KIO 2140/20 WYROK dnia 30 września 2020 r.

sygn. akt: KIO 2140/20 

WYROK 

z dnia 

30 września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Członkowie:   

Emilia Garbala 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:   

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

25  września  2020  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  sierpnia  2020  r.  przez 

wykonawcę  China  State  Construction  Engineering  Corporation  Limited  z  siedzibą  

w  Pekinie, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  - 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  prowadzący  postępowanie: 

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Metrostav 

Polska  S.A.,  Metrostav  a.s. 

z  siedzibą  w  Bielsku-Białej,  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności 

wykluczenia 

odwołującego  China  State  Construction  Engineering  Corporation 

Limited  z  siedzibą  w  Pekinie,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej 

przez  odwołującego  China  State  Construction  Engineering  Corporation  Limited  

z  siedzibą  w  Pekinie,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  

z  uwzględnieniem  oferty  odwołującego  China  State  Construction  Engineering 

Corporation Limited z siedzibą w Pekinie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Skarb  Państwa  -  Generalna  Dyrekcja 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  prowadzący  postępowanie:  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

China  State  Construction  Engineering  Corporation  Limited 

z  siedzibą  

w Pekinie, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych 

i  Autostrad 

prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i 

Autostrad  Oddział  w  Katowicach  na  rzecz  odwołującego  China  State 

Construction  Engineering  Corporation  Limited  z  siedzibą  w  Pekinie  kwotę  23 

600  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

od

wołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

………………………… 

………………………… 

sygn. akt: KIO 2140/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  -  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

prowadzący  postępowanie:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  

w  Katowicach 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest  „Budowa  drogi  S1  Kosztowy  - 

Bielsko-

Biała. Odcinek I węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim” (bez węzła)”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 

11 października 2019 r., pod nr 2019/S 197-477357. 

Dnia  21  sierpnia  2020  roku,  za

mawiający  poinformował  wykonawców  o  wykluczeniu 

odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty. 

Dnia 31 sierpnia 2020 roku wykonawca China State Construction Engineering Corporation 

Limited z siedzibą w Pekinie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  

w  postępowaniu,  polegających  na:  wykluczeniu  odwołującego  z  postępowania,  odrzuceniu 

jego oferty, zaniechania wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  w  zw.  z  art.  22d  ust.  2  i  3  Pzp,  poprzez  bezprawne 

wykluczenie  o

dwołującego z  postępowania oraz  uznanie,  że  odwołujący nie wykazał 

spełnienia  warunków  w  zakresie  zdolności  do  należytego  wykonania  zamówienia, 

pomimo  że  odwołujący  spełnia  wszystkie  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz 

wykazał  brak  podstaw  do  wykluczenia,  jest  należycie  przygotowany  do  wykonania 

zamówienia,  a  ponadto  zamawiający  nie  wykazał  innych  przedsięwzięć 

gospodarczych  o

dwołującego,  mogących  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację 

zamówienia, 

2.  art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22d ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw.  z art. 7 ust. 1 i 3 

Pzp,  art.  22  ust.  1  -

1  b  Pzp,  art.  25  ust.  1  Pzp,  a  także  art.  36  ust.  1  pkt.  5-6  oraz  

art.  38  ust.  4  Pzp,  poprzez  wykluczenie  o

dwołującego  z  postępowania  w  oparciu  

o  bezprawne  przyjęcie  o  możliwości  kontroli  zdolności  wykonawcy  (w  tym  jego 

wiarygodności)  w  oderwaniu  od  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(„s.i.w.z."),  w  szczególności  ustanowionych  w  s.i.w.z.  warunków  udziału  

w  p

ostępowaniu  i  wymaganych  zdolności,  co  rażąco  narusza  także  zasadę 

przejrzystości, równego traktowania i uczciwej konkurencji, a także proporcjonalności, 

prowadząc  do  zmiany  wymogów  postępowania  w  stosunku  do  odwołującego  i  jego 

ofe

rty po terminie składania ofert, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  poprzez  odrzucenie  oferty  o

dwołującego,  jako  niezgodnej  

z  treścią  s.i.w.z.,  pomimo  że  odpowiada  ona  w  pełni  wymogom  s.i.w.z.,  

a z

amawiający nie wskazał, z jakimi postanowieniami s.i.w.z. i w jakim zakresie treść 

oferty jest niezgodna, 

4.  89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 25 ust. 1 

Pzp,  a  także  art.  36  ust.  1  pkt  10,  art.  36b  ust.  1-1  a)  Pzp  oraz  art.  38  ust.  4  Pzp, 

poprzez  odrzucenie  oferty  o

dwołującego  w  oparciu  o  bezprawne  przyjęcie,  

że  odpowiedzi  odwołującego  składane  po  terminie  składania  ofert  na  pytania 

z

amawiającego  wykraczające  poza  wymogi  s.i.w.z.,  co  do  treści  oferty:  (i)  są 

niezgodne  z  tre

ścią  s.i.w.z.,  a  ponadto  (ii)  że  mogą  stanowić  podstawę  odrzucenia 

oferty  o

dwołującego,  co  poskutkowało  także  rażącym  naruszeniem  zasady  uczciwej 

konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości, 

5.  art.  92  ust.  1  pkt  2  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp, 

poprzez  niewystarczające 

uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  wykluczenia  o

dwołującego  oraz  odrzucenia  jego 

oferty,  w  szczególności  poprzez  niewskazanie  w  uzasadnieniu  warunku  udziału  

w  p

ostępowaniu,  którego  spełnienie  nie  zostało  przez  odwołującego  wykazane, 

niewskazanie  przedsięwzięć,  w  które  zaangażowane  miałyby  być  zasoby 

o

dwołującego,  a  także  poprzez  niewskazanie  treści  s.i.w.z.  ani  treści  oferty 

pozostających ze sobą w niezgodności. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

z

amawiającemu: 

unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący wskazał, że spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z art. 

179  ust.  1  Pzp,  ponieważ  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  

w  wyniku  naruszenia  przez  z

amawiającego  przepisów  Pzp,  wynikającego  z  błędnego 

rozstrzygnięcia  postępowania.  Interes  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  jest 

jednoznaczny z uwagi na fakt, iż gdyby zamawiający prawidłowo ocenił ofertę oraz zdolności 

o

dwołującego,  to  -  biorąc  pod  uwagę,  iż  oferta  odwołującego  jest  najkorzystniejsza  

w  p

ostępowaniu  a  ponadto  jest  jedyną  ofertą  mieszczącą  się  w  budżecie  zamawiającego, 

prowadziłoby  to  do  uzyskania  zamówienia  przez  odwołującego.  Reasumując,  gdyby  nie 

zaskarżone  czynności  zamawiającego,  to  właśnie  odwołujący  uzyskałby  przedmiotowe 

zamówienie.  Odwołujący  podniósł,  że  pierwotnie  zamawiający  pozytywnie  ocenił  ofertę 

o

dwołującego.  Odwołujący  wskazał,  że  doznaje  szkody  w  szczególności  w  postaci  utraty 

możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne, utraty przychodów i zysku z tytułu jej 

wykonywania.  Dodatkowo  ponosi 

szkodę  w  postaci  poniesienia  kosztów  uczestnictwa  

w p

ostępowaniu, w tym kosztów przygotowania oferty. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania,  odwołujący  wskazał,  iż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  

i  została  ona  oceniona  jako  najkorzystniejsza,  w  związku  z  czym  zamawiający  w  dniu  

24 lutego 2020 r. wezwał odwołującego do złożenia dokumentów i oświadczeń na podstawie 

art.  26  ust.  1  Pzp.  Odwołujący  złożył  wymagane  dokumenty  w  dniu  12  marca  2020  r. 

Jednakże  zamawiający,  w  późniejszym  czasie,  wystosował  do  odwołującego  szereg 

we

zwań:  wezwanie  z  dnia  22  kwietnia  2020  r.  do  złożenia  wyjaśnień  (odpowiedź  z  4 maja 

2020  r.), 

wezwanie  z  dnia  8  maja  2020  r.  do  złożenia  wyjaśnień  z  dnia  4  maja  2020  r. 

(odpowiedź  została  udzielona  15  maja  2020  r.),  wezwanie  z  dnia  3  czerwca  2020  r.  na 

pod

stawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp (odpowiedź została udzielona 15 czerwca 2020 r.). 

W 

ww. 

pismach 

z

amawiający  wymagał  przedstawienia  informacji  znacząco 

wykraczających  poza  wymaganą  przez  s.i.w.z.  treść  oferty  oraz  wymagane  oświadczenia  

i dokumenty. 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  całości  kwestionuje  prawidłowość  czynności  wykluczenia  go  

z  p

ostępowania  i  odrzucenia  jego  oferty  wywodząc,  iż  jest  całkowicie  nieuzasadniona  oraz 

narusza  szereg  przepisów  Pzp.  Wykluczenie  i  odrzucenie  oferty  odwołującego  nastąpiło  

z naru

szeniem zasady przejrzystości i związania treścią s.i.w.z., która nie podlega zmianom 

po terminie składania ofert (art. 7 ust. 1 oraz art. 38 ust. 4 Pzp). Zamawiający jest podmiotem 

zobowiązanym  do  stosowania  ustawy  (art.  2  pkt  12  Pzp)  oraz  odpowiedzialnym  za 

przygotowanie  i  przeprowadzenie  postępowania  (art.  15  ust.  1  Pzp).  To  zamawiający  jest 

autorem  s.i.w.z.

,  będąc  jednocześnie  (podobnie  jak  inni  uczestnicy  postępowania) 

związanym jej treścią. Obecna postawa zamawiającego jest jaskrawie arbitralna i obiegająca 

od  ustalonych  zasad  p

ostępowania.  Skoro  zdaniem  zamawiającego,  badanie  zasobów 

sprzętowych,  kadrowych,  zaplecza  technicznego  i  organizacyjnego,  czy  też  „założeń, 

warunków  i  innych  elementów  istotnych  wykonania  przedmiotu  zamówienia”  jest  na  tyle 

ist

otne,  że  legło  u  podstaw  wykluczenia  odwołującego  i  odrzucenia  oferty,  to  powstaje 

pytanie, dlaczego z

amawiający nie ukształtował odpowiednio do tego celu warunków i treści 

s.i.w.z. 

Zamawiający  miał  całe  spektrum  możliwości,  z  których  nie  skorzystał,  przykładowo 

nie  wymagał:  dokumentów  wskazanych  w  §2  ust.  4  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 26.7.2016 r („rozporządzenie”) na potwierdzenie 

zdoln

ości  technicznej  takich  jak:  wykaz  narzędzi,  wyposażenie  zakładu  lub  urządzeń 

technicznych  dostępnych  wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia  publicznego  wraz  

z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, opis urządzeń technicznych oraz 

środki organizacyjno-techniczne zastosowane przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości 

oraz  opis  zaplecza  naukowo-badawczego  wykonawcy, 

wykaz  systemów  zarządzania 

łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, które wykonawca będzie mógł zastosować 

w  celu  wykonania  z

amówienia,  wykaz  środków  zarządzania  środowiskowego,  które 

wykonawca będzie mógł zastosować w celu wykonania zamówienia, oświadczenie na temat 

wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności kadry kierowniczej 

w  ostatnich  3  latach,  o

świadczenie na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych kadry 

kierowniczej  wykonawcy;

wykaz  osób  (z  wyjątkiem  kierownika  budowy),  skierowanych  do 

realizacji zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, 

doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także 

zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania 

tymi osobami. 

Zamawiający nie postawił jakichkolwiek kryteriów oceny ofert jak organizacja, kwalifikacje 

zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć 

znaczący  wpływ  na  jakość  wykonania  zamówienia  (art.  91  ust  2  pkt  5  Pzp).  Nie  zażądał 

również  jakichkolwiek  dokumentów  merytorycznych,  w  tym  dokumentów  potwierdzających, 

że  oferowane  roboty  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez  zamawiającego  (np. 

kosztorysy, koncepcje, plany, projekty, rysunki, modele, wzory) 

– §13 rozporządzenia. 

Tymczasem  obecnie 

zamawiający  wyklucza  odwołującego  i  odrzuca  jego  ofertę  na 

podstaw

ie  warunków,  których  dokumentacja  postępowania  nie  zawiera  i  których  nawet 

obecnie  nie  sposób  skonkretyzować,  a  tym  bardziej  zweryfikować.  Oprócz  lakonicznych 

stwierdzeń  o  braku  profesjonalnego,  starannego  przygotowania  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  przez  wykonawcę,  Odwołujący  nadal  nie  wie  jakich  warunków  nie  spełnił.  To 

warunki udziału w postępowaniu mają na celu obiektywną weryfikację czy wykonawca daje 

rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia.  Względnie  zaoferowana  cena,  nosząca 

znamiona  rażąco  niskiej,  może  uzasadniać  podejrzenia  w  tym  kierunku.  Żadna  

z  okoliczności  nie jest  podnoszona przez  zamawiającego  wobec  odwołującego.  Nie można 

także  pominąć  sposobu  zadawania  pytań  przez  zamawiającego.  W  dużej  mierze  miały 

charakter  otwarty  lub  formułowany  na  zasadzie  potwierdzenia  pewnych  okoliczności.  

W  konsekwencji  wysnuwanie  na  tej  podstawie  wniosków  o  rzekomym  „nie  udowodnieniu" 

czy „nie wykazaniu” nie ma podstaw prawnych. Zamawiający w informacji o wykluczeniu nie 

zakwestionował spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu. 

Skoro zatem z

amawiający nie odnosi się w uzasadnieniu wykluczenia, do któregokolwiek 

z  dokumentów  złożonych  na  wykazanie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  ani 

ich nie kwestionuje, to już z tego powodu nie może mieć miejsca wykluczenie na podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, skoro wszystkie warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione, 

ani nie zaszła przesłanka do wykluczenia z postępowania. 

Odwołujący  podniósł,  iż  zamawiający  odwołując się do  art.  22d  ust.  2 i  3  Pzp,  zdaje  się 

upatrywać  podstaw  wykluczenia  w  jakichś  innych  „zdolnościach  do  należytego  wykonania 

zamówienia” 

niż 

wskazanych 

w 

s.i.w.z. 

i 

ogłoszeniu, 

szeroko 

pojętego, 

nieskonkretyzowanego  profesjonalizmu,  wiarygodności  czy  przygotowania  organizacyjnego  

i  logistycznego  o

dwołującego.  W  toku  oceny  oferty  odwołującego  zamawiający  całkowicie 

odszedł  od  przyjętych  przez  siebie  zasad  określonych  w  s.i.w.z.  oraz  Pzp.  Zamawiający 

pominął przy tym kluczowy aspekt - a mianowicie całkowitą arbitralność i uznaniowość takiej 

oceny  i  dokonanej  w  jej 

wyniku  decyzji.  Przy  takim  podejściu  można  wykluczyć  każdego 

wykonawcę  z  każdego  postępowania.  Zamawiający  powołuje  się  na  sformułowanie  

„w  szczególności”  użyte  w  art.  22  ust.  1a  oraz  22d  ust.  3  Pzp.  Systematyka  ustawy  Pzp  

i  wskazane  wyżej  przepisy  (w  tym  art.  22d  ust.  1,  art.  22,  art.  25  Pzp)  nie  pozostawiają 

jednak  wątpliwości,  że  treść  art.  22d  ust.  3  Pzp  odnosi  się  do  „zdolności  wykonawcy  do 

należytego  wykonania  umowy”  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  dając 

wskazówkę,  co  do  zakresu  możliwych  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Przepis  ten  nie 

przyznaje  zamawiającemu  prawa  do  arbitralności  w  ocenie  potencjału wykonawcy.  Zresztą 

z

amawiający popada tu w sprzeczność, skoro jako podstawę wykluczenia wskazuje jednak 

art.  22  ust.  1  pkt  12  Pzp,  „w  związku”  z  art.  22d  ust.  2  Pzp  (zatem  wykluczenie  musi  być 

oparte  o  niespełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  obowiązujących  i  znanych 

wykonawcom). Expressis verbis 

art. 22d ust. 3 Pzp potwierdza wręcz, że zamawiający może 

wymagać  od  wykonawców  wskazania  „w  ofercie”  wymaganych  informacji.  Bezpodstawne 

jest  także  upatrywanie  podstaw  wykluczenia  w  art.  22d  ust.  2  Pzp.  zgodnie  z  którym 

zamawiający  może,  na  każdym  etapie  postępowania,  uznać,  że  wykonawca  nie  posiada 

wymaganych  zdolności,  jeżeli  zaangażowanie  zasobów  technicznych  lub  zawodowych 

wykonawcy  w  inne  przedsięwzięcia  gospodarcze  wykonawcy  może  mieć  negatywny  wpływ 

na  realizację zamówienia. W szczególności, jak wynika z  powszechnego poglądu, „Przepis 

ten  [art.  22d  ust.  2  Pzp

]  nie  może  stanowić  samodzielnej  przesłanki  wykluczenia  [...], 

wykluczenie  nie  może  nastąpić  w  oderwaniu  od  opisu  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu. Zasoby techniczne i zawodowe to nie jakiekolwiek zasoby, ale te, których 

dysponowania  z

amawiający  wymagał  w  s.i.w.z.  i  ogłoszeniu.”.  Potwierdza  to  de  facto 

czynność zamawiającego, oparta o normę art. 24 ust. 1 pkt 12 „w związku” z art. 22d ust. 2 

Pzp (a więc nie samodzielnie). Zamawiający ponownie popada tu w sprzeczność, odwołując 

się  do  rzekomej  dopuszczalności  badania  nieskonkretyzowanej  rzetelności,  wiarygodności 

czy założeń i organizacji w oderwaniu od postawionych warunków. 

Po  drugie,  z

amawiający  nie  wskazał  w  uzasadnieniu  wykluczenia  żadnych  innych 

przedsięwzięć,  w  które są  zaangażowane  zasoby  techniczne  lub  zawodowe  odwołującego, 

ani tego jak 

zaangażowanie w nie może negatywnie wpływać na realizacje umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego,  czy  też  tego,  jaki  jest  pomiędzy  nimi  związek  adekwatny 

przyczynowo-  skutkowy. 

Odwołujący  podniósł,  iż  zamawiający  nie  oparł  swojej  decyzji  na 

żadnych  konkretnych  okolicznościach,  dowodach,  wskazujących,  że  zasoby  wykonawcy 

będą  niedostępne  w  czasie  realizacji  umowy,  ze  względu  na  ich  zaangażowanie  w  inne 

przedsięwzięcie,  co  powoduje  realne  zagrożenie  zaistnienia  szkody.  Taka  sytuacja  nie  ma 

bowiem miejsca. 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  toku  postępowania  zamawiający  zadał  odwołującemu  szereg 

pytań  dotyczących  najróżniejszych  aspektów.  Tylko  nieliczne  pytania  dotyczyły 

dokumentów/oświadczeń wymaganych w s.i.w.z. 

Odwołujący  w  dobrej  wierze,  odpowiadał  na  wskazane  pytania,  podkreślając  przy  tym,  

że  podtrzymuje  swoje  dotychczasowe  stanowisko,  wyrażone  w  odpowiedzi  z  dnia  4  maja 

2020 r., iż oferta wykonawcy złożona w postępowaniu jest w pełni zgodna z treścią s.i.w.z. 

oraz  zawiera  wszelkie  niezbędne  informacje  wymagane  przez  zamawiającego  na  etapie 

p

ostępowania.  Odwołujący  wykazał  również  spełnianie  wszystkich  warunków  udziału  

w p

ostępowaniu postawionych przez zamawiającego. 

Zamawiający,  jako  podstawę  wezwania  wskazywał  art.  22d  ust.  2  ustawy  Pzp,  nie 

wskazując przy  tym „innych przedsięwzięć gospodarczych”, które mogłyby  mieć negatywny 

wpływ  na  realizację  zamówienia.  Pytania  zamawiającego  dotyczyły  przy  tym  głównie 

zasobów  sprzętowych  i  kadrowych,  w  odniesieniu  do  których  nie  były  formułowane  żadne 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  oprócz  osoby  proponowanej  do  pełnienia  funkcji 

Kierownika  Budowy  (przy  czym 

odwołujący  potwierdził  pełną  dostępność  osoby 

dedykowanej  do  pełnienia  funkcji  Kierownika  Budowy).  Zamawiający  mógł,  poprzez 

odpowiednie  postanowienia  s.i.w.z.

,  żądać  w  ramach  oceny  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  przedstawienia  przez  wykonawców  bardziej  szczegółowej  listy  osób 

wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia,  a  także  listy  narzędzi  czy  sprzętu,  zgodnie  

z przepisami ustawy Pzp oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia.  Nie  uczynił  tego  jednak.  Podobnie  nie  wymagał  tego  typu  informacji  w  treści 

oferty (ani też innych informacji, o które prosił w ramach wezwania do złożenia wyjaśnień). 

Nie jest zatem dopuszczalne na obecnym etapie p

ostępowania modyfikowanie treści s.i.w.z., 

poprzez  rozszerzanie  wymogów  względem  postanowień  obowiązujących  w  terminie 

składania ofert (byłoby to sprzeczne z art. 38 ust 4 ustawy Pzp). 

W  zwi

ązku  z  powyższym,  odwołujący  podkreślił,  że  przekazywane  informacje  służyły 

wyłącznie  zarysowaniu  zamawiającemu  wstępnych  założeń  i  koncepcji,  podlegającym 

odpowiednim 

uzgodnieniom 

i 

adaptacjom, 

zgodnie 

z 

postanowieniami 

umowy,  

a  w  odpowiednim  zakresie, 

także  zależnych  od  efektów  prac  projektowych.  Specyfika 

projektów  prowadzonych  w  formule  „projektuj  i  buduj”  wiąże  się  z  tym,  że  „gotowe  

i  kompleksowe  rozwiązania  wykonawca  będzie  zobowiązany  przedstawić  zamawiającemu 

do zatwierdzenia dopiero na właściwym etapie realizacji umowy. 

Odwołujący  przypominał  także,  że  inwestycja  ma  charakter  „projektuj  i  buduj”  (czas 

trwania fazy projektowania 

wyniesie kilkanaście miesięcy), a wymagania, co do jej realizacji 

zawarte  są  w  dokumentach  składających  się  na  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz 

warunkach umowy FIDIC. Co istotne, z

amawiający nie dość, że wykluczył odwołującego na 

podstawie  rzekomego  niespełnienia  warunków  nieokreślonych  w  s.i.w.z.,  to  jeszcze  na 

podstawie treści uzasadnienia wykluczenia nie sposób ustalić, jakie te warunki miałby być. 

Zamawiający, co prawda wskazuje kilka inwestycji, w których obecnie bierze udział firma 

TRAKT Sp. z o.o. sp. k., którą odwołujący zamierza zaangażować, jako podwykonawcę prac 

projektowych.  Niemniej  w  p

ostępowaniu  nie  ma  warunków  udziału  w  postępowaniu  

w odniesieniu do projektowania (zarówno co do wiedzy i doświadczenia, jak i osób), TRAKT 

jest  renomowaną  firmą  projektową  z  Katowic,  zatrudniającą  120-osobowy  zespół  wysoko 

wykwalifikowanych  specjalistów  z  różnych  dziedzin  -  inżynierowie  drogowi,  mostowi, 

telekomunikacyjni,  inżynierii  środowiska,  biolodzy,  geodeci,  elektrycy.  Wskazane  przez 

z

amawiającego  projekty  potwierdzają  tylko  renomę  i  odpowiedni  dobór  podwykonawcy. 

Lakoniczne  stwierdzenie 

zamawiającego,  iż  „Zaangażowanie  Trakt  Sp.  z  o.o.  sp.  k.  Biuro 

Projektów  Budownictwa  Komunikacyjnego  w  tak  liczną  ilość  innych  równolegle 

realizowanych  przedsięwzięć,  może  spowodować  realne  zagrożenie  tego,  że  zasoby  te 

mogą  w  praktyce  nie  być  dostępne  dla  Wykonawcy  w  czasie  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia”  jest  gołosłowne  i  niepoparte  jakimikolwiek  podstawami.  Odwołujący  w  dniu  

4  maja  2020  r.  przedstawił  zamawiającemu  list  intencyjny  TRAKT.  Ponadto  rozmiar 

działalności TRAKT umożliwia skierowanie na zasadzie wyłączności odpowiednich zespołów 

projektowych, dowód: pismo TRAKT. 

W  ocenie  odwołującego,  bezzasadny  jest  zarzut  zamawiającego,  co  do  sprzeczności 

wyjaśnień odwołującego, iż zasoby nie będą wykorzystywane do realizacji innych inwestycji 

(odp.  na  pyt.  2  z  dn.  4.5.2020  r.).  Zamawiający  próbuje  rozciągnąć  zakres  hipotezy  normy 

prawnej  z  art.  22d  ust.  2  Pzp  na  nieskonkretyzowane  zdolności,  podczas  gdy  na  etapie 

składania  ofert  należało  wykazać  takie  zdolności,  jakich  wymagał  zamawiający  w  s.i.w.z.  

(tj.  odpowiednie  doświadczenie  oraz  kierownika  budowy),  czemu  odwołujący  bezspornie 

zadośćuczynił.  Zamawiający  cytuje  niektóre  (dobrane  wybiórczo,  str.  4-5  uzasadnienia 

wykluczenia)  pytania  i  odpowiedzi 

wymienione  po  terminie  składania  ofert.  Ponownie, 

żadnych  ze  wskazanych  tam  kwestii  zamawiający  nie  wymagał  od  wykonawców  w  treści 

s.i.w.z. 

(np. dostępnego sprzętu, wykazania dostępności „wszystkich” osób przeznaczonych 

do  realizacji  zamówienia,  dostępności  materiałów,  czy  zaplecza  laboratoryjnego,  sposobu 

rekrutacji  pracowników  czy  podwykonawców).  W  treści  uzasadnienia  trudno  doszukać  się 

związku pomiędzy użytymi argumentami a treścią art. 22d ust. 2 i 3 Pzp.  

Z ostrożności procesowej odwołujący odniósł się do komentarzy zamawiającego: 

Odpowiedź na pyt. nr 1 - zamawiający ocenił odpowiedź za ogólną, przy czym nie wyjaśnił 

np.  dlaczego  niewystarczająca  jest  lista  planowanego  sprzętu,  czy  np.  list  intencyjny 

dostawcy i na podstawie jakich obiektywnych kryter

iów oceniał ten „zasób”. Pomija w cytacie 

informacje, co do planowanego personelu wraz z szacunkami

, co do ilości zatrudniać osób. 

Odpowiedź  na  pyt.  nr  4  -  trudno  znaleźć  uzasadnienie  zarzutu  zamawiającego.  Nie 

sposób  oczekiwać  od  wykonawcy  na  etapie  przetargu  (nie  znając  nawet  jego  wyniku),  

że  zatrudni  już  „wszystkie”  osoby  przeznaczone  do  realizacji  zamówienia  (na  odległym 

etapie wykonania robót). 

Odpowiedź  na  pyt.  nr  7  -  cytat  jest  niepełny,  a  zamawiający  pominął  zupełnie  list 

intencyjny  dostawcy  maszyn 

budowlanych  i  usług  serwisowych  do  współpracy  przy  tym 

zamówieniu. 

Odpowiedź  na  pyt.  nr  1a  -  Na  pytanie  „Co  wykonawca  rozumie  przez  stwierdzenie: 

„Zasoby kadrowe będą miały przede wszystkim charakter lokalny”  odwołujący odpowiedział 

m.in.,  że  będą  to  osoby  zrekrutowane  w  Polsce.  Nie  sposób  dopatrzyć  się  w  tym  pytaniu 

żądania  opisu  „w  jaki  sposób,  według  jakich  warunków,  w  jakich  termiach  zostanie 

przeprowadzona przedmiotowa rekrutacja”. 

Odpowiedź  na  pyt.  nr  1b  -  cytat  pomija  niektóre  odniesienia  do  informacji  na  temat 

bieżącego (na czas odpowiedzi) stanu zaawansowania przygotowań w zakresie personelu. 

Odpowiedź  na  pyt.  nr  1e  -  ponownie  odwołujący  przedstawił  nie  tylko  (niewymagany) 

wykaz sprzętu, to jeszcze w dobrej wierze zadeklarował zwiększanie lub zmniejszanie ilości 

poszczególnych  jednostek  w  zależności  od  aktualnych  potrzeb,  tempa  realizacji  kontraktu, 

zastosowanych rozwiązań projektowych i technologii robót oraz zapewnienia jakości prac. 

Odpowiedź  na  pyt.  nr  4  -  odwołujący  przedstawił  odpowiedź  z  odwołaniem  do 

obowiązujących wymogów w tym zakresie. 

Odpowiedź  na  pyt.  nr  7  -  pytanie  zamawiającego  dotyczyło  planowanych  terminów 

uzyskania  stosownych  pozwoleń/decyzji.  Tymczasem  zarzuca  odwołującemu,  że  nie  podał 

szczegółów  i  założeń,  co  do  sposobów  realizacji  wytwórni.  Trudno  wywnioskować  nawet 

pośrednio  takie  żądanie  z  treści  zadanego  pytania.  Niemniej  i  tu  zamawiający  pomija,  

że  wykonawca  poinformował,  iż  planuje  zrealizować  własną  mobilną  wytwórnię  mieszanek 

mineralno-asfaltowych 

na 

terenie 

budowy, 

w 

opa

rciu  o  odpowiednie  decyzję  

o środowiskowych uwarunkowaniach oraz decyzję ZRID, jako urządzenie zaplecza budowy 

(przedstawił też inne szczegóły, łącznie z pokazaniem układu na planie sytuacyjnym). 

W ocenie odwołującego, jak widać na powyższych przykładach, przy braku obiektywnego 

miernika  (w  postaci  konkretnego  wymogu  s.i.w.z.,  co  stanowi  podstawowy  zarzut 

o

dwołującego)  arbitralność  oceny  zamawiającego  przejawia  się  także  w  całkowitej 

dowolności  interpretacji,  co  do  tego,  jaki  powinien  być  poziom  szczegółowości  odpowiedzi, 

jak  i  co  do  przypisywania  wykonawcy  odpowiedzialności  za  brak  wyjaśnienia  kwestii,  które 

nie wynikały z pytania. 

Ocena i decyzja z

amawiającego abstrahuje ponadto od następujących okoliczności: 

Treść  s.i.w.z.  zawiera  nie  tylko  konkretne  wymogi,  co  do  zakresu  szczegółowości  oferty 

wykonawców  i  przedstawianych  wraz  z  nią  informacji  i  dokumentów,  ale  także  reguluje 

proces  realizacji  umowy.  Działania  zamawiającego  są  sprzeczne  z  zasadami  ustalonymi 

przez  z

amawiającego,  w  tym  terminarzem  i  zakresem  przedstawianych  uzgodnień  

i dokumentacji. Większość informacji zażądanych od odwołującego, zgodnie z SWK będzie 

przedstawiane  w  odpowiednich  terminach  w  toku  realizacji  (np.  Subklauzula  8.3  SWK  - 

Program; Subklauzula 4.9- 

Program Zapewnienia Jakości; Subklazula 4.4. SWK - zgłaszanie 

podwykonawców).  Wykonawca  na  etapie  składania  oferty  nie  musi  mieć  jeszcze 

zakontraktowanych  wszelkich  zasobów  dla  potwierdzenia  wymaganych  zdolności. 

Zamawiający  pomija  fakt,  że  wszyscy  inni  wykonawcy  (łącznie  9  wykonawców): 

zadeklarowali  w  pkt  5  formularza  ofertowego,  iż  będą  korzystać  z  podwykonawstwa  

w  pełnym  możliwym  zakresie  (z  wyłączeniem  zakresu  zastrzeżonego  do  osobistego 

wykonania);  oraz 

wskazali  w  JEDZ  (część  II  sekcja  D),  że  podwykonawcy  są  jeszcze 

nieznani  na  et

apie  przetargu/składania  ofert.  Innymi  słowy  przy  deklaracji  szerokiego 

podwykonawstwa  żaden  z  wykonawców  nie  wiedział  jeszcze,  z  kim  będzie  współpracował  

w  przypadku  uzyskania  zamówienia.  Jest  to  dopuszczalne  i  powszechnie  przyjęte,  

co  potwierdza  chocia

żby  treść  rozporządzenia  ustanawiającego  standardowy  formularz 

JEDZ 

(„o ile jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych podwykonawców”). 

Zamawiający  wskazał,  że  źródłem  dodatkowych  wątpliwości,  co  do  faktycznej  zdolności 

o

dwołującego  do  wykonania  zamówienia  jest  pandemia  CoVID-19.  Zamawiający  jednak  

w  żaden  sposób  nie  konkluduje  tej  kwestii  ani  nie  dokonuje  subsumpcji,  zatem  bez 

odpowiedzi pozostaje pytanie czy z

amawiający wykluczył odwołującego z powodu pandemii 

Covid-

19.  Uzasadnienie  jest  niepełne.  Niemniej  rażącym  naruszeniem  wskazanych  wyżej 

podstaw  prawnych  byłaby  arbitralna,  subiektywna  ocena  zamawiającego,  co  do  tego,  który 

wykonawca  ma  zdolność  do  przyszłej  realizacji  umowy  w  czasie  pandemii,  a  który  nie. 

Odwołujący  wyjaśnił  w  piśmie z  4.5.2020  r.,  że działalność  operacyjna  i produkcyjna spółki 

odwołującego jest stabilna, a wykonawca dysponuje odpowiednimi osobami upoważnionymi 

zarówno  w  Polsce  jak  i  na  terenie  UE.  Wykonawca  stale  monitoruje  także  regulacje 

związane  z  epidemią,  a  ponadto  angażuje  głównie  lokalnych  partnerów.  Odwołujący 

p

otwierdzał  i  podtrzymuje  zobowiązanie  do  należytego  i  terminowego  wykonania  umowy, 

także  mimo  obecnej  sytuacji.  Przypisywanie  wykonawcy  odpowiedzialności  za  wybuchłą  

w  toku  p

ostępowania  pandemię  i  na  tej  podstawie  wykluczanie  go  z  postępowania,  jest 

pozbawio

ne podstaw prawych. Na tej zasadzie należałoby wykluczyć i innych wykonawców. 

Pandemia stanowi zjawisko siły wyższej, którego zakresu lub skutków w przyszłości, a także 

ich  wpływu  na  poszczególne  stosunki  prawne  i  faktyczne  nie  sposób  przewidzieć. 

Potwierdzają  to  obowiązujące  przepisy  prawa,  w  tym  np.  postanowienia  ustawy  z  dnia  

2  marca  2020  roku  o  szczególnych  rozwiązaniach  związanych  z  zapobieganiem, 

przeciwdziałaniem  i  zwalczaniem  COVID-19,  innych  chorób  zakaźnych  oraz  wywołanych 

nimi  sytuacji  kryzysowych

,  a  także  ustawy  z  dnia  19  czerwca  2020  r.  o  dopłatach  do 

oprocentowania  kredytów  bankowych  udzielanych  przedsiębiorcom  dotkniętym  skutkami 

COVID-

19  oraz  o  uproszczonym  postępowaniu  o  zatwierdzenie  układu  w  związku  

z wystąpieniem C0V1D-19. 

Podobnie  z

amawiający  prowadzi  polemikę,  co  do  niedoborów  kadrowych  na  rynku, 

opierając  się  na  hipotetycznych,  nieweryfikowalnych  założeniach,  co  do  przyszłej  sytuacji 

mającej  miejsce  za  wiele  miesięcy.  Odwołujący  ma  odpowiednie  rozeznanie  na  rynku 

lokalnym  i 

możliwości  w  tym  zakresie,  a  globalna  skala  jego  działalności  świadczy  na  jego 

korzyść, gdyż w razie jakichkolwiek problemów z lokalnym rynkiem będzie mógł przykładowo 

przenieść  odpowiednie  zasoby  (np.  z  innych  projektów  realizacyjnych  w  Europie  czy  na 

świecie). Zamawiający argumentował, że odwołujący nie posiada doświadczenia w realizacji 

„robót  budowalnych  w  podobnych  otoczeniu  prawnym,  kulturowym  i  środowiskowym”,  nie 

precyzując tego jednak. Warunek udziału w postępowaniu w żaden sposób nie odnosił się do 

pochodzenia  wykonawcy,  czy 

jego  doświadczenia  na  rynku  polskim  lub  „podobnym 

otoczeniu”.  Zamawiający  zarzucał,  że  odwołujący  powinien  wskazać  jeszcze  jakieś 

(niesprecyzowane) osoby oprócz kierownika budowy. Żaden inny wykonawca tego nie zrobił. 

Zamawiający powoływał się na fragment IDW, nie zauważając, że s.i.w.z. precyzuje warunek 

jedynie do osoby kierownika budowy.  

Odwołujący  wskazał,  iż  zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego  na  podstawie  art.  89 

ust. 1 pkt 2 Pzp 

„z uwagi na to, że wykonawca nie udzielił jednoznacznych, wyczerpujących 

wyjaśnień,  tym  samym  nie  potwierdził  zgodności  oferty  z  treścią  SIWZ”.  Zdaniem 

odwołującego, decyzja zamawiającego nie ma oparcia ani w wymogach s.i.w.z. ani w treści 

oferty.  Zamawiaj

ący nie wskazał  żadnego postanowienia (treści) s.i.w.z., z którym rzekomo 

treść  oferty  jest  niezgodna.  Zamawiający  nie  wskazał  też  żadnego  postanowienia  (treści) 

oferty  o

dwołującego,  która  byłaby  niezgodna  z  s.i.w.z.  Odrzucenie  nastąpiło  na  podstawie 

bliżej niesprecyzowanych „wątpliwości zamawiającego, co do przyjętych założeń, warunków 

i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia”. Zamawiający odwołał 

się  do  „niewyczerpujących  wyjaśnień”,  nie  przedstawiając  odpowiedniego  uzasadnienia 

faktycznego ani prawnego w tym zakresie. 

We  wcześniejszych  pismach,  zamawiający  powołał  się  na  art.  87  ust.  1  Pzp,  

w odniesieniu do pytań 7-21 z pisma z 22 kwietnia 2020 r. oraz pytań 4-7 z pisma z 8 maja 

2020  r.  Odwołujący  w  dobrej  wierze  i  dla  dobra  przyszłej  współpracy  odpowiedział  na 

wszystkie pytania z

amawiającego. Wyjaśnienia w żaden sposób nie zmieniły treści złożonej 

oferty ani nie są z nią sprzeczne. Odwołujący zastrzegł przy tym, że „podstawą prawną pytań 

nr 7-

21 nie może być art. 87 ust 1 Pzp, skoro nie odnoszą się one do treści oferty złożonej 

przez  Wykonawcę,  lecz  do  szczegółów  związanych  z  etapem  realizacji  Zamówienia. 

Zamawiający  nie  żądał  bowiem  od  wykonawców  podawania  w  treści  oferty  takich 

szczegółowych  informacji  jak  np.  sposób  organizacji  robót,  zaplecza,  koordynacji 

podwykonawców,  terminów  uzgodnień,  koordynacji  prac  na  styku  z  odcinkami,  przejęcia 

placu  budowy,  postępowania  z  odpadami,  dostępności  dróg,  sposobu  działania  w  okresie 

gwarancji jakości czy znajomości przepisów prawa.” (wyjaśnienia z 4 maja 2020 r.). 

Aktualne i w mocy pozostają wiążące deklaracje odwołującego z Formularza ofertowego, 

zobowiązujące do wykonania zamówienia zgodnie z s.i.w.z., stanowiące jego oświadczenie 

woli,  formą  oraz  treścią  odpowiadające  wszystkim  wymogom  s.i.w.z.  Gdyby  przyjąć,  

że  wymuszone  dalsze  wyjaśnienia  mogą  zmienić  jasną  i  precyzyjną  treść  oferty 

o

dwołującego,  oznaczałoby  to  rażące  złamanie  zasady  niezmienności  oferty  po  terminie 

składania  ofert  i  zakazu  negocjacji  (art.  87  ust.  1  Pzp).  Zamawiający  nie  zarzuca 

wyjaśnieniom  merytorycznej  niezgodności,  lecz  zbyt  małą  szczegółowość.  Sam  wskazuje  

w  uzasadnieniu,  że  aspekty  techniczne  nie  były  przedmiotem  jego  badania,  lecz  kwestie 

organizacyjno-logistyczne.  

Odwołujący  podniósł,  że  inni  wykonawcy  nie  byli  wzywani  do  „wykazania”  okoliczności 

będących przedmiotem pism do odwołującego. Zamawiający naruszył więc także art. 7 ust. 1 

Pzp. 

Zdaniem  odwołującego,  nawet  gdyby  przyjąć,  że  treść  odpowiedzi  odwołującego  może 

być  oceniana  pod  kątem  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  to  zamawiający  nie  uzasadnił  swojej 

negatywnej  oceny  (oprócz  ogólnego  stwierdzenia  braku  wyczerpującego  charakteru). 

Zamawiający nie odwołał się do żadnego konkretnego punktu, ani konkretnego wyjaśnienia, 

nie wyjaśnia dlaczego odp. na pytania 7-21 z pisma z 22 kwietnia 2020 r. oraz pytania 4-7  

z pisma z 8 maja 2020 r. oraz z jakimi wymaganiami są niezgodne. Zamawiający nie przyjął 

żadnego  obiektywnego  miernika  oceny  bowiem  w  sytuacji  braku  odpowiednich  wymogów 

s.i.w.z., 

co  do  treści  oferty  w  zakresie  postawionych  pytań,  takiego  miernika  po  prostu  nie 

ma. Uzasadnienie w tym zakresie jest merytorycznie puste. 

Odwołujący podniósł, i zamawiający jedynie dodatkowo wskazał na: 

brak wskazania podwykonawców (poza biurem projektowym) - zamawiający w pyt nr 

6 zapytał  „czy Wykonawca zawarł  z  podwykonawcami umowy  przedwstępne,  podpisał  listy 

intencyjne  lub  inne  podobne  porozumienia?”,  na  co  uzyskał  adekwatną  odpowiedź: 

„wykonawca  informacyjnie  wskazuje,  że  w  ramach  rozpoznania  rynku  przeprowadził  liczne 

spotkan

ia i rozmowy z podwykonawcami i dostawcami materiałów budowlanych, pozyskując 

deklaracje  przyszłej  współpracy.  Zawarł  też  szereg  umów  intencyjnych  lub  podobnych 

porozumień z innymi podmiotami, w tym między innymi z przyszłym Kierownikiem budowy,  

z  planowa

nym  podwykonawcą  prac  projektowych,  czy  też  np.  w  sprawie  współpracy  przy 

dostawach sprzętu (z firmą (…) - w załączeniu dla przykładu). Odpowiednie uzgodnienia lub 

porozumienia  wstępne  zostały  także  poczynione  z  dostawcami  materiałów,  np.  kruszywa, 

stali, cementu, asfaltu.

”. 

2.  brak  wskazania  kluczowego  personelu  (poza  kierownikiem  budowy)  i  sposobu  jego 

pozyskania - z

amawiający nie żądał listy kluczowych pracowników. 

niewykazanie  dysponowania  sprzętem  -  abstrahując  od  braku  takiego  wymogu, 

zamawiający  pominą  Listę  sprzętu  planowanego  do  realizacji  zamówienia,  list  intencyjny 

dostawcy maszyn (dołączone do wyjaśnień). Co do wytwórni mieszanek bitumicznych, to jest 

ona  zarówno  w  wykazie  sprzętu,  jak  i  w  odpowiedzi  na  pyt.  16  z  4.5.2020  r.  Szczegółowo 

plany, w tym zakresie, o

dwołujący opisał w odp. 7 z 15.5.2020 r. 

Zdaniem  odwołującego,  należy  w  pełni  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  UZP,  iż  „W  świetle 

przepisów  ustawy  Pzp,  treścią  oferty  jest  skonkretyzowany  w  oparciu  o  informacje 

przedstawione przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakres 

zobowiązania,  jakie  przyjmuje  na  siebie  wykonawca,  w  szczególności  sposób,  termin,  

a także warunki wykonania zamówienia publicznego, które nie mogą podlegać modyfikacjom 

na późniejszym etapie. (...) W konsekwencji nie można uznać, iż zakres informacji, o których 

mowa w art. 36b ustawy Pzp, tj. nazwy firm podwykonawców, może zostać uznany za treść 

oferty w rozumieniu 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. Informacja dotycząca imion i nazwisk (firm) 

podwykonawców  nie  posiada  waloru  treści  oferty,  a  tym  samym  brak  ww.  informacji  nie 

może stanowić podstawy do jej odrzucenia”. 

Ww.  argumenty  w  świetle  przepisów  prawa  nie  powinny  podlegać  ocenie  pod  kątem  

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Nawet gdyby uznać odmiennie, to zamawiający musiałby wskazać, 

które dokładnie treści oferty, z jakim zapisem s.i.w.z. są niegodne. Tymczasem zamawiający 

hipotetycznie  dywaguje  o  niedysponowaniu  danymi  koniecznymi  do  przygotowania 

„odpowiedzialnej  i  rzetelnej”  oferty,  naruszając ww.  przepisy.  Ponadto  odwołujący  wskazał,  

iż  wkluczenie  go  z  postępowania  i  odrzucenie  jego  oferty  w  realiach  sprawy  stanowi 

naruszenie  art.  7  ust.  Pzp,  tj.  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  

i 

proporcjonalności.  Jednolita  ocena  spełniania  ustanowionych  warunków  udziału  przez 

z

amawiającego  jest  ważnym  przejawem  poszanowania  zasady  równego  traktowania 

wykonawców. Z doświadczenia na rynku krajowym zamawiający wywiódł jednak nawet dalej 

idącą  prerogatywę  -  nie  tylko  do  zróżnicowania  sposobu  oceny  spełniania  ustanowionych 

warunków, ale także do dalej idącego ograniczenia dostępu odwołującego do ubiegania się  

o  zamówienie  w  warunkach  uczciwej  konkurencji,  formułując  nowe  warunki  kadrowe  

i  techniczne  do  udziału  w  postępowaniu,  których  odwołujący  w  mniemaniu  zamawiającego 

nie  spełnia.  W  uzasadnieniu  wykluczenia,  zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  postrzega 

o

dwołującego,  jako  podmiot  „nieznany  na  rynku  polskim  i  nieposiadającego  doświadczenia  

w  realizacji  robót  budowlanych  w  podobnym  otoczeniu  prawnym,  kulturowym  

i  środowiskowym”,  a  także,  że  „nie  ulega  wątpliwości,  że  sytuacja  Wykonawcy 

[Odwołującego]  jest  o  wiele  trudniejsza  niż  sytuacja  wykonawców  funkcjonujących  już  od 

pewnego  czasu  na  danym  rynku  lub  wykonawców  lokalnych,  z  uwagi  na  brak  posiadania 

relacji  rynkow

ych,  jak  również  brak  wypracowanej  i  sprawdzonej  na  danym  rynku  strategii 

logistycznej”. 

Motywowany  brakiem  znajomości  firmy  odwołującego  -  mimo,  że firma  ta  stanowi  jedną  

z 

największych i najbardziej znanych firm budowlanych na świecie - zamawiający postanowił 

o  wykluczeniu  o

dwołującego  z  uwagi  na  niespełnienie  „szczególnych”  warunków, 

niewyrażonych  w  dokumentacji  postępowania,  których  inni,  preferowani  przez 

z

amawiającego  wykonawcy  w  świetle  dokumentacji  postępowania  w  ogóle  nie  musieli 

spełnić, by uzyskać zamówienie. „Zasada równego traktowania wykonawców bowiem polega 

na  traktowaniu  wykonawców  w  jednakowy  sposób  (bez  preferowania  jednych  

i dyskryminowania innych), co do dostępności informacji o postępowaniu, warunków udziału, 

wymaganych  dokumentów,  czyli  na  przykładaniu  tej  samej  miary  do  każdego  wykonawcy”. 

Temu  obowiązkowi  nie  sprostał  zamawiający.  Zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem 

Trybunału  Sprawiedliwości  UE,  zasada  równego  traktowania  zabrania  nie  tylko  jawnej 

dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, ale również wszelkich ukrytych form 

dyskryminacji, które poprzez stosowanie innych kryteriów rozróżniających powodują de facto 

ten sam skutek

. Takim kryterium rozróżniającym będzie „renoma” danego podmiotu na rynku 

krajowym,  która  nie  jest  w  równoznaczna  z  jego  rzeczywistą  zdolnością  do  realizacji 

zamówienia  i  nie  może  stanowić  podstawy  do  formułowania  dodatkowych  warunków  do 

udziału w postępowaniu w toku procedury. Ponadto nałożone na odwołującego „szczególne” 

warunki 

nie  spełniają  wymogów  zasady  proporcjonalności.  W  tym  zakresie  odwołujący 

powołał się na tezę wyroku TSUE z 27.10.2005 r. w sprawie C- 234/03, Contse SA, Vivisol 

Srl i Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), uprzednio Instituto 

Nacional  de  la  Salud  (Insaiud),  Zb.  Orz.  2005,  s.  1-

09315),  który  uznał,  że  obowiązek 

wykazania  przez  wykonawcę,  już  na  etapie  ubiegania  się  o  zamówienie  posiadania 

lokalnego  biura,  które  jest  potrzebne  do  realizacji  zamówienia,  jest  nieproporcjonalny  

i  stanowi  naruszenie  nie 

tylko  zasad  ustanowionych  dla  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, lecz także art. 56 TFUE. 

Niezależnie  od  bezprawności  decyzji  zamawiającego  i  braku  umocowania  jej  w  ustawie 

Pzp  oraz  treści  s.i.w.z.,  twierdzenia  zamawiającego  w  uzasadnieniu  wykluczenia 

odwołującego  są  merytorycznie  nieprawdziwe,  godząc  w  dobre  imię  wykonawcy,  poprzez 

zarzucenie braku profesjonalizmu, wiarygodności i nieprzygotowania do realizacji inwestycji.  

Odwołujący  wskazał,  że  jest  największą  firmą  budowlaną  na  świecie  pod  względem 

przychodów i największym generalnym wykonawcą pod względem sprzedaży zagranicznej. 

Jest 

spółką  publiczną  notowaną  na  Szanghajskiej  Giełdzie  Papierów  Wartościowych  

w Szanghaju. Zajmuje 18 

miejsce wśród firm z listy Fortune Global 500 i 1 miejsce na liście 

Global  Contractors  ENR  w  2020  roku. 

Odwołujący  jest  największą  grupą  inwestycyjno-

budowlaną na świecie i z sukcesem zrealizował projekty w 130 krajach i regionach na całym 

świecie.  Firma  zatrudnia  ponad  300  tys.  pracowników.  W  2019  roku  odwołujący 

wygenerował  około  205  mld  USD  przychodów.  Posiada  także  najwyższe  oceny  agencji 

ratingowych  w  światowym  przemyśle  budowlanym:  oceniana  na  A  przez  S&P,  A2  przez 

Moody's, A przez Fitch. P

osiada olbrzymie doświadczenie m.in. w dziedzinach infrastruktury 

mie

jskiego tranzytu kolejowego, kolei dużych prędkości, dużych mostów, dróg ekspresowych 

i autostrad, miejskich kompleksowych korytarzy, portów i dróg wodnych, energii elektrycznej, 

kopalń,  hutnictwa,  przemysłu  petrochemicznego,  lotnisk  i  wysp  nuklearnych.  Ma  szerokie 

doświadczenie  w  realizacji  projektów  o  przedmiocie  podobnym  do  stanowiącego  przedmiot 

zamówienia. Odwołujący realizuje projekty infrastrukturalne na całym świecie, w tym w Azji, 

Europie

, na Bliskim Wschodzie, w Afryce, Ameryce Północnej i Południowej. Co za tym idzie, 

o

dwołujący  wielokrotnie przygotowywał  już  realizację  podobnej  inwestycji,  w tym  w  nowych 

środowiskach  rynkowych.  Ma  olbrzymie  doświadczenie  i  jest  w  pełni  świadom  czynności, 

które składają się na przygotowanie się do realizacji podobnego zamówienia. 

Odwołujący  od  2015  roku,  jest  obecny  na  runku  polskim  celem  uczestniczenia  

w  postępowaniach  przetargowych,  przygotowując  się  należycie  do  rozpoznania  rynku  

i  zaoferowania  najlepszych  możliwych  rozwiązań  podmiotom  publicznym,  w  tym 

zamawi

ającemu. W  odniesieniu  do  przedmiotu  sprawy,  odwołujący  skrupulatnie  i  należycie 

przygotował się do złożenia oferty w  postępowaniu. Działania przygotowawcze obejmowały 

w  szczególności  badanie  i  aktualizacje  danych  w  zakresie  dostępnych  cen  materiałów  

i  us

ług,  konsultacje  specyfikacji  technicznych,  warunków  klimatycznych,  wymiana 

doświadczeń  budowlanych,  spotkania  i  rozmowy  i  negocjacje  z  lokalnymi  firmami,  a  także 

współpraca  w  fachowcami  Polskimi  przebywającymi  w  Chinach.  Obecni  na  miejscu 

wyspecjalizowani 

w  tym  zakresie  menadżerowie  wraz  z  innymi  fachowcami  opracowywali 

plan  inwestycji  oraz  szacowali  koszty  na  podstawie  lokalnych  warunków,  wskaźników  

i  danych.  Bezpośrednio  nad  przygotowaniem  oferty  pracowało  15  osób  ze  strony 

odwołującego  (nie  licząc  partnerów  zewnętrznych  i  konsultantów).  Odwołujący  intensywnie 

pracował  nad  założeniami  technicznymi  i  organizacyjnymi,  w  tym  metodą  badań  

i  prowadzenia  poszczególnych  prac  i  robót,  wewnętrznym  podziałem  zadań, 

harmonogramem  realizacji  inwestycji,  planem  zarz

ądzania.  W  celu  jak  najlepszego 

przygotowania  do  realizacji  umowy,  brał  oraz  bierze  udział  w  licznych  spotkaniach  

i  negocjacjach. 

Przejawem  dokładności  analizy  przedmiotu  zamówienia  stanowiącego 

przedmiot p

ostępowania, jak i realiów rynku krajowego jest zresztą zaoferowana cena, która 

jest  na  podobnym  poziomie  zarówno  do  szacunków  zamawiającego,  jak  i  wycen  innych 

wykonawców. Sam zamawiający w żaden sposób jej nie kwestionował. 

Odwołujący  podjął  trud oraz  koszt  inwestycyjny,  angażując się należycie w  odpowiednie 

przygotowanie najlepszej  oferty,  w  oparciu o wieloletnie zaangażowanie w  rozwój  na  rynku 

polskim,  profesjonalną  strukturę  organizacyjną,  doświadczenie  w  zarządzaniu  projektami 

tego  typu  i  wiedzę  techniczną.  Potwierdzają  to  dodatkowo  udzielone  w  toku  postępowania 

odpowiedzi  na  pytania  z

amawiającego,  konkretne  i  wyczerpujące.  Odwołujący  działał  przy 

tym  w  zaufaniu  do  zasad  p

ostępowania,  w  tym  sposobu  przygotowania  oferty.  Dla 

odwołującego,  niniejszy  projekt  ma  charakter  priorytetowy  oświadczając,  iż  dołoży 

najwyższej staranności w celu jego należytego wykonania. Wysokie standardy obowiązujące 

u odwołującego, nie pozwoliłyby złożyć oferty „bez pokrycia” i należytego przygotowania. Dla 

o

dwołującego oczywistym jest, że ma ona na celu nie tylko wybór jej przez zamawiającego, 

ale przede wszystkim terminowe i jakościowe wykonanie przedmiotu zamówienia. 

Tymczasem  z

amawiający  subiektywnie  spekuluje  na  temat  nieokreślonych  zdolności 

odwołującego  i  ich  dostępności  na  etapie  robót  budowlanych,  zarzucając  mu  brak 

wi

arygodności  i  wróżąc  nienależyte  wykonanie  umowy  w  przyszłości.  Rozważania  w  tym 

zakresie  mają  charakter  całkowicie  hipotetyczny  i  bezpodstawny.  W  tych  okolicznościach 

zarzucanie  o

dwołującemu  nieprzygotowana  do  należytego  wykonania  umowy  objętej 

p

ostępowaniem czy braku starannego i profesjonalnego działania, jest pozbawione podstaw 

prawnych oraz t

akże merytorycznie nieprawdziwe. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  Zamawiający  podtrzymał  dotychczasowe  stanowisko,  jak  w  informacji  

o  wykluczeniu  odwołującego  i  odrzuceniu  jego  oferty,  dodatkowo  wskazując,  iż  odwołujący  

w  odwołaniu  starannie  pomija  istotę  tej  czynności,  którą  szeroko  uzasadnił  w  informacji  

z 21 sierpnia 2020 zamawiający (strony 1- 6) informacji. Argumentując, że spełnił wszystkie 

warunki  udziału  w  postępowaniu  wywodzi,  iż  wystarczające  dla  ich  spełnienia  jest 

zadeklarowanie  w  załączonych  do  oferty  oświadczeniach  i  wykazach,  iż  warunek  został 

spełniony. Takie postrzeganie swojego obowiązku wykazania spełniania warunku odwołujący 

prezentuje  konsekwentnie  w  toku  całego  postępowania.  W  odpowiedziach  na  prośby 

zamawiającego  o  wyjaśnienia  dotyczące  spełniania  tych  warunków  odwołujący  twierdził,  

że  nie  jest  obowiązany  do  składania  takich  wyjaśnień  i  udzielał  lakonicznych,  zdawkowych 

odpowiedzi.  Zamawiający  poprzez  kilkukrotne  prośby  o  wyjaśnienie  dążył  do  umożliwienia 

o

dwołującemu  by  sprostał  ciężarowi  dowodu  wykazania,  że  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu.  Niewyczerpująca  treść  wyjaśnień,  a  także  zawarte  w  nich  informacje,  

iż  wykonawca  składając  ofertę  nie jest  pewien  czy  i  w  jaki  sposób  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu  zobowiązały  zamawiającego  do  uznania,  że  wykonawca  nie  wykazał 

spełnienia  warunków.  Nie  sposób  bowiem  uznać,  że  obowiązek  wykazania  spełnienia 

warunku został wypełniony, gdy wykonawca przyznaje, że dopiero w przyszłości zdecyduje 

w  jaki  sposób  warunek  spełnić.  W  ten  sposób  odwołujący  nie  tylko  nie  podołał  ciężarowi 

dowodu  w  zakresie  spełniania  warunku  (co  spowodowało  ziszczenie  się  przesłanki 

wykluczenia z art. 24 ust 1 pkt 12), ale także dał wyraz temu, iż podając w ofercie informacje 

o  rzekomym  spełnieniu  warunku,  nie  wykazał  zgodnie  z  art.  22d  ust.  3,  że  jest  to  rzetelne 

(faktyczne) spełnienie warunku. 

Zamawiający zweryfikował także dostępność zasobu projektowego i ustalił ponad wszelką 

wątpliwość,  że  jest  to  zasób  zaangażowany  w  inne  przedsięwzięcia  gospodarcze  

i niemożliwy do wykorzystania przez odwołującego w przypadku uzyskania zamówienia. 

Zamawiający  wskazał,  iż  oferta,  stanowiąc  oświadczenie  woli  wymaga  uwzględnienia 

okoliczności  towarzyszących  złożeniu  tego  oświadczenia,  a  w  szczególności  nie  może 

abstrahować  od  rozumienia  tego  oświadczenia  przez  samego  składającego  oświadczenie. 

Tym samym jej treść musi być interpretowana w świetle wyjaśnień oferty składanych w tym 

przypadku  przez  o

dwołującego.  Wyjaśnienia  te  wskazują,  że  odwołujący  składając  ofertę 

miał  świadomość,  że  nie  jest  w  stanie  jej  samodzielnie  wykonać,  a  jednocześnie  nie  jest  

w  stanie zidentyfikować podwykonawców,  dostawców,  źródeł  zaopatrzenia niezbędnych do 

wykonania  zobowiązania.  Niemożliwość  wykonania  tej  oferty  w  skonkretyzowanym  stanie 

rzeczy potwierdza fakt, że jedyny wskazany podwykonawca (projektant) to podmiot, który po 

weryfikacji  przez  zama

wiającego  został  oceniony,  jako  niezdolny  do  wykonania 

projektowania w koniecznej skali ze względu na zaangażowanie w inne przedsięwzięcia. Jak 

wynika  ze  składanych  wyjaśnień  odwołujący  nie  zapoznał  się  z  wymaganiami 

zamawiającego,  co  było  wymagane  zgodnie  z  s.i.w.z.  (np.  pkt  2  formularza  oferty  i  inne 

postanowienia s.i.w.z. 

przytaczane w informacji z 21 sierpnia), a tym samym złożenie oferty 

bez rozpoznania możliwości jej wykonania jest niezgodne z s.i.w.z. 

Z

amawiający wskazał, że uzasadnienie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty 

liczy  9  stron  (odpowiednio  6,5  oraz  2,5  strony).  Zarówno  odwołujący  jak  i  zamawiający 

posiadają  wiedzę,  że  tak  szerokie  uzasadnienie  nie  jest  standardem  w  postępowaniach  

o  udzielenie  zamówienia,  a  więc  już  z  samej  obszerności  należy  wyprowadzić  wniosek,  

o  co  najmniej  należytej  staranności  zamawiającego  w  uzasadnieniu  swojej  decyzji. 

Uzasadnienie to zawiera wszystkie informacje wymagane przepisem art. 92 ust 2 i 3, którego 

naruszenie  zarzucono  zamawiającemu.  Wskazuje  na  podstawy  prawne  oraz  fakty,  które 

spowodowały  konieczność  wykluczenia  i  odrzucenia.  Zarzut  odwołania  posługując  się 

sformułowaniem, iż zamawiający „w szczególności” nie wskazał uniemożliwia wyczerpujące 

odniesienie się do  nieskonkretyzowanego zarzutu.  Zamawiający  odniósł się więc wyłącznie 

do  konkretnie  wskazywanych  braków  uzasadnienia,  wnosząc  o  pozostawienie  bez 

rozpoznania  innych  ewentualnych  braków,  gdyż  nie  sposób  wywieść  ich  z  zarzutu,  co  jest 

konieczne w świetle art. 192 ust 7 ustawy Pzp. 

Skonkretyzowane braki w uzasadnieniu to: 

a)  nie wskazanie warunku, 

który nie został spełniony, 

b) 

nie wskazanie przedsięwzięć angażujących zasoby odwołującego, 

c) 

nie wskazanie postanowień s.i.w.z. i treści oferty pozostający w niezgodności. 

Co  do  braku  z  lit  a)  -  na  stronie  4  oraz  5  informacji  z  21  sierpnia  2020  r., 

zamawiający 

wyraźnie  wskazał,  jakie  wymagania  niezbędne  do  wykonania  zamówienia  nie  zostały 

wykazane. 

Co  do  braku  z  lit  b)  -  na  stronie  3  informacji  z  21  sierpnia  2020  r., 

znajduje  się 

przykładowa (wskazano na jej przykładowy charakter) lista takich przedsięwzięć. 

Co  do  braku  z  lit  c)  - 

na  stronie  7,  8  i  w  pierwszych  dwóch  akapitach  na  stronie  9 

informacji  z  21  sierpnia  2020  r.,  wskazano  odpowiednie  postanowienia  s.i.w.z.  Z  kolei  na 

stronie 9 tego pisma zam

awiający wskazuje, że treść oferty wykładana w świetle wyjaśnień, 

o  które  zwracał  się  zamawiający  i  z  których  wnioski  przytacza  na  tej  stronie  przesądzają  

o niezgodności z wskazanymi postanowieniami s.i.w.z.  

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego  -  skuteczne  przystąpienie 

zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Metrostav. 

Przystępujący  na  posiedzeniu  złożył  pismo  procesowe,  w  którym  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Podstawą  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  był  przepis  art.  24  ust.  1  pkt  12 

ustaw

y Pzp w związku z art. 22d ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto zamawiający odrzucił 

ofertę odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Uzasadniając  swoją  czynność  wykluczenia  odwołującego  zamawiający  podał,  iż  celem 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  zapewnienie  jego  realizacji  

z  należytą  starannością.  Jednym  z  warunków  osiągnięcia  zakładanych  rezultatów  jest 

powierzenie realizacji zamówienia wiarygodnemu wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest 

wykazać,  że  jest  zdolny  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  tego,  

że  posiada  niezbędną  wiedzę  i  doświadczenie,  dysponuje  potencjałem  technicznym  

i  kadrowym  niezbędnym  do  wykonania  zamówienia  oraz  znajduje  się  w  sytuacji 

ekonomicznej  i  fin

ansowej  zapewniającej  wykonanie  zamówienia.  Ponadto  powinien  umieć 

wykazać, że złożona przez niego oferta jest rzetelna i odpowiedzialna, opiera się na realnych 

założeniach  techniczno-ekonomicznych.  Jest  to  szczególnie  ważne  w  przypadku 

Wykonawcy  nieznanego  na  rynku  polskim  i  nie

posiadającego  doświadczenia  w  realizacji 

robót  budowlanych  w  podobnym  otoczeniu  prawnym,  kulturowym  i  środowiskowym. 

Zamawiający,  aby  uzyskać  przekonanie,  że  Wykonawca  byłby  w  stanie  zrealizować 

należycie  zamówienie,  czyli  że  posiada  wymagane  zdolności  oraz  uwzględnił  w  ofercie 

wszystkie  wymagania  Zamawiającego  określone  w  SIWZ,  zadał  Wykonawcy  szereg 

szczegółowych  pytań  (pisma  z  dnia  22.04.,  08.05.  i  03.06.  br.),  które  nie  zostały  przez 

Wykonawcę zakwestionowane w trybie dostępnych środków ochrony prawnej. 

Zamawiający wskazał, że podstawowym celem weryfikacji wiarygodności wykonawcy jest 

zapewnienie  należytego  wykonania  zamówienia.  Zgodnie  z  art.  22d  ust.  3  ustawy  Pzp:  

„W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiot  stanowią  (...)  roboty 

budowlane,  zamawiający  może  oceniać  zdolność  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia  w  szczególności  w  odniesieniu  do  jego  rzetelności,  kwalifikacji,  efektywności  

i  doświadczenia”.  W  przepisie  tym  ustawodawca  posłużył  się  sformułowaniem  

„w  szczególności”  wskazującym  na  indykatywny,  niepełny  charakter  wskazanych  aspektów 

wiarygodności  wykonawcy.  Zamawiający  ma  zatem  prawo  oceniać  rzetelność  biorącego 

udział  w  postępowaniu  wykonawcy  nie  tylko  poprzez  weryfikację  jakości  wcześniej 

wykon

anych  przez  niego  zamówień,  ale  również  poprzez  ocenę  rzetelności  przygotowanej 

przez  w

ykonawcę  oferty.  Zamawiający  ma  także  prawo  pytać  wykonawcę  o  założenia 

techniczne i organizacyjne przyjęte do realizacji zamówienia oraz o założenia ekonomiczne 

stanowi

ące  podstawę  przyjętej  kalkulacji  ceny  złożonej  w  postępowaniu  oferty.  Zadawane 

przez  z

amawiającego  pytania  i  udzielane  przez  wykonawcę  odpowiedzi  mają  na  celu 

uwiarygodnienie  złożonej  przez  wykonawcę  oferty.  Udzielając  zatem  odpowiedzi, 

w

ykonawca  zobowiązany  jest  wykazać,  że  będzie  w  stanie  rzetelnie  i  efektywnie  wykonać 

zamówienie  oraz  że  jest  wiarygodnym  podmiotem,  któremu  zamawiający  powierzy 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Żądane  przez  zamawiającego  informacje  nie  miały, 

wbrew  twierdzeniom  wykonawcy, 

służyć  ocenie  oferty  poprzez  porównanie  jej  walorów  

z  innymi  ofertami.  Miały  one  na  celu  służyć  wyłącznie  potwierdzeniu  profesjonalizmu 

w

ykonawcy w podejściu do ofertowania, a przede wszystkim potwierdzeniu tego, że złożona 

oferta  opiera  się  na  realnych  podstawach,  a  wykonawca  będzie  w  stanie  wykonać 

zamówienie  zgodnie  z  jego  warunkami  określonymi  przez  zamawiającego  w  s.i.w.z. 

Uwzględniając  powyższe,  zamawiający  stanął  na  stanowisku,  iż  dokonując  oceny  złożonej 

oferty z

amawiający nie może oprzeć się jedynie na ogólnych deklaracjach wykonawcy o tym, 

że  wykona  on  zamówienie  w  „zgodzie  z  wymogami  dokumentacji  Postępowania,  a  także  z 

przepisami  prawa  polskiego  oraz  unijnego,  zasadami  wiedzy  technicznej,  odpowiednimi 

norm

ami, zarządzeniami i wytycznymi”. 

Zdanie

m  zamawiającego,  ma  on  prawo  badać  faktyczną  dostępność  potencjału 

pozostającego  w  dyspozycji  wykonawcy.  Jednocześnie  na  każdym  etapie  postępowania 

z

amawiający  może  uznać,  że  wykonawca  w  rzeczywistości  nie  posiada  wymaganych 

zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne 

przedsięwzięcia  gospodarcze  wykonawcy  może  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację 

zamówienia (art.  22d  ust.  2  ustawy  Pzp), W ocenie  zamawiającego,  wykonawca udzielając 

odpowiedzi  na  postawione  przez  zamawia

jącego  pytania  nie  udowodnił,  że  jest  zdolny  do 

należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  niezależnie  od  tego,  czy  wykonawca  nie 

dysponuje w ogóle niezbędnym potencjałem technicznym i kadrowym, czy potencjał ten jest 

wykorzystywany  na  innych  zadaniach,  cz

y  też  wykonawca  postanowił  nie  ujawniać 

z

amawiającemu przyjętych założeń organizacyjnych. 

Zamawiający zwrócił uwagę, że określanie minimalnych poziomów zdolności to nie jedyny 

legalny  sposób  weryfikacji  wiarygodności  wykonawcy  (vide  formuła  „w  szczególności”  

w  treści  art.  22  ust.  1a  ustawy  Pzp).  Poza  określeniem  minimalnych  poziomów  zdolności  

w  odniesieniu  do  kierownika  budowy,  z

amawiający  określił  w  s.i.w.z.  wymaganie 

„Wykonawca  musi  wskazać  osoby,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia, 

legity

mujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jakie 

zostaną im powierzone”. Wykonawca ani w ofercie, ani na wezwanie, ani w odpowiedzi na 

żadne z kilku pytań dotyczących personelu nie spełnił powyższego warunku. 

W 

piśmie z dnia 04.05.2020 r., stanowiącym odpowiedź na pismo zamawiającego z dnia 

22.04.2020  r.  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  2:  Czy  posiadane  przez  w

ykonawcę  zasoby 

przeznaczone do realizacji niniejszego zamówienia są lub będą wykorzystane równocześnie 

przy  realizacji  innych  inwestycji,  w

ykonawca  odpowiedział,  że  zasoby  te  nie  będą 

wykorzystane  przy  realizacji  innych  inwestycji.  Niemniej  jednak,  jak  wynika  to  

z  przedłożonych  wyjaśnień  w  rzeczywistości  wykonawca  „zamierza"  dopiero  pozyskać 

odpowiedni zasób po uzyskaniu zamówienia. 

P

owyższe  oświadczenia  stoją  ze  sobą  w  oczywistej  sprzeczności.  Skoro  bowiem 

w

ykonawca nie ma jeszcze na tym etapie postępowania pewności i wiedzy co do personelu  

i  zasobów,  który  zostaną zaangażowane do  realizacji  zamówienia,  to z całą pewnością nie 

można stwierdzić, że zasoby te nie będą wykorzystane równocześnie przy realizacji innych 

inwestycji. W  ocenie  z

amawiającego poszukiwanie zasobów  dopiero  po  podpisaniu  umowy  

z z

amawiającym może przełożyć się na negatywną realizację niniejszego zamówienia i jego 

terminowe wykonanie. 

Wskazana  przez  w

ykonawcę  firma Trakt  Sp.  z  o.o.  sp.  k.  Biuro  Projektów  Budownictwa 

Komunikacyjnego,  z  którą  wykonawca  zamierza  podjąć  współpracę  w  zakresie  usług 

projektowych jest obecnie zaangażowana przy realizacji między innymi takich przedsięwzięć 

jak: 

Budowy  obwodnicy  Poręby  i  Zawiercia  w  ciągu  drogi  krajowej  nr  78.  Odcinek  I  - 

Siewierz 

Poręba -  Zawiercie  (Kromołów)  -  od km  105+836 do km  122+500  -  zadanie 

realizowane na rze

cz Oddziału GDDKiA w Katowicach, 

2.  Budowa drogi ekspresowej S1 (dawniej S69) Bielsko-

Biała - Żywiec-Zwardoń, odcinek 

Przybędza-Milówka  (obejście  Węgierskiej  Górki)  zadanie  realizowane  na  rzecz 

Oddziału GDDKiA w Katowicach, 

3.  Budowa  drogi  ekspresowej  S11 

Ujście  -  Oborniki  -  zadanie  realizowane  na  rzecz 

Oddziału GDDKiA w Poznaniu, 

4.  Budowa drogi ekspresowej S11 

Ostrów Wlkp. - Kępno - zadanie realizowane na rzecz 

Oddziału GDDKiA w Poznaniu, 

Opracowanie dokumentacji projektowej wraz  z  uzyskaniem decyzji o środowiskowych 

uwarunkowaniach  dla  zadania 

pn.:  „Budowa  drogi  ekspresowej  S-11  Kępno-AI  na 

odcinku Kępno-granica województwa opolskiego (z wyłączeniem obwodnicy Olesna)” - 

zadanie realizowane n

a rzecz Oddziału GDDKiA w Opolu, 

6.  Opracowanie dokumentacji projektowej - stadium: Koncepcji Programowej dla zadania 

pn.:  „Budowa  drogi  S74  Kielce-Nisko,  odcinek  Cedzyna  -  Łagów  wraz  z  obwodnicą 

Łagowa" - zadanie realizowane na rzecz Oddziału GDDKiA w Kielcach, 

7.  Opracowanie  Studium  Techniczno-Ekonomiczno-

Środowiskowego  wraz  z  materiałami 

do  uzyskania  Decyz

ji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  dla  zadania  pn.:  „Budowa 

Obwodnicy  Kołbieli  w  ciągu  drogi  krajowej  nr  50  -  zadanie  realizowane  na  rzecz 

GDDKiA Oddział w Warszawie, 

8.  Opracowanie  Studium  Techniczno-Ekonomiczno-

Środowiskowego  wraz  z  materiałami 

do  uzysk

ania  Decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  dla  zadania  „Budowa 

Obwodnicy  Łochowa  w  ciągu  drogi  krajowej  nr  62  -  zadanie  realizowane  na  rzecz 

GDDKiA Oddział w Warszawie”, 

9.  Studium 

Techniczno-Ekonomiczno-

Środowiskowe 

z 

elementami 

Koncepcji 

Programowej w

raz z dokumentacją związaną z rozpoznaniem podłoża gruntowego dla 

zadania  pn.:  „Budowa  drogi  krajowej  nr  31  na  odcinku  w.  Radziszewo  A6/31  

(z węzłem) – Gryfino” - zadanie realizowane na rzecz GDDKiA Oddział w Szczecinie. 

Wszystkie  ww.  zadania  są  obecnie  na  etapie  projektowania  robót.  Usługi  projektowe  są 

realizowane  na  ww.  zadaniach  przez  Trakt  Sp.  z  o.o.  sp.  k.  Biuro  Projektów  Budownictwa 

Komunikacyjnego.  Uwzględniając  powyższe  niezgodne  ze  stanem  faktycznym  jest 

twierdzenie  w

ykonawcy,  że  wszystkie  zasoby,  które  wykonawca  skieruje  do  realizacji 

niniejszego  zamówienia  nie  będą  równocześnie  zaangażowane  w  realizację  innych 

przedsięwzięć.  Zaangażowanie  Trakt  Sp.  z  o.o.  sp.  k.  Biuro  Projektów  Budownictwa 

Komunikacyjnego  w  tak  liczną  ilość  innych  równolegle  realizowanych  przedsięwzięć,  może 

spowodować  realne  zagrożenie  tego,  że  zasoby  te  mogą  w  praktyce  nie  być  dostępne  dla 

w

ykonawcy w czasie realizacji przedmiotowego zamówienia. 

Jednocześnie  w  piśmie  z  dnia  04.05.2020  r.,  stanowiącym  odpowiedź  na  pismo 

zamawiaj

ącego z dnia 22.04.2020 r. wykonawca wskazał: 

1.  W 

odpowiedzi  na  pytanie  nr  1:  „Jakie  zasoby  sprzętowe  oraz  kadrowe  zamierza 

Wykonawca  zaangażować  do  realizacji  niniejszego  zamówienia”,  Wykonawca  w  sposób 

ogólny i lakoniczny wyjaśnił, że: „zamierza zaangażować do realizacji zamówienia niezbędne 

zasoby  sprzętowe  oraz  kadrowe  spełniające  odpowiednie  wymagania,  umożliwiające 

należyte  wykonanie  umowy”,  a  także  „Zasoby  kadrowe  będą  miały  przede  wszystkim 

charakter  lokalny.  Wykonawca  planuje  ponadto  zaangażować  pomocniczo  wysoko 

wykwalifikowaną  kadrę  międzynarodową”  „W  załączniku  nr  1  -  Wykaz  sprzętu” 

przedstawiona  jest  orientacyjna  wstępna  lista  głównych  rodzajów  sprzętu,  instalacji  

i urządzeń planowanych do wykorzystania.)”. 

W  odpowiedzi  na  pytanie  nr  4:  „Czy  i  w  jaki  sposób  Wykonawca  uwzględnił  realną 

dostępność  wszystkich  osób  przeznaczonych  do  realizacji  niniejszego  zamówienia?”, 

Wykonawca  również  w  sposób  ogólny  i  lakoniczny  wyjaśnił,  że:  „uwzględnił  realną 

dostępność  wszystkich  osób  przeznaczonych  do  realizacji  niniejszego  zamówienia.  

W  szczególności,  kluczowe  funkcje  kadry  lokalnej  zostały  potwierdzone.  Umowy  o  pracę  

z  miejscowymi  pracownikami  zostaną  zawarte  zgodnie  z  wymaganiami umowy  i  przepisów 

prawa.  Ponadto pracownicy Wykonawcy zatrudnieni na pod

stawie długoterminowych umów 

o pracę mogą być oddelegowani do Polski”. 

W  odpowiedzi  na  pytanie  nr  7:  „W  jaki  sposób  Wykonawca  zorganizuje  i  zapewni 

dostępność  odpowiedniego  zaplecza  sprzętowego,  materiałowego  i  laboratoryjnego  celem 

sprawnego zrealizowa

nia przedmiotowego zadania. Zamawiający prosi o wyjaśnienie w jaki 

sposób Wykonawca  zapewni  ciągłość  dostaw  kruszyw  i  innych  materiałów  potrzebnych  do 

realizacji  kontraktu  (jaki  sposób  dostarczania  kruszyw  j  materiałów  zakłada  Wykonawca)” 

Wykonawca  w  sposób  ogólny  i  lakoniczny  wskazał  jedynie,  że:  „planuje  najważniejsze 

maszyny  i  urządzenia  pozyskać  w  Polsce  i  na  rynkach  międzynarodowych,  a  następnie 

dostarczyć  na  plac  budowy  środkami  transportu  morskiego  i  lądowego.  Część  sprzętu 

zostanie  wyd

zierżawiona  na  rynku miejscowym”,  „Rozważamy  też  pozyskiwanie  niektórych 

materiałów na rynkach zagranicznych”. 

Z  uwagi  na  to,  że  odpowiedzi  wykonawcy  nie  rozwiały  wszystkich  wątpliwości, 

z

amawiający  pismem  z  dnia  08.05.2020  r.  wezwał  wykonawcę  do  uszczegółowienia  

i  dop

recyzowania  wyjaśnień.  W  odpowiedzi  na  powyższe,  wykonawca  w  piśmie  z  dnia 

15.05.2020  r., 

również,  w  ocenie  zamawiającego,  nie  przedstawił  w  sposób  wyczerpujący  

i jednoznaczny odpowiedzi na pytania i wątpliwości zamawiającego, tj. m.in.: 

1.  W odpowiedzi na pytanie nr 1

a: „Co wykonawca rozumie przez stwierdzenie: „Zasoby 

kadrowe  będą  miały  przede  wszystkim  charakter  lokalny”,  wykonawca  wyjaśnił  jedynie,  

że będą to osoby zrekrutowane w Polsce. Wykonawca nie opisał jednak np. w jaki sposób, 

według  jakich  warunków,  w  jakich  termiach  zostanie  przeprowadzona  przedmiotowa 

rekrutacja. 

2.  W  odpowiedzi  na  pytanie  nr  1

b: „Jakie potwierdzone zobowiązania dla zapewnienia 

zasobów  kadrowych  niezbędnych  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  wraz  

ze  wskazaniem  stanowisk,  specjalizacji  i 

kwalifikacji,  posiada  wykonawca”  wykonawca  

w  sposób  ogólny  wskazał,  że  ma  potwierdzone  pisemne  zapewnienie  zasobów  kadrowych 

wymaganych  przez  z

amawiającego  w  ramach  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu.  

W  pozostałym  zakresie  odpowiednie  informacje,  co  do  zasobów  kadrowych  będą 

przedstawione  z

amawiającemu  na  poszczególnych  etapach  realizacji  zamówienia. 

Wykonawca  nie  przedstawił  w  tym  zakresie  żadnych  innych  konkretnych  informacji 

odnoszących  się  do  posiadania  przez  niego  pozostałego  zasobu  kadrowego  przy  pomocy, 

którego ma zostać zrealizowane zamówienia. 

3.  W  odpowiedzi  na  pytanie  nr  1

e:  „czy  przedstawiony  w  Załączniku  nr  1  do 

przedmiotowego pisma  

„Wykaz sprzętu” jest wystarczający i zdaniem Wykonawcy zapewni 

sprawną,  należytą  i  terminową  realizację  Kontraktu?  Prosimy  o  podanie  uzasadnienia”, 

w

ykonawca  wskazał,  że  „przedstawił  Zamawiającemu  wykaz  sprzętu  mający  jedynie 

charakter wstępny poglądowy”. Wykonawca w swojej odpowiedzi nie podał jednak żadnego 

uzasadnienia w ww. zakresie, wykonawc

a nie zajął również stanowiska, co do tego jaka ilość 

sprzętu jest ilością, która umożliwi sprawną, należytą i terminową realizację Kontraktu. 

W odpowiedzi na pytanie nr 4: „czy Wykonawca posiada rozpoznane źródła dostaw 

materiałów  budowlanych  i  ich  dostępność  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia? 

Prosimy  o  wskazanie  tych  źródeł,  sposobu  dostępności  (np.  przez  nabycie  praw,  koncesji) 

oraz  ilości  dostępnych  w  poszczególnych  okresach  realizacji”,  wykonawca  wprawdzie 

wskazał, że posiada rozpoznane źródła dostaw materiałów budowlanych i ich dostępność ale 

nie  udzielił  odpowiedzi  na  temat  źródeł  dostaw,  sposobu  dostępności  (np.  przez  nabycie 

praw, koncesji) oraz ich ilości dostępnych w poszczególnych okresach realizacji. Odpowiedź 

ograniczała  się  jedynie  do  ogólnego  potwierdzenia  bez  przedstawienia  żadnych  dowodów  

w przedmiotowym zakresie. 

W  odpowiedzi  na  pytanie  nr  7:  „w  jakim  terminie  Wykonawca  zamierza  uzyskać 

stosowne  decyzje/pozwolenia,  umożliwiające  realizację  wytwórni  mieszanek  mineralno-

asfaltowy

ch?  Prosimy  również  o wskazanie koniecznych  decyzji/pozwoleń w  tym  zakresie”, 

w

ykonawca  z  jednej  strony  wyjaśnia,  że  planuje  zrealizować  własną  mobilną  wytwórnię 

mieszanek mineralno-

asfaltowych na terenie budowy, jednocześnie wskazując, że powyższa 

opcja j

est opcją preferowaną a wykonawcy są także znane inne sposoby realizacji wytwórni, 

zlokalizowanej  jak  najbliżej  placu  budowy.  Wykonawca  nie  podał  jednak  żadnych  innych 

szczegółów na temat sposobów realizacji wytwórni oraz nie zadeklarował ostatecznie, jakie 

założenia w tym zakresie zostały przyjęte na etapie przygotowania oferty. 

W  ocenie  z

amawiającego  tego  typu  odpowiedzi  wykonawcy,  winny  zostać  uznane,  jako 

pozorne i de facto 

nie zawierające żadnej merytorycznej treści. Nie można bowiem uznać za 

merytoryc

zną  odpowiedź  udzielenie  jedynie  ogólnych  informacji  typu:  „pozyskać  maszyny  

w  Polsce  i  na  rynkach  międzynarodowych”,  „dostarczyć  środkami  transportu  morskiego  

i lądowego”, „miejsca zlokalizowane w obrębie Placu Budowy lub poza Placem Budowy”. 

Analizując  udzielone  przez  wykonawcę  odpowiedzi  zamawiający  stanął  na  stanowisku,  

że  wykonawca  nie  tylko  nie  udowodnił,  ale  nawet  nie  uprawdopodobnił,  że  podjęcie  się 

realizacji  tak  istotnej  i  specyficznej  inwestycji,  jaką  jest  przedmiotowe  zamówienia,  zostało 

poprzedzone 

przez 

w

ykonawcę  szeregiem  działań  i  przygotowań  związanych  

z zapewnieniem odpowiedniego zaplecza kadrowego, sprzętowego, bazy podwykonawców, 

strategii  logistycznej,  mających  niewątpliwie  kluczowe  znaczenie  dla  prawidłowej  

i  terminowej  realizacji 

przedmiotu  zamówienia.  Powyższe  oznacza,  iż  przedłożona 

z

amawiającemu  oferta  została  przygotowana  bez  uwzględnienia  wszystkich  okoliczności 

jakie  mają  wpływ  na  realizację  przedmiotu  zamówienia.  To  z  kolei  poddaje  w  sposób 

zasadniczy  w  wątpliwość  realną  możliwość  realizacji  zamówienia,  co  do  zakresu,  jakości, 

sposobu  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  w  stopniu  zapewniającym  jego  prawidłową  i  terminową  realizację  zgodnie  

z wymaganiami s.i.w.z. Udzielone przez w

ykonawcę wymijające i zdawkowe odpowiedzi nie 

mogą być w ocenie zamawiającego uznane za potwierdzenie posiadania przez wykonawcę 

wymaganych  kwalifikacji  i  potwierdzenie  rzetelności  złożonej  przez  wykonawcę  oferty.  

W  odpowiedziach  przedstawionych  na  wezwanie  z

amawiającego  brakuje  konkretnych 

informacji  na  temat  tego  jakie  dokładnie  i  w  jakiej  ilości  zasoby  sprzętowe  zamierza 

w

ykonawca  skierować  do  realizacji  przedmiotu  zamówienie,  w  jaki  sposób  wykonawca 

zorganizuje  i  zapewni  dostępność  odpowiedniego  zaplecza  sprzętowego,  materiałowego  

i  laboratoryjnego  celem  sprawnego  zrealizowania  przedmiotowego  zadania,  czy  i  w  jaki 

sposób  wykonawca  uwzględnił  realną  dostępność  wszystkich  zasobów  osobowych 

przeznaczonych  do  realizacji  niniejszego  zamówienia  (np.  czy  i  kiedy  wykonawca 

przeprowadził  odpowiednią  rekrutację,  czy  posiada  odpowiednie  zaplecze  kadrowe  w  tym 

zakresie czy porozumiał się z potencjalnymi podwykonawcami jakich zamierza zaangażować 

do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  itp.).  Udzielone  przez  wykonawcę  odpowiedzi  były 

odpowiedziami bardzo lakonicznymi, które w najmniejszym zakresie nie rozwiały wątpliwości 

z

amawiającego  dotyczących  faktycznej  zdolności  wykonawcy,  co  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia.  Co  więcej  wykonawca  zastrzegł,  że  odpowiada  na  pytania  „informacyjnie”,  

a  „udzielone  odpowiedzi  nie  mogą  mieć  negatywnego  wpływu  na  sytuację  Wykonawcy  

w Postępowaniu”. Oznacza to, że wykonawca nawet udzielonych przez siebie lakonicznych 

informacji  nie  uważa  za  wiążące  i  nie  chce  ponosić  za  nie  żadnej  odpowiedzialności.  Sam 

w

ykonawca  przyznał  tym  wyjaśnieniom  niewielką  wartość  merytoryczną,  gdyż  „w  dużej 

mierze  przedstawiane  informacje  mają  charakter  planów  i  koncepcji,  które  będą  dopiero 

podlegać  opracowaniom,  uzgodnieniom oraz  aktualizacjom  w  toku realizacji  umowy  (w  tym 

na  etapie  projektowania)  oraz  będą  weryfikowane  przez  Zamawiającego  w  ramach 

należytego wykonania umowy (a nie w ramach oceny treści oferty)”. 

F

akt,  iż  inwestycja  realizowana  jest  w  formule  „zaprojektuj  i  zbuduj”  nie  ma  charakteru 

rozstr

zygającego:  różny  jest,  oczywiście,  stopień  szczegółowości  rozwiązań  technicznych 

jakie  wykonawca  powinien  przyjąć  na  etapie  składania  ofert,  jednak  zamawiający  nie  pytał  

o  przyjęte  rozwiązania  techniczne,  lecz  organizacyjne  i  inne,  co  do  których  należy 

o

czekiwać, że wiarygodny i rzetelny wykonawca jest w stanie je opisać. 

Zamawiający  wskazał,  iż  dodatkowym  źródłem  wątpliwości  zamawiającego,  co  do 

faktycznej  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  jest  pandemia 

COVID-

19,  która  przerwała  globalne  łańcuchy  dostaw,  uniemożliwiła  transgraniczne 

przemieszczanie  się  pracowników  i  zablokowała  całe  sektory  gospodarek  w  wielu  krajach. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  ze  stanowiskiem  wykonawcy,  iż  „zaistniały  stan  epidemii 

COVID-

19  nie  może  stanowić  okoliczności,  przez  pryzmat  której  Zamawiający  będzie 

dokonywał  oceny  zdolności  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia,”  ani  z  jego  twierdzeniem 

jakoby „związane z tą okolicznością ograniczenia dotykały wszystkich uczestników obrotu”. 

W  tym  miejscu  zamawiający  zwrócił  uwagę  na  zapisy  s.i.w.z.  TOM  II  Rozdział  2,  SWK 

subklazula 6,7, z treści której wynika, że: „w razie wybuchu epidemii Wykonawca zastosuje 

się do przepisów, zarządzeń i innych wymogów wydanych przez administrację rządową lub 

lokalne  władze  sanitarno-epidemiologiczne,  zapewniając  w  ten  sposób  odpowiednie 

postępowanie w czasie epidemii i przyczyniając się do jej zwalczenia”. 

Aktualnie  trwają  inwestycje  w  ramach  Program  Budowy  Dróg  Krajowych  na  lata  2014-

2023  oraz  Krajowego  Programu  Kolejowego  do  2023  roku, 

a  miliardy  złotych  już  są 

zaangażowane  w  budowy,  firmy  budowlane  mają  podpisane  kontrakty  i  szansę  zdobycia 

kolejnych.  W  tym  kontekście,  brak  osób  do  pracy  w  budownictwie  jest  jedną  z  bardziej 

dokuczliwych barier w działalności firm budowlanych. W marcu 2020 r. został opublikowany 

„Raport  z  badania  sektora  budowlanego  2019”  przeprowadzonego  przez  Bank 

Gospodarstwa  Krajowego  we  współpracy  z  czterema  wiodącymi  organizacjami  branży 

budowlanej.  Z  ww.  Raportu  wynika  m.in.,  że  firmy  wykonawcze  muszą  mierzyć  się  

z  niedoborami  kadrowymi  - 

„Prawie  70%  badanych  firm  doświadczyło  w  ciągu  ostatniego 

roku  kalendarzowego  problemów  związanych  z  pozyskaniem  nowych  i/lub  odpływem  już 

zatrudnionych 

pracowników, 

przede 

wszystkim 

specjalistów 

i 

pracowników 

niewykwalifikowanych

.”.  Ponadto firmy  budowlane  realizujące  kontrakty  w  Polsce  zgłaszają 

duży  problem  w  pozyskaniu  podwykonawców,  którzy  również  borykają  się  z  deficytem 

pracowników.  W  odpowiedzi  na  to  firmy  budowlane  w  Polsce,  chcąc  uniknąć  ryzyka 

związanego  z  brakiem  potencjału  u  podwykonawców,  uruchamiają  duże  programy 

zatrudniania pracowników fizycznych bezpośrednio u siebie. 

W  ocenie  z

amawiającego,  jest  bardzo  mało  prawdopodobne,  aby  wykonawca,  który  nie 

jest  w  stanie  wykazać,  że  posiada  faktyczne  przygotowanie  organizacyjne  do  realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  w  tym  przede  wszystkim  zaplecze  kadrowe,  sprzętowe,  bazę 

podwykonawców robót, usługodawców i dostawców, był w stanie w krótkim czasie zatrudnić 

wymagany  personel  i  zorganizować  zasoby  sprzętowe  i  materiałowe  w  taki  sposób,  który 

umożliwi  prawidłową  i  terminową  realizację  Kontraktu.  Nie  ulega  również  wątpliwości,  

że  sytuacja  wykonawcy  jest  o  wiele  trudniejsza  niż  sytuacja  wykonawców  funkcjonujących 

już  od  pewnego  czasu  na  danym  rynku  lub  wykonawców  lokalnych,  z  uwagi  na  brak 

posiadania relacji rynkowych, jak również brak wypracowanej i sprawdzonej na danym rynku 

strategii  logistycznej  stanowiącej  kluczowy  czynnik  dla  prawidłowej  i  terminowej  realizacji 

zamówienia.  Nie  ulega  także  wątpliwości,  że  zamiar  realizacji  inwestycji  o  tak  szerokim 

zakresie  i  stopniu  skomplikowania,  jakim  jest  przedmiotowe  zamówienie,  wiąże  się  

z koniecznością podjęcia całego szeregu działań i czynności przygotowawczych, które winny 

zostać podjęte z dużym wyprzedzeniem, a nie dopiero na etapie realizacji Kontraktu, na co 

jednoznacznie wskazują udzielone przez wykonawcę odpowiedzi. 

Zamawiający stwierdził, że ze składanych wyjaśnień wyłania się obraz wykonawcy, który 

być może dysponuje bliżej nieokreślonym i nieznanym zamawiającemu potencjałem, lecz nie 

może być uznany za podmiot mający kwalifikacje niezbędne do wykonania przedmiotowego 

zamówienia. Wykonawca nie wykazał, w jaki sposób relokuje swój potencjał wykonawczy na 

teren realizacji zadania lub w jaki inny sposób zorganizuje budowę na miejscu.”. 

Uzasadniając podstawę do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający podał, iż „(…) Wykonawca oprócz wyjaśnienia kwestii 

organizacyjnych  był  także  wzywany  przez  Zamawiającego  do  wyjaśnienia  treści  oferty  

w  oparciu  o  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  zaś  z  orzeczeniem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  12  marca  2020  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  418/20,  419/20  i  420/20  

„W  ocenie  Izby  wyjaśnienia  treści  oferty  składane  na  niezakwestionowane  wezwanie 

zamawia

jącego wystosowane w toku badania oferty, wiążą odwołującego na równi z treścią 

pierwotnie złożonej oferty i winny być traktowane analogicznie jak treść złożonej oferty”. Nie 

jest  więc  prawdą,  wbrew  twierdzeniom  wykonawcy,  że  wyjaśnienia  składane  na  wezwanie  

w trybie art. 22d ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp mogą być składane jedynie 

informacyjnie i nie pociągają za sobą dalszych konsekwencji prawnych. Brak wyjaśnień lub 

lakoniczne  wyjaśnienia  uzasadniają  jedynie  wątpliwości  zamawiającego,  co  do 

uwzględnienia  w  treści  oferty  wszelkich  wymagań  s.i.w.z.  i  okoliczności  gwarantujących 

należyte  wykonanie  zamówienia,  a  także  budzą  dalsze  wątpliwości,  co  do  tego,  czy 

w

ykonawca  przygotował  ofertę  w  warunkach  uczciwej  konkurencji  i  czy  daje  rękojmię 

należytego wykonania zamówienia. 

P

rzedmiot  zamówienia  obejmuje  zaprojektowanie  i  budowę  drogi  ekspresowej  S1  na 

odcinku od węzła „Kosztowy II” (z węzłem) w Mysłowicach do węzła „Oświęcim” (bez węzła), 

od km 0+000 (dowiązanie się do istniejącej drogi S1) do km 12+865 długości około 12,9 km. 

W  zakres  zamówienia  wchodzi  wykonanie  wszystkich  niezbędnych  prac  do  prawidłowego 

funkcjonowania  drogi  ekspresowej,  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  prawa  oraz 

Zarządzeniami  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  wskazanym  w  PFU. 

Zgodnie  z  powyższym  w  ramach  Kontraktu  wykonawca  będzie  miał  obowiązek 

zaprojektować  i  wykonać  w  szczególności:  (…).  Przy  tak  skomplikowanym  i  szerokim 

zakresie przedmiotu zamówienia, zamawiający ma prawo oczekiwać, że wykonawca już na 

etapie  przygotowania  i  składania  oferty  uwzględni  wszystkie  istotne  elementy  dotyczące 

warunków  i  sposobu  wykonania  przedmiotu  zamówienia  oraz  potrafi  oszacować  wszelkie 

ryzyka  związane  z  jego  realizacją,  zgodnie  z  wymogami  zawartymi  w  s.i.w.z.  Powyższe 

powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie zarówno w treści złożonej przez wykonawcę oferty 

jak  i  udzielanych  z

amawiającemu  odpowiedziach  na  zadawane  w  toku  postępowania 

pytania. 

W s.i.w.z., TOM I (IDW) pkt. 5.1 z

amawiający wskazał jednoznacznie: „Zakres przedmiotu 

zamówienia,  obejmuje  wykonanie  wszystkich  niezbędnych  prac  do  prawidłowego 

funkcjonowania  drogi  ekspresowej,  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  prawa  oraz 

Zarządzeniami  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad.  Wykonawca  wykona 

wszystkie  nie

zbędne opracowania projektowe,  uzyska w  imieniu  i  na rzecz  Zamawiającego 

konieczne  opinie,  warunki  techniczne,  wszelkie  uzgodnienia,  pozwolenia,  zezwolenia, 

decyzje  i  zgody  niezbędne  dla  wykonania  Kontraktu  zgodnie  z  Wymaganiami 

Zamawiającego i Warunkami Kontraktu, wykonana roboty budowlane i uzyska w imieniu j na 

rzecz  Zamawiającego  decyzje  o  pozwoleniu  na  użytkowanie.”.  „Realizacja  zamówienia 

podlega  prawu  polskiemu,  w  tym  w  szczególności  ustawie  Prawo  budowlane,  ustawie 

Kodeks cywilny i ustawie Prawo zam

ówień publicznych. Wykonawca będzie zobowiązany do 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  prawem  polskim,  w  szczególności  z 

przepisami  techniczno-budowlanymi

,  przepisami  dotyczącymi  samodzielnych  funkcji 

technicznych  w  budownictwie  oraz  przepisami  dotyc

zącymi  wyrobów,  materiałów 

stosowanych w budownictwie.

”. Z kolei z Subklauzuli 5.1 w s.i.w.z., TOM II Rozdział 5 SWK 

wynika, 

że  „Wykonawca  jest  zobowiązany  do  zapoznania  się  z  Wymaganiami 

Zamawiającego  i  dokładnego  zbadania  czy  Wymagania  Zamawiającego  (włącznie  z 

kryteriami  projektowania  i 

obliczeniami,  jeśli  są)  są  prawidłowe  i  wystarczające  do 

zaprojektowania j wykonania prac oraz Robót zgodnie z Kontraktem”. 

W  tym  stanie  rzeczy, 

zdaniem  zamawiającego,  aktualna  jest  teza  wyrażona  przez 

Krajową  Izbę  Odwoławczą  w  wyroku  z  dnia  14.08.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  1543/14  - 

„Niezgodność treści oferty z siwz przejawia się nie tylko bowiem w zakresie proponowanego 

przedmiotu  zamówienia,  ale  również  w  sposobie  opisania,  przyjęcia  założeń,  warunków  

i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  stopniu 

zaspokającym oczekiwania i inne interesy zamawiającego”. 

Uwzględniając  powyższe,  punktem  wyjścia  dla  ustalenia  i  stwierdzenia  niezgodności 

oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  jest  właściwe  ustalenie  oraz 

zinterpretowanie  przez  w

ykonawcę  jej  wymagań  w  danym  postępowaniu.  W  ocenie 

zamawiającego,  stan faktyczny  sprawy  jednoznacznie wskazuje,  że  wykonawca nie udzielił 

wyjaśnień,  które  rozwiewałyby  wątpliwości  zamawiającego,  co  do  przyjętych  założeń, 

warunków  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia. 

Przedstawione  przez  w

ykonawcę  informacje  stanowią  w  większości  wyłącznie  powtórzenie 

wymagań  określonych  w  dokumentacji  przetargowej  i  jako  takie  nie  wnoszą  wartości 

dodanej.  Świadczą  w  ocenie  zamawiającego  o  braku  starannego,  profesjonalnego 

przygotowania  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  przez  wykonawcę.  Dowodząc,  

że  składając  ofertę  wykonawca  nie  dysponował  danymi  niezbędnymi  do  złożenia 

odpowiedzialnej  i  rzete

lnej  oferty.  Oceniając  zaistniały  stan  faktyczny,  należy  mieć  na 

uwadze, również następujące okoliczności faktyczne: 

-  w

ykonawca  nie  potrafił  wskazać  podwykonawców  (poza  biurem  projektowym),  choć 

zadeklarował,  że  wszystkie  roboty  nie  zastrzeżone  do  osobistego  wykonania  zamierza 

podzlecić  podwykonawcom  -  (niewątpliwie  wskazanie  takich  informacji  istotnie 

uwiarygodniłoby  faktyczne  i  profesjonalne  przygotowanie  wykonawcy  do  realizacji 

przedmiotu zamówienia), 

-  w

ykonawca  nie  tylko  nie  potrafił  wskazać  kluczowego  personelu  (poza  kierownikiem 

budowy), pomimo, że deklarował zatrudnienie szeregu wysoko wykwalifikowanych osób, ale 

nie potrafił również w żaden sposób nawet opisać sposobu pozyskania tego personelu, 

-  w

ykonawca  w  praktyce  nie  dysponuje  żadnym  potencjałem  technicznym,  który  mógłby 

zostać  użyty  do  realizacji  zamówienia  (gdyż  cały  sprzęt  zamierza  pozyskać  w  przyszłości). 

Wykonawca nie zna lub nie chce ujawnić źródeł zaopatrzenia w kluczowe materiały, nie wie 

czy wybuduje wytwórnię masy, czy kupi istniejącą, co potwierdza treść złożonych wyjaśnień, 

np.  „Wykonawca  planuje  najważniejsze  maszyny  i  urządzenia  pozyskać  w  Polsce  i  na 

rynkach  międzynarodowych,  a  następnie  dostarczyć  na  plac  budowy  środkami  transportu 

morskiego  i  lądowego”,  „Główne  materiały  budowlane,  takie  jak  kruszywo,  cement,  stal 

zbrojeniowa,  asfalt  drogowy,  paliwa,  itp.,  Wykonawca  zamierza  kupować  od  miejscowych, 

kwalifikowanych  dostawców.  Rozważamy  też  pozyskiwanie  niektórych  materiałów  na 

rynkach  zagranicznych”.  Z  uwagi  na  to,  że  Wykonawca  nie  udzielił  jednoznacznych, 

wyczerpujących  wyjaśnień,  tym  samym  nie  potwierdził  zgodności  oferty  z  treścią  s.i.w.z.. 

Wobec powyższego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 

ustawy Pzp.

”. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  na  „Budowę  drogi  S1  Kosztowy  -  Bielsko-Biała. 

Odcinek I węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim (bez węzła)”. 

Zgodnie  z  treścią  s.i.w.z.,  w  treści  ustalonej  na  dzień  upływu  terminu  składania  ofert, 

zamawiający  w  celu  ubiegania  się  o  zamówienie  wymagał  spełnienia  następujących 

warunków  udziału  w  postępowaniu  (tom  I  („IDW”)  (rozdział  I  ust.  7  s.i.w.z.  oraz 

odpowiadające mu pkt. III.1.2- III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu): 

średni  roczny  przychód  za  ostatnie  trzy  lata  obrotowe,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

dzi

ałalności  jest  krótszy,  za  ten  okres  (na  podstawie  „Rachunku  zysków  i  strat” 

pozycja  „Przychód  netto  ze  sprzedaży  produktów,  towarów  i  materiałów”  lub 

„Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi") w wysokości nie mniejszej niż 280 

mln PLN, 

posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej 

niż 80 mln PLN, 

wiedza  i  doświadczenie  w  wykonaniu  (zakończeniu)  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - 

w tym okresie, co najmniej: 

a) 

1 zadania polegającego  na  budowie lub  przebudowie dróg lub  ulic  o klasie drogi 

lub  ulicy  min.  GP  dwujezdniowych  o  wartości  robót,  co  najmniej  200  mln  PLN 

netto, 

b) 

1  obiektu  mostowego  o  obciążeniu  dla  klasy  A  i  długości  całkowitej  obiektu,  

co najmniej 50 m, mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. 

dysponowanie  jedną  osobą  proponowaną  do  pełnienia  funkcji  Kierownika  Budowy, 

posiadającą  minimum  12  miesięcy  doświadczenia  przy  realizacji  1  lub  2  zadań 

obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg 

lub  ulic  klasy  min.  GP  dwujezdniowych  o  wartości  robót,  co  najmniej  200  mln  PLN 

netto  każde  na  stanowisku/stanowiskach:  Kierownika  Budowy  lub  Kierownika  Robót 

Drogowych  dla  odcinka  o  długości  min.  4  km  lub  Kierownika  Robót  Mostowych  dla,  

co  najmniej  1  obiektu  mostowego  o  obciążeniu  dla  klasy  A  oraz  długości  całkowitej 

obiektu,  co  najmniej  50  m,  mierzonej  pomiędzy  skrajnymi  dylatacjami  obiektu  lub 

Inżyniera Rezydenta lub Inżyniera Kontraktu. 

Powyżej przytoczone postanowienia s.i.w.z. określają wszystkie warunki w rozumieniu art. 

22 ustawy Pzp, stawiane wykonawcom w ramach przedmiotowego postępowania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  oceniając  zasadność  podniesionych  przez  odwołującego 

zarzutów  odwołania,  pozostając  jednocześnie  w  granicach  zarzutów  postawionych  przez 

odwołującego w odwołaniu podzielając, jako prawidłowe i zasadne stanowisko prezentowane 

przez odwołującego stwierdziła, co następuje. 

Przepis  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  stanowi,  iż  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo 

ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. 

Przepisy  art.  22d  ust.  2 

i  3  stanowią,  iż  zamawiający  może,  na  każdym  etapie 

postępowania,  uznać,  że  wykonawca  nie  posiada  wymaganych  zdolności,  jeżeli 

zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia 

gospodarcze  wykonaw

cy  może  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację  zamówienia  (2)  oraz  

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające 

wykonania  prac  doty

czących  rozmieszczenia  lub  instalacji,  usługi  lub  roboty  budowlane, 

zamawiający  może  oceniać  zdolność  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia  

w  szczególności  w  odniesieniu  do  jego  rzetelności,  kwalifikacji,  efektywności  

i  doświadczenia.  W  takim  przypadku  zamawiający  może  wymagać  od  wykonawców 

wskazania  w  ofercie  lub  we  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  imion  

i  nazwisk  osób  wykonujących  czynności  przy  realizacji  zamówienia  wraz  z  informacją  

o kwalifikacjach zawodowych lub doświadczeniu tych osób (3). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  oceniając  podstawę  wykluczenia  wykonawcy  w  oparciu  

o przesłankę z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 3 ustawy Pzp, stwierdziła, 

że powołany przez zamawiającego przepis (art. 22d ust. 3) wprost koresponduje do art. 22 

ust. 1-1b 

oraz art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, na co wskazuje treść omawianego przepisu, który  

w zdaniu 2 wprost odsyła do możliwości żądania przez zamawiającego od wykonawców do 

wskazania  w  ofercie 

określonych  informacji,  cyt.  „W  takim  przypadku  zamawiający  może 

wymagać od wykonawców wskazania w ofercie lub we wniosku o dopuszczenie do udziału  

w  p

ostępowaniu  imion  i  nazwisk  osób  wykonujących  czynności  przy  realizacji  zamówienia 

wraz  z  informacją  o  kwalifikacjach  zawodowych  lub  doświadczeniu  tych  osób.”.  Powyższe 

informacje  mogą  dotyczyć  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia  

w szcz

ególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia 

(zdanie  1  omawianego  przepisu).  Tym  samym 

przepis  ten  stanowi  niejako  generalną 

wytyczną dla zamawiającego dotyczącą obszaru zainteresowania zamawiającego względem 

możliwości  oceny  przyszłego  wykonawcy.  Doprecyzowanie  tej  ogólnej  normy  stanowią 

przepisy art. 22 ust. 1-

1b oraz powiązany z tym przepisem art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w myśl 

których  zamawiający  na  etapie  opracowywania  warunków  udziału  w  postępowaniu  wyraża 

swoj

e oczekiwania, co do zdolności wykonawcy, który wyrazi chęć udziału w postępowaniu. 

Co  istotne  wyrażenie  tej  woli  (opracowanie  warunków  udziału  w  postępowaniu)  musi 

nastąpić  przed  terminem  składania ofert  (s.i.w.z.  +  ogłoszenie o zamówieniu).  Tym  samym 

art.  22d  ust.  3  ustawy  Pzp  wskazuje,  jakie  wymogi  w  zakresie  personelu  wykonawcy 

zamawiający  może  postawić  w  s.i.w.z.  lub  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  nie  zaś  dopiero  po 

upływie  terminu  składania  ofert.  Następcze  wyciąganie  negatywnych  konsekwencji  wobec 

wykonawcy  w  opa

rciu o zdolności podmiotowe nieujawnione przez zamawiającego w treści 

s.i.w.z.  oraz  ogłoszenia  o  zamówieniu  nie  mogą  następnie  być  podstawą  do  wykluczenia 

wykonawcy

,  który  takich  informacji  zamawiającemu  nie  przekazał.  Dlatego  też  Izba 

stwierdziła, że wykluczenie odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw.  

z  art.  22d  ust.  3  ustawy  Pzp,  było  czynnością  wadliwą,  nieznajdującą  oparcia  

w przywołanych przepisach.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  oceniając  czynność  zamawiającego  polegającą  na 

wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. 

z  art.  22d  ust.  2  ustawy  Pzp  stwierdziła,  że  brak  było  podstaw  prawnych,  po  stronie 

zamawiającego  do  dokonania  takiej  czynności.  Tym  samym  Izba  stwierdziła,  że  czynność 

zamawiającego była wadliwa, nieznajdująca oparcia w omawianym zakresie. Za przyjęciem 

takiego stanowiska przemawiają następujące argumenty. 

Aby prawidłowo odczytać hipotezę normy prawnej opisanej tym przepisem (art. 22d ust. 2 

ustawy  Pzp)  zwrócić  należy  uwagę  na  literalne  brzmienie  omawianego  przepisu,  który 

stanowi, iż „Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie 

posiada wymaganych 

zdolności (…)”.  

Regulacja 

powyższa stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 58 ust. 

4  akapit  zd.  2  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego 

2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  (tzw. 

dyrektywa  klasyczna),  stanowiącego,  iż:  instytucje  zamawiającego  mogą  w  szczególności 

wymagać,  aby  wykonawcy  mieli  wystarczający  poziom  doświadczenia  wykazany 

odpowiednimi  referencjami  dotyczącymi  zamówień  wykonanych  wcześniej.  Instytucja 

zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, 

jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na 

realizację  zamówienia.  Art.  58  ust.  5  dyrektywy  wskazuje,  że  instytucje  zamawiające 

wskazują, w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania, 

wymagane  waru

nki  udziału,  które  mogą  być  wyrażone,  jako  minimalne  poziomy  zdolności, 

wraz z odpowiednimi środkami dowodowymi. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 23 

stycznia 2020 r., sygn. akt 

KIO 42/20: „Niedopuszczalnym jest na etapie prowadzenia oceny 

ofert d

okonywanie wykładni rozszerzającej postawionych warunków udziału w postępowaniu 

o  udzielnie  zamówienia  publicznego.  Warunki  muszą  być  interpretowane  ściśle,  bez 

dokonywania,  jakichkolwiek  wykładni  warunków.”.  Podobne  stanowisko  Izba  przyjęła  

w orzeczeniach: wyrok KIO z dnia 2018-09-14, KIO 1441/18, KIO 1462/18, wyrok KIO z dnia 

28  października 2019  r. KIO  2071/19,  wyrok  KIO  dnia 2020-05-28,  KIO  805/20,  wyrok KIO  

z  dnia  2020-02-03,  KIO  105/20,  wyrok  KIO  z  dnia  2018-01-11,  KIO  2709/17,  wyrok  KIO  

z dnia 2018-12-11, KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18, wyrok KIO z dnia 2020-02-14, 

KIO  197/20,  wyrok  KIO  z  dnia  2018-09-14,  KIO  1441/18,  KIO  1462/18,  wyrok  KIO  z  dnia 

2018-06-20, KIO 1104/18. 

Wskazać  zatem  należy,  iż  ustawodawca  podkreślił,  że  zamawiający  może  uznać,  

że  wykonawca  nie  posiada  określonych  zdolności,  ale  tylko  takich,  których  zamawiający 

wymagał. Skoro przepis odnosi się do wymagań zamawiającego, to winny one zostać wprost 

wskazane  w  dokumentacji  zamawiającego.  Izba  stoi  na  stanowisku,  iż  kreowanie  przez 

zamawiającego 

dodatkowych 

okoliczności 

stanowiących 

podstawę 

wykluczenia,  

z  pominięciem  tych  opisanych  i  wymaganych  przez  zamawiającego  w  s.i.w.z.  oraz 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  stoi  w  sprzeczności  z  treścią  omawianego  przepisu  i  jest 

niedopuszczalne. Nadto 

w odniesieniu do tych właśnie wymaganych zdolności, zamawiający 

zobowiązany jest wykazać, że mogą mieć one negatywny wpływ na realizację zamówienia. 

Wszelkie  inne  okoliczności,  na  które  powołuje  się  zamawiający  w  przedmiotowym 

postępowaniu  nie  mogą  mieć  znaczenia  w  kontekście  braku  postawienia  wymagań  przez 

zamawiającego w s.i.w.z. W szczególności zamawiający nie sformułował warunku zdolności 

technicznej  w  zakresie  usług  projektowania,  zatem  nie  może  powołując  się  na 

zaangażowanie  w  inne  przedsięwzięcia,  na  podstawie  art.  22d  ust.  2  ustawy  Pzp, 

kwestionować zdolności wykonawcy w tym zakresie. 

Dlatego też Izba stanowczo stoi na stanowisku, że czynność zamawiającego, kreująca de 

facto 

nowe  warunki  udziału  w  postępowaniu,  po  terminie  składania  ofert,  jest 

niedopuszczalna i stoi w sprzeczności z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp. 

Izba nie kwestionuje możliwości badania przez zamawiającego zdolności wykonawcy na 

każdym  etapie  postępowania,  tym  bardziej,  że  postępowania  prowadzone  przez 

zamawiającego charakteryzują się długim okresem od momentu wszczęcia postępowania do 

chwili  podpisania  umowy.  Ten  długi  czas  z  pewnością  ma  znaczenie  dla  bytu  takiego 

wykonawcy  w  postępowaniu  albowiem,  może  się  okazać,  że  w  tzw.  „międzyczasie”  mogą 

wystąpić nieprzewidziane wcześniej zdarzenia, które faktycznie mogą uniemożliwić takiemu 

wykonawcy  prawidłową  realizację  danego  zamówienia.  W  szczególności  może  się  okazać, 

że  pozyskanie  przez  wykonawcę  innych  zamówień,  kontraktów,  uszczupli  jego  potencjał 

osobowo-kadrowy  czy  techniczno-

sprzętowy, który  w  kontekście  realizacji tego  zamówienia 

nie  będzie  wystarczający  lub  będzie  rodził  daleko  idące  wątpliwości,  co  do  rzetelności  

i możliwości jego terminowej realizacji. Jednakże, co istotne, to na zamawiającym spoczywa 

obowiązek udowodnienia (wykazania), że takie okoliczności wystąpiły.  

Krajowa Izba Odwoławcza, stoi na stanowisku, że wymagania zamawiającego względem 

wykonawców muszą być uwidocznione w s.i.w.z. i tylko na ich podstawie zamawiający może 

dokonywać oceny zdolności wykonawcy 

Niemniej  Izba 

zauważa,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  odniósł  się 

jedynie 

do  okoliczności  związanych  z  wykazaniem  przez  odwołującego  potencjału 

przyszłego  podwykonawcy,  którego  potencjalnie  zamierza  wykorzystać  odwołujący  do 

realizacji 

prac  projektowych,  czyli  pierwszego  etapu  realizacji  zamówienia. W  tym  zakresie 

zamawiający złożył w poczet materiału dowodowego wykaz robót (24 zadania), w realizację 

których  jest  obecnie  zaangażowany  zgłoszony  podwykonawca.  Jednakże  Izba  stwierdziła,  

że wykaz ten nie może być brany pod uwagę w całości, albowiem w informacji o wykluczeniu 

odwołującego,  zamawiający  powołał  się  tylko  na  9  zadań  (okoliczność  stanowiąca  jedną  

z  podstaw  wykluczenia),  i  tylko  w  tym  zakresie  Izba  dokonała  oceny  czynności 

zamawi

ającego.  Izba  za  wiarygodny  i  determinujący  rozstrzygnięcie  omawianego  zarzutu 

uznała  dowód  zgłoszony  przez  odwołującego  (przy  odwołaniu),  tj.  oświadczenie 

podwykonawcy, który oświadczył m.in., iż zatrudnia bardzo duży zespół projektantów (ponad 

120  osób),  posiada  ok.  40  letnie  doświadczenie  w  realizacji  projektów  infrastrukturalnych, 

które jak do tej pory wykonał prawidłowo i w terminie, oraz że wykonanie innych zadań nie 

wpłynie  negatywnie  na  realizację  przedmiotowego  zadania  w  zakresie  projektowania. 

Nas

tępnie  podwykonawca  odniósł  się  do  przedsięwzięć  wskazanych  przez  zamawiającego  

w informacji o wykluczeniu podając, iż większość z nich zostało zakończonych lub jest blisko 

zakończenia.  Tym  samym  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  wykazał,  po  pierwsze  jakie 

zaangażowanie,  a  po  drugie  w  jakich  zadaniach  (przedsięwzięciach  gospodarczych) 

odwołujący  uczestniczy,  które  to  okoliczności  mogą  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację 

przedmiotowego zamówienia. 

Mając  na  względzie  powyższą  interpretację  przepisu  art.  22d  ust.  2  ustawy  Pzp,  Izba 

odmówiła  przeprowadzenia  pozostałych  wnioskowanych  dowodów  złożonych  przez 

odwołującego  i  przystępującego,  stwierdzając,  iż  nie  są  one  istotne  dla  rozstrzygnięcia 

odwołania. 

Za  całkowicie  bezprawną  należy  uznać  czynność  zamawiającego  polegającą  na 

odrzuceniu  oferty  odwołującego  na  podstawie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp. 

Przepis  ten  stanowi,  iż  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  odwołującego  odwołał  się  do  treści 

wyjaśnień  składanych  przez  odwołującego  w  toku  badania  złożonej  oferty  wskazując,  

iż  odwołujący  „(…)  nie  udzielił  wyjaśnień,  które  rozwiewałyby  wątpliwości  zamawiającego,  

co do przyjętych założeń, warunków i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu 

zamówienia”.  Ponadto  zamawiający  wskazał,  iż  „Wykonawca  nie  potrafił  wskazać 

podwykonawców  (poza  biurem  projektowym)  (…)”,  „Wykonawca  nie  tylko  nie  potrafił 

wskazać  kluczowego  personelu  (…)  ale  nie  potrafił  również  w  żaden  sposób  nawet  opisać 

sposobu  pozyskania  tego  personelu”,  „Wykonawca  w  praktyce  nie  dysponuje  żadnym 

potencjałem technicznym (…)”. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazuje,  iż  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami, 

zamawiający  ma  możliwość  żądania  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści 

złożonych ofert (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp). Procedura określona tym przepisem odnosi się 

do  możliwości  wyjaśniania  przez  zamawiającego  treści  zawartych  w  złożonej  przez 

wykonawcę  oferty,  co  oznacza,  że  zamawiający  nie  ma  uprawnienia  do  żądania  od 

wykonawcy wyjaśnień innych niż te, które wprost wynikają z treści oferty.  

Jak  słusznie  wskazała  Izba  w  wyroku  o  sygn.  akt  KIO  1358/15,  iż  „Z  zasady  związania 

postanow

ieniami  SIWZ  płynie  wniosek,  że  ani  wykonawca  nie  ma  obowiązku  oferowania 

świadczenia  o  cechach  wykraczających  poza  sformułowany  przez  zamawiającego  opis 

przedmiotu  zamówienia,  ani też  zamawiający  nie może oceniać ofert  pod katem  spełniania 

przez nie wymag

ań, które nie były wyraźnie i wprost wyartykułowane w SIWZ.”. 

Zgodnie natomiast z pkt 14.5. s.i.w.z., o

fertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz 

niżej wymienione wypełnione dokumenty: 

Wykaz płatności (Tom IV s.i.w.z.), 

Formularz „Kryteria pozacenowe”. 

Formularz  „Oferta”  stanowiący  załącznik  nr  2.1.  do  s.i.w.z.  nie  zawiera  żadnych 

szczegółowych  wymagań  dotyczących  np.  opisania  sposobu  realizacji  zamówienia, 

konieczności  wymienienia  z  nazwy  przewidywanych  podwykonawców,  czy  też  obowiązku 

wymienie

nia  kluczowego  personelu  oraz  wskazania  potencjału  technicznego  wykonawcy. 

Formularz  ten  zawiera  jedynie  ogólne  oświadczenia,  jakie  mają  złożyć  wykonawcy,  

np.  „Składamy  ofertę  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  ze  Specyfikacją 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  dla  niniejszego  postępowania  (SIWZ)”  (pkt  1), 

„Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz 

wyjaśnieniami  i  zmianami  SIWZ  przekazanymi  przez  Zamawiającego  i  uznajemy  się  za 

związanych  określonymi  w  nich  postanowieniami  i  zasadami  postępowania”  (pkt  2), 

„Oświadczamy,  że  zapoznaliśmy  się  z  Warunkami  Kontraktu,  określonymi  w  SIWZ  

i  zobowiązujemy  się,  w  przypadku  wyboru  naszej  oferty,  do  zawarcia  umowy  zgodnej  

z  niniejszą  ofertą,  na  warunkach  określonych  w  SIWZ,  w  miejscu  i  terminie  wyznaczonym 

przez Zamawiającego” (pkt 11). 

Izba  podziela  poglądy  prezentowane  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  w  wyrokach 

powołanych przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty, jednakże oceniając stan 

faktyczny  przedmiotowej 

sprawy  należy  mieć  na  względzie  okoliczności  związane  

z 

informacjami,  jakich  żądał  zamawiający  od  wykonawców,  które  miały  być  złożone  wraz  

z  ofertą.  Skoro  bowiem  zamawiający  żądał  złożenia  od  wykonawców  bardzo  ogólnych 

informacji, to w ocenie Izby brak j

est możliwości następczego (po złożonych wyjaśnieniach) 

odrzucenia ofe

rty, w której nie znajdują się informacje mogące być przedmiotem wyjaśnień. 

Na  podkreślenie  zasługuje  również  fakt,  iż  charakter  zamówienia,  jego  formuła  „Projektuj  

i  Buduj”,  która  na  etapie  składania  ofert  ma  charakter  bardzo  ogólny,  wręcz  uniemożliwia 

wykonawcom  opisanie  w  ofercie  wszystkich  możliwych  na  tym  etapie  założeń,  które  będą 

przecież  dopiero  możliwe  po  „fazie”  projektowania.  Dopiero  po  tym  etapie,  kiedy  będą  już 

zatwierdzone 

wszystkie uzgodnienia i  będzie opracowany  projekt  wykonawczy,  wykonawcy 

będą w stanie ustalić, jaki potencjał osobowo-techniczny będzie konieczny do prawidłowego 

wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Wyciąganie  przez  zamawiającego  negatywnych 

konsekwencji  względem  odwołującego  na  tym  etapie  postępowania,  wobec  ogólności 

żądanych oświadczeń (z formularza oferty) nie może się ostać. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyrokach:  KIO  2225/16,  KIO  2226/16,  KIO  2229/16,  KIO 

2230/16,  KIO  583/18 

wskazała,  iż  „w  treści  s.i.w.z.  zamawiający  nie  wymagał  od 

wykonawców  podawania  i  opisywania  w  ofercie rozwiązań  technicznych  i  materiałów,  jakie 

zamierzają  zastosować  w  trakcie  wykonywania  niniejszego  zamówienia”.  „Złożone  na 

wezwanie  zamawiającego  wyjaśnienia  służyły  wyłącznie  zobrazowaniu  przyjętych  wstępnie 

do  oferty  założeń, które należy  odczytywać zgodnie z  ich intencją,  wyłącznie jako robocze. 

(...)  Gotowe  i  kompleksowe  rozwiązania  wykonawcy  będą  zobowiązani  przedstawić  do 

zatwierdzenia zamawiającemu dopiero na właściwym etapie realizacji umowy”. 

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

, w swojej treści nie odnosi się do treści wyjaśnień 

składanych przez wykonawcę, ale literalnie wskazuje na brzmienie oferty w korelacji z treścią 

s.i.w.z. 

Zobowiązanie  to,  tylko  w  takim  zakresie,  w  jakim  zostało  wyrażone  i  opisane  

w  ofercie,  będzie  mogło  zostać  ocenione  pod  względem  jego  zgodności  z  s.i.w.z.,  nie  ma 

bowiem  żadnej  innej,  domniemanej  i  dodatkowej  treści  oferty,  niż  wyrażona  na  piśmie  

i  złożona  zgodnie  z  art.  82  Pzp  zamawiającemu  (wyrok  KIO  2225/16,  KIO  2226/16,  KIO 

2229/16, KIO 2230/16 oraz wyrok SO w Warszawie z dnia 19.10.2018 r. sygn. akt XXIII Ga 

1392/18,  wskazujący,  że  treść  koncepcji  realizacji  złożonej  w  toku  postępowania 

przetargowego,  ale  wymaganej  wg  s.i.w.z.  dopiero  na  etapie  r

ealizacji  umowy  nie  może 

stanowić podstawy dyskwalifikacji wykonawcy). 

Dlatego  też  Izba  stwierdziła,  że  czynność  zamawiającego,  dotycząca  odrzucenia  oferty 

odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  w  powołaniu  się  na  treść 

wyjaśnień  nieznajdujących  swojej  podstawy  w  odniesieniu  do  treści  złożonej  oferty,  uznać 

należało za bezprawną. 

Tym  samym,  biorąc  powyższe  rozważania  pod  uwagę,  za  zasadny  Izba  uznała  zarzut 

odwołującego  dotyczący  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisu  art.  92  ust.  1  pkt  2  i  3  

w  zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem w ocenie Izby, zamawiający nie wykazał jakich 

warunków  udziału  w  postępowaniu  odwołujący  nie  spełnił  (nie  wykazał),  jakie 

przedsięwzięcia  odwołującego,  w  które  jest  zaangażowany  odwołujący  uniemożliwiłyby  mu 

prawidłową  realizację  zamówienia  oraz  nie  wskazał,  która  część  oferty  w  odniesieniu  do 

jakich postanowień s.i.w.z. jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

pkt  2,  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  

i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2018,  poz.  972)

,  uwzględniając  koszty  poniesione  przez 

odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

………………………… 

…………………………