KIO 136/20 KIO 172/20 POSTANOWIENIE dnia 17 lutego 2020 r.

Sygn. akt: KIO 136/20 

  KIO 172/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 17 lutego 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicz

ący: 

Małgorzata Matecka 

Jolanta Markowska 

Agata Mikołajczyk 

        Protokolant:      

Mikołaj Kraska 

wobec  cofnięcia  w  dniu  17  lutego  2020  r.  odwołań  wniesionych  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej: 

A.  w  dniu  24  stycznia  2020  r.  przez 

wykonawcę  Pro-eco  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni 

B.  w  dniu  27  stycznia  2020  r.  przez 

wykonawcę  FlexiPower  Group  Spółka z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Somonino 

przy udziale:  

A.  wykonawcy 

FlexiPower  Group  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa z siedzibą w Kudrowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego o sygn. akt KIO 136/20 po stronie zamawiającego 

B.  wykonawcy  Pro-

eco  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gdyni, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 172/20 po 

stronie z

amawiającego  

postanawia: 

1.  Umarza 

obydwa postępowania odwoławcze. 

2.  N

akazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy  Pro-

eco  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gdyni 

kwoty  13  500

,00  zł  (słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy), 

stanowiącej 90% wpisu uiszczonego w sprawie o sygn. akt KIO 136/20. 

3.  N

akazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

FlexiPower  Group  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Kudrowicach  kwoty  13  500,00  zł  (słownie:  trzynaście 

tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% wpisu uiszczonego w sprawie 

o sygn. akt KIO 172/20. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodn

iczący:      ……………………. 

……………………. 

……………………. 

Sygn. akt: KIO 136/20 

  KIO 172/20 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający  -  Gmina  Somonino  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa i montaż mikroinstalacji odnawialnych 

źródeł  energii  na  terenie  Gminy  Somonino  i Gminy  Przywidz”.  Wartość  ww.  zamówienia 

przekracza  kwotę  określoną  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej 

jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 23 września 2019 r. pod numerem 2019/S 183-445102. 

KIO 136/20 

I. W dniu 24 stycznia 2020 r. wykonawca Pro-

eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z siedzibą  w Gdyni  wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie  od czynności 

podjętych przez zamawiającego w ww. postępowaniu, w zakresie części I – IV, polegających 

na  odrzuceniu  oferty 

odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  oraz 

unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty 

jako niespełniającej treści 

specyfikacj

i istotnych warunków zamówienia; 

2)  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

poprzez  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  pomimo  że  w  okolicznościach  postępowania  złożono  co 

najmniej jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu; 

3)  (z 

ostrożności procesowej) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania 

o

dwołującego do złożenia wyjaśnień bądź do uzupełnienia dokumentów. 

W  dniu  31  stycznia  2020  r.  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  zgłosił  wykonawca  FlexiPower  Group  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach. 

Pismem  wniesionym  do  Prezesa  Izby  w  dniu  3  lutego  2020  r.  zamawiający  udzielił 

odpowiedzi na odwołanie wnosząc  jego oddalenie. 

Pismem  wn

iesionym  do  Prezesa  Izby  w  dniu  14  lutego  2020  r.  odwołujący  złożył 

oświadczenie o wycofaniu odwołania. 

Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie 

drugie ustawy z dnia 29 stycznia 200

4 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 

,  dalej  jako  „ustawa  Pzp”,  Izba  postanowiła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze 

wywołane ww. odwołaniem. 

O 

kosztach 

postępowania 

odwoławczego 

orzeczono 

stosownie 

do 

treści  

art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

KIO 172/20 

I.  W  dniu  27  stycznia  2020  r.  wykonawca 

FlexiPower  Group  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Kudrowicach  wniósł  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności podjętych przez zamawiającego w ww. 

postępowaniu,  w  zakresie  części  I  –  IV,  polegających  na  odrzuceniu  oferty  odwołującego 

oraz unieważnieniu postępowania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art.  87  ust.  1  oraz  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez 

niezgodne  z  ustawą  zaniechanie  dokonania  czynności  wezwania  odwołującego  do 

złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielenia  wyjaśnień  w  terminie  przez 

siebie  wskazanym  w  sytuacji,  gdy  treść  oferty  oraz  złożone  przez  odwołującego  wraz 

z ofer

tą  dokumenty  budziły  wątpliwości  zamawiającego,  a  następnie  odrzucenie  oferty 

odwołującego w okolicznościach, które nie uzasadniały odrzucenia jego oferty; 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  82  ust.  3  ustawy  Pzp 

poprzez  uznanie,  że urządzenia 

zaoferowane  pr

zez odwołującego nie spełniają parametrów określonych i  wymaganych 

przez  z

amawiającego  i  w  związku  z  tym  niezasadne  dokonanie  czynności  odrzucenia 

oferty odwołującego podczas gdy oferta ta była zgodna z SIWZ; 

3)  naruszenie  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  popr

zez  jego  błędne  zastosowanie 

i 

unieważnienie przedmiotowego postępowania w całości podczas gdy odwołujący złożył 

ofertę na każdą część zamówienia niepodlegającą odrzuceniu. 

W  dniu  10  lutego 

2020  r.  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zama

wiającego  zgłosił  wykonawca  Pro-eco  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Gdyni. 

W  dniu  10  lutego  2020  r.  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  zgłosiła  Sanito  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą 

w Warszawie. 

Izba  postanowiła  nie  dopuścić  do  udziału  w  postępowania  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  tego  postępowania  Sanito  Spółka  z  o.o.  z  uwagi  na  utratę  przez  ww.  podmiot 

statutu  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  w  ramach  którego  zostało 

wniesione  odwołanie.  Jak  bowiem  wynika  z  ustaleń  Izby  Sanito  Spółka  z  o.o.  nie  złożyła 

odwołania  od  czynności  zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  jego  oferty 

z 

postępowania, a termin na wniesienie odwołania od tej czynności już minął. 

W pierws

zej kolejności należy wskazać na treść przepisu art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie 

z  którym  zamawiający  przesyła  niezwłocznie,  nie  później  niż  w  terminie  2  dni  od  dnia 

otrzymania,  kopię  odwołania  innym  wykonawcom  uczestniczącym  w  postępowaniu. 

Z ww. regul

acji  wynika,  iż  uprawnienie  do  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego,  powiązane  z  poprzedzającym  go  uprawnieniem  do  otrzymania  kopii 

odwołania,  przysługuje  wyłącznie  wykonawcom  uczestniczącym  w  postępowaniu 

o udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Oferta  Sanito  Spółka  z  o.o.  została  ostatecznie 

odrzucona  z  postępowania,  a  zatem  nie  można  go  uznać  za  wykonawcę  uczestniczącego 

w 

postępowaniu. 

Ponadto,  Sanito 

Spółka  z  o.o.  w  ogóle  utraciła  status  wykonawcy  w przedmiotowym 

postępowaniu.  Należy  bowiem  wskazać,  iż  krąg  podmiotów  uprawnionych  do  składania 

środków  ochrony  prawnej  został  przez  ustawodawcę  wskazany  w  art.  179  ustawy  Pzp. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  środki  ochrony  prawnej  przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  ta

kże  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes 

w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w wyniku 

naruszenia przez  zamawiającego  przepisów  ustawy. W przypadku środka  ochrony  prawnej 

wnoszonego w 

ramach postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie – dla 

dokonania  oceny,  czy  środek  ochrony  prawnej  został  wniesiony  przez  podmiot  do  tego 

uprawniony 

–  ma  kategoria  wykonawcy.  Podmiotem  uprawnionym  do  wniesienia  środka 

ochrony  prawnej  jest  podmiot  posiadający  status  wykonawcy.  Natomiast  kategoria  „innych 

osób”,  o  której  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  obejmuje  –  jak  wskazuje  się 

w orzecznictwie 

potencjalnych  wykonawców,  którzy  kwestionują  prawidłowość 

zastosowania  trybów  niekonkurencyjnych  przez  zamawiającego  (zamówienie  z  wolnej  ręki, 

negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę) [tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku 

z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12]. 

Pojęcie „wykonawcy” zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. 

Zgodnie z tym prze

pisem pod pojęciem „wykonawcy” należy rozumieć osobę fizyczną, osobę 

prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie 

zamówienia publicznego. Przytoczona definicja legalna pojęcia „wykonawcy” odwołuje się do 

poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów 

mogących  posiadać  status  wykonawcy  ulega  zawężeniu  w  miarę  przechodzenia  do 

kolejnego  etapu.  W  przyp

adku  etapu  postępowania  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  który  ma  miejsce  po  upływie  terminu  składania  ofert,  lecz  przed 

zawarciem umowy, status wykonawcy może posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę 

w  postępowaniu.  Jednakże  nie  chodzi  w  tym  przypadku  o  podmiot,  który  w  ogóle  złożył 

jakąkolwiek  ofertę  w  postępowaniu,  lecz  taką,  która  podlega  badaniu  i  ocenie  ofert  w  tym 

postępowaniu i może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W związku z tym statusu 

wykonawcy  w  konkretnym  p

ostępowaniu  nie  będzie  miał  ten  podmiot,  którego  oferta  nie 

będzie  podlegać  badaniu  i  ocenie  ofert  i  która  nie  będzie  mogła  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza 

–  z  uwagi  na  to,  że  oferta ta  została  w  tym  postępowaniu  odrzucona  lub 

podmiot  ten  został  wykluczony  z  postępowania  (jego  ofertą  uznaje  się  wówczas  za 

odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp) – pod warunkiem, iż odrzucenie oferty lub 

wykluczenie z postępowania jest ostateczne.  

Powyższe  stanowisko  znajduje  również  potwierdzenie  na  gruncie  orzecznictwa  Trybunału 

Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przykładowo, w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie 

C 

– 131/16, stwierdzono: „(57) Wprawdzie Trybunał orzekł w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 

r.,  Bietergemeinschaft  Technische  Gebäudebetreuung  und  Caverion  Österreich  (C-355/15, 

EU:C:2016:988, pkt 13

–16, 31, 36), że oferentowi, którego oferta została wykluczona przez 

instytucję  zamawiającą  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  można 

odmówić  dostępu  do  odwołania  od  decyzji  o  udzieleniu  zamówienia,  jednak  decyzja 

o 

wykluczeniu  wspomnianego  oferenta  została  utrzymana  w mocy  orzeczeniem,  które 

nabrało  powagi  rzeczy  osądzonej,  zanim  sąd,  do  którego  zaskarżono  decyzję  o  udzieleniu 

zamówienia,  wydał  orzeczenie,  w  związku  z  czym  oferenta  tego  należało  uważać  za 

ostatecznie  wykluczonego  z  danego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

(58)  Natomiast  w  sprawie  rozpatrywanej  w  postępowaniu  głównym  wykonawcy  Archus 

i 

Gama  zaskarżyli  decyzję  o  wykluczeniu  ich  oferty  oraz  decyzję  o udzieleniu  zamówienia, 

które  zostały  wydane  jednocześnie,  a  więc  nie  można  uznać,  że  zostali  oni  ostatecznie 

wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” 

Podsumowując  należy  stwierdzić,  iż  podmiotowi,  który  przestał  być  wykonawcą  w  danym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia - w związku z tym, że został ostatecznie wykluczony 

z 

postępowania i wobec tego jego ofertę uznaje się za odrzuconą, lub w związku z tym, że 

jego  oferta  została  ostatecznie  odrzucona  -  nie  przysługuje  uprawnienie  do  wnoszenia 

środków  ochrony  prawnej  w  tym  postępowaniu,  w  tym  zgłoszenia  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego.  Kwestia  posiadania  przez  dany  podmiot  interesu 

w 

przystąpieniu  do  postępowania  odwoławczego  (tj. jak  wynika  z  przepisu  art.  185  ust.  4 

ustawy  Pzp 

–  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  jednej  ze  stron)  może  być 

rozpatrywana  wyłącznie  w  odniesieniu  do  takiego  podmiotu,  który  może  stać  się 

uczestnikiem  danego  postępowania  odwoławczego.  Rozpatrywanie  kwestii  posiadania 

interesu  w  odniesieniu  do  podmiotu,  k

tóry  utracił  już  status  wykonawcy  w  danym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, jest całkowicie bezprzedmiotowe. 

Pismem  wniesionym  do  Prezesa  Izby  w  dniu  10 

lutego  2020  r.  zamawiający  udzielił 

odpowiedzi na odwołanie wnosząc  jego oddalenie. 

Na  posiedzeniu 

niejawnym  z  udziałem  stron  w  dniu  17  lutego  2020  r.  odwołujący  złożył 

oświadczenie o wycofaniu odwołania. 

Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie 

drugie ustawy z dnia 29 stycznia 200

4 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 

,  dalej  jako  „ustawa  Pzp”,  Izba  postanowiła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze 

wywołane ww. odwołaniem. 

O 

kosztach 

postępowania 

odwoławczego 

orzeczono 

stosownie 

do 

treści  

art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

KIO 136/20, KIO 172/20 

Zgodnie z przepisem 

§ 3 pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego 

zalicza  się  uzasadnione  koszty  stron  postępowania  odwoławczego  (…)  w wysokości 

określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Natomiast zgodnie z § 5 

ust. 1 pkt 3 lit. b) 

ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego 

przez Izbę, jeżeli, odwołujący cofnął odwołanie, Izba zasądza koszty, o których mowa w § 3 

pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego lub wnoszącego sprzeciw, jeżeli odwołanie 

zostało  cofnięte  na  mniej  niż  1  dzień  przed  dniem,  na  który  został  wyznaczony  termin 

rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania, albo po otwarciu 

rozprawy. Na posiedzeniu niejawnym z 

udziałem stron w dniu 17 lutego 2020 r. zamawiający 

złożył wniosek o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, jednakże 

nie złożył rachunku na potwierdzenie  wysokości poniesionych kosztów. Ponadto w sprawie 

o 

sygn. akt KIO 136/20 odwołanie zostało wycofane na więcej niż jeden dzień przed dniem, 

na który został wyznaczony termin posiedzenia z udziałem stron. 

Mając na uwadze powyższe Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie na 

jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący:      ……………………. 

……………………. 

…………………….