Sygn. akt: KIO 130/20
WYROK
z dnia 7 lutego 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2020 r. przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład
Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”,
Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761
Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka;
6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-
730 Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118,
730 Wieleń w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Krzyż, ul. Adama Mickiewicza
1 w Łokaczu Małym, 64-761 Krzyż Wielkopolski
przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) T. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., (LIDER); 2) BIO-FOREST sp. z
o.o., Strzmiele 2, 73-
150 Łobez (Partner); 3) MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650
Mirosławiec (Partner); z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Antoniewo 27,
64-720 Lubasz
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
oddala odwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul.
Osiedlowa 6/7, 78-
630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S.
(LIDER); 3) M. S.
Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4)
Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel
Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980
Trzcianka; 7) S. A.
"AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń; z adresem na rzecz
siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum Firm:
1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2)
Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel
"Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R.
K., Brzegi 2, 64-
761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B.,
Biernatowo 2, 64-
980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980
Trzcianka; 7) S. A.
"AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń; z adresem na rzecz
siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń tytułem
wpisu od o
dwołania.
2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa
630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER);
3) M. S.
Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4)
Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja
Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B.,
Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A.
"AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730
Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie
730 Wieleń na rzecz Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo
Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Krzyż, ul. Adama Mickiewicza 1 w
Łokaczu Małym, 64-761 Krzyż Wielkopolski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 130/20
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Krzyż w roku 2020 - CZĘŚĆ (Pakiet) IV postepowania leśnictwa: Dzierżązno
Male, Gieczynek”,
nr referencyjny postępowania STO. 195.2019; zostało wszczęte
ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 23.10.2019 r. pod nr 2019/S 205-499822 przez:
Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Krzyż, ul. Adama Mickiewicza 1
w Łokaczu Małym 64-761 Krzyż Wielkopolski zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 16.01.2020 r.
(za pomocą Platformy ePUAP) Zamawiający poinformował
o wyborze oferty najkorzystniejszej
– Konsorcjum Firm: 1) T. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., Antoniewo 27, 64-720 Lubasz (LIDER);
2) BIO-FOREST sp. z o.o., Strzmiele 2, 73-
150 Łobez (Partner); 3) MIRGOL Sp. z o.o., ul.
Orla 8, 78-
650 Mirosławiec (Partner) zwane dalej: „Konsorcjom Zakład Usług Leśnych” albo
„Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert
zajęła oferta – Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2)
Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S.,
Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń
(LIDER); 3) M. S.
Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład
Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B.,
Biernatowo 2, 64-
980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A.
"AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń zwane dalej: „Konsorcjum Zakład Usług Leśnych i
Transportowych
” albo „Odwołującym”.
W dniu 24.01.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum Zakład Usług Leśnych i Transportowych wniosło odwołanie na czynność
z 16.01.2020 r.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (wpływ
bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). W/w czynności zarzucam naruszenie szeregu
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16
października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, a w szczególności:
1) Art. 24 Pzp
w zakresie zaniechania wykluczenia w/w konsorcjum pomimo nie spełniania
przez niego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w SIWZ,
2) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania
odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie podpisania szeregu dokumentów składanych
w postępowaniu przez lidera konsorcjum jako jedynego uprawnionego pełnomocnika do
reprezent
owania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
3) Art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 24 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy i jego
wykluczenia pomimo błędów w dokumentach JEDZ,
4) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania
odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie udzielenia liderowi konsorcjum
pełnomocnictwa przez osobę uprawnioną do reprezentowania Bio-Forest Sp. z o.o.,
5) Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo
sfałszowania przez niego dokumentów KRK,
6) Art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
poprzez brak wniesienia ważnego wadium,
7) Art. 91 w zw. z art. 24 i art. 89 Pzp
poprzez wybór oferty, która powinna zostać odrzucona,
a wybrany wykon
awca wykluczony z postępowania. W związku z powyższym wnosił o:
Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszego oferty,
Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
Zasądzenie zwrotu kosztów postępowania od Zamawiającego w wysokości przepisanej,
w tym 3600 zł tytułem zastępstwa prawnego.
Zamawiający w dniu 16.01.2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w części
IV zamówienia oferty Konsorcjum Firm: 1) T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usług Leśnych T. K., Antoniewo 27, 64-720 Lubasz (LIDER); 2) BIO-FOREST
sp. z o.o., Strzmiele 2, 73-
150 Łobez (Partner); 3) MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650
Mirosławiec (Partner). W/w wybór został dokonany błędnie z powodu szeregu błędów
Zamawiającego w postępowaniu polegających na zaniechaniu wykluczenia w/w wykonawcy i
zaniechaniu odrzucenia jego oferty.
Wybrana oferta została złożona bez właściwego umocowania dla Lidera ją
pod
pisującego. Pełnomocnictwo dla lidera zostało udzielone przez:
- MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-
650 Mirosławiec rep. przez P. B.
- BIO-FOREST Sp. z o. o., Strzmiele 2, 73-
150 Łobez rep. przez D. O.
Zakład Usług Leśnych, T. K., Antoniewo 21, 64-720 Lubasz.
Wskazał, iż zgodnie z odpisem z KRS BIO-FOREST Sp. z o. o do działania w jej
imieniu uprawniony jest wyłącznie D. B. O. . Tymczasem w/w pełnomocnictwo zostało
podpisane przez D. O. , a wiec osob
ę nie wskazaną w KRS. Z w/w względów oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą oraz odrębnymi przepisami (KC,
KSH). /Dowód w aktach postępowania: pełnomocnictwo lidera, KRS Bio-forest/.
Zamawiający w pkt 6.2 pkt 3, ppkt IV SIWZ postawił warunek udziału
w postępowaniu, aby każdy wykonawca dla Pakietu IV: „zrealizował lub realizuje (przy czym
w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co
najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy)
polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania
drewna, na kwotę nie mniejszą niż 838 900,00 zł brutto". Wybrany wykonawca jako
konsorcjum posłużył się w postępowaniu referencjami z Nadleśnictwa Wałcz na wartość
ponad 1 mln 164 tys. zł, jednakże referencje te pochodzą z usług leśnych wykonanych nie
przez członka wybranego konsorcjum w 100% czy samo konsorcjum - chodzi tutaj o firmę
MIRGOL Sp. z o.o. -
lecz przez zupełnie inne konsorcjum. W takiej sytuacji biorąc pod
uwagę treść tych referencji, iż nie zawierają one kwotowego wskazania jakiej wartości usługi
wykonała firma MIRGOL Sp. z o.o., należy uznać, iż wykonawca nie spełnił w/w warunku.
Z w/w referencji wynik
a, iż kwota 1,164 mln zł to przerób i wykonanie usług całego
konsorcjum wykonującego usługi dla Nadleśnictwa Wałcz, a nie tylko firmy Mirgol Sp. z o.o.
Nie wskazano także w jakiej ew. części wykonawca ten wykonał te usługi. Ponadto
wykonawca zgodnie z SIWZ
winien wykazać się referencjami z zakresu zagospodarowania
lasu, zrywki i pozyskania drewna podczas gdy przedłożone referencje zawierają zakres prac
z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna oraz gospodarki łąkowo-
rolnej i łowiectwa. Zakres tych prac powinien być rozdzielony na osobne kwoty z zakresu
zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna wymaganej przez SIWZ oraz na
gospodarki łąkowo-rolnej i łowiectwa. Jest to istotne z punktu widzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu ponieważ kwota samych prac wykonanych z zakresu
zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna może okazać się niewystarczająca
celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji posługiwanie się takimi
referencjami jest praktyką, w ocenie Odwołującego, niedozwoloną. Wskazał na wyrok
z 26.05.2017 r., sygn. akt: KIO 905/15, 925/17, KIO 933/17 gdzie stwierdzono, iż
wykonawca, który realizował zamówienie w ramach konsorcjum, nie może następnie
udostępnić swoich zasobów w postaci zdolności oraz doświadczenia, w zakresie
wykraczającym poza faktycznie wykonane prace. Udostępnione może zostać wyłącznie
doświadczenie „nabyte w związku z konkretną i faktyczną realizacją czynności w ramach
konsorcjum". W uzasadnieniu orzeczenia K
IO podkreśliła, że udział w postępowaniu
wykonawcy, który w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, powołuje
się na doświadczenie nabyte przez konsorcjum w toku realizacji zamówienia, gdy „faktycznie
i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji", sprzeciwia się zasadzie równego traktowania
wykonawców. Skład orzekający Izby odwołał się również do wydanego w maju 2017 r.
wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-387/14 (Esaprojekt), który w podobny
sposób odpowiedział na pytanie prejudycjalne zadane przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Z w/w powodów wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania. /Dowód w aktach
postępowania: referencje, SIWZ/.
Kolejne naruszenie Pzp związane jest z faktem, iż zamawiający w dniu 13.01.2020
roku skierował do konsorcjum wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji
(nazwa pliku: Wezwanie do złożenia wyjaśnień S.270.195.2019 Pakiet IV). Do złożenia tych
wyjaśnień został zobowiązany wykonawca, czyli de facto lider reprezentujący wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednakże odpowiedź na zadane
zapytanie i wezwanie zostało udzielone przez jednego z członków z konsorcjum, a nie
Lidera. Pismo z odpowiedzią zostało elektronicznie podpisane przez P. A. B., reprezentującą
firmę Mirgol Sp. z o.o., która nie jest Liderem konsorcjum uprawnionym do reprezentowania
wykonawców wobec Zamawiającego. W związku z powyższym odpowiedź została udzielona
w imieniu konsorcjum przez osobę, która nie miała umocowania, a tym samym należało
potraktować tak udzieloną odpowiedź jako nie udzieloną, a wykonawca podlegał w tej
sytuacji wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu. /Dowód: Wezwanie: nazwa pliku: Wezwanie
do złożenia wyjaśnień S.270.195.2019 Pakiet IV) Odpowiedź - nazwa pliku
POD_Wyjaśnienie Krzyż 13-01-2020/
Zamawiający w zakresie wymaganego wadium żądał złożenia dokumentu
potwierdzającego: informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej
potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy. Zgodnie z SIWZ:
„1.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia
z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2, Wykonawca będzie obowiązany
przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach
wskazanych w niniejszej SIWZ):
d) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli
z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć dokumentów dotyczących sytuacji
finansowej lub e
konomicznej wymaganych przez zamawiającego, może złożyć inny
dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
Dokumenty wskazane w pkt 7.1. lit. b -
n Wykonawca będzie obowiązany złożyć
w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 10 dni, określonym
w wezwaniu wystosowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy po otwarciu ofert w trybie
art. 26 ust. 1 PZP. Dokumenty wskazane w pkt 7.1. lit. b -
n powinny być aktualne na dzień
ich złożenia wyznaczony przez Zamawiającego.". Powyższy zapis oznacza, iż dokumenty
z banku powinny być opatrzone datą nie wcześniejszą niż 30 dni przed terminem składania
ofert oraz nie późniejszą niż ten dzień, oraz powinny pozostawać ważne na dzień wskazany
przez zamawiającego wyznaczony na złożenie tych dokumentów. Ważność dotyczy np.
okresu udzielonej gwarancji wadialnej, który nie powinien być zbyt krótki itd.
Tymczasem dokumenty złożone przez członka konsorcjum firmę BIO-Forest Sp.
z o.o. są opatrzone datą 21.11.2019 r., ale okres ich ważności został określony tylko do dnia
21.12.2019 r. Jest to okres zbyt krótki i niezgodny z SIWZ. Zamawiający wezwaniem
z 31.12.2019 r. wezwał wykonawcę do złożenia powyższych dokumentów, ale przedłożone
dokumenty utraciły ważność przed dniem wskazanym przez zamawiającego czyli przed
31.12.2019r. Nie były zatem aktualne, tak jak wskazywała to SIWZ. Stanowi to podstawę do
odrzucenia oferty wykonawcy. /Dowód w aktach postępowania: Środki finansowe 2 bio-forest
Środki finansowe 3 bio-forest Wezwanie z art. 26 ust. 1 PZP Pakiet IV T. K./
Oferta wykonawcy zawiera rażące błędy w zakresie dokumentów JEDZ skutkujące
odrz
uceniem oferty lub wykluczeniem wykonawcy. Pierwotnie konsorcjum złożyło JEDZ-e
puste, nie wypełnione, bez daty, bez wykazania spełniania warunków udziału. Zamawiający
wezwał konsorcjum do złożenia prawidłowych plików JEDZ wezwaniem z dnia 12.12.2019
roku (nazwa pliku: Wezwanie z art. 26 ust. 3 PZP Pakiet IV T. K. 16.12.2019 r.). Wykonawca
odesłała pliki JEDZ z całą masą błędów:
dokumenty JEDZ złożone są z datą 15.12.2019 r., czyli po terminie składania ofert. Termin
Składania Ofert przypadał na dzień 26.11.2019 r. do godziny 9.00 (co ciekawe, Konsorcjum
zostało wezwane w dniu 11.12.2019 do złożenia pełnomocnictwa, ponieważ na jednym z 3
pełnomocnictw nie było podpisu elektronicznego, i potrafiło złożyć druk pełnomocnictwa
z właściwą data czyli datą sprzed składania ofert czyli 25.11.2019. Tak samo powinno
uczynić w zakresie złożenia JEDZy). /Dowód: Wezwanie do złożenia pełnomocnictwa plik
o nazwie: Wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa Pakiet IV T. K./
Zgodnie z SIWZ JEDZ
trzeba złożyć z datą na dzień składania ofert: „7.1. W celu
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1.
oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w pkt 6.2. Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące
oświadczenia i dokumenty (w terminach wskazanych w niniejszej SIWZ):
a) aktualne na dzień składania ofert oświadczenie Wykonawcy stanowiące wstępne
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w niniejszej SIWZ
i braku podstaw do wykluczenia, złożone na formularzu jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ"), którego wzór określa Rozporządzenie Wykonawcze
Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16).
Treść JEDZ określona została w załączniku nr 6 do SIWZ. JEDZ należy złożyć wraz z ofertą.
JEDZ Wykonawca sporządza, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej,
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy -
Prawo zamówień publicznych „do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia".
Na temat daty wystawienia oraz tego co należy rozumieć przez pojęcie „dokumenty
aktualne na dzień złożenia" wypowiedziała się KIO w wyroku z 19.12.2016 r.: „W ocenie Izby
w omawianym zakresie zmiana
przepisów Pzp wprowadzona nowelą z dnia 22 czerwca
2016 r. powoduje, iż dla Zamawiającego jest bez znaczenia, czy według stanu na dzień
składania ofert wykonawca posiadał dokumenty, potwierdzające że nie podlega on
wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotnym jest to, że
wykonawca obowiązany jest złożyć oświadczenie JEDZ, z którego ma wynikać
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania z terminem nie późniejszym niż termin składania
ofert. Natomiast przedkładane przez zwycięskiego wykonawcę dokumenty, na podstawie
art.26 Pzp, mają być dokumentami aktualnymi na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów, potwierdzającymi okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.1 Pzp.” /Dowód
w aktach postępowania: Pliki JEDZ złożone pierwotnie i po wezwaniu Wezwanie z art. 26 ust
3 PZP Pakiet IV T. K. 16.12.2019 r./
ponadto całe konsorcjum wypełniło błędnie jeden z punktów, w Części IV JEDZ sekcję alfa ,
co jest
niezgodne z treścią SIWZ. Wykonawca powinien wypełnić to pole jedynie w
przypadku, gdy instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający wskazały w stosownym
ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia, o których mowa w ogłoszeniu, że wykonawca
może ograniczyć się do wypełnienia sekcji w części IV i nie musi wypełniać żadnej z
pozostałych sekcji w części IV: Zamawiający wezwał konsorcjum do poprawy tego błędu lecz
nie został on poprawiony i w kolejnych plikach JEDZ również przesłano pliki z zaznaczonym
w/w punktem
. /Dowód w aktach postępowania: Wezwanie z art. 26 ust. 3 PZP Pakiet IV T. K.
16.12.2019 r., Pliki JEDZ/
kolejny błąd w JEDZ dotyczy spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca
miał wykazać się określonym potencjałem osobowym i osobami skierowanymi do wykonania
zamówienia. Wszystkie te osoby zgodnie z SIWZ należy wpisać w Części IV lit. C (pkt 2)
JEDZ podczas gdy zostały one wpisane w zupełnie innym miejscu w JEDZ, a mianowicie w
Części IV lit. C (pkt 6) JEDZ, czyli zamiast w punkcie 2 zostały umieszczone w punkcie 6.
Świadczy to o tym jakby wykonawca nie dysponował osobami przeznaczonymi do realizacji
zamówienia.
Wykonawca również nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, ponieważ nie wskazał
w JEDZ zgodnie z SIWZ podstawy dysponowania osobami przeznaczonych do realizacji
zamówienia. BIO - Forest w swoim pliku JEDZ wskazał jednego pracownika: M. M. –
Operator - Nr upraw.: 0/29/00282/12 -
Umowa o pracę. Natomiast Zamawiający w SIWZ
w pkt 7.1, lit a) wyraźnie wskazał: „(…) We wskazanej części JEDZ należy podać informacje
nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych uprawnień (jeżeli są
wymagane) oraz p
odstawy dysponowania, a w stosunku do osób nadzoru należy podać
również ich wykształcenie. Przy pracowniku musi znajdować się informacja czy jest to
pracownik własny czy oddany do dyspozycji". Wykonawca nie wypełnił w/w dyspozycji, nie
wskazał ani podstawy dysponowania ani wykształcenia. Brak tej informacji świadczy o braku
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ bo nie znamy podstawy
dysponowania pracownikiem, a stwierdzenie umowa o pracę nie jest wystarczające, bowiem
może to być umowa o pracę zarówno z wykonawcą jak i z podmiotem udostępniającym
pracownika wykonawcy do dyspozycji . Oczywistym jest fakt że pracownik musi być
zatrudniony na o umowę o pracę, ale nie wiemy, gdzie jest zatrudniony, nie wiemy czy jest to
pracownik wykonawcy. Brak te
j informacji świadczy o tym, iż konsorcjum nie posiada
wymaganej liczny osób do realizacji zamówienia, a tym samym nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu. Informacji tej nie ma ani w druku JEDZ, ani też w załączniku nr 11: wykaz
osób. /Dowód w aktach postępowania: Pliki JEDZ, Załącznik nr 11/.
Zamawiający wskazał, aby wykonawca wykazał się określonym potencjałem
technicznym do realizacji zamówienia . W SIWZ zamawiający wskazał na wykazanie się
celem spełnia warunków udziału w postępowaniu ściśle określoną ilością sprzętu: „6.2.
W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b PZP dotyczące: 3) zdolności technicznej
lub zawodowej
b) Warun
ek ten, w zakresie potencjału technicznego, zostanie uznany za spełniony, jeśli
Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować:
IV) dla Pakietu IV co najmniej 2 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych
do zrywki drewna"
Natomiast, kons
orcjum zarówno w druku JEDZ, jak również w załączniku nr 12 -
WYKAZ URZĄDZEŃ TECHNICZNYCH DOSTĘPNYCH WYKONAWCY wykazało
dysponowanie tylko jednym ciągnikiem zrywkowym: Ciągnik do zrywki BIAŁORUŚ Nr. VIN
73419. Brak wymaganej liczby sprzętu wskazuje na brak spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Zamawiający literalnie wskazał jakim sprzętem ma dysponować
wykonawca , konkurencyjne konsorcjum musiało się wykazać jakim sprzętem będzie
pracowało i co najważniejsze, jakie będzie przeznaczenie tego sprzętu, a ciągnik zrywkowy
powinien występować w licznie 2 sztuk. /Dowód w aktach postępowania: SIWZ, Załącznik -
wykaz urządzeń/.
Wykonawca nie złożył ważnego wadium. Wykonawca jako wadium wniósł
Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium. Oświadczenie to
powinno zostać udzielone całemu konsorcjum lub jednego z członków ze wskazaniem
w treści wadium, iż zabezpiecza ono wadium z tytułu oferty składanej wspólnie z innymi
wykonawcami przez tego wykonawcę. Istotne jest bowiem czy poręczyciel poręczył za
wadium z tytułu samodzielnego złożenia oferty przez wykonawcę czy też z tytułu oferty
wspólnej. Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium wystawione
jest jedynie na jednego z wykonawc
ów: Zakład Usług Leśnych, T. K. z siedzibą: Antoniewo
27, 64-720 Lubasz. Zgodnie z literalnym zapisem w SIWZ w punkcie:
„9.6. Treść gwarancji
wadialnej musi zawierać następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy),
beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji
ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib.". W
zaistniałej sytuacji powołując się na zapisy SIWZ gwarancja musi byś wystawiona na
konsorcjum, a nie na jednego członka konsorcjum, ponieważ wykonawcą jest tu konsorcjum
jako związana umową organizacja zrzeszająca kilka podmiotów gospodarczych na określony
czas. Wadliwość wadium wynika z tego, iż w oświadczeniu poręczyciela wskazano z nazwy
tylko jednego członka konsorcjum (Lidera), jednakże nigdzie nie wskazano, iż działa on w
charakterze Lidera konsorcjum czy chociaż członka składającego wspólnie ofertę. Oznaczało
to, że gwarancja zabezpieczała ofertę samodzielną, a nie ofertę złożoną w postępowaniu
przez całe Konsorcjum.
Stanowisko takie znalazło odzwierciedlenie w wyroku KIO z 17.09. 2015 r, sygn. akt:
KIO 1936/15, gdzie Izba nakazała wykluczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Zdaniem Prezesa UZP przesłanki zatrzymania wniesionego przez
oferenta wadium materializują się odrębnie dla każdego konsorcjanta, co skutkuje
koniecznością wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
z uwagi na niewniesienie wadium. Pon
adto Prezes UZP stanął na stanowisku, że solidarna
odpowiedzialność konsorcjantów występuje już na etapie postępowania przetargowego,
a nie dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. Roszczenia wynikające z poręczenia czy
też innego dokumentu gwarancyjnego powstają wyłącznie w odniesieniu do okoliczności
przewidzianych w treści tej gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak
i podmiotowy, a założenie, ze profesjonalny podmiot będący gwarantem obejmie swoja
odpowiedzialnością okoliczności dotyczące wykonawcy, o którym nie miał wiedzy zawierając
umowę, należy uznać za bezpodstawne zarówno z prawnego, jak i z praktycznego punktu
widzenia. Jak wskazuje się w praktyce „Oferenci występujący w formie konsorcjum musza
mieć świadomość, ze gwarancja wadialna wystawiona wyłącznie na jednego członka
konsorcjum może się okazać bezskuteczna w sytuacjach, w których zamawiający będzie
chciał z niej skorzystać z przyczyn lezących po stronie konsorcjanta nieobjętego gwarancja,
a wtedy zamawiający zostanie pozbawiony ochrony, gdyż nie będzie mógł skorzystać
ustanowionego zabezpieczenia". (Eugeniusz Kowalewski oraz Władysław Wojciech Mogilski
w
„Gwarancji ubezpieczeniowej członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu
o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego"; źródło: „Wiadomości
Ubezpieczeniowe"
, nr 1/2014 r.). Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje
ono Zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku
zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono
swoja zabezpieczająca role. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić
należy, ze w przypadku objęcia gwarancją (poręczaniem) tylko jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość
uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające
zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców (wyroki KIO: z dnia 20
lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408/10 oraz z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14).
Nie można wiec uznać, ze oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium.
Analogiczne stanowisko
wyrażono w orzecznictwie KIO, tj. w wyroku z dnia 7 stycznia 2015
r., sygn. akt KIO 2694/14, w wyroku z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt KIO 813/15, w wyroku
z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt KIO 974/15 oraz w wyroku z dnia 1 lipca 2015 r., sygn. akt
KIO 1251/15, jak również w orzecznictwie sadów okręgowych, np. w wyrok Sadu
Okręgowego w Katowicach, Wydział III Cywilny - Odwoławczy z dnia 24 marca 2005 r., sygn.
akt: III Ca 39/05.
Ponadto co jest niezwykle istotne: Firma wystawiające poręczenie zapłaty wadium
zgodnie z KRS poręcza tylko za firmy z województwa wielkopolskiego. W skład Konsorcjum
wchodzą 2 firmy spoza województwa wielopolskiego : 1. BIO-FOREST Sp. z o.o. , Strzmiele
150 Łobez ( województwo zachodniopomorskie), 2. MIRGOL Sp. z o.o. , ul. Orla 8, 78-
650 Mirosławiec (województwo zachodniopomorskie). Poręczyciel nie zabezpiecza ofert
i oferentów spoza tego województwa. Powiadomiliśmy o tym Nadleśnictwo, które to wysłało
zapytanie do poręczyciela: /Dowód: Pismo w postępowaniu S.270.195.2019 Poręczyciel
udzielił odpowiedzi: Dowód: Odpowiedź FRiPWW/ - „W ocenie funduszu jako poręczyciela
wspólne ubieganie się (wchodzenie w skład konsorcjum) przez Pana T. K. o udzielenie
zamówienia nie ma wpływu na ważność udzielonego poręczenia i zabezpiecza złożona
przez niego ofertę ."
Wydaje się, iż taka odpowiedź to nadużycie i stanowi zmianę treści udzielonego
poręczenia, co nie jest dopuszczalne przez Pzp. Poręczenie nie może budzić wątpliwości
i musi być ważna na dzień składania ofert. Konieczność w/w zapytania powoduje, iż na dzień
składani ofert nie było pewności, czy wadium będzie skutecznie zabezpieczone.
A w przypadku konieczności wypłaty z wadium, być może odpowiedź poręczyciela byłaby
zupełnie inna. Wskazał na wyrok KIO z 22.12.2017 r., sygn. akt KIO 2593/17, gdzie Izba
stwierdziła: „dokument gwarancji wadialnej nie może zostać uzupełniony na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp, ani też nie może podlegać wyjaśnieniom na podstawie art. 87 ust. 1 ww.
ustawy,
bowiem nie stanowi treści oferty."; „gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie
są jednostronnymi czynnościami prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni
oświadczeń woli w nich zawartych znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1, ale
i 65 § 2 k.c. Gwarancja jest bowiem umową pomiędzy bankiem - gwarantem a beneficjentem
gwarancji, przy czym stroną jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający gwarancję";
Powyższe należy odpowiednio odnieść do poręczenia jako dokumentu zbliżonego do
gwarancji. Dlatego uważamy za bezprawne działanie Nadleśnictwa w tym zakresie. Jeżeli
zamawiający miał wątpliwości co do wadium, miał prawo wystąpić o wyjaśnienia wyłącznie
do wykonawcy a nie wystawcy, a jakakolwiek odpowiedź wystawcy poręczenia nie może po
terminie składania ofert skutecznie rozszerzyć treści dokumentu o objęcie nim oferty
wspólnej. /Dowód w aktach postępowania: Wadium Pismo w postępowaniu S.270.195.2019
Odpowiedź FRiPWW/.
Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania
niekaralności oraz popełnił czyn karalny przeciwko zamówieniom publicznym. Konkurencyjne
konsorcjum złożyło w postępowaniu dokumenty KRK z błędami: KRK osoba a. D. O. BIO
FOREST Pakiet IV KRK osoba a. P. B. MIRGOL KRK osoba a. P. B. MIRGOL Pakiet IV KRK
osoba a. T. K.
. Dokumenty te maja wykreślone dane i 2 z nich opatrzone są pieczątką za
zgodność z oryginałem i podpisane przez Lidera T. K. i opatrzone jego pieczątką. Oryginalne
dokumenty
nie posiadają żadnych wykreśleń, ponieważ nie zostałyby przyjęte przez oddział
Sądu wydającego informacje KRK. Takie przedłożenie dokumentu i potwierdzanie go za
zgodność z dokumentem oryginalnym uważam czyn przestępczy, ponieważ nie
odzwierciedlają one autentycznej treści - zawierają skreślenia naniesione na dokument po
jego wystawieniu przez sąd. Czyn zabroniony odnoszący się wprost do systemu zamówień
publicznych został opisany w art. 297 par. 1 k.k. Przestępstwo z tego przepisu popełnia ten,
„kto w celu uzyskania dla siebie lub kogoś innego od organu lub instytucji dysponujących
środkami publicznymi zamówienia publicznego przedkłada podrobiony, przerobiony,
poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne pisemne
oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego
zamówienia". Jako że przestępstwo z art. 297 par. 1 k.k. jest przestępstwem formalnym, dla
wypełnienia jego znamion nie ma znaczenia, czy został osiągnięty cel w postaci uzyskania
zamówienia publicznego. W odniesieniu do zamówień publicznych znamionami przestępstwa
są zatem:
działanie w zamiarze uzyskania zamówienia publicznego, - przedłożenie podrobionego,
przerobionego, poświadczającego nieprawdę albo nierzetelnego dokumentu albo
nierzetelnego pisemnego oświadczenia dotyczącego okoliczności o istotnym znaczeniu dla
uzyskania wymienionego zamówienia.
W tym miejscu warte jest podkreślenia to, że przedmiotem czynności przedłożenia
ma być: - dokument, który jest dokumentem podrobionym, przerobionym (art. 270 k.k.),
poświadczającym nieprawdę (art. 271 k.k.), ale także:
dokument, który nie jest sfałszowany, lecz jest nierzetelny (art. 297 k.k.), oraz
nierzetelne oświadczenie (złożone w formie pisemnej) dotyczące okoliczności o istotnym
znaczeniu dla uzyskania m.in. zamówienia publicznego. A zatem jeśli tylko dokument lub
oświadczenie ma istotne znaczenie, a w przypadku zamówień publicznych niemal zawsze
takie znaczenie ma, to wypełnione są znamiona strony przedmiotowej ww. przepisu. Dlatego
należy przypomnieć, że zgodnie z art. 115 par. 14 k.k. dokumentem jest każdy przedmiot lub
inny zapisany nośnik informacji, z którym jest związane określone prawo, albo który ze
względu na zawartą w nim treść stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności
mającej znaczenie prawne. Nie ma przy tym znaczenia, kto podrobi czy przerobi taki
dokument. Istotne znaczenie ma jedynie jego niezgodność z rzeczywistością.
/Dowód w aktach postępowania: KRK osoba a. D. O. BIO FOREST Pakiet IV KRK osoba a.
P. B. MIRGOL KRK osoba a. P. B. MIRGOL Pakiet IV KRK osoba a. T. K./.
Konsorcjum złożyło załączniki które zostały podpisane przez osobę, która nie
posiadała umocowania do reprezentowania konsorcjum. Zgodnie z pełnomocnictwem
wszystkie dokumenty ma podpisywać lider, a zostały one podpisane :
Załącznik 10 - WYKAZ WYKONANYCH USŁUG - podpisany został przez MIRGOL Sp. z
o.o. Ul. Orla 8, 78-
650 Mirosławiec reprezentowaną przez A. B.
Załącznik 11 - WYKAZ OSÓB SKIEROWANYCH PRZEZ WYKONAWCĘ DO REALIZAGI
ZAMÓWIENIA, został podpisany przez BIO-FOREST Sp. z o.o. Strzmiele 2, 73-150 Łobez
REPREZENTOWANY PRZEZ D. B. O.
. W załączniku tym nie podano również podstawy
dyspon
owania pracownikiem, co jest wymagane i stanowi przesłankę wykluczenia
wykonawcy.
Zamawiający w dniu 24.01.2020 r. (za pomocą Platformy ePUAP) wezwał wraz kopią
odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia
udzia
łu w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 27.01.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjom Zakład Usług Leśnych zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 07.02.2020 r. (emailem)
Konsorcjom Zakład Usług Leśnych przesłało swoje
pismo procesowe wraz ze
szczegółową argumentacją na 22 stronach. Wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Kopie przekazano na posiedzeniu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Stosowna
odpowiedź została złożona przez Zamawiającego po otwarciu posiedzenia i przekazana
stronie oraz Przystępującemu. Zawierała szczegółową argumentację na 13 stronach.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD.
Pod
obnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone wraz
z odpowiedzią na odwołanie przez Zamawiającego jako dowód:
informacje od wystawcy referencji złożonej przez Przystępującego w postepowaniu,
tj. pismo z 06.02.2020 r. z
Nadleśnictwa
Wałcz.
Dodatkowo
, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone na
rozprawie
przez Zamawiającego jako dowód:
wydruk z skrzynki e-PUAP z 13.01.2020 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty:
1) Art. 24 Pzp w zakresie zaniechania wykluczenia w/w konsorcjum pomimo nie spełniania
przez niego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w SIWZ; 2) Art. 23 w zw. z art. 9
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w
konsorcjum pomimo nie podpisania szeregu dokumentów składanych w postępowaniu przez
lidera konsorcjum jako jedynego uprawnionego pełnomocnika do reprezentowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; 3) Art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz
24 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy i jego wykluczenia pomimo błędów
w dokumentach JEDZ; 4) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp
w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie udzielenia liderowi
konsorcjum pełnomocnictwa przez osobę uprawnioną do reprezentowania Bio-Forest Sp.
z o.o.; 5) Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo
sfałszowania przez niego dokumentów KRK; 6) Art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez brak
wniesienia ważnego wadium; 7) Art. 91 w zw. z art. 24 i art. 89 Pzp poprzez wybór oferty,
która powinna zostać odrzucona, a wybrany wykonawca wykluczony z postępowania.
Dok
onał ich także uszczegółowienia, według którego zostaną one rozpoznane:
1) Zarzut zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego pomimo nie udzielenia Liderowi
Konsorcjum pełnomocnictwa przez osobę uprawnioną do reprezentowania BIO-FOREST
Sp. z o.o.,
2) Z
arzut niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego - tj.
warunku w z
akresie doświadczenia wykonawcy,
Zarzut dotyczący braku prawidłowego umocowania osoby podpisującej odpowiedź na
wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 13.01.2020 r.,
Zarzut dotyczący rzekomych nieprawidłowości informacji z banku przedłożonych
w post
ępowaniu przez Przystępującego,
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 24 ustawy Pzp Zarzuty
dotyczące rzekomych „błędów" w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia oraz
w złożonych dokumentach,
a)
Zarzut dotyczący uzupełnienia oświadczenia JEDZ z datą po terminie składania ofert,
b)
Zarzut dotyczący dodatkowego wypełnienia sekcji alfa w oświadczeniach JEDZ
Przystępującego,
c)
Zarzut dotyczący wpisania osób, którymi dysponuje Konsorcjum, w nieodpowiedniej
rubryce JEDZ,
d)
Zarzut braku określenia podstawy dysponowania w odniesieniu do p. M. M., wskazanego
w JEDZ wykonawcy BIO-FOREST na stanowisko Operatora,
Zarzut dotyczący nie wskazania dwóch sztuk ciągników zrywkowych lub ciągników
przystosowanych do zrywki drewna, tak w JEDZ-
u, jaki i wykazie urządzeń,
Zarzut dotyczący wadium,
Zarzut dotyczący domniemanego „czynu przestępczego", który miałby polegać na
wypełnieniu znamion art. 297 § 1 Kodeksu karnego - przez „wykreślenia" na dokumentach
składanych w postępowaniu - jest całkowicie bezzasadny.
Zarzut dotyczący podpisania załączników złożonych na wezwanie - tj. wykazu usług oraz
wykazu osób - odpowiednio przez Konsorcjantów, których dotyczyły te oświadczenia.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz
złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego oraz pisma
procesowego Przystępującego. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do
zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony
Zamawiającego w kontekście sformułowanych wymogów w postępowaniu oraz wszystkich
okoliczności zaistniałych w postępowaniu. Ich ocena był odmienna między stronami.
Szczegółowe odniesienie do poszczególnych kwestii będzie miało miejsce w ramach
rozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba oddaliła zarzut pierwszy, zgodnie bowiem z literalnym brzmieniem zarzutu,
chodził w nim o to, iż pełnomocnictwo lidera z 25.11.2019 r. zostało podpisane przez osobę
nie wskazaną w KRS-ie BIO-Forest Sp. z o.o. W przedmiotowym stanie faktycznym zgodnie
z dokumentacją postępowania przekazaną przez Zamawiającego, Izba stwierdziła, że
pełnomocnictwo z ramienia członka konsorcjum BIO-Forest Sp. z o.o. zostało podpisane
przez osobę wskazaną w KRS-ie, zarazem umocowaną do reprezentowania, tj. p. D. O..
Odmienne stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu jest nieuzasadnione i
błędne. Powyższe potwierdza kwalifikowany podpis elektroniczny złożony pod
pełnomocnictwem (co zostało zweryfikowane na podstawie załączonego do dokumentacji
przez Zamawiającego raporty weryfikacji podpisu). Pozwala on na ustalenie tożsamości tej
osoby. Inne kwestie poruszone przez
Odwołującego na rozprawie stanową modyfikację
zarzut i nie podlegają rozpatrzenia (art. 192 ust. 7 Pzp). Niewątpliwie lider konsorcjum został
prawidłowo umocowany przez konsorcjanta do reprezentacji, w tym do złożenia oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba oddaliła zarzut drugi. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że ciężar dowodu
w zakresie tego, że firma wskazana w referencji nie realizowała określonych usług o zakresie
i wartości oczekiwanej przez Zamawiającego, spoczywał na Odwołującym. Nie przedłożył
żadnych dowodów chociażby pochodzących od innych członków tego konsorcjum
wskazujących na tą okoliczność. Po drugie, Izba wskazuje że z orzeczenia Esaprojekt, wcale
nie wynika, iż musi to być doświadczenie w zakresie prac osobiście wykonanych. Wymagany
jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia
(vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Podobnie w wyroku KIO z 02.07.2019 r., sygn. akt:
KIO 108219:
„W pkt 64 orzeczenia C-387/14 Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że
wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków grupy
wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Ze stanowiska TS
nie wynika zatem, jak chciałby odwołujący, możliwość powołania doświadczenia wyłącznie w
zakresie prac osobiście wykonanych przez członka konsorcjum. Wymagany jest natomiast
osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63
orzeczenia C-
387/14). Oznacza to, że możliwość powołania się przez wykonawcę na
doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum należy oceniać indywidualnie, mając na
względzie indywidualne okoliczności danego przypadku.”.
Taki udział Przystępującego, jest bezpośredni i wynika z referencji z 11.12.2019 r.,
a twierdzenia, że udział jest niewystarczający nie został w żaden sposób wykazany. Tym
bardziej, że firma MIRGOL Sp. z o.o. była liderem ówczesnego konsorcjum, a całość
wynagrodzenia była płatna na rachunek tego lidera, co wynika wprost z referencji.
W rezultacie należy zauważyć, że warunkiem powoływania się pojedynczego
Wykonawcy członka konsorcjum jest jego czynny udział w zarzadzaniu sprawami
konsorcjum. W tym zakresie Izba wskazuje za wyrokiem KIO z 04.12.2017 r., sygn. akt: KIO
„Podkreślenia wymaga, że sam Trybunał Sprawiedliwości UE podnosił, że
warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez
pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum
(Wyrok z dnia 18
lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji
sygn. C-399/05
– za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1854/17). Powyżej
wskazane stanowisko dostrzegalne jest w orzecznictwie jak również doktrynie tematu,
bowiem ma ono
szczególne znaczenie, z jednej strony dające podmiotom realizującym
w znacznym rozmiarze kontrakt możliwość wykazywania się nabytym doświadczeniem,
z drugiej strony eliminuje możliwość posługiwania się doświadczeniem całego „konsorcjum”
przez wykonawców, którzy realizowali kontrakt w marginalnym zakresie”. Odwołujący nie
wykazał, że tak nie było, w rezultacie brak jest podstaw do ewentualnego wzywania do
wyjaśnień, czy też uzupełnienia Przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba oddaliła zarzut trzeci. Uznając zasadność argumentacji Zamawiającego
i Przystępującego. Należy także wskazać bazując, chociażby na dowodzie złożonym przez
Zamawiającego (wydruk z skrzynki e-PUAP z 13.01.2020 r.), iż lider konsorcjum złożył
wyjaśnienia, dokonując czynności w imieniu całego konsorcjum, zaś same wyjaśnienia
z 13.01.2020 r.
zostały podpisane przez danego członka konsorcjum, czyli dany podmiot
w zakresie, który jego dotyczyły. Nadto, na mocy postanowień SIWZ oraz we wezwaniu do
wyjaśnień także z 13.01.2020 r. znajdowało się pouczenie, że można było poświadczyć za
zgodność z oryginałem składane dokumenty, które każdego z nich dotyczyły, to tym bardziej
składne wyjaśnienia mogły zostać podpisane przez tego Wykonawcę, którego one dotyczyły:
„Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na
którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca albo wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które
każdego z nich dotyczą”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba oddaliła zarzut czwarty.
W tym zakresie Izba, podnosi za wyrokiem KIO z 09.03.2017 r., sygn. akt: KIO
352/17: „rolą dokumentu JEDZ jest potwierdzenie warunków i braku podstaw wykluczenia
na moment upływu terminu składania ofert. Przedłożone w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy
Pzp dokumenty i oświadczenia stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio
wykaz
anych w dokumentach JEDZ a przez fakt, że przedłożone dokumenty są aktualne na
dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wybranego wykonawcę i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ciągły.”.
Izba podzieliła stanowisko wynikające z niniejszego orzeczenia w całej rozciągłości.
W dalszej zaś części tego orzeczenia stwierdza się, względem informacji z banku -
że: „W przypadku informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub
z
dolność kredytową, termin jej ważności określono „nie wcześniej niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert”. Oznacza to, że nie można złożyć celem potwierdzenia
spełniania wymagań dokumentu „starszego” niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania
ofert, ale dopuszczalne jest złożenie dokumentu bardziej aktualnego tj. wystawionego po
dacie składania ofert.”. Izba podzieliła stanowisko wynikające z niniejszego orzeczenia
w całej rozciągłości. Dodatkowo, Izba wskazuje, że przedmiotowe wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 Pzp jest z 31.12.2019 r. Zaś termin ważności dokumentów wskazany w odwołaniu jest
jedynie nadinterpretacją Odwołującego, gdyż jest to data wydruków potwierdzeń salda
rachunków. Brak jest podstaw do twierdzenia, że te dokumenty z banku są nieważne, brak
jest jakiegokolwiek dowodu
w tym zakresie, tzn. że utraciły ważność przed datą wezwania, tj.
datą widniejącą na piśmie wzywającym do uzupełnienia. Bazowanie jedynie na dacie
wydruku z salda rachunków to zbyt mało. Zgodnie z informacjami wynikającymi
z kwalifikowanego podpisu elektronicznego (raport weryfikacji podpisu z dokumentacji
przekazanej przez Zamawiającego) – wydruki zostały podpisane – 02.01.2020 r. Z kolei data
weryfikacji podpisu dokonana prz
ez Zamawiającego to 14.01.2020 r. Brak jest więc także
podstaw do twierdzenia, że owe wydruki nie zostały złożone w terminie – do 13.01.2020 r.
W ocenie Izby dokumenty były ważne i aktualne na dzień ich złożenia, przez cały okres
postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba oddaliła zarzut piąty.
Odnośnie daty w uzupełnionym JEDZ, Izba nie podzieliła argumentacji
Odwołującego. Data ta ma bowiem charakter wtórny, ważne jest aby informacje podane
w tym o
świadczeniu były aktualne na dzień składnia ofert. Izba w tym zakresie przywołuje
wyrok KIO z 10.01.2017 r., sygn. akt: KIO 172/17:
„W przypadku uzupełnienia oświadczenia
JEDZ, wykonawca składa taki dokument do Zamawiającego, przy czym podkreślenia
wymaga,
że „zadaniem” tego oświadczenia jest potwierdzenie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień
składania ofert. Fakt tego, że oświadczenie JEDZ potwierdza wstępnie spełnienie, że
wy
konawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia
kryteria selekcji na dzień składania ofert – co jednoznacznie wynika z obowiązujących
przepisów – prowadzi do wniosków, że data sporządzenia tego dokumentu jest wtórna
w stosunku do zawartego w nim oświadczenia, które zawsze składane jest na dzień
składania ofert. (…)
Przechodząc do uzupełnienia oświadczenia JEDZ na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, w ocenie Izby
– przy uwzględnieniu powyższej argumentacji –
można uznać, że niezależnie od tego, jaką datą będzie opatrzony dokument, to
oświadczenia złożone są – co wynika z przepisów – zawsze na dzień składania ofert /
wniosków. Bowiem to nie data zawarta w oświadczeniu JEDZ stanowi o aktualności tego
oświadczenia (oświadczeń zawartych w poszczególnych częściach JEDZA) na dany
moment, a przepis ustawy, który jasno i jednoznacznie precyzuje, że oświadczenia są
aktualne na dzień składania ofert /wniosków.”.
Odwołujący nie podważył informacji zawartych w JEDZ, tzn. nie wykazał, że są one,
tj. uzupełnione JEDZ-e nieaktualne na termin składnia ofert. Dodatkowo Izba podkreśla, że
pierwotne JEDZ-e
członków konsorcjum miały datę w terminie składnia ofert (zgodnie
bowiem z raportam
i weryfikacji podpisu zostały podpisane przez BIO-Forest Sp. z o.o. oraz
Mirgol Sp. z o.o. 25.11.2019 r). Wykonawcy
więc działając w tym zakresie, w taki a nie inny
sposób mogli kierować się zasadą przywołana na wstępie. Izba wskazuje też i przytacza
ponownie,
że data zawarta w JEDZ w przypadku uzupełniania tego oświadczenia „nie
stanowi żadnej determinanty, która miałaby wpływ na złożone przez wykonawcę
oświadczenia wiedzy zawarte w JEDZ” (za wyrokiem z 04.12.2017 r., sygn. akt: KIO
2413/17). Data sporządzenia poprawionego JEDZ jest „pochodną momentu wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentu. (...) przyjmując to rozumowania Odwołującego,
Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonego razem z ofertą
dokumentu powinien żądać, by ten złożony w odpowiedzi na wezwanie był podpisany
w dacie złożenia oferty, a nie uzupełnienia braków. W praktyce oznaczałoby to
antydatowanie dokumentu. Taki rodzaj rozumowania w świetle przepisów prawa jest
nieakceptowalny” (za wyrokiem KIO z 30.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2429/17). Istnieje zatem
zgodny pogląd w orzecznictwie, jak i w doktrynie, że JEDZ uzupełniany na wezwanie z art.
26 ust. 3 Pzp może być opatrzony datą bieżącą.
Odnośnie sekcji alfa, Izba uznała, że decydujące jest, iż pozostałe rubryki o których
wypełnienie wnosił Zamawiający w wezwaniu z 16.12.2019 r. zostały wypełnione.
W uzupełnionych bowiem przez Przystępującego JEDZ-ach członkowie Konsorcjum
poprawili oświadczenia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Zaznaczenie sekcji alfa stało
się w tej sytuacji bezprzedmiotowe, ponieważ członkowie Konsorcjum, czyli Przystępujący -
wypełnili wymagane rubryki dotyczące doświadczenia, sytuacji finansowej, zdolności
technicznej i zawodowej.
Odnośnie omyłkowego wpisania w niewłaściwym miejscu JEDZ informacji
dotyczących osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (wypełniono
część IV lit. C, pkt 2 JEDZ zamiast pkt 6). W ocenie Izby, tego typu okoliczność, nie zmienia
faktu, że Zamawiający posiadł wiedzę w zakresie spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w tym zakresie,
a opisywana omyłka mogła mieć co najwyżej charakter formalny, lecz nie materialny.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, odmienne stanowisko byłoby zbyt daleko idącym
przejawem formalizmu.
Odnośnie braku wskazania „podstawy dysponowania ani wykształcenia” p. M. M.
(operator harwestera), tak w JEDZ-u, jak i wyka
zie osób – zarzut w tym zakresie jest
niezasadny
. Po pierwsze, Zamawiający wymagał wskazania wykształcenia tylko
w przypadku osób do nadzoru (a nie operatorów harwestera). Po drugie, wskazanie „umowa
o pracę” jest wystarczające do uznania, że p. M. M. powinien być kwalifikowany jako
pr
acownik własny spółki BIO-Forest Sp. z o.o. Tego rodzaju wpis jest także dość
powszechny w praktyce zamówień publicznych dla określenia pracownika własnego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba oddaliła zarzut szósty. Zarzut w tej części odnosi się „braku wymaganej liczby
sprzętu”. Zamawiający wymagał w SIWZ, aby wykonawca dysponował minimum 2 szt.
ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna. Przystępujący
wykazał dysponowanie – w ramach zał. nr 12 do SIWZ /Wykaz urządzeń technicznych
dostępnych Wykonawcy – złożony na wezwanie z 31.12.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp /:
ciągnikiem do zrywki BIAŁORUŚ nr rej. PCT 08.., nr VIN 734..,
- Forwarderem John Deere 1010 D EKO 3, nr VIN WJB1010D004
…
W tym zakresie Odwołujący sam przyznał na rozprawie (okoliczność przyznana - art.
190 ust. 5
zd. 2 Pzp), że tym drugim ciągnikiem był forwarder. Nadto, Zamawiający
potwierdził, że była to dla niego wiedza notoryjna, z racji charakteru prowadzonej przez niego
działalności. W konsekwencji, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego z jego
odpowiedzi na odwołanie, że forwarder jest typowym ciągnikiem zrywkowym.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba oddaliła zarzut siódmy. W tym zakresie podzielając stanowisko Zamawiającego
(za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15:
„Izba ma prawo
podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą
swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę.”), że
o zakres odpowiedzialności poręczyciela decyduje zakres odpowiedzialności dłużnika.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp wadium
może być wnoszone w formie
poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9
listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity:
Dz. U. z 2019 r., poz. 310 ze zmianami). Są to tzw. fundusze poręczeniowe. Warto w tym
miejscu zaznaczyć, że uregulowana w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
(tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 ze zmianami) umowa poręczenia ma inny
charakter niż gwarancja ubezpieczeniowa, czy gwarancja bankowa. Przede wszystkim
zgodnie z przepisem art. 879 §1 KC o zakresie zobowiązania poręczyciela rozstrzyga
każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Jest to swoista cecha poręczenia, czy nawet
element essentialia negotii
— akcesoryjność poręczenia, czyli uzależnienie zobowiązania
poręczyciela od zakresu zobowiązania głównego (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego
w Warszawie z dnia 24 października 2014 r., sygn. I ACa 505/14). Oznacza to, że o zakresie
odpowiedzialności poręczyciela decyduje zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (tak
m.in. J. Gołaczyński, Komentarz do art. 879, [w:] (red.) E. Gniewek, P. Machnikowski,
Kodeks cywilny. Komentarz 9. wydanie, Warszawa 2019, wyd. C. H. Beck). Zatem jest to
odmienna sytu
acja prawna, niż w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, czy też gwarancji
bankowej. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
czyli u Przystępującego, zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest
wyznaczan
y przez solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum, która
występuje już na etapie postępowania przetargowego. Z tej przyczyny złożone poręczenie
z 25.11.2019 r.
Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego było wiążące
dla całego konsorcjum z uwagi na zakres odpowiedzialności dłużnika głównego, czyli lidera,
tym bardziej, że w momencie wystawienia poręczenia na mocy pełnomocnictwa
z 25.11.2019 r. był pan T. K. już liderem całego konsorcjum.
W zakresie pozostałych wątpliwości Odwołującego, Izba po pierwsze przywołuje
wyrok KIO z 20.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1782/18,
który zapadł w podobnych
okolicznościach sprawy: „Izba odnosząc się do stanowiska Odwołującego, jakoby Podlaski
Fundusz Poręczeniowy nie był podmiotem uprawnionym o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt
2 ustawy o PARP do wystawienia poręczenia wadialnego na rzecz Przystępującego z uwagi
na okoliczność, iż Przystępujący ten nie spełnia wymagań, aby posiadać status MŚP
wskazuje, iż Izba uprawniona jest do rozpatrywania odwołań wnoszonych przez podmioty
o których mowa w art. 179 ustawy Pzp na sprzeczne z prawem czynności i zaniechania
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie posiada
natomiast kognicji do kontrolowania prawidłowości działania podmiotów, które nie posiadają
statusu wykonawcy bądź Zamawiającego w postępowaniu. Tym samym Izba
w przedmiotowym postępowaniu nie mogła ocenić, czy Podlaski Fundusz Poręczeniowy był
uprawniony do udzielenia poręczenia wadialnego Przystępującemu i czy nie przekroczył
w tym zakresie przyznanych mu uprawnień z uwagi na okoliczności podnoszone przez
Odwołującego, tj. iż Przystępujący nie może zostać potraktowany jako przedsiębiorca
posiadający status MŚP oraz z uwagi na okoliczność, iż siedziba Przystępującego wykracza
poza obszar działalności Funduszu. Tym samym Izba, wbrew stanowisku Odwołującego nie
mogła ocenić, że Fundusz w rozpatrywanej sprawie nie działał jako fundusz poręczeniowy na
podstawie art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o PARP.
Wskazać należy, że prawidłowość działania Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego
jest nadzorowana przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości i to właśnie Agencja
jest podmiotem uprawnionym do ewentualnej kontroli, czy Fundusz udzielając poręczenia
wadialnego Przystępującemu działał w zakresie przyznanych mu uprawnień, czy też je
przekroczył. W sprawie wskazać należy, że zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp strony
i uczestnicy postępowania są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą określone skutki prawne. Stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego
stosowanego do postepowań odwoławczych poprzez przepis art. 14 ustawy Pzp wskazać
należy, że ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami poniechania rea
lizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postepowania odwoławczego.
Interpretacja pojęcia „faktu” musi prowadzić do łączenia go wyłącznie z faktami prawnymi.
Tylko z takimi faktami bowiem
normy prawa materialnego wiążą w swych hipotezach
określone konsekwencje prawne (vide: Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2007-11-
07 II CSK 293/07).
Należy zauważyć, że de lege lata postępowanie przed Izbą ma charakter całkowicie
kontradyktoryjny. Z
atem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest
wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania.
Tutaj niewątpliwym jest, iż ciężar dowodowy obciążał Odwołującego, który jednak na
poparcie swoich twierdzeń żadnego dowodu, który w sposób kategoryczny i pewny
przesądzałby o zasadności podniesionych zarzutów, nie przedstawił.
Odwołujący na rozprawie i w piśmie procesowym wywodził, iż z uwagi na fakt, że
Przystępujący nie może zostać zaliczony do kategorii przedsiębiorców posiadających status
MŚP to Podlaski Fundusz Poręczeniowy udzielił poręczenia niezgodnie z art. 4 ust. 1b
ustawy o utworzeniu PARP, w konsekwencji czego powyższe nie stanowi skutecznego
udzielania wadium przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu
PARP. Powyższe twierdzenia nie zostały poparte jakimkolwiek dowodem. Pierwszym
i podstawowym dowodem mogącym mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy byłoby np. pismo Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego w którym Fundusz
stwierdzałby, że wystawił dokument wadialny, gdyż złożone dokumenty przez
Przystępującego dla zawarcia umowy o wadium wprowadzały go w błąd. Podkreślić należy,
że Odwołujący nie tylko takiego dokumentu nie złożył, ale jak stwierdził na rozprawie nawet
nie podjął czynności, aby stanowisko Funduszu w tej sprawie uzyskać.
Wobec tego Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, iż udzielone Przystępującemu
poręczenie wadialne było obarczone wadą prawną i tym samym było nieprawidłowe.”
W następnej kolejności podnosząc, że w przedmiotowej sprawie, tak jak
w przytoczonej na wstępie były podmioty, które miały siedzibę poza obszarem działalności
funduszu
(inny niż lider członkowie konsorcjum), w tym wypadku - Funduszu Rozwoju
i Promocji Województwa Wielkopolskiego, który zgodnie ze swoim KRS-em zabezpiecza
interesy przedsiębiorców działających na obszarze województwa wielkopolskiego, czyli poza
województwem wielkopolskim. W okolicznościach sprawy Odwołujący nie przedstawił
dowodu,
np. pisma Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego, w którym
Fundusz stwierdzałby, że wystawił dokument wadialny, gdyż złożone dokumenty przez
Przystępującego dla zawarcia umowy o wadium wprowadzały go w błąd. Wręcz przeciwnie
Izba jest w dyspozycji pisma z Funduszu, który uzyskał bezpośrednio Zamawiający
(w odpowiedzi na pismo z 07.01.2020 r.), w którym Fundusz stwierdził m.in., że na ważność
poręczenia nie ma wpływu okoliczność, że część członków konsorcjum tworzącego
Przystępującego stanowią podmioty spoza województwa wielkopolskiego. Wynika wiec
z niego i na tą wyłącznie okoliczność Izba uznała przedmiotowe pismo, jako dowód
w sprawie, że Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego nie cofnął
poręczenia.
Nadto, w tym kontekście Izba uznała za wiarygodne stanowisko Zamawiającego
z odpowiedzi na odwołanie, że: „(…) dla Funduszu najistotniejsze jest to, że jeden
z członków Konsorcjum jest z woj. wielkopolskiego, to po pierwsze, a po drugie to, że
zamówienie publiczne będzie realizowane na terenie woj. wielkopolskiego. (…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba oddaliła zarzut ósmy. Z okoliczności bowiem przedmiotowej sprawy wynika, że
dokumenty KRK zostały złożone przez wszystkich członków Konsorcjum w sposób
prawidłowy, bez żadnych skreśleń, co ma odzwierciedlenie w dokumentacji
z przedmiotowego postępowania dostarczonej przez Zamawianego. Zarzut, jako taki jest,
zaś wynikiem nieporozumienia i błędnego przeświadczenia Odwołującego, który uznał
dokumenty przesłane mu przez Zamawiającego w ramach wglądu do dokumentacji
(e-mailem)
, a które podlegały anonimizacji, za dokumenty złożone w postępowaniu przez
Przystępującego. Izba potwierdza okoliczność złożenia dokumentów bez skreśleń, bazując
na dokumentacji postepowania przekazanej przez Zamaw
iającego, jak i okazanym e-mailu
przez Odwołującego na rozprawie, z którego wynikało, iż wykreśleniu podlegały dane
wrażliwe, takie jak PESEL. Nadto, po wyjaśnieniu istoty zarzutu i zaistniałych okoliczności na
rozprawie,
Odwołujący wycofał złożone na rozprawie wnioski dowodowe i w replice nie
przedstawiał żadnych dodatkowej argumentacji, choć zarzut jako taki nie został wycofany.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba oddaliła zarzut ósmy. Zarzut dotyczył – zarówno wykazu osób (zał. nr 11 do
SIWZ)
, jak i wykazu usług wykonanych (zał. nr 10 do SIWZ). W tym zakresie, Izba podzieliła
argumentacje przedstawioną w ramach zarzutu drugim. Należy też zgodzić się
z Przystępującym, iż samo złożenie tych dokumentów przez Lidera Konsorcjum -
p. T. K. -
w taki sposób, że to on przedkłada je Zamawiającemu za pośrednictwem swojej
skrzynki ePuap oraz podpisuje całą przesyłkę (podpisem w ePuap) na etapie składania w
ePuap - ma istotne
znaczenie. Niewątpliwie też spełnia niniejsze /co do istoty/, w ocenie
Izby, warunki od których Odwołujący uzależniał na rozprawie uznanie dokumentów
złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 31.12.2019 r., za ważne. W pozostałym
zakresie tak jak przy zarzucie drugim.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"