosowania  preferencyjnej 

stawki podatku VAT w przypadku dostawy sprzętu medycznego. Powołał się także na art. 5 

ust.  1  pkt  1,  art.  2  pkt  6  i  art.  8  ust.  1  ustawy  o  VAT 

oraz  poz.  105  załącznika  nr  3  do  tej 

ustawy, gdzie wymieniono wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych 

dopuszczone  do  obrotu  na  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej,  inne  niż  wymienione  w 

pozostałych pozycjach załącznika. 

Podsumowując Odwołujący Climamedic stwierdził, iż w przedmiotowym postępowaniu 

każdy z wykonawców zobowiązany był do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT, 

tj.  8%  dla  dostawy  ww. 

wyrobów  medycznych,  a  jak  wynika  z  treści  ofert  różne  stawki 

podatku  VAT  zastosowało  tylko  dwóch  spośród  siedmiu  wykonawców  tj.  Odwołujący  oraz 

Mostostal  Zabrze.  Wykonawca  PAGMA-BUD  oraz  pozostali  wykonawcy  Konsorcjum  VIK-

BUD i Konsorcjum AS-BUD 

w złożonych formularzach ofertowych przyjęli tylko jedną stawkę 

podatku  VAT  tj.  23%.  Mając  powyższe  na  uwadze,  w  ocenie  Odwołującego  3,  oferta 

PAGMA-

BUD oraz pozostałe ocenione oferty zawierają błąd w obliczeniu ceny polegający na 

określeniu  błędnej  stawki  podatku  VAT  dla  dostawy  wymaganego  przez  Zamawiającego 

sprzętu medycznego. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 28 maja 

2019 r., sygn. akt KIO 881/19, wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 740/18 

oraz uchwałę SN z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11, III CZP 53/11. 

Zamawiający w dniu 6 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której 

wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał na brak interesu Climamedic 

we wniesieniu odwołania, z uwagi na fakt, że oferta tego wykonawcy została sklasyfikowana 

na  trzecim 

miejscu  i  nie  ma  on  możliwości  uzyskania  zamówienia  oraz  okoliczność,  że 

Odwołujący  3  nie  podniósł  żadnych  zarzutów  w  odniesieniu  do  oferty  z  pozycji  drugiej,  tj. 

Konsorcjum  VIK-BUD

.    Powołał  się  na  wyroki  Izby  z  dnia  1  marca  2019  r.  sygn.  akt  KIO 

265/19 i z dnia 22 marca 2019 r., sygn. akt KIO 419/19. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  niewykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

określonego  w  §  10  pkt  2a  SIWZ  Zamawiający  podniósł  argumentację  analogiczną  jak 

w 

odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 123/20 i KIO 127/20.  

W  zakresie  zarzutu 

niewykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

określonego  w  §  10  pkt  2b  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  iż  określone  przez  niego  w  treści 

warunku  wymagania  były  wymaganiami  minimalnymi.  W  jego  ocenie  wykonawca  Pagma-

Bud  w  treści  wykazu  osób  wyraźnie  i  jednoznacznie  wykazał  dysponowanie  wymaganymi 

zasobami  osobowymi  wskazując  zarówno  posiadanie  przez  te  osoby  wymaganych 

uprawnień budowlanych, jak i minimalnie oczekiwanych przez Zamawiającego doświadczeń, 

a 

dodatkowo oferent złożył dokumenty potwierdzające uprawnienia budowlane.  

W odniesieniu d

o zarzutu niezgodności oferty Pagma-Bud z treścią SIWZ Zamawiający 

podniósł  argumentację  analogiczną  jak  w odpowiedzi  na  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt 

KIO 123/20. 

W  kwestii  niewykazania  braku  podstaw  wykluczenia  przez  Pagma-

Bud,  Zamawiający 

przedstawił  szczegółowo,  jakie  dokumenty  zostały  złożone  przez  Pagma-Bud  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  wskazując,  iż  nie  budzą  one  wątpliwości 

Zamawiającego  i  potwierdzają  wcześniejsze  wstępne  oświadczenia  zawarte  w  JEDZ-ach. 

Zamawiający  zauważył,  że  Odwołujący  3  pomija,  że  ustawodawca  w  §  5  rozporządzenia  

w 

sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  określił  okres  czasu,  przed  upływem  terminu 

składania ofert, w którym ważne i skuteczne prawnie jest skorzystanie przez oferenta z treści 

zaświadczenia  KRK.  Z  przepisu  wprost  wynika  uprawnienie  wykonawcy  do  złożenia 

dokumentów KRK wystawionych nawet wcześniej niż te złożone przez Pagma-Bud. Powołał 

się w tym zakresie na stanowisko doktryny, wyrok NSA z dnia 28 września 2012 r., sygn. akt 

II GSK 1548/11, wyrok KIO z dnia 1 marca 2018 r., sygn. akt KIO 280/18. Dodał, że złożone 

przez  Pagma-

Bud  dokumenty  odpowiadają  prawu,  potwierdzają  wcześniejsze  wstępne 

oświadczenia,  nie  budzą  wątpliwości  Zamawiającego,  nie  zachodzi  zatem  nawet  sytuacja 

potencjalnego skorzystania z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  Zamawiający 

podniósł  argumentację  analogiczną  jak  w odpowiedzi  na  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt 

KIO 127/20. 

Dodał, iż skoro nie ma rzeczywistej możliwości określenia dokładnego zakresu 

czynności wchodzących w zakres robót budowalnych w systemie zaprojektuj i wybuduj aż do 

chwili  faktycznego  zatwierdzenia  projektu  przez  Zamawiającego,  to  przedstawienie  ofert 

porównywalnych, konkurencyjnych jest możliwe tylko w sposób przedstawiony w formularzu 

oferty, bez nierzeczywistego podziału na roboty budowlane objęte różnymi stawkami VAT.  

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń 

i stanowisk  Stron  i  Uczestnik

ów  postępowania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

W  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  123/20  Izba  na  posiedzeniu  w  dniu  6  lutego  2020  r. 

stwierdziła  skuteczność  przystąpień  zgłoszonych  do  postępowania  odwoławczego  przez 

Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z 

siedzibą  w Gliwicach  po  stronie  Odwołującego  oraz  Pagma-Bud  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Łodzi  po  stronie  Zamawiającego 

wobec  spełnienia  wymogów  określonych  w art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  i dopuściła  ww. 

wykonawców  do  udziału  w postępowaniu  odwoławczym  w charakterze  Uczestników 

postępowania.  

W  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  127/20  Izba  na  posiedzeniu  w  dniu  6  lutego  2020  r. 

stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie 

Zamawiającego  przez  Pagma-Bud  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Łodzi  po  stronie  Zamawiającego  oraz  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  VIK-BUD  Spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z siedzibą  w Łasku  i  VIK-BUD  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Łasku,  wobec  spełnienia  wymogów 

określonych  w art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  i dopuściła  ww.  wykonawców  do  udziału 

w 

postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania.  

W  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  141/20  Izba  na  posiedzeniu  w  dniu  6  lutego  2020  r. 

stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie 

Zamawiającego  przez  Pagma-Bud  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Łodzi  po  stronie  Zamawiającego  oraz  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  VIK-BUD  Spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z siedzibą  w Łasku  i  VIK-BUD  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Łasku,  wobec  spełnienia  wymogów 

określonych  w art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  i dopuściła  ww.  wykonawców  do  udziału 

w 

postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania.  

Izba  uznała,  iż  wszyscy  trzej  Odwołujący  wykazali  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  związku  z  ewentualnym  naruszeniem  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnili  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności  odwołania,  o których  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym 

przepisem  środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkur

su, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Izba  nie  uznała  za  zasadne  stanowiska  Zamawiającego,  iż  po  stronie  Odwołującego 

Mostostal Zabrze oraz Odwołującego Climamedic brak jest legitymacji czynnej do wniesienia 

odwołania. W ocenie Izby, mając na uwadze, iż zgodnie z § 21 SIWZ Zamawiający prowadzi 

postępowanie  z zastosowaniem  tzw.  procedury  odwróconej    (art.  24aa  ustawy  Pzp),  tj. 

n

ajpierw  dokonuje  oceny  ofert,  a  dopiero  później  badaj  czy  wykonawca,  którego  oferta 

została  oceniona  jako  najkorzystniejsza,  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki 

udziału  w postępowaniu  i wzywa  go  na  podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  do  złożenia 

oświadczeń  lub  dokumentów,  to  nie  sposób  odmówić  wykonawcom,  których  oferty  zostały 

sklasyfikowane na trzecim i 

dalszym miejscu w rankingu ofert (Odwołującemu 2 i 3) interesu 

w 

uzyskaniu  zamówienia.  W  przypadku  bowiem  wyeliminowania  z  postępowania  oferty 

obecnie  najkorzystniejszej  wynik  przetargu  pozostawał  będzie  otwarty.  Na  obecnym  etapie 

postępowania nie można przesądzić czy wykonawcy, których oferty zostały ocenione wyżej 

niż  oferta  podmiotów  wnoszących  odwołanie,  w  przypadku  wezwania  do  złożenia 

oświadczeń  lub  dokumentów  wykazaliby  się  spełnieniem  warunków  podmiotowych. 

Sprowadza się to do wniosku, że interes we wniesieniu odwołania w takiej sytuacji będą mieli 

wszyscy  wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty  w  postępowaniu  w  sposób  prawidłowy  i  nie 

uzyskali  zamówienia  z  uwagi  na  otrzymanie  mniejszej  liczby  punktów  w kryteriach  oceny 

ofert  niż  oferta  najkorzystniejsza.  Na  powyższą  ocenę  nie  wpływa  podnoszona  przez 

Zamawiającego  okoliczność,  czy  w odwołaniu  podniesione  zostały  zarzuty  względem 

wszystkich 

ofert  wyprzedzających  odwołującego  w  rankingu,  istotne  jest  bowiem 

zakwestionowanie  wyboru  oferty  uznanej  za  najkorzystniejszą,  która  jako  jedyna  na 

obecnym etapie podlegała pełnemu badaniu przez Zamawiającego. 

Izba    w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  123/20,  KIO  127/20  i  KIO  141/

/20  dopuściła 

i 

przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez  Zamawiającego, 

w 

szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jej modyfikacji oraz wyjaśnień 

udzielonych  przez  Zamawiającego  na  pytania  wykonawców  co  do  treści  SIWZ,  informacji 

z 

otwarcia  ofert,  ofert  wykonawców  wraz  z  załącznikami,  oświadczeń  i  dokumentów 

złożonych przez Pagma-Bud na wezwania Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 oraz 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  zawiadomienia  z  dnia  14  stycznia  2020  r.  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej. 

Izba  wskazuje  ponadto,  iż  Zamawiający  na  rozprawie  uzupełnił 

dokumentację postępowania o aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 

02GG09/0..

0/19/0005 przedłużający jej ważność.  

S

kład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i oświadczenia  Stron 

i 

Uczestników  postępowania  odwoławczego  złożone  w odwołaniach,  odpowiedziach  na 

odwołanie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 lutego 2020 roku.  Izba 

dopuściła  i przeprowadziła  także  dowody  z  dokumentów  złożonych  przez  Przystępującego 

Pagma-Bud, tj. 

wniosku o udzielenie gwarancji zapłaty wadium z dnia 16 października 2019 

r.  oraz 

umowy spółki komandytowej Pagma  – Bud Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 22 października 

2019 r. (Rep. A 6396/2019) 

oraz interpretacji indywidualnych złożonych przez Odwołującego 

Mostostal  Zabrze. 

Ponadto  Izba  stwierdziła,  iż  zestawienie  „Kalkulacja  MS  Excel” 

przedstawione  pr

zez  Przystępującego  Pagma-Bud  stanowiło  opracowanie  własne 

Przystępującego,  wobec  czego  Izba  potraktowała  je  jedynie  jako  uzupełnienie  jego 

stanowiska procesowego. Z kolei z

a nieprzydatne dla rozstrzygnięcia Izba uznała dowody z 

dokumentów  złożonych  przez  Zamawiającego  dotyczących  postępowania  nr  ZP/29/2018, 

jako  że  badanie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wykonawcy  nie  odbywa  się  na 

podstawie  wiedzy  własnej  Zamawiającego  na  temat  doświadczenia  posiadanego  przez 

wybranego  wykonawc

ę,  lecz  na  gruncie  konkretnego  postępowania,  z uwzględnieniem 

odpowiednio ukształtowanych dla tego postępowania postanowień SIWZ oraz na podstawie 

oświadczeń i dokumentów złożonych w tym konkretnym postępowaniu przez wykonawcę, na 

którym spoczywa ciężar wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie  robót  budowlanych  mających  na  celu 

przebudowę  pomieszczeń  bloku  porodowego  w  budynku  szpitalnym  „A”  w  systemie 

„zaprojektuj  i  wybuduj”  w  związku  z  realizacją  projektu  pn.  „Modernizacja  i  doposażenie 

Kliniki  Położnictwa,  Perinatologii  i  Ginekologii  –  Bloku  Porodowego  w  Instytucie  Centrum 

Zdrowia  Matki  Polki”  w  Łodzi  ”,  zgodnie  z  Programem  Funkcjonalno-Użytkowym  („PFU”), 

stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ (§ 2 pkt 1 SIWZ). Przedmiot zamówienia, zgodnie z § 2 

pkt  3  SIWZ,  obejmuje  wykonanie  projektu  wykonawczego  na  podstawie  projektu 

budowlanego  oraz  zmian  aranżacyjnych;  przebudowę  istniejącego  oddziału  w 

funkcjonującym  Szpitalu,  w  tym  wyburzenia  ścian  działowych,  wzmocnienia  stropu 

punktowe,  przebudowa  instalacji,  w  tym  instalacji  wentylacji  mechanicznej,  montaż  paneli 

gazowych, montaż stolarki drzwiowej; połączenie spójne przebudowy wraz z częścią ogólną 

Szpitala  umożliwiając  funkcjonowanie  istniejących  oddziałów  zlokalizowanych  na 

kondygnacji  poniżej,  podczas  wykonywania  robót  budowlanych;  przygotowanie  placu 

budowy  na  terenie  Szpitala  wraz  z  organizacją  ruchu,  drogami  tymczasowymi  w  razie 

potrzeby,  a  po  zakończonej  inwestycji  przywrócenie  stanu  pierwotnego  również  części 

wspólnych Szpitala, po których odbywał się transport budowlany; wywóz i utylizację gruzu i 

elementów  wyburzeniowych.  Zakres  rzeczowy  przedmiotu  zamówienia  określono 

szczegółowo w PFU i w Istotnych postanowieniach umowy (załącznik nr 5 do SIWZ).  

W § 10 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Zgodnie  z  §  10  pkt  2a  SIWZ  Zamawiający  uzna,  iż 

wykonawca posiada zdolności techniczne i zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia, 

jeżeli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  6  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli 

okres  prowadzenia działalności  jest krótszy  –  w  tym  okresie,  wykonał  co najmniej  1  robotę 

budowlaną  polegającą  na  przebudowie  lub  remoncie  budynku  użyteczności  publicznej 

w 

systemie zaprojektuj i wybuduj, o wartości robót budowlanych co najmniej 4 000 000,00 zł 

i 

udokumentuje,  że  robota  ta  zostanie  wykonana  należycie  oraz,  że  została  wykonana 

zgodnie z 

przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona. Zamawiający wskazał, iż 

wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  innych  podmiotów  składa  w  oryginale  wraz  z 

ofertą  pisemne  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych 

zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  Na  potwierdzenie  spełnienia  ww.  warunku 

udziału w postępowaniu, poza oświadczeniem wstępnym, Zamawiający wymagał złożenia na 

wezwanie Wykazu  roboty  budowlanej  wraz  z  podaniem  jej  rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca 

wykonania i podmiotu, na rzecz którego robota została wykonana, z załączeniem dowodów 

określających czy została wykonana należycie, w szczególności informacji o tym, czy została 

wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona. 

Zgodnie  z  §  10  pkt  2b  SIWZ  Zamawiający  uzna,  iż  wykonawca  posiada  zdolności 

techniczne  i 

zawodowe  niezbędne  do  wykonania  zamówienia,  jeżeli  wykaże,  że  dysponuje 

lub będzie dysponował: 

a) 

co  najmniej  jedną  osobą  spełniającą  łącznie  następujące  wymagania:  posiadającą 

wykształcenie  wyższe,  posiadającą  uprawnienia  do  pełnienia  samodzielnych  funkcji 

t

echnicznych  w  budownictwie  w  rozumieniu  ustawy  Prawo  budowlane  w  specjalności 

konstrukcyjno-

budowlanej  do  kierowania  robotami  budowlanymi  bez  ograniczeń, 

posiadającą  co  najmniej  5-letnie  doświadczenie  zawodowe  po  uzyskaniu  uprawnień 

budowlanych  oraz  która  pełniła  funkcję  Kierownika  Budowy  przy  co  najmniej  1 

przebudowie lub remoncie obiektów użyteczności publicznej; 

b) 

co  najmniej  jedną  osobą  spełniającą  łącznie  następujące  wymagania:  posiadającą 

wykształcenie  wyższe,  posiadającą  uprawnienia  do  pełnienia  samodzielnych  funkcji 

technicznych  w  budownictwie  w  rozumieniu  ustawy  Prawo  budowlane  w  specjalności 

instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych 

do  kierowania  robotami  budowlanymi,  posiadającą  co  najmniej  5-letnie  doświadczenie 

zawodowe  po  uzyskaniu  uprawnień  budowlanych  oraz  która  pełniła  funkcję  Kierownika 

Budowy  lub  Kierownika  Robót  przy  budowie,  przebudowie  lub  remoncie  obiektu 

użyteczności publicznej; 

c) 

co  najmniej  jedną  osobą  spełniającą  łącznie  następujące  wymagania:  posiadającą 

wykształcenie  wyższe,  posiadającą  uprawnienia  do  pełnienia  samodzielnych  funkcji 

technicznych  w  budownictwie  w  rozumieniu  ustawy  Prawo  budowlane  w  specjalności 

instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, 

wodociągowych i kanalizacyjnych do kierowania robotami budowlanymi, posiadającą co 

najmniej  5-

letnie  doświadczenie  zawodowe  po  uzyskaniu  uprawnień  budowlanych  oraz 

która  pełniła  funkcję  Kierownika  Budowy  lub  Kierownika  Robót  przy  budowie, 

prz

ebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej; 

d) 

co  najmniej  jedną  osobą  spełniającą  łącznie  następujące  wymagania:  posiadającą 

wykształcenie  wyższe,  posiadającą  uprawnienia  budowlane  do  projektowania  bez 

ograniczeń  w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej,  posiadającą  co  najmniej  5-letnie 

doświadczenie  zawodowe,  w  tym  praca  w  wykonaniu  co  najmniej  1  projektu  obiektu 

użyteczności  publicznej,  licząc  od  dnia  uzyskania  uprawnień  do  wykonywania  prac 

projektowych.  

Na  potwierdzenie  spełnienia  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu,  poza  oświadczeniem 

wstępnym,  Zamawiający  wymagał  złożenia  na  wezwanie  Wykazu  osób  skierowanych  do 

realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, 

doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia,  a  także  zakresu 

wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz  informacją  o  podstawie  do  dysponowania  tymi 

osobami.  Wzór  wykazu  stanowił  załącznik  nr  4  do  SIWZ.  W  treści  Wykazu  osób  należało 

wskazać  m.in.  „Doświadczenie  (opis  potwierdzający  postawiony  warunek)”  –  kolumna  4, 

a 

także „Zakres wykonywanych czynności” – kolumna 5.  

W  §  11  SIWZ  Zamawiający  wskazał  wymagane  oświadczenia  i  dokumenty  w  celu 

wykazania  braku  podstaw  wykluczenia,  w  tym  m.in.  w  odniesieniu  do  podstaw  wykluczenia 

z art.  24  ust.  1  pkt  13-

14,  21  ustawy  Pzp  wskazał  na  konieczność  złożenia  oświadczenia 

wstępnego  w  JEDZ,  a  na  wezwanie  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  w  zakresie 

określonym  w  ww.  przepisach,  wystawionych  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  upływem 

terminu sk

ładania ofert.  

W  §  21  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  iż  najpierw  dokona  oceny  ofert,  a  następnie 

zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega 

wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 24aa ustawy Pzp. 

Wskazał ponadto, iż przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp 

wezwie wykonawcę którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, 

nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w § 10 i § 11 SIWZ (§22 SIWZ).  

Zgodnie z § 53 SIWZ Zamawiający żądał wniesienia wadium w wysokości 219 586,00 

zł, w formach dopuszczonych ustawą Pzp, wskazanych w § 55 SIWZ.  

Zgodnie z § 65 pkt 1 SIWZ na ofertę składał się m.in. Formularz Oferty, którego wzór 

stanowi  załącznik  nr  1  do  SIWZ. W  §  91  SIWZ  wskazano,  iż  cena  powinna  być  obliczona 

zgodnie  z  Formularzem  Oferty.  Cena  była  jednym  z  dwóch  kryteriów  oceny  ofert  o  wadze 

90%, drugim k

ryterium był okres gwarancji (§ 97 SIWZ). W punkcie 2 formularza ofertowego 

znajdowała się tabela dotycząca ceny ryczałtowej oferty, w której należało w odniesieniu do 

każdej  z  trzech  pozycji  (dokumentacja  projektowa,  wykonanie  robót  budowlanych,  nadzór 

au

torski)  wskazać:  wynagrodzenie  w  %  (A);  cena  oferty  netto  w  PLN  (B);  stawka  podatku 

VAT  w  %  (C);  kwota  podatku  VAT  w  PLN  (D=BxC);  cena  oferty  brutto  w  PLN  (E=B+D),  a 

także wskazać cenę oferty razem. W tabeli Zamawiający wskazał procentowy limit wartości 

wynagrodzenia  dla  dokumentacji  projektowej  (6%)  i  nadzoru  autorskiego  (5%). W kolumnie 

„wynagrodzenie  w  %”  na  dole  wypełniono  pole  „cena  oferty  razem”  wpisując  „100%”. 

Zamawiający  w  uwagach  pod  tabelą  wskazał,  iż  przy  dokonywaniu  obliczeń  prosi,  aby 

stosować  wzory  z  wiersza  drugiego  tabeli  (D=BxC,  E=B+D).  Wskazał  ponadto,  iż  Tabela 

zawiera  limit  wynagrodzenia,  jaki  nie  może  być  przez  wykonawcę  przekroczony  z 

przyjęciem,  że  sumaryczne  wynagrodzenie  podane  w  kolumnie  „wynagrodzenie  %”  będzie 

sumowało się równo do 100%. Zamawiający nie może poprawić żadnej wartości w kolumnie 

„Wynagrodzenie  %”  i  w  ten  sposób  brak  sumowania  się  do  100%  w  tej  kolumnie  będzie 

powodował konieczność odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. 

Zgodnie  z  PFU,  stanowiącym  załącznik  nr  6  do  SIWZ,  na  zamówienie  składa  się: 

a) wykonanie 

projektu,  na  podstawie  budowlanego  oraz  zmian  aranżacyjnych;  b) 

przebudowa  istniejącego  bloku  porodowego  na  podstawie  projektu  wykonawczego  i 

budowlanego,  c) 

wyposażenie  bloku  porodowego  zgodnie  z  załącznikiem  w  aparaturę 

medyczną  wbudowaną  na  stałe  oraz  meble,  zabudowa  stała  oraz  d)  Pełnienie  nadzoru 

autorskiego  przez  projektanta  na  budowie.  Zamówienie  obejmuje  przebudowę  istniejącego 

oddziału  w funkcjonującym  Szpitalu,  w  tym  wyburzenia  ścian  działowych,  wzmocnienia 

stropu  punktowe  (podwieszanie  urządzeń  m.  in.  Kolumn  chirurgicznych),  przebudowa 

instalacji, w 

tym instalacji wentylacji mechanicznej, montaż paneli gazowych, montaż stolarki 

drzwiowej  połączenie  spójne  przebudowy  wraz  z  częścią  ogólną  Szpitala  umożliwiając 

funkcjonowanie  istniejących  oddziałów  zlokalizowanych  na  kondygnacji  poniżej,  podczas 

wykonywanie  robót  budowlanych;  przygotowanie  placu  budowy  na  terenie  Szpitala  wraz  z 

organizacją  ruchu,  drogami  tymczasowymi  w  razie  potrzeby,  a  po  zakończonej  inwestycji 

przywrócenie  estetyczne  stanu  pierwotnego  również  części  wspólnych  szpitala,  po  których 

odbywał  się  transport  budowlany;  wywóz  i  utylizacja  gruzu  i  elementów  wyburzeniowych. 

Zakres  zamówienia  obejmuje  także  m.in.  niezbędne  prace  instalacyjne  np.  doprowadzenie 

odpowiedniego  zasilania  elektrycznego,  przełożenie  szafki  radiowej  i  teletechnicznej; 

wykonanie  niezbędnych  instalacji  do  prawidłowego  funkcjonowania  obiektu  zgodnie 

z 

wymaganiami technologicznymi, sanitarnymi, pożarowymi opisanymi  w  polskich normach, 

rozporządzeniach,  prawie  budowlanym  (elektryka  i  teletechnika,  sieci  komputerowe,  SAP, 

instalacje  sanitarne  wod-

kan,  c.o.,  wentylacji  mechanicznej,  klimatyzacji,  gazów 

medycznych). Zamówienie obejmuje wpięcie powyższych instalacji w istniejącą infrastrukturę 

szpitala. 

Do  PFU  załączono  wykaz  aparatury  medycznej  wbudowanej  na  stałe  w  elementy  

budowlane,  gdzie  wskazano  sprzęt  taki  jak  kolumna  chirurgiczna  laparoskopowa,  kolumna 

anestezjologiczna,  Lampa  bezcieniowa,  panel  gazów  medycznych  stropowy  chirurgiczny, 

panel  gazów  medycznych  stropowy  anestezjologiczny.  W  odrębnych  załącznikach 

przedstawiono specyfikacje parametrów aparatury.  

Zamawiający w toku postępowania udzielił licznych wyjaśnień treści SIWZ, w tym m.in. 

w  dniu  8  listopada  2019  r. 

odpowiadając  na  pytania  wykonawców  nr  15-38  dotyczące 

aparatury  medycznej  (m.in.  kolumny  laparoskopowej,  lampy  operacyjnej,  kolumny 

chirurgicznej,  kolumny  anestezjologicznej,  lampy  operacyjnej  dwuczaszowej,  lampy 

bezcieniowej)

, wyjaśniając wymagane w SIWZ parametry techniczne dla ww. urządzeń. 

W postępowaniu wpłynęło siedem ofert, przy czym Zamawiający odrzucił oferty dwóch 

wykonawców - ENBUD J. K. oraz ZAB-BUD Sp. z o.o.  Wykonawcy Konsorcjum VIK-BUD, 

Pagma - Bud oraz Konsorcjum AS-BUD w 

formularzu ofertowym w tabeli odnoszącej się do 

ceny wskazali w poz. wykonanie robót budowlanych stawkę podatku VAT 23%. Wykonawca 

Climamedic wskazał w poz. wykonanie robót budowlanych stawkę podatku VAT 8%/23%, a 

wykonawca Mostostal Zabrze stawkę podatku VAT 23%/8%. 

Wykonawca  Pagma-

Bud  w  tabeli  w  Formularzu  Ofertowym  wskazał  w  kolumnie 

„Wynagrodzenie  w  %”  następujące  wartości:  dokumentacja  projektowa  5,70%,  wykonanie 

robot budowlanych 93,81%, nadzór autorski 0,50%. W kolumnie „cena oferty brutto w PLN” 

wsk

azał:  dokumentacja  projektowa  1 131 600,00  wykonanie  robot  budowlanych 

500,00,  nadzór  autorski  98 400.  Cena  oferty  razem:  19 864 500,00.  Do  oferty 

wykonawca  Pagma-

Bud  załączył  ubezpieczeniową  gwarancję  zapłaty  wadium  nr 

02GG09/0640/19/0005  wystawion

ą  przez  InterRisk  Towarzystwo  Ubezpieczeń  Spółka 

Akcyjna  Vienna  Insurance  Group  na  wniosek  Pagma  Projekt  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi.  

W  dokumencie  JEDZ  wykonawca  Pagma-

Bud  wskazał  nazwę  podwykonawcy:  ZAB-

BUD  A.  Z. 

.  Do  oferty  załączył  zobowiązanie  ww.  podmiotu  z  dnia  28  listopada  2019  r.  do 

oddania niezbędnych zasobów – doświadczenia do dyspozycji Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp. k. 

W  punkcie  1  zobowiązania  Pan  A.  Z.  oświadczył,  iż  udostępnia  zasoby  w  postaci 

doświadczenia  w  realizacji  jednej  roboty  budowlanej  polegającej  na  przebudowie  lub 

remoncie  budynku  użyteczności  publicznej  w  systemie  zaprojektuj  i  wybuduj,  o  wartości 

robót  budowlanych  brutto  co  najmniej  4 000 000,00  PLN.  W  punkcie  2  wskazał,  iż  sposób 

wykorzystania  udostępnionych  zasobów  będzie  następujący:  wykorzystanie  wiedzy 

i 

doświadczenia  poprzez  konsultacje  i  doradztwo  w  zakresie  prowadzonych  prac 

budowlanych. W punkcie 3 na charakter stosunku łączącego podmiot udostępniający zasoby 

z  wykonawcą:  umowa  o  podwykonawstwo.  W  punkcie  4  zobowiązania  wskazano  zakres 

udziału  przy  wykonywaniu  zamówienia:  wykonanie  ścian  GK  i  sufitów  podwieszanych. 

W 

punkcie  5    oświadczono,  iż  okres  udziału    przy  wykonywaniu  zamówienia  będzie  równy 

okresowi trwania zamówienia.  

W dniu  3  stycznia  2020  r.  wykonawca  Pagma-Bud,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  art. 

26 ust. 1 ustawy Pzp, złożył m.in. Wykaz robót budowlanych, gdzie wskazano na wykonanie 

nadbudowy,  rozbudowy  i  przebudowy  budynku  użyteczności  publicznej  w  systemie 

zaprojek

tuj i wybuduj o wartości 14 800 590,00 zł w okresie 9.09.2013-11.08.2014 na rzecz 

Warszawskiego  Uniwersytetu  Medycznego.  Załączony  list  referencyjny  wskazywał,  iż  ww. 

roboty  budowlane  zostały  wykonane  przez  firmę  ZAB-BUD  A.  Z.  zgodnie  ze  sztuką 

budowlaną,  należytą  starannością  i  w  wyznaczonych  harmonogramem  terminach.  Złożył 

także  Wykaz  osób,  w  którym  w  kolumnie  „Doświadczenie”  powielił  treść  wymagań 

określonych  w  warunku  (przykładowo  w  poz.  1  wskazał:  posiada  wykształcenie  wyższe, 

posiada  upra

wnienia  do  pełnienia  samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie 

w 

rozumieniu  ustawy  Prawo  budowlane  w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej  do 

kierowania  robotami  budowlanymi  bez  ograniczeń,  posiada  co  najmniej  5-letnie 

doświadczenie  zawodowe  po  uzyskaniu  uprawnień  budowlanych  oraz  która  pełniła  funkcję 

Kierownika  Budowy  przy  co  najmniej  1  przebudowie  lub  remoncie  obiektów  użyteczności 

publicznej)

.  W  kolumnie  „Zakres  wykonywanych  czynności”  w  poz.  1  wskazał  Kierownik 

budowy,  w  poz.  2  i  3  Kierownik  Ro

bót,  w  poz.  4  Projektant.  Do  Wykazu  osób  załączono 

zaświadczenia  z  Łódzkiej  Okręgowej  Izby  Inżynierów  Budownictwa  potwierdzające 

członkostwo  i  posiadanie  przez  daną  osobę  ubezpieczenia  OC  oraz  decyzje  o  nadaniu 

uprawnień budowlanych osobom wskazanym w Wykazie. 

Ponadto wykonawca Pagma-

Bud w toku postępowania o udzielenie zamówienia złożył 

informacje z KRK dla Pagma-Bud Sp. z o.o. z dnia 18 grudnia 2019 r., dla Pagma-Bud Sp. 

z o.o. Sp. k. z dnia 18 grudnia 2019 r., dla p. K. K. 

– prokurenta z dnia 17 października 2019 

r. oraz dla p. A. Z. (podmiot trzeci) z dnia 15 listopada 2019 r. 

Zamawiający w dniu 14 stycznia 2020 r. zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru 

oferty najkorzystniejszej, za która uznano ofertę Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp. k.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołania  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  123/20,  KIO  127/20  i  KIO  141/20  zasługują  na 

uwzględnienie. 

Sygn. akt KIO 123/20 

W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art.26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 

2, art. 22a  ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 2 i 4 w ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt  2 ustawy Pzp 

o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się 

wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone 

przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  zaproszeniu  do  potwierdzenia 

zainteresowania.  Jak  stanowi  art.  22  ust.  1b  ustawy  Pzp  w

arunki  udziału  w  postępowaniu 

mogą  dotyczyć:  1)  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności 

zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 

3) zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z art. 22a ust. 1-4 ustawy Pzp wykonawca 

może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych 

sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na 

zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych 

podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim  stosunków  prawnych. 

W

ykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów,  musi  udowodnić 

zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych 

podmiotów,  w szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu 

do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  Zamawiający 

ocenia,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności  techniczne  lub 

zawodowe  lub  ich  sytuacja  finansowa  lub  ekonomiczna,  pozwalają  na  wykazanie  przez 

wykonawcę  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  bada,  czy  nie  zachodzą 

wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 

.  W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z 

kolei zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym 

mowa  w 

art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o 

których  mowa  w art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wsk

azanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż  dokonywana przez Zamawiającego ocena 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  przypadku  posłużenia  się  zasobami 

podmiotu  trzeciego, 

nie  ogranicza  się  do  zweryfikowania,  czy  doświadczenie  wskazane 

przez wykonawcę odpowiada wymaganiom określonym w warunku udziału w postępowaniu. 

W przedmio

towej  sprawie  bezsporne  było,  że  inwestycja  wskazana  przez  Pagma-Bud 

w 

Wykazie  robót  budowlanych  odpowiadała  zakresowi  określonemu  w  §  10  pkt  2a  SIWZ. 

Natomiast 

mając  na  uwadze,  że  w  celu  wykazania  spełnienia  ww.  warunku  udziału 

w 

postępowaniu Przystępujący Pagma-Bud posłużył się zasobami podmiotu trzeciego (ZAB-

BUD),    to 

Przystępujący  Pagma-Bud  zobowiązany  był  -  jak  wynika  to  z  art.  22a  ust.  2  i  4 

ustawy  Pzp  - 

do  udowodnienia  Zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie  będzie 

dysponował  niezbędnymi  zasobami  ZAB-BUD,  tj.  że  firma  ZAB-BUD  zrealizuje  roboty 

budowlane,  do  realizacji  których  wymagane  są  zdolności  udostępnione  przez  ten  podmiot 

Przystępującemu  Pagma-Bud  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  Zamawiający z kolei zobowiązany był – jak wynika to z art. 22a ust. 3 ustawy 

Pzp 

– ocenić, czy udostępniane Pagma-Bud zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają 

na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

W  aktualnie  obowiązującym  stanie  prawnym  wykonawca  polegający  na  wiedzy 

i 

doświadczeniu  innego  podmiotu  zobowiązany  jest  do  zaangażowania  tego  podmiotu 

w 

sposób  rzeczywisty  i  bezpośredni  w  realizację  przedmiotu  zamówienia.  Tylko  i wyłącznie 

wtedy  wiedza  i  doświadczenie,  które  posiada  podmiot  trzeci,  znajdzie  jakiekolwiek 

przełożenie na  realizację zamówienia (por.  wyrok  KIO  z  dnia 4  września  2017  r.,  sygn.  akt 

KIO  1755/17).  Celem 

takiego  rozwiązania  jest  zapewnienie  Zamawiającemu,  że 

udostępniony  przez  podmiot  trzeci  zasób  rzeczywiście  i  realnie  zostanie  wykorzystany  w 

trakcie  realizacji  zamówienia.  Zamawiający  po  to  bowiem  konstruuje  warunki  udziału  w 

postępowaniu,  aby  udzielić  zamówienia  wykonawcy,  który  daje  rękojmię  jego  należytego 

wykonania.  Jeżeli  wykonawca  samodzielnie  nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu  i 

powołuje  się  na  doświadczenie  innego  podmiotu,  to  musi  zapewnić  realny  udział  tego 

podmiotu w realizacji zamówienia w takim zakresie, do jakiego odnosił się warunek.  

W ocenie składu orzekającego treść zobowiązania firmy ZAB-BUD załączona do oferty 

Przystępującego  Pagma-Bud  nie  potwierdza  realnego  udziału  ww.  podmiotu  w  realizacji 

robót  budowlanych  w  całym  zakresie  objętym  treścią  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o 

którym  mowa  w  §  10  pkt  2a  SIWZ.  Warunek  ten  odnosi  się  do  przebudowy  lub  remontu 

b

udynku  użyteczności  publicznej  w systemie  zaprojektuj  i  wybuduj,  o  wartości  robót 

budowlanych  co  najmniej  4 000 

000,00  zł.  Tymczasem  jak  wynika  wprost  z  treści 

zobowiązania  firmy  ZAB-BUD  z  dnia  28  listopada  2019  r.  zakres  robót  budowlanych,  w 

których  ww.  podmiot  miałby  wziąć  udział,  został  wyraźnie  ograniczony  do  wykonania  ścian 

GK  i  sufitów  podwieszanych,  a  zatem  jest  on  zdecydowanie  węższy  niż  zakres  robót 

budowlanych, 

o 

których 

mowa 

w 

treści 

warunku 

udziału 

w postępowaniu 

(przebudowa/remont  budynku  w systemie  zaprojektuj  i  wybuduj)

,  który  obejmował  prace 

związane  z remontem  lub  przebudową  obiektu  użyteczności  publicznej  w  sposób 

kompleksowy, a nie jedynie w zakresie wykonywania ścian GK czy sufitów podwieszanych. 

Sam Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż firma ZAB-BUD wykonywać 

będzie  „część,  element  samych  robót  budowlanych”,  co  potwierdza,  iż  był  świadomy,  że 

realizacja  zamówienia  przez  ZAB-BUD  będzie  miała  miejsce  wyłącznie  w ograniczonym 

zakresie, tj. w zakresie 

wykonywania ścian GK i sufitów podwieszanych.  

Ponadto  należy  zdecydowanie  odróżnić  pojęcie  „udziału  w  realizacji  zamówienia”  od 

pojęcia  „realizacji  zamówienia”,  o  którym  mowa  w  art.  22a  ust.  4  i  które  jest  pojęciem 

węższym  niż  udział  w realizacji  zamówienia.  Udział  w  realizacji  zamówienia może przybrać 

rozmaite  formy  zaangażowania  podmiotu  trzeciego,  może  realizować  się  w  postaci 

doradztwa,  konsultacji,  nadzoru,  uczestniczenia  przy  wykonywaniu  określonych  czynności, 

etc.  Natomiast  wymóg  zrealizowania  części  zamówienia,  z  którymi  wiąże  się  udostępniany 

zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania tej części zamówienia (co 

do  zasady  w 

charakterze  podwykonawcy  lub  wspólnie  z  wykonawcą  składającym  ofertę). 

Wobec  tego 

wykorzystanie  wiedzy  i  doświadczenia  firmy  ZAB-BUD,  które  zgodnie  z  pkt  2 

zobowiązania, miałoby  nastąpić  poprzez konsultacje  i  doradztwo w  zakresie prowadzonych 

prac budowlanych, uznać należy za niewystarczające, bowiem takie rozwiązanie powoduje, 

że  to  inny  podmiot  wykonywałby  zamówienie,  a  nie  podmiot  trzeci  w  zakresie,  w  jakim 

udostępnił swoje zasoby (podobnie wskazała Izba w wyroku z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. 

akt KIO 2480/18).  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  za  nieprawidłowe  uznała  stanowisko  Zamawiającego 

o 

realności  udostępnianych  przez  ZAB-BUD  zasobów.  Przy  czym  wskazać  należy,  że  bez 

znaczenia  pozostaje  tutaj  własna  wiedza  Zamawiającego  wynikająca  z  dotychczasowej 

współpracy  z  firmą  Pagma-Bud,  z  której  wywodził  on  na  rozprawie,  że  firma  ZAB-BUD 

będzie  obecna  na  budowie  przez  cały  czas.  Okoliczność,  że  ZAB-BUD  faktycznie  wykona 

roboty  budowlane,  do  realizacji  których  wymagane  są  udostępniane  przez  ten  podmiot 

zasoby,  powinna  wynikać  z  treści  zobowiązania  tego  podmiotu  do  oddania  Pagma-Bud  do 

dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia,  ewentualnie  innych 

złożonych  przez  wykonawcę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  dowodów,  a  nie  z 

domniemań  Zamawiającego.  Jak  wskazuje  się  jednolicie  w orzecznictwie,  wykonawca  ma 

obowiązek  udowodnienia,  a  nie  tylko  uprawdopodobnienia,  że  dysponuje  zasobami 

niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich okoliczności 

świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, ale 

także  okoliczności  pozwalających  stwierdzić,  iż  udostępnienie  to jest  realne,  wystarczające 

i 

adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu (por. wyrok KIO 

z  dnia 25  października 2016  r., sygn.  akt  KIO  1911/16).  Dyspozycja art.  22a ust.  4  ustawy 

Pzp wymaga zatem, aby 

wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, 

że  stosunek  łączący  wykonawcę  z  tym  podmiotem  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  tych 

zasobów.  Dysponowanie  zasobami  innego  podmiotu  musi  wynikać  z  przedstawionych 

dowodów  w sposób  jednoznaczny  i  nie może być przedmiotem  dedukcji czy  domniemania. 

Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do 

zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że 

określony  zasób  podmiotu  trzeciego  zostanie  realnie  udostępniony  (por.  wyrok  KIO  z  10 

maja 2016 r., sygn. akt KIO 661/16). 

Mając na uwadze powyższe Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania w tym zakresie 

i 

nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w tym  wezwanie  wykonawcy  Pagma-Bud  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  do  uzupełnienia  oświadczeń 

i 

dokumentów  wymaganych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

o 

którym mowa w § 10 pkt 2a SIWZ.  

Izba 

nie uwzględniła natomiast zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Zarzut  ten  Odwołujący  1  opierał  na  okoliczności,  że  wartości  wskazane  przez 

Przystępującego  Pagma-Bud  w  Formularzu  Oferty  w  tabeli  w  pkt  2,  w  kolumnie 

„wynagrodzenie  w  %”  po  zsumowaniu  dawały  wartość  100,01%,  co  stanowiło  niezgodność 

z 

treścią SIWZ, z uwagi na zawarty pod tabelą wymóg, aby „wynagrodzenie w %” sumowało 

się do 100%. 

W ocenie składu orzekającego zarzut ten jest chybiony, a w przedmiotowym przypadku 

nie zachodzi niezgodność oferty Przystępującego Pagma-Bud z treścią SIWZ. Po pierwsze 

zauważyć  należy,  że  wskazane  przez  Pagma-Bud  w  tabeli  dla  dokumentacji  projektowej 

(poz.  1),  wykonania  robót  budowlanych  (poz.  2)  oraz  nadzoru  autorskiego  (poz.  3)  ceny 

oferty  brutto  łącznie  sumują  się  do  kwoty  wskazanej  w  tabeli  jako  „Cena  oferty  razem”,  a 

zatem  brak  jest  wątpliwości,  że  kwoty  wskazane  w  tych  trzech  pozycjach  stanowią  100% 

wynagrodzenia  wskazanego  jako  „Cena  oferty  razem”.  Podanie  wartości  procentowych  w 

kolumnie  „wynagrodzenie  w  %”  stanowiło  prosty  wynik  działania  arytmetycznego 

polegającego  na  ustaleniu  jaki  procent  „ceny  oferty  razem”  stanowią  „ceny  oferty  brutto” 

zaoferowane 

dla  poszczególnych  trzech  pozycji  wyszczególnionych  w  tabeli.  We 

wskazanych przez Przystępującego Pagma-Bud wartościach w kolumnie „wynagrodzenie w 

%”  nie  ma  błędu  -  wartości  te  zostały  prawidłowo  wyliczone  z  zaokrągleniem  do  dwóch 

miejsc  po  przecinku

.  Wątpliwości  powstałe  po  stronie  Odwołującego  1  wynikają  właśnie  z 

faktu  zaokrąglenia  uzyskanych  wyników  przez  Pagma-Bud  do  dwóch  miejsc  po  przecinku. 

Zdaniem  składu  orzekającego,  okoliczność,  iż  po  zsumowaniu  wartości  wskazane 

w 

kolumnie „Wynagrodzenie w %” dają wynik 100,01% nie świadczy o nieprawidłowościach 

w o

bliczeniach  dokonanych  przez  Przystępującego  Pagma-Bud,  lecz  stanowi  jedynie 

występującą  często  w  działaniach  arytmetycznych  w systemie  dziesiętnym  asymetrię 

wyników,  powstałą  na  skutek  zaokrąglenia  wyniku,  który  zawiera  zbyt  dużą  liczbę  cyfr 

końcowych.  Okoliczność  zaokrąglania  wyników,  które  następnie  poddawane  są  dalszym 

działaniom  arytmetycznym  z założenia  powodować  może  różnicę  między  wynikiem,  jaki 

zostałby  uzyskany  przy  użyciu  dokładnej  arytmetyki,  a wynikiem  wygenerowanym  przy 

użyciu zaokrągleń (jest to tzw. błąd zaokrąglenia).  

Podkreślić  jednak  należy,  że  treść  SIWZ  nie  zawierała  postanowień,  które 

regulowałyby  kwestię  dokonywania  zaokrągleń  wartości,  jakie  należało  wskazać  w  tabeli 

Formularza Oferty, wobec czego nie sposób uznać działań Przystępującego, który zaokrąglił 

wartości  procentowe  do  dwóch  miejsc  po  przecinku,  za  nieprawidłowe.  Ponadto  słusznie 

wskazywał  Zamawiający,  iż  zaokrąglenie  sumy  wartości  w  %  wskazanych  dla 

poszczególnych  pozycji  przez  wykonawcę  Pagma-Bud,  zgodnie  z  powszechnie  przyjętymi 

zasadami  zaokrągleń  i  wobec  braku  postanowień  SIWZ,  które  regulowałyby  kwestię 

dokonywania zaokrągleń w sposób odmienny, daje wartość całkowitą 100%. Dodać należy, 

iż powyższa okoliczność w żaden sposób nie wpływa ani na jakiekolwiek błędy w obliczeniu 

samej  ceny,  ani  na  zachowanie 

przez  Przystępującego  Pagma-Bud  wymaganych  limitów 

procentowych  wynagrodzenia  w odniesieniu  do  dokumentacji  projektowej  i  nadzoru 

autorskiego

, tymczasem jak wskazał Zamawiający na rozprawie to właśnie z tego powodu w 

t

abeli  w  Formularzu  Oferty  znalazła  się  kolumna  „wynagrodzenie  w  %”  (Zamawiający 

wskazał, iż celem przedstawienia tego rodzaju podziału cen w tabeli było uniknięcie sytuacji, 

aby  wykonawcy  w  sposób  dowolny  kształtowali  cenę tak,  aby  za dokumentację  projektową 

uzyskać wynagrodzenie nieadekwatne do wartości faktycznej).  

W tym stanie rzeczy brak było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego Pagma-

Bud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Sygn. akt KIO 127/20 

W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 4 i 6 

ustawy  Pzp, 

który  odnosił  się  do  niewykazania  przez  Pagma-Bud  warunku  udziału 

w 

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w § 10 pkt 

2a  SIWZ.  W  tym  zakresie  Izba  w 

całości  podtrzymuje  argumentację  przedstawioną  we 

wcześniejszej  części  uzasadnienia  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  123/20,  wobec  oparcia 

przedmiotowego  zarzutu  przez  Odwołującego  Mostostal  Zabrze  na  tożsamej  podstawie 

faktycznej co zarzut Odwołującego Konsorcjum VIK-BUD. 

W pozostałym zakresie Izba oddaliła zarzuty odwołania. 

Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7b  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei 

zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  wadium  nie  zostało 

wniesione 

lub  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  jeżeli  zamawiający  żądał 

wniesienia wadium.  

Odwołujący 2 jako podstawę faktyczną przedmiotowego zarzutu wskazał okoliczność, 

że  gwarancja  ubezpieczeniowa  zapłaty  wadium  załączona  do  oferty  Pagma-Bud  została 

wystawiona  na  wniosek  Pagma  Projekt  Sp.  z  o.o.,  tj.  podmiotu,  który  nie  złożył  oferty 

w 

postępowaniu.  Odwołujący  2  wywodził,  że  oferta  została  złożona  przez  Pagma-Bud  Sp. 

z 

o.o.  Sp.  k.,  czyli  zupełnie  inny  podmiot  prawa.  W  ocenie  Izby  powyższe  stanowisko 

Odwołującego 2 jest błędne, bowiem zostało ono oparte na założeniu, że Pagma Projekt Sp. 

z  o.o.  i  Pagma-

Bud  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  stanowią  odrębne  podmioty  prawne,  co  nie  znajduje 

uzasadnienia na gruncie zgromadzonego w 

sprawie materiału dowodowego. 

Jak 

wynika  wprost  z  odpisu  KRS  spółki  Pagma-Bud  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  –  Rubryka  6 

„Sposób  powstania spółki”,  ww.  spółka powstała na  skutek  przekształcenia, które nastąpiło 

na podstawie uchwały nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników Pagma Projekt Sp. z o.o. 

z dnia 

22  października  2019  r.  o  przekształceniu  Pagma  Projekt  Sp.  z  o.o.  w  spółkę 

komandytową (Rep. A Nr 6379/2019). W Podrubryce 1 „Podmiot, z którego powstała spółka” 

wskazano:  Pagma  Projekt  Sp.  z  o.o.  Fakt  przekształcenia  spółki  Pagma  Projekt  Sp.  z  o.o. 

w Pagma-

Bud Sp. z o.o. Sp.k. potwierdza także złożona przez Przystępującego Pagma-Bud 

na  rozprawie 

umowa  spółki  komandytowej.  Wpis  Pagma-Bud  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  do  rejestru 

przedsiębiorców nastąpił 15 listopada 2019 r.  

Zauważyć  trzeba,  iż  instytucja  przekształcenia  sensu  stricto  uregulowana  jest  w 

ustawie 

z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 505 

ze zm., dalej „k.s.h.”). Zgodnie z art. 551 § 1 k.s.h. spółka jawna, spółka partnerska, spółka 

komandytowa, 

spółka 

komandytowo-akcyjna, 

spółka 

z 

ograniczoną 

o

dpowiedzialnością, spółka  akcyjna (spółka  przekształcana)  może  być  przekształcona  w 

inną  spółkę  handlową  (spółkę  przekształconą).  Zgodnie  z  art.  552  k.s.h.  spółka 

przekształcana  staje  się  spółką  przekształconą  z  chwilą  wpisu  spółki  przekształconej  do 

rejestru  (dzień  przekształcenia).  Jednocześnie  sąd  rejestrowy  z  urzędu  wykreśla  spółkę 

przekształcaną. Jak stanowi art. 553 § 1 k.s.h. spółce przekształconej przysługują wszystkie 

prawa i obowiązki spółki przekształcanej. 

Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 29 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 

„normatywna  konstrukcja  przekształcenia  spółek  handlowych  (tzw.  przekształcenie 

sensu stricto) opiera 

się na realizacji zasady kontynuacji (ciągłości). Z zasady tej, wyrażonej 

w 

art.  553  §  1-3 KSH,  eksponującej  sferę  podmiotową  przekształcenia  wynika,  że  spółka 

poddana procesowi przekształcenia jest tym samym podmiotem, a na skutek przekształcenia 

zmienia 

się  tylko  forma  prawna  prowadzonej  działalności.  Przekształcenie  oznacza  zatem 

zmianę typu spółki przy zachowaniu tożsamości podmiotowej w zakresie praw i obowiązków. 

W konsekwencji w przypadku przekształcenia nie dochodzi do sukcesji praw i obowiązków. 

W 

wypowiedziach  przedstawicieli  doktryny  podkreśla  się,  że  zarówno  przed,  jak  i  po 

przekształceniu  mamy  do  czynienia  z  tym  samym  podmiotem,  który  w  wyniku 

przekształcenia zmienia jedynie formę prawną ("szatę prawną") na inny ustawowy typ spółki. 

Tym  założeniom  konstrukcyjnym  nie  przeczy  przyjęte  w  ustawie  rozróżnienie 

terminologiczne pomiędzy "spółką przekształcaną" a "spółką przekształconą", służy bowiem 

ono  jedynie  zasygnalizowaniu  zmiany  formy  prawnej  spółki  przed  i  po  przekształceniu,  nie 

zaś 

akcentowaniu 

odrębności 

podmiotowo-organizacyjnej 

pomiędzy 

spółkami 

uczestniczącymi w procesie transformacyjnym. Tożsamość podmiotowa spółek oznacza, że 

spółka  przekształcona  nie  wstępuje  w  prawa  i  obowiązki  o  charakterze  cywilnoprawnym 

przysługujące  spółce  przekształcanej,  lecz  z  dniem  przekształcenia  spółce  przekształconej 

przysługują  wszelkie  prawa  i  obowiązki  spółki  przekształcanej  ( art.  553  §  1 k.s.h.).  Innymi 

słowy,  mimo  przeprowadzonego  przekształcenia  nadal  w  odniesieniu  do  tych  praw  i 

obowiązków  chodzi  o  tę  samą  spółkę.  Wyrażona  w art.  553  §  1 k.s.h.  zasada  kontynuacji 

obejmuje  zarówno  prawa  i  obowiązki  prywatnoprawne  ( art.  553  §  1 k.s.h.),  jak  i 

publicznoprawne ( 

art. 553 § 2 k.s.h.)." 

Powyższy pogląd jest poglądem dominującym w orzecznictwie i literaturze przedmiotu. 

Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 września 2017 r., sygn. akt IV CSK 603/16 

„Przekształcenie  podmiotowe  spółki  handlowej  stanowi  kontynuację  dotychczasowej  spółki, 

tylko  w  nowej  formie  prawnej,  co  oznacza,  że  jest  to  nadal  ta  sama,  choć  nie  taka  sama 

spółka. Staje się ona jako spółka przekształcona podmiotem wszystkich praw i obowiązków 

spółki  przekształcanej,  o  charakterze  cywilnoprawnym  i  organizacyjnym  (art.  551  §  1  i  art. 

553  KSH).  Jest  to  podobne,  ale  nie  tożsame  z  sukcesją  uniwersalną,  która  jako  skutek 

występuje w razie łączenia lub podziału spółek handlowych, bo w wypadku przekształcenia 

nie  ma  sukcesora  (jak  w  przypadku  nabycia  spadku)  i  przeniesienia  praw  na  inną  osobę. 

Wynika  to  ze  zmiany  organizacyjno  -  prawnej  struktury  sp

ółki  przy  zachowaniu  tożsamości 

podmiotu i jest to neutralne dla praw i obowiązków, których podmiotem spółka ta cały czas 

pozostaje.

” Podobnie wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z 

dnia 7 maja 2019 r., sygn. akt I SA/Łd 116/19, gdzie stwierdzono, iż „istotą przekształcenia 

(transformacji)  jest  zmiana  formy  prawnej,  w  której  funkcjonuje  dany  podmiot.  Podmiot 

przekształcany nie jest traktowany jako podmiot likwidowany, gdyż prowadzona przez niego 

działalność, przy wykorzystaniu tego samego majątku, będzie kontynuowana w innej formie 

prawnej przez tenże podmiot. W związku z tym na gruncie prawa prywatnego sformułowano 

pogląd, zgodnie z którym w wyniku przekształcenia następuje kontynuacja, a nie następstwo 

prawne,  bowiem  tylko  sam  podmiot  podlega  zmianie,  a  nie  zamianie  na  inny  podmiot

.” 

Stanowisko  takie  prezentowane  jest  także  w  orzecznictwie  Naczelnego  Sądu 

Administracyjnego (np. wyrok NSA z 17.04.2017 r. II FSK 1121/12; wyrok NSA z 26.02.2010 

r. I FSK 150/90. 

Z kolei jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 czerwca 

2013  r.,  sygn.  akt  KIO  1412/13, 

„w przypadku  przekształcenia  mowa  jest  o  tym,  że  spółce 

przekształconej przysługują z mocy prawa wszystkie prawa i obowiązki, co należy rozumieć 

w  ten  sposób,  że  spółka  ta  nie  wstępuje,  ale  jest  cały  czas  podmiotem  tych  praw  i 

obowiązków (zasada kontynuacji). Przekształcenie ma nieść ze sobą ładunek neutralności z 

punktu  widzenia  praw  i  obowiązków  z  zakresu  prawa  cywilnego.  W przypadku  kontynuacji 

nie ma  poprzednika  i  następcy  prawnego,  ale istnieje ta sama  spółka  w  zmienionej formie. 

Skutkiem  takiego rozwiązania  jest  to,  że  wszelkie  poprzednio  zawarte  umowy  wiążą  spółki 

kontynuatorki bez potrzeby sporządzania jakichkolwiek aneksów.”  

Mając  na  uwadze  powyższe,  nie  jest  prawidłowym  twierdzenie,  że  spółka  Pagma-

Projekt Sp. z o.o. oraz Pagma-

Bud Sp. z o.o. Sp. k. to dwie odrębne spółki – jest to jeden i 

ten  sam  podmiot,  który  zmienił  formę  prawną  i  nazwę.  Nie  dochodzi  tutaj  do  następstwa 

prawnego,  ponieważ  w  żadnym  momencie  transformacji  nie  mamy  do  czynienia  z  dwoma 

podmiotami, jest to przez cały czas jedna spółka. Zasadniczym skutkiem przekształcenia jest 

bowiem  zmiana  typu  spółki.  W  konsekwencji  ma  miejsce  kontynuacja  wszelkich  praw  i 

obowiązków,  a nie  ich  przeniesienie  na  inny  podmiot,  co  oznacza,  że treść  stosunków 

cywilnoprawnych  (a 

takim  jest  umowa  ubezpieczenia)  łączących  spółkę  przekształcaną  z 

osobami trzecimi nie ulega 

w żaden sposób zmianie. Ponadto, jak wskazuje się w doktrynie, 

„spółka przekształcona nie musi wykonywać żadnych dodatkowych czynności, aby przeszły 

na  nią  prawa  i  obowiązki  spółki  przekształcanej.  Przykładowo,  nie  musi  zawierać  żadnych 

aneksów  ani  nie  jest  konieczne  uzyskanie  zgody  kontrahentów  na  zmianę  stron  umowy” 

(tak: 

A.  Szumański,  w: Sołtysiński, Szajkowski,  Szumański,  Szwaja,  Komentarz  KSH,  t.  IV, 

2012,  s.  1084,  Nb  10; Rodzynkiewicz,  Komentarz  KSH,  2014,  s.  1237). 

Dotyczy  to  także 

zobowiązań o charakterze abstrakcyjnym. Jak wskazał M.Tofer [w:] .Bieniak, M. Bieniak, G. 

Nita-

Jagielski,  Kodeks  spółek  handlowych.  Komentarz.  Wyd.  7,  Warszawa  2020,  jeżeli 

spółka  przekształcana  była  zobowiązana  z  weksla  (np.  jako  trasant,  trasat  po  przyjęciu 

weksla,  awalista),  to  spółce przekształconej  przysługują  wszystkie prawa  i  obowiązki  spółki 

przekształcanej wynikające ze stosunku wekslowego. 

W  konsekwencji  okoliczność,  że  gwarancja  ubezpieczeniowa  została  wystawiona  na 

podmiot  o  innej  nazwie  i  formie  prawnej  niż  podmiot  składający  ofertę,  nie  oznacza 

automatycznie

,  że  oferta  nie  została  zabezpieczona  wadium.  W  sytuacji  takiej,  jaka  miała 

miejsce  w  przedmiotowej  sprawie, 

rozbieżność  ta  wynikała  bowiem  wyłącznie  ze  zmiany 

formy  prawnej  i  nazwy  spółki  z  uwagi  na  jej  przekształcenie,  które  było  przekształceniem 

sensu  stricto

,  o  którym  mowa  w  art.  551  k.s.h.  i  następne.  Oznacza  to,  że  podmiot,  który 

został  wskazany  w  treści  gwarancji  ubezpieczeniowej  (Pagma  Projekt  Sp.  z  o.o.)  jest  tym 

samym  podmiotem,  który  złożył  ofertę  w  postępowaniu  (Pagma-Bud  Sp.  z  o.o.  Sp.k.). 

Ponadto  Pagma-

Bud  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  przysługują  wszystkie  prawa  i  obowiązki  spółki 

przekształcanej  (Pagma  Projekt  Sp.  z  o.o.),  w  tym  te  wynikające  ze  stosunków 

cywilnoprawnych  z  zakładem  ubezpieczeń.  Nie  budzi  bowiem  wątpliwości,  że  umowa 

ubezpieczenia jest umową cywilnoprawną. Zauważyć trzeba, że ani ustawa Pzp, ani ustawa 

z dnia 11 września 2015 roku o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (t.j. Dz.U. z 

2019  r.  poz.  381  ze  zm.)  nie  regulują  w  sposób  szczegółowy  kwestii  gwarancji 

ubezpieczeniowej  zapłaty  wadium,  dlatego  zastosowanie  znajdą  tu  przede  wszystkim 

przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 ze 

zm.),  w tym  art. 805 

i następne regulujące zawieranie umów ubezpieczenia. W ocenie Izby 

j

edyne zaniechanie jakie można przypisać tutaj Przystępującemu Pagma-Bud dotyczy sfery 

obowiązków  informacyjnych  (brak  niezwłocznego  poinformowania  zakładu  ubezpieczeń 

o dokonanej  zmianie  nazwy  i  f

ormy  prawnej  spółki),  niemniej  nie  wpływa  ono  na  ważność 

praw  i  obowiązków  wynikających  z  zawartej  umowy  ubezpieczenia,  których  zasada 

kontynuacji wynika wprost z przepisów k.s.h. 

Izba nie uwzględniła ponadto zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 

1 i 3 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie za taki błąd 

co  do  zasady 

uznaje  się  m.in.  nieprawidłowo  wskazaną  w  ofercie  stawkę  podatku  od 

towarów i usług,  której nie można skorygować jako np. omyłki rachunkowej lub niezgodności 

oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.  

Odwołujący 2 upatrywał błędu w obliczeniu ceny w ofertach Pagma-BUD, Konsorcjum 

VIK-BUD  i  Konsorcjum  AS-BUD, 

w  zastosowaniu  przez  ww.  wykonawców  jednolitej  stawki 

podatku VAT 23% 

do całego zakresu zamówienia, w  sytuacji, gdy (zdaniem Odwołującego 

w  odniesieniu  do  instalacji  gazów  medycznych  zastosowanie  powinna  mieć  stawka 

preferencyjna 8%.  

Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 

r.  o  podatku  od  towarów  i  usług  (t.j.  z  2010  r.  poz.  106,  „ustawa  o  VAT”)  stawka  podatku 

wynosi  22%  (z  zastrzeżeniem  wskazanych  wyjątków),  a dla towarów  i  usług  wymienionych 

w 

załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów 

i 

Usług w grupowaniu usługi związane z  wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 

7%  (przy  czym  zgodnie  z  art.  146aa  ust.  1  pkt  1  i  2  ustawy  o  VAT  stawki  te  od  1  stycznia 

2019  r.  wynoszą odpowiednio 23%  i  8%).  Bezsporna  w  przedmiotowej  sprawie  była zatem 

okoliczność, iż wyroby medyczne wskazane w załączniku nr 3 do ustawy o VAT, tj. Wyroby 

medyczne  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  20  maja  2010  r.  o  wyrobach  medycznych  (Dz.U.  z 

2019 r. poz. 175, 447 i 534) dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, 

aktualnie  co  do  zasady 

opodatkowane  są  stawką  VAT  w  wysokości  8%.  Natomiast  sporne 

było  to,  czy  w przedmiotowym  postępowaniu  wykonawcy  byli  uprawnieni  do  uznania,  że 

świadczenie 

stanowiące 

przedmiot 

zamówienia 

jest 

świadczeniem 

złożonym 

kompleksowym),  a  jako  takie  powinno  być  objęte  jednolitą  stawką  podatkową,  czy  też 

należało  dokonać  wyodrębnienia  poszczególnych  elementów  zamówienia  dla  celów 

podatkowych.   

Przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie  robót  budowlanych  mających  na  celu 

przebudowę  pomieszczeń  bloku  porodowego  w  budynku  szpitalnym  „A”  w  systemie 

„zaprojektuj  i  wybuduj”  Przedmiot  zamówienia,  zgodnie  z  §  2  pkt  3  SIWZ,  obejmuje  m.in. 

wykonanie  projektu  wykonawczego  na  podstawie  projektu  budowlanego  oraz  zmian 

aranżacyjnych,  przebudowę  istniejącego  oddziału  w  funkcjonującym  szpitalu,  w  tym 

wyburzenia  ścian  działowych,  wzmocnienia  stropu  punktowe,  przebudowa  instalacji,  w  tym 

instalacji  wentylacji  mechanicz

nej,  montaż  paneli  gazowych,  montaż  stolarki  drzwiowej. 

Zamawiający  określił  przedmiot  zamówienia  jako  świadczenie  kompleksowe,  zawierające 

w 

sobie  szereg  sprecyzowanych  w  PFU  czynności  mających  na  celu  przebudowę 

pomieszczeń  szpitala  (w  tym  m.in.  wyburzenie  ścian  działowych  i  przebudowę  instalacji). 

Z 

punktu widzenia Zamawiającego można wywnioskować, że dopiero wykonanie wszystkich 

zadań  w  ramach  działań  podejmowanych  w zakresie  zamówionej  usługi  kompleksowej 

składało się na osiągnięcie celu gospodarczego, jakim jest przebudowa bloku porodowego.  

Izba  ma  świadomość,  iż  kwestia  opodatkowania  wyrobów  medycznych,  których 

dostawa  czy  instalacja,  następuje  w  ramach  realizacji  robót  budowlanych  jest 

problematyczna,  a 

interpretacje  organów  skarbowych  pozostają  często  rozbieżne. 

Wieloletnia  praktyka  Izby 

potwierdza,  że  z  uwagi  na  odmienność  stanów  faktycznych  nie 

sposób wypracować jednolitego podejścia do kwestii związanej ze świadczeniami złożonymi 

i  możliwością  zastosowania  jednolitej  stawki  VAT  do  wszystkich  świadczeń  objętych 

zamówieniem.  Niewątpliwie  sytuacja  taka  nie  gwarantuje  wykonawcom  biorącym  udział  w 

postępowaniach  o udzielenie  zamówienia  pewności  i  stabilności  w  procesie  stosowania 

prawa. 

Z  powyższego  względu  w  ocenie  Izby  na  gruncie    zamówień  publicznych  kwestię 

podatku  od  towarów  i  usług,  jako  elementu  silnie  cenotwórczego,  należy  rozpatrywać  nie 

tylko  w  aspekcie  podatkowym,  ale 

także  z  uwzględnieniem  zasady  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców  (por.  wyrok  z  dnia  6  grudnia  2019  r.,  sygn.  akt  KIO 

Izba 

ustaliła,  że  Zamawiający  nie  wskazał  w  treści  SIWZ  stawki  podatku  VAT,  jaką 

w 

jego ocenie należało zastosować. Nie dokonał także podziału zamówienia, w sposób, który 

wskazywałby na konieczność wyodrębnienia części świadczeń do odrębnego opodatkowania 

ani 

nie  skonstruował  formularza  ofertowego  w  sposób,  który  wskazywałby  na  konieczność 

takiego  wyodrębnienia.  Na gruncie  postanowień  SIWZ  wykonawcy  byli  w  stanie określić,  iż 

pewne  elementy  zamówienia  obejmują  dostawę  i  montaż  wyrobów  medycznych  (instalacja 

gazów  medycznych  i  innej  aparatury  medycznej  wbudowanej  na  stałe),  niemniej  kwestia 

złożoności  (kompleksowości)  świadczeń  i  ich funkcjonalnego powiązania podczas realizacji 

zamówienia na obecnym etapie mogła budzić wątpliwości wykonawców. Zauważyć bowiem 

trzeba, że zamówienie realizowane ma być w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, co powoduje, 

że  szczegółowy  zakres  prac,  jakie  wiązać  się  będą  z  instalacją  gazów  medycznych  i 

pozostałej  aparatury  medycznej,  zostanie  dopiero  doprecyzowany  na  etapie  projektu 

budowlanego, kiedy to wydzielony zostanie konkretny zakres prac do wykonania, 

obejmujący 

elementy  konieczne  do  instalacji  wyrobów  medycznych.  Tak  ukształtowane  postanowienia 

SIWZ  nie  były  przedmiotem  odwołań,  żaden  z  wykonawców  nie  zwrócił  się  także  do 

Zamawiającego  o wyjaśnienia  treści  SIWZ  w  zakresie  wysokości  stawki  VAT  jaka  powinna 

zostać zastosowana. 

Zauważyć także trzeba, że to rolą Odwołującego 2 było wykazanie, że stawki podatku 

VAT  przyjęte  przez  ww.  oferentów  były  nieprawidłowe.  To  Odwołujący  2  zainicjował  spór 

przed  Izbą  w  tym  zakresie  i  to  on  powinien  wykazać  prawidłowość  swego  stanowiska. 

Interpretacje  podatkowe,  którymi  posłużył  się  Odwołujący  2,  w  ocenie  Izby  nie  są 

wystarczające,  aby  przesądzić  o słuszności  stawianego  zarzutu.  Interpretacja  indywidualna 

uzyskana  przez  samego  Odwołującego  2  nie  dotyczy  bezpośrednio  stanu  faktycznego 

będącego  przedmiotem  niniejszej  sprawy,  lecz  odnosi  się  do  ogólnej  działalności 

prowadzonej  przez  Odwołującego  2.  Organ  wydając  przedmiotową  interpretację  nie 

dysponował  szczegółowym  opisem  stanu  faktycznego  odnoszącym  się  do  konkretnej 

inwestycji,  lecz  opierał  się  na  ogólnym  twierdzeniu  wnioskodawcy  (Odwołującego  2),  że 

dostawa i montaż instalacji gazów medycznych ma miejsce w ramach „usług budowlanych i 

modernizacyjnych  budynków  szpitali  i  zakładów  opieki  medycznej”.  Interpretacja  ta  nie 

obejmowała  swoim  zakresem  sytuacji,  w  której  roboty  budowlane  obejmują  nie  tylko 

wykonanie robót budowlanych, ale także ich zaprojektowanie. Ponadto wskazać należy, iż w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  indywidualne  interpretacje  podatkowe  uzyskiwane 

przez  wykonawców,  stanowić  mogą  jedynie  wskazówkę,  co  do  sposobu  interpretacji  i 

stosowania  określonych przepisów  podatkowych.  Indywidualne  interpretacje  podatkowe  nie 

stanowią dowodu rozstrzygającego o stawce podatku od towarów usług, gdyż nie wiążą one 

ani  zamawiającego,  ani  Izby,  ani  nawet  wykonawcy.  Interpretacje  te  wiążą  jedynie  organ 

podatkowy co do ewentualnej odpowiedzialności karnoskarbowej podatnika stosującego się 

do posiadanej interpretacji (por. wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2018 r. 

KIO 2723/17

). W ocenie Izby okoliczność czy świadczenie związane z montażem (instalacją) 

wyrobów  medycznych  jest  świadczeniem  odrębnym  od  pozostałych  świadczeń  objętych 

zamówieniem  na  roboty  budowlane  czy  też  świadczenia  te  mają  charakter  kompleksowy  a 

ich  dzielenie  byłoby  działaniem  sztucznym,  powinna  być  ocenia  indywidualnie,  z 

uwzględnieniem specyfiki, uwarunkowań i wymogów dotyczących konkretnego zamówienia. 

W ocenie Izby Odwołujący 2 nie wykazał, aby zastosowanie jednolitej stawki VAT 23% przez 

konkurencyjnych wykonawców,  na  podstawie tak ukształtowanych postanowień  SIWZ,  było 

błędem.  Odwołujący  2  nie  podjął  nawet  próby  wyjaśnienia,  jaki  konkretny  zakres  prac  do 

wykonania  obejmujący  elementy  konieczne  do  instalacji  wyrobów  medycznych,  należałoby 

objąć stawką preferencyjną ani, że precyzyjne ustalenie szczegółowego zakresu prac, jakie 

wiązać się będą z instalacją gazów medycznych i pozostałej aparatury medycznej, która ma 

być  wbudowana  na  stałe,  na  obecnym  etapie,  przy  zakładanej  realizacji  zamówienia 

w 

systemie „zaprojektuj i wybuduj”, było możliwe.  

 W t

ym stanie rzeczy Izba uznała przedmiotowy zarzut za niewykazany.  

Sygn. akt KIO 141/20 

W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art.26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 

12  ustawy  Pzp,  który  odnosił  się  do  niewykazania  przez  Przystępującego  Pagma-Bud 

warunku udziału w postępowaniu wskazanego w § 10 pkt 2a SIWZ. W tym zakresie Izba w 

całości  podtrzymuje  argumentację  przedstawioną  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia  w 

sprawie  o sygn.  akt  KIO  123/20,  wobec  oparcia  przedmiotowego  zarzutu  przez 

Odwołującego  Climamedic  na  tożsamej  podstawie  faktycznej  co  zarzut  Odwołującego 

Konsorcjum VIK-BUD.  

Izba uznała za zasadny także zarzut naruszenia art.26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 

12  ustawy  Pzp,  w  zakresie,  w  jakim 

odnosił  się  do  niewykazania  przez  Przystępującego 

Pagma-Bud 

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 10 pkt 2b SIWZ.  

Izba  przyznała  rację  Odwołującemu  Climamedic,  iż  powielenie  wymagań  określonych 

w 

treści warunku udziału w postępowaniu w opisie doświadczenia osób proponowanych na 

poszczególne  stanowiska,  nie  stanowi  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu.  Trudno  uznać,  aby  proste  przeniesienie  fragmentów  SIWZ  do    wykazu 

osób stanowić miało opis doświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku. W praktyce 

takie  działanie  niewiele  różni  się  od  złożenia  oświadczenia  wstępnego  o  spełnieniu 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  nie  pozwala  ono  bowiem  Zamawiającemu  na 

zidentyfikowanie,  a 

następnie  weryfikację,  doświadczenia  posiadanego  przez  wskazane  w 

Wykazie  osoby.  Zauważyć  należy,  że  zgodnie  z  §  10  pkt  2b  SIWZ  Zamawiający  wymagał 

wykazania przez wykonawcę, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej jedną osobą 

posiadającą  co  najmniej  5-letnie  doświadczenie  zawodowe  po  uzyskaniu  odpowiednich 

uprawnień  budowlanych  oraz  która  pełniła  określoną  funkcję  (Kierownika  Budowy, 

Kierownika Robót) przy co najmniej 1 inwestycji określonego rodzaju lub która wykonała co 

najmniej 1 projekt obiektu użyteczności publicznej (w odniesieniu do Projektanta).  

Na  podstawie  informacji  przedstawionych  przez  Pagma-

Bud  w Wykazie osób nie jest 

możliwe  zidentyfikowanie  ani  faktycznego  okresu  doświadczenia  zawodowego  wskazanych 

osób,  ani  inwestycji,  na  której  dana  osoba  pełniła  funkcję  kierowniczą  (w  tym  jej  zakresu), 

brak  jest  także  jakichkolwiek  danych  co  do  zakresu  projektu  wykonanego  przez  osobę 

wskazaną  na  stanowisko  Projektanta.  Okoliczności  wskazujące  na  spełnienie  warunku 

udziału w postępowaniu nie wynikają również z załączonych do Wykazu osób dokumentów, 

które potwierdzają jedynie posiadane przez osoby wskazane w Wykazie osób ubezpieczenie 

OC oraz uprawnienia budowlane 

i nie stanowią jakiegokolwiek potwierdzenia w zakresie czy 

to  okresu 

faktycznego  doświadczenia  zawodowego,  czy  tym  bardziej  pełnienia  wymaganej 

w warunku  funkcji  kierowniczej  na  jakiejkolwiek  inwestycji. 

Izba  podkreśla,  iż  to  na 

wykonawcy  ciąży  obowiązek  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

postawionych  prze

z  zamawiającego  w  taki  sposób,  który  nie  budzi  wątpliwości.  Spełnianie 

warunków  udziału  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  może  być 

przedmiotem  domniemań  zamawiającego,  dlatego  też  wykonawca  powinien  na  wezwanie 

przedstawić takie oświadczenia i środki dowodowe, które potwierdzą prawdziwość złożonych 

oświadczeń wstępnych, a nie poddadzą ją w uzasadnioną wątpliwość.   

W  świetle  powyższego  Izba  uznała  za  zasadne  zarzuty  odwołania  w  powyższym 

zakresie 

i 

nakazała 

Zamawiającemu 

unieważnienie 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w tym  wezwanie 

wykonawcy Pagma-

Bud na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do 

uzupełnienia  oświadczeń  i dokumentów  wymaganych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku 

udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 10 pkt 2a i 2b SIWZ. 

W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty odwołania za nieuzasadnione.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  dotyczącego 

złożeniu  przez  wykonawcę  Pagma-Bud  formularza  ofertowego  sporządzonego  niezgodnie 

z 

treścią SIWZ, Izba – uznając przedmiotowy zarzut za bezzasadny - w całości podtrzymuje 

argumentację przedstawioną we wcześniejszej części uzasadnienia odnośnie analogicznego 

zarzutu podniesione

go przez Odwołującego Konsorcjum VIK-BUD w sprawie o sygn. akt KIO 

123/20, wobec oparcia tych zarzutów na tożsamej podstawie faktycznej. 

Izba 

nie  uwzględniła  także  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp 

dotyczącego zaniechania wykluczenia Pagma-Bud z postępowania z powodu niewykazania 

braku  podstaw  do  wykluczenia 

w  zakresie  niekaralności  Pagma-Bud  za  przestępstwa 

określone w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, w okresie od dnia złożenia oferty do 

dnia wskazanego w złożonych informacjach z KRK.  

Bezspornym  w  przedmiotowej  sprawie  i  znajdującym  potwierdzenie  w  dokumentacji 

postępowania  był  fakt,  ze  Przystępujący  Pagma-Bud  w  treści  JEDZ  złożył  oświadczenie 

wstępne  o  braku  podstaw  wykluczenia  z  postępowania,  a  następnie  na  wezwanie 

Zamawiającego  z  art.  26  ust  .1  ustawy  Pzp  złożył  odpowiednio  dla  spółki  Pagma-Bud  Sp. 

z 

o.o. oraz dla spółki Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp. k. informacje z Krajowego Rejestru Karnego 

wystawione  dnia  18  grudnia  2019  r.,  które  potwierdzały  niekaralność  ww.  podmiotów 

zbiorowych. 

Przystępujący  Pagma-Bud,  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  złożył 

także  informacje  z  KRK  dla  prokurenta  Pagma-Bud  oraz  dla  podmiotu  udostępniającego 

zasoby  wystawione  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Zarzut  Odwołującego  3  został 

op

arty na okoliczności, że informacje z KRK dla spółek Pagma-Bud Sp. z o.o. oraz Pagma-

Bud  Sp.  z 

o.o.  Sp.  k.  zostały  wystawione  w  dniu  18  grudnia  2019  r.,  wobec  czego  nie 

potwierdzały  istnienia  braku  podstaw  wykluczenia  w  okresie  od  upływu  terminu  składania 

ofert do 18 grudnia 2019 r.

, tj. do daty wystawienia tych dokumentów. 

Powyższe stanowisko w ocenie Izby było błędne.  

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż  zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp 

do  oferty  lub  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawca  dołącza 

aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 

oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub 

w 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią 

wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału 

w postępowaniu. Z powyższego przepisu wynika wprost, że wykonawca wraz z ofertą składa 

oświadczenie o braku podstaw wykluczenia, które ma być aktualne na dzień składania ofert, 

a zatem 

brak podstaw wykluczenia musi istnieć na dzień składania ofert. Nowelizacja ustawy 

Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. nie zmieniła powyższej zasady. Zmianie uległ jedynie moment 

składania  przez  wykonawców  oświadczeń  lub  dokumentów  (środków  dowodowych) 

mających  potwierdzać  brak  podstaw  wykluczenia,  które  w  poprzednim  stanie  prawnym 

składane były  wraz  z  oświadczeniem  o spełnieniu warunków  udziału  w  postępowaniu (tj.  w 

dacie składania oferty), zaś obecnie składane są dopiero na dalszym etapie postępowania, 

na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i jedynie  

przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona (tak m.in. wyrok KIO z dnia 19 

października 2017 r., sygn. akt KIO 2056/17).  

Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 

685/19,  gdzie  zwrócono  uwagę,  iż  „w  obecnie  obowiązującym  stanie  prawnym  intencją 

ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, jest ocena sytuacji podmiotowe

j wykonawców 

na  podstawie  możliwie  najbardziej  aktualnych  informacji,  ponadto  zamawiający  posiada 

uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, 

na każdym etapie postępowania. Zarówno ustawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy 

odszedł  od  zasady,  że  składane  dowody  mają  potwierdzać  stan  odpowiedniej  zdolności 

podmiotowej jedynie na moment przystąpienia do postępowania - moment złożenia oferty lub 

wniosku.  Obecnie  posiadanie  przez  wykonawcę  właściwej  sytuacji  podmiotowej  weryfikuje 

się  na  początku  postępowania,  poprzez  oświadczenie  wstępne,  zaś  żąda  się  dowodów  ją 

potwierdzających,  aktualnych  na  dzień  złożenia,  nadto  na  każdym  etapie  postępowania 

zamawiający ma prawo wymagać zaktualizowanych dokumentów i oświadczeń.” 

W 

aktualnym  stanie  prawnym  brak  jest  obowiązku  przedstawiania  dokumentów 

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu z datą sprzed składania ofert 

lub nawet z datą po składaniu ofert, ale z wprost określonym stanem faktycznym dotyczącym 

daty 

składania  ofert.  Wystarczające  jest  obecnie  przedstawienie  aktualnego  na  dzień 

złożenia dokumentu z datą po dniu składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na 

dzień  wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania ofert 

rozumianą  jako brak sprzeczności  treściowej  z  oświadczeniem  wstępnym  (por.  m.in.  wyrok 

KIO  z  dnia  31  stycznia  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  114/18).  Oznacza  to,  że  oświadczenia 

i 

dokumenty składane w celu wykazania braku podstaw wykluczenia (czy to z art. 26 ust. 1 

czy  z  art.  26  ust  3  ustawy  Pzp)  mogą być  datowane na  dzień  późniejszy  niż  data złożenia 

oferty

,  ponieważ  muszą  zachowywać  aktualność  na  dzień  ich  złożenia.  Przystępujący 

Pagma-Bud w 

dniu 3 stycznia 2020 r. złożył informacje z KRK dla spółek Pagma-Bud Sp. z 

o.o. oraz Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp. k. wystawione w dniu 18 grudnia 2019 r.. Dokumenty te 

potwierdzają  stan  istniejący  w  chwili  ich  złożenia,  a  zarazem  nie  podważają  okoliczności 

istnienia  braku  podstaw  wykluczenia,  co  do  której  Przystępujący  Pagma-Bud  złożył 

wcześniej  oświadczenie  wstępne.  W  tym  stanie  rzeczy  nieuzasadnione  są  twierdzenia 

Odwołującego  3,  jakoby  wykonawca  Pagma-Bud  był  zobowiązany  do  dodatkowego 

wykazania braku podstaw wykluczenia w okresie od dnia złożenia oświadczenia wstępnego 

do dnia złożenia dokumentów na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp  - taki obowiązek nie 

wynika z 

obowiązujących przepisów. Odwołujący 3 nie wykazał także żadnych okoliczności, 

które mogłyby wzbudzić wątpliwość Zamawiającego czy w okresie od dnia złożenia oferty do 

dnia  18  grudnia  2019  r.  zachodziły  podstawy  do  wykluczenia  wykonawcy  Pagma-Bud 

z 

postępowania i podważyć wiarygodność złożonego oświadczenia wstępnego.  

Z  uwagi  na  powyższe,  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  we 

wskazanym p

owyżej zakresie Izba uznała za bezzasadny. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  dotyczącego 

błędu w obliczeniu ceny w ofertach wykonawców, którzy dla robót budowlanych zastosowali 

jednolita  stawkę  VAT  23%,  Izba  w  całości  podtrzymuje  argumentację  przedstawioną  we 

wcześniejszej  części  uzasadnienia  odnośnie  analogicznego  zarzutu  podniesionego  przez 

Odwołującego  Mostostal  Zabrze  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  127/20,  wobec  oparcia  tych 

zarzutów  na  tożsamej  podstawie  faktycznej,  uznając  przedmiotowy  zarzut  za 

niepotwierdzony.  Je

dynie uzupełniająco należy wskazać, że Odwołujący 3 nie podjął nawet 

próby  wykazania,  że  stawki  podatku  VAT  przyjęte  przez  pozostałych  oferentów  (z 

wyłączeniem  Mostostal  Zabrze)  były  nieprawidłowe.  Odwołujący  3  nie  przedstawił 

jakiejkolwiek  argumentacji,  d

laczego  w  świetle  postanowień  SIWZ  dostawę  wskazanej  w 

odwołaniu  aparatury  medycznej  należało  uznać  za  świadczenie  odrębne  i  objąć 

preferencyjną  stawką  VAT.  Odwołujący  3  ograniczył  się  do  przytoczenia  przepisów  i 

orzecznictwa,  nie  konfrontując  jednakże  ich  treści  ze  stanem  faktycznym  zaistniałym  w 

przedmiotowym  postępowaniu.  Odwołujący  3  co  prawda  stwierdził  na  rozprawie,  że 

skalkulowanie wartości sprzętu wskazanego w załączniku do PFU było możliwe, niemniej nie 

przedstawił  w  tym  zakresie  jakiejkolwiek  dalszej  argumentacji,  która  uprawdopodabniałaby 

jego  stanowisko.  N

ie wyjaśnił  także, jaki konkretnie zakres zamówienia wykonawcy  mieliby 

objąć  stawką  preferencyjną  -  czy  wyłącznie  dostawę,  czy  także  montaż/instalację  i  czy  na 

obecnym  etapie,  przed  stworzen

iem  projektu,  istnieje  możliwość  precyzyjnego  wydzielenia 

zakresu świadczeń związanych z montażem/instalacją wyrobów medycznych, które miałyby 

zostać  objęte  stawką  VAT  8%.  W  tym  stanie  rzeczy  nie  sposób  uznać,  aby  Odwołujący  3 

sprostał obciążającemu go, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązkowi dowodowemu 

w zakresie wykazania błędu w obliczeniu ceny w ofertach konkurentów. 

Mając na  uwadze  wszystko powyższe,  Izba  na  podstawie art.  192 ust.  1  ustawy  Pzp 

orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz 

§  3  pkt  1)  i  pkt  2  w  zw.  z § 5  ust.  2  pkt  1) 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

 
Przewodniczący:      ……………………………….……… 
 

……………………………….……… 

……………………………….………