KIO 2296/20 WYROK dnia 16 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2296/20 

WYROK 

z dnia 16 października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  września  2020  r.  przez 

wykonawcę  Remondis  Tarnowskie  Góry  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnowskich  Górach   

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Mierzęcice, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  III.1,  III.2  lit.  a  oraz  e, 

III.4,  III.5  lit.  a,  b,  c,  d,  e,  f,  g,  h  oraz  k  petitum 

odwołania  i  nakazuje  Zamawiającemu 

dokonanie  modyfikacji  postanowień  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

oraz ogłoszenia o zamówieniu poprzez: 

wskazanie  w  rozdziale  VII  SIWZ,  że  dopuszczalną  formą  wadium  wnoszonego  

w  formie  innej  niż  pieniądz  jest  również  wadium  wniesione  w  oryginale  w  postaci 

elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 

wykreślenie  z  załącznika  nr  12  do  SIWZ  postanowień  dotyczących  podania  przez 

wykonawcę  zysku  ze  sprzedaży  surowców  wtórnych  uzyskanych  z  odebranych 

odpadów  i  określenie,  że  wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

zobowiązany  jest  podać  cenę  jednostkową  netto  i  brutto  za  1  Mg  odbioru  

i  zagospodarowania 

poszczególnych  frakcji  odpadów  oraz  doprecyzowanie,  czy 

załącznik nr 12 do SIWZ wykonawca obowiązany jest złożyć wraz z ofertą; 

wykreślenie punktu 1.13 z załącznika nr 1 do SIWZ oraz kary umownej zastrzeżonej 

w § 10 ust. 2 lit. q załącznika nr 9 do SIWZ; 

doprecyzowanie  rozdziału  XII  ust.  1  lit.  b  SIWZ  poprzez  wskazanie  okoliczności 

warunkujących „moment zgłoszenia przez Zamawiającego”; 

doprecyzowanie  w  §2  ust.  14  załącznika  nr  9  do  SIWZ  zasad  obliczania  czasu 

odbi

oru  odpadów  z  PSZOK  w  przypadku,  gdy  koniec  zadeklarowanego  przez 

wykonawcę  czasu  odbioru  odpadów  z  PSZOK  będzie  upływał  w  sobotę  lub  dzień 

ustawowo wolny od pracy lub po godzinach funkcjonowania PSZOK; 

zmianę  §8  ust.  4  załącznika  nr  9  do  SIWZ  poprzez  wskazanie,  że  obowiązkiem 

wykonawcy  jest  zgłoszenie  podwykonawcy  Zamawiającemu  oraz  wykreślenie  kary 

umownej zastrzeżonej w § 10 ust. 2 lit. b załącznika nr 9 do SIWZ; 

doprecyzowanie  okoliczności  uprawniających  Zamawiającego  do  naliczenia  kar 

umownych 

określonych w § 10 ust. 2 lit. i oraz j załącznika nr 9 do SIWZ; 

obniżenie kar umownych określonych w § 10 ust. 2 lit. r, s, t oraz u załącznika nr 9 

do SIWZ o połowę ich wysokości; 

1.9. wskazanie 

w § 10 ust. 2 załącznika nr 9 do SIWZ, iż kary umowne za niedotrzymanie 

terminów  określonych  w  umowie  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zostaną 

naliczone 

za okoliczności zawinione przez wykonawcę (zwłokę); 

wprowadzenie  w  §  10  załącznika  nr  9  do  SIWZ  maksymalnego  limitu  kar 

umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji umowy 

w sprawie zamówienia publicznego;  

1.11.  wprowadzenie  w 

§  13  załącznika  nr  9  do  SIWZ  postanowień  o  zasadach 

wprowadzania  odpowiednich  zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego 

wykonawcy  we  wszystkich    przypadkach  określonych  w  art.  142  ust.  5  pkt  1  -  4 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  w  części  13/19  oraz  Odwołującego  

w części 6/19 i: 

3.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  076  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą 

koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia 

pełnomocnika; 

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12 260 zł 22 gr (słownie: 

dwanaście tysięcy dwieście sześćdziesiąt złotych dwadzieścia dwa grosze). 

 
 
Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Częstochowie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 2296/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Mierzęcice  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  odbiór  

i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  pochodzących  z  nieruchomości  zamieszkałych 

oraz  z  nieruchomości,  na  których  znajdują  się  domki  letniskowe  i  innych  nieruchomości 

wykorzystywanych  na  cele  rekreacyjno 

–  wypoczynkowe,  położonych  na  terenie  Gminy 

Mierzęcice (znak postępowania: GK.271.0006.2020). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 4 września 2020 r. pod numerem 2020/S 172-415434. 

W  dniu  14  września  2020  r.  wykonawca  Remondis  Tarnowskie  Góry  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Tarnowskich  Górach  [dalej  „Odwołujący”  lub  „Remondis”]  wniósł  odwołanie 

wobec  postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  SIWZ  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie: 

art. 10a ust. 1 i 5 w zw. z art. 45 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie, że „W przypadku 

wniesienia  wadium  w  formie  innej  ni

ż  pieniądz  -  oryginał  dokumentu  potwierdzającego 

wniesienie  wadium  należy  złożyć  przed  upływem  terminu  składania  ofert  w  siedzibie 

Zamawiającego: Urząd Gminy w Mierzęcicach, pok. nr 26, a kserokopię dokumentu należy 

załączyć do oferty” - Rozdział VII SIWZ; 

2. art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący  oraz  nieuwzgledniający 

wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz 

o

szacowanie  kosztów  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  także  w  sposób  nadmierny  

i utrudniający uczciwą konkurencję, w zakresie w jakim Zamawiający: 

a)  w  Załączniku  12  do  SIWZ  wymaga,  aby  wykonawca  podał  cenę  jednostkową  za  1  Mg 

poszczególnych  frakcji  odpadów  wraz  z  zyskiem  ze  sprzedaży  surowców  wtórnych 

uzyskanych z odebranych odpadów (Rozdział XI ust. 1 SIWZ, Załącznik nr 12 do SIWZ); 

b) w pkt 1.1) i 1.2) Instrukcji dla Wykonawców wskazał, że każdy pojazd odbierający odpady 

został  zważony  bezpośrednio  przed  i  po  odbiorze  odpadów  na  wadze  najazdowej 

znajdującej się w PSZOK w Mierzęcicach ul. Wolności 133 podczas, gdy w pkt 1.2) określił 

godziny otwarcia PSZOK na poniedziałek, wtorek, czwartek od godz. 12:00 do 15:00, środa 

od 13:00 do 18:00, piątek i sobota od 9:00 do 12:00; 

c) w pkt 1.1) IDW 

„(...) wymaga, aby odbiór odpadów z nieruchomości, na których znajdują 

się  domki  letniskowe  i  inne  nieruchomości  wykorzystywane  na  cele  rekreacyjno-

wypoczynkowe odbywał się w poniedziałki”; 

d) w pkt 1.12) IDW wskazał, że Wykonawca jest obowiązany dokonywać odbioru i transportu 

odpadów,  również  w  przypadkach,  kiedy  dojazd  do  nieruchomości  lub  PSZOK  będzie 

utrudniony  z  powodu  prowadzonych  remontów  dróg,  dojazdów,  złych  warunków 

atmosferycznych itp.; 

e)  pkt 1.13) IDW wskaza

ł, że na wniosek Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany do 

udostępnienia  pojazdów  odbierających  odpady  z  terenu  Gminy  Mierzęcice  celem  montażu 

mobilnego  monitoringu  pojazdów.  W  przypadku  zamontowania  systemu  monitoringu 

Wykonawca  zobowiązuje  się  do  jego  użytkowania  podczas  świadczenia  usług  dla  Gminy 

Mierzęcice w trakcie trwania umowy; 

3.  art. 29 ust. 1 i ust. 2 w  zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp  w zw. z art. 353

oraz art. 487 §2 

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7, art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie w Rozdziale XI 

ust. 3 SIWZ i §6 ust. 5 wzoru umowy, że ceny jednostkowe są niezmienne przez cały okres 

realizacji  umowy  co  nie  uwzględnia  faktu,  że  ceny  jednostkowe  zaoferowane  przez 

wykonawcę  powinny  być  waloryzowane  w  przypadku  podniesienia  opłat,  w  szczególności  

w przypadku, podniesienia opłat za przyjęcie poszczególnych frakcji odpadów w instalacjach; 

4. art. 91 ust. 1, 2 i 2d w zw. z art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

ustalenie  kryterium  oceny  ofert  „Czas  odbioru  odpadów  po  zgłoszeniu”  i  jednocześnie 

niedoprecyzowanie, który moment należy uznać za moment zgłoszenia - czy powiadomienie 

wykonawcy  pocztą  elektroniczną  czy  wystawienie  Karty  Przekazania  Odpadów 

Komunalnych  w  Bazie  danych  o  produktach  i  opakowaniach  oraz  o  gospodarce  odpadami 

(Rozdział XII ust. 1 lit. b SIWZ, pkt 1.2) IDW; 

5.  art.  353

  oraz  art.  487

§2  Kodeksu cywilnego w  zw.  z  art.  7,  art.  14  ust.  1,  art.  29  ust. 1 

ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób 

naruszający  zasady  współżycia  społecznego  oraz  zaburzający  wzajemność  świadczeń,  

w zakresie w jakim w: 

a) 

§2  ust.  14  wzoru  umowy  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  jest  zobowiązany  do 

odbioru  odpadów  w  czasie  zadeklarowanym  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert  (np.  24h)  od 

z

głoszenia  przez  Zamawiającego  przy  czym  zaniechano  doprecyzowania  co  w  przypadku, 

gdy  czas liczony  od  momentu  zgłoszenia będzie obejmował  sobotę/niedzielę/dni  ustawowo 

wolne  od  pracy  lub  jego  koniec  przypadnie  po  godzinach  działania  PSZOK  opisanych  

w IDW; 

b) §8 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający wskazał, że „Wykonawca przed zawarciem Umowy  

z  podwykonawcą  musi  uprzednio  uzyskać  pisemną  zgodę  Zamawiającego  na  powierzenie 

wykonania  części  zamówienia  temu  podwykonawcy.  Podstawą  do  uzyskania  takiej  zgody 

będzie  wniosek  Wykonawcy  przedstawiający  część  zamówienia,  którego  wykonanie 

z

amierza  powierzyć  podwykonawcy.”  podczas,  gdy  niniejsze  postępowanie  jest 

postępowaniem na usługi i zgodnie z  art. 36a ust. 1 ustawy Pzp uprawnieniem wykonawcy 

jest  możliwość  powierzenia  części  zamówienia  podwykonawcy  bez  konieczności 

uzyskiwania uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego; 

c)  §10  ust.  2  lit.  i  i j  wzoru  umowy  Zamawiający  przewidział  kary  za każdy  wyjazd pojazdu 

poza granice administracyjne gminy Mierzęcice w trakcie realizacji umowy w wysokości 5000 

zł oraz za każdy przejazd pojazdu przez teren nie objęty w danym czasie harmonogramem 

odbioru  opadów  zarówno  w  granicach  administracyjnych  gminy  Mierzęcice,  jak  i  poza  jej 

terenem w trakcie realizacji umowy w wysokości 5000 zł; 

d) 

§10  ust.  2  lit.  b)  wzoru  umowy  Zamawiający  przewidział  karę  za  brak  pisemnej  zgody 

Zamawiającego na powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy w wysokości 

20% łącznej ceny całkowitej określonej w § 6 ust. 1 umowy; 

e)  §10  ust.  2  lit.  q  wzoru  umowy  Zamawiający  przewidział  karę  umowną  w  przypadku 

zamontowania  w  pojazdach  odbierających  odpady  mobilnego  systemu  monitoringu 

pojazdów, za każdy odbiór odpadów bez używania monitoringu w wysokości 10 000 zł; 

f)  §10  ust.  2  lit.  r,  s,  t,  u  wzoru  umowy  Zamawiający  przewidział  rażąco  wygórowane  kary 

umowne  ustalone  na  poziomie  nieadekwatnym  w  stosunku  do  naruszenia, 

za które  zostały 

one przewidziane oraz do zakresu przedmiotu zamówienia; 

g)  w  §10  ust.  2  wzoru  umowy  Zamawiający  przewidział  kary  umowne  za  niedotrzymanie 

terminów określonych w umowie za opóźnienie, a nie za zwłokę; 

h)  §10  wzoru  umowy  Zamawiający  nie przewidział  żadnego  ograniczenia, co do  wysokości 

kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji przedmiotu 

zamówienia; 

i)  §10  ust.  2  lit.  n  wzoru  umowy  Zamawiający  przewidział,  że  nałożenie  ww.  kary  będzie 

kumulowane z  karą  przewidzianą  w  art.  9x  ust.  1 pkt  3 ustawy  z  dnia  13  września 1996  r.  

o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, na zasadach określonych w ustawie; 

j)  §10  ust.  4  wzoru  umowy  Zamawiający  wskazał,  że  może  potrącić  karę  umowną  

z wynagrodzenia przysługującego wykonawcy lub może jej dochodzić odrębnie; 

k)  §13  ust.  2  wzoru  umowy  Zamawiający  przewidział  możliwość  zmiany  umowy  wyłącznie  

w  przypadku  zmiany  stawki  podatku  VAT,  natomiast  zgodnie  z  art.  142  ust.  5  ustawy  Pzp  

w  przypadku umów  zawartych na  okres dłuższy  niż  12  miesięcy  umowa  powinna  zawierać 

także  postanowienia  dotyczące  zmiany  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę 

albo  wysokości  minimalnej  stawki  godzinowej  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  

o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę,  zmiany  zasad  podlegania  ubezpieczeniom 

społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu  lub  wysokości  składki  na  ubezpieczenie 

społeczne  lub  zdrowotne,  czy  też  zmianę  zasad  gromadzenia  i  wysokości  wpłat  do 

pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 

r. o pracowniczych planach kapitałowych. 

Wobec  ww.  zarzutów  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ i wzoru umowy poprzez: 

1. wskazanie w Rozdziale VII SIWZ, że dopuszczalną formą wadium wnoszonego w formie 

innej  niż  pieniądz  jest  również  wadium  wniesione  w  formie  elektronicznej  podpisane 

kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 

wykreślenie z Załącznika nr 12 do SIWZ konieczności podawania przez wykonawcę zysku 

ze  sprzedaży  surowców  wtórnych  uzyskanych  z  odebranych  odpadów  i  określenie,  że 

wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu 

zobowiązany jest podać cenę jednostkową netto i brutto za 1Mg odbioru i zagospodarowania 

poszczególnych  frakcji  odpadów,  jak  również  jednoznaczne  doprecyzowanie  czy  Załącznik 

nr 12 ma być dołączony do oferty; 

3.  określenie  w  pkt  1.1)  i  1.2)  IDW,  że  ważenie  pojazdów  przed  i  po  odbiorze  odpadów 

będzie  możliwe  w  godzinach  dostosowanych  do  rzeczywistego  odbioru  odpadów 

wykonywanego  przez  wykonawcę,  tj.  od  poniedziałku  do  soboty  w  godzinach  6-22  a  nie 

wyłącznie  w  godzinach  obecnie  zaproponowanych  jako  godziny  funkcjonowania  PSZOK, 

które nie pokrywają się z rzeczywistymi godzinami odbioru odpadów; 

4. modyfikację pkt 1.1) IDW w ten sposób, że „Zamawiający wymaga, aby odbiór odpadów  

z 

nieruchomości,  na  których  znajdują  się  domki  letniskowe  i  inne  nieruchomości 

wykorzystywane  na  cele  rekreacyjno-

wypoczynkowe  mógł  być  realizowany  przez 

wykonawcę wraz z odbiorem odpadów pochodzących z nieruchomości zamieszkałych.”; 

5. dookreślenia w pkt 1.12) IDW, że w przypadku, gdy dojazd do nieruchomości lub PSZOK 

będzie  utrudniony  Zamawiający  wyznaczy  alternatywne  drogi  dojazdu  lub  alternatywne 

miejsca gromadzenia odpadów, jak również, że wyjazd poza granice administracyjne miasta 

lub  poza  obszar  objęty  w  danym  czasie  harmonogramem  odbioru  odpadów  jest 

dopuszczony,  oraz  że  w  takich  przypadkach  Zamawiający  nie  naliczy  kary  umownej 

określonej w §10 ust. 2 lit. d wzoru umowy; 

6. wykreślenia pkt 1.13) IDW; 

7.  zmiany  Rozdziału  XI  ust.  3  SIWZ  i  §6  ust.  5  wzoru  umowy  w  ten  sposób,  że  zostanie 

wprowadzona klauzula waloryzacyjna do ww. postanowienia oraz do wzoru umowy zgodnie 

z  którą  w  przypadku  zmiany  opłat  za  przyjęcie  odpadów  w  instalacjach  wysokość 

wynagrodzenia  ulegnie  zwiększeniu  o  koszt  wynikający  z  podwyższenia  ww.  opłat. 

Wykonawca  zobowiązuje  się  ponadto  do  niezwłocznego  poinformowania  Zamawiającego  

o  podniesieniu  opłat  przez  instalacje  i  do  wykazania  zwiększenia  kosztów  w  ww.  zakresie. 

Zwiększenie  wynagrodzenia  nastąpi  od  momentu  poinformowania  Zamawiającego  przez 

Wykonawcę o zwiększeniu opłat; 

8. j

ednoznacznie doprecyzowanie Rozdziału XII ust. 1 lit. b) SIWZ oraz pkt 1.2) IDW poprzez 

wskazanie, że za moment zgłoszenia do odbioru odpadów komunalnych z PSZOK uważa się 

powiadomienie  wykonawcy  pocztą  elektroniczną  na  wskazany  przez  Wykonawcę  adres  

e-mail; 

9.  d

oprecyzowanie  w  §2  ust.  14  wzoru  umowy,  że  w  przypadku,  gdy  koniec 

zadeklarowanego  terminu  do  odbioru  odpadów  z  PSZOK  upływa  w  sobotę  lub  dzień 

ustawowo  wolny  od  pracy  lub  po  wyznaczonych  przez  Zamawiającego  godzinach 

funkcjonowania  PSZOK,  to  termin  na  odbiór  odpadów  ulega  przedłużeniu  i  upływa  w  dniu 

roboczym następującym po sobocie lub dniach ustawowo wolnych od pracy lub następnym 

dniu funkcjonowania PSZOK; 

10.  modyfikację  §8  ust.  4  wzoru  umowy  poprzez  wskazanie,  że  obowiązkiem  Wykonawcy 

jest zgłoszenie podwykonawcy zamawiającemu; 

11. wykreślenie §10 ust. 2 lit. i i j wzoru umowy; 

12. wykreślenie §10 ust. 2 lit. b) wzoru umowy; 

wykreślenie §10 ust. 2 lit. q) wzoru umowy; 

14.  §10 ust. 2 lit. r wzoru umowy poprzez obniżenie wysokości kary o połowę; 

15.  §10  ust.  2  lit.  s,  t,  u  wzoru  umowy  poprzez  określenie  tych  kar  jako  naliczanych  

w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki; 

16.  w  §10  ust.  2  wzoru  umowy  poprzez  wskazanie,  że  kary  umowne  za  niedotrzymanie 

terminów  należą  się  Zamawiającemu  za  zwłokę  (okoliczności  zawinione),  a  nie  za 

opóźnienie; 

. wprowadzenie w §10 wzoru umowy ograniczenia, co do wysokości kar umownych, które 

mogą  zostać  nałożone  na  wykonawcę  w  całym  okresie  realizacji  zamówienia  na  poziomie 

maksymalnie 20% łącznej kwoty całkowitego wynagrodzenia brutto wykonawcy; 

18. wykreślenie §10 ust. 2 lit. n wzoru umowy; 

19.  modyfikację  §10  ust.  4  wzoru  umowy  poprzez  wskazanie,  że  przed  potrąceniem  kary 

umownej  Zamawiający  przeprowadzi  postępowanie  wyjaśniające  co  do  zasadności 

nałożenia  kary,  jak  również  wskazanie,  że  w  okresie  obowiązywania  stanu  zagrożenia 

epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od 

dnia  odwołania  stanu,  który  obowiązywał  jako  ostatni,  zamawiający  nie może  potrącić  kary 

umownej  zastrzeżonej  na  wypadek  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy 

sprawie  zamówienia  publicznego,  z  wynagrodzenia  wykonawcy  lub  z  innych  jego 

wierzytelności,  a  także  nie  może  dochodzić  zaspokojenia  z  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  tej  umowy,  o  ile  zdarzenie,  w  związku  z  którym  zastrzeżono  tę  karę,  nastąpiło  

w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii; 

20.  wprowadzenie  do  §13  wzoru  umowy  postanowienia,  zgodnie  z  którym  wysokość 

wynagrodzenia  ulegnie  zmianie  również  w  przypadku  zmiany  wysokości  minimalnego 

wynagrodzenia 

za  pracę  albo  wysokości  minimalnej  stawki  godzinowej  ustalonych  na 

podstawie  przepisów  ustawy  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  oraz  zmiany  zasad 

podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu  lub  wysokości 

składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, jak również zmiany zasad gromadzenia  

i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 

4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. 

Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie dla poszczególnych zarzutów: 

Zarzut dotyczący formy wniesienia wadium w postaci innej niż pieniądz 

W  zakresie  ww.  zarzutu  Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  treścią  SIWZ  niniejsze 

postępowanie ma wartość równą bądź większą niż kwoty określone w przepisach wydanych 

na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

Pzp  (221.000  EUR).  Przywołał  postanowienia  SIWZ 

dotyczące  komunikacji  elektronicznej  między  Zamawiającym  a  Wykonawcami  (rozdział  VI 

ust.  1  SIWZ),  formy  złożenia  oferty  (rozdział  IX  ust.  2  SIWZ)  oraz  postanowienia  zawarte  

w  rozdziale  VII  SIWZ  dotyczące  zasad  wniesienia  wadium.  Uzasadniał,  że  skoro 

postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone w formie elektronicznej, to wadium 

wnoszone  w  formie  innej  niż  pieniądz  (gwarancja  bankowa  lub  ubezpieczeniowa)  również 

powinno być dopuszczone w formie elektronicznej jak pozostałe dokumenty w postępowaniu. 

Odwołujący  nie  neguje,  że  w  przypadku  wadium  wnoszonego  w  formie  innej  niż  pieniądz 

forma pisemna również może być dopuszczona (por. wyrok KIO z dnia 14 marca 2019 r. KIO 

338/19), natomiast Zamawiający nie może ograniczać jej do jedynej dopuszczonej w SIWZ. 

Odwołujący  powołał  się  na  brzmienie  art.  10a  ust.  1  ustawy  Pzp  i  wskazał,  że  zasadne  

i  konieczne  jest  dopuszczenie  w  SIWZ  oprócz  formy  pisemnej  również  wadium  w  formie 

elektronicznej podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

Żądanie wskazania wysokości zysku ze sprzedaży surowców wtórnych 

W  odniesieniu  do  ww.  zarzutu  Odwołujący  wskazał  na  postanowienia  rozdziału  XI  

ust.  1  SIWZ. Wskazał,  że  zgodnie  z  Załącznikiem  12  do  SIWZ  Zamawiający  wymaga,  aby 

wykonawca  podał  cenę  jednostkową  za  1  Mg  poszczególnych  frakcji  odpadów  (por.  4 

kolumna  4  tabeli)  oraz  zysk  ze  sprzedaży  surowców  wtórnych  uzyskanych  z  odebranych 

odpadów  (kolumna  5  i  6  tabeli).  Podkreślał,  iż  Zamawiający  powinien  jednoznacznie 

doprecyzować czy Załącznik nr 12 do SIWZ ma być dołączony do oferty. Niezależnie jednak 

od  tego  żądanie  wskazania  przez  wykonawców  zysku  ze  sprzedaży  surowców  wtórnych 

uzyskanych  z  odebranych  odpadów  jest  wymaganiem  nadmiernym  i  nieuzasadnionym. 

Każdy  z  wykonawców  w  sposób  indywidualny  kalkuluje  cenę  ofertową,  a  informacja  

o  wysokości  zysku  jest  informacją  wrażliwą  z  punktu  widzenia  przedsiębiorstwa  -  stanowi 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  Nie  jest  zatem  uzasadnione,  aby  wykonawcy  musieli  ujawniać  ww.  informacje 

na  etapie  składania  ofert  w  jawnym  załączniku  dotyczącym  kalkulacji  ceny.  Informacja  

o  wysokości  zysku  ponoszonego  przez  wykonawcę  w  odniesieniu  do  każdej  z  frakcji 

odpadów  nie  jest  informacją  niezbędną  dla  Zamawiającego  do  przeprowadzenia 

postępowania.  Informacje  o  zysku  mogą  być  ewentualnie  podane  przy  wyjaśnieniach  na 

wezwanie  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  (w  odniesieniu  do  ceny  oferty)  w  przypadku,  gdy 

zaoferowana  cena  będzie  budziła  wątpliwości.  Jednocześnie  nie  jest  możliwe  wskazanie 

konkretnej  wyceny  w  tym  zakresie,  gdyż  zależy  ona  od  kilku  czynników  m.in.  od  jakości  

i składu poszczególnych frakcji odpadów. Wykonawca może zakładać pewien poziom zysku, 

natomiast  jest  on  wyłącznie  szacunkowy  i  wstępny,  co  tym  bardziej  uzasadnia  wykreślenie 

ww.  obowiązku  z  Załącznika  nr  12  do  SIWZ.  W  związku  z  tym,  zasadne  i  konieczne  jest 

wykreślenie z Załącznika nr 12 do SIWZ konieczności wskazywania przez wykonawców na 

wysokość osiąganego zysku przy odbiorze poszczególnych frakcji odpadów. 

K

onieczność zważenia pojazdów 

Odwołujący w zakresie ww. zarzutu wskazał, iż zgodnie z pkt 1.1) IDW każdy pojazd 

odbierający odpady powinien zostać zważony bezpośrednio przed i po odbiorze odpadów na 

wadze  najazdowej  znajdującej  się  w  PSZOK  w  Mierzęcicach  ul.  Wolności  133. W  pkt  1.2) 

IDW  określono  natomiast  godziny  otwarcia  PSZOK  na  poniedziałek,  wtorek,  czwartek  od 

godz. 12:00 do 15:00, środa od 13:00 do 18:00, piątek i sobota od 9:00 do 12:00. 

Z powyższego wynika, że wykonawca odbierający odpady musi dostosować godziny 

odbioru  odpadów  bezpośrednio  do  godzin  działania  PSZOK  wskazanych  w  pkt  1.2)  IDW. 

Odwołujący podkreślał, że rzeczywiste godziny odbioru odpadów są różne, często odbywają 

się  wcześniej  niż  podane  przez  Zamawiającego  godziny  otwarcia  PSZOK.  Poprzez 

narzucenie,  że  wykonawca  może  realizować  przedmiot  zamówienia  poprzez  dostosowanie 

się  do  ograniczonych  godzin  działania  PSZOK  Zamawiający  sformułował  wymaganie 

nadmierne  i  nieadekwatne  do  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  de  facto  ogranicza 

wykonawcy  godziny  prowadzenia  działalności  i  odbioru  odpadów.  Skoro  wykonawca  ma 

dokonywać  ważenia  pojazdów  zarówno  przed,  jak  i  po  odbiorze  odpadów  

w  zorganizowanym  prze

z  Zamawiającego  PSZOKu,  to  obowiązkiem  Zamawiającego  jest 

umożliwienie  wykonawcy  wykonywania  działalności,  w  tym  zapewnienie  odpowiednich 

godzin  działania  ww.  punktu.  Przykładowo,  w  przypadku  odbioru  odpadów  we  wtorek 

wykonawca  będzie  dokonywał  ważenia  o  godz.  12:00,  natomiast  już  przed  godz.  15:00 

będzie zobowiązany wrócić do PSZOK w związku z końcem działalności punktu w tym dniu. 

Takie  działanie  Zamawiającego  jest  nieuzasadnione  i  konieczne  jest  dokonanie 

modyfikacji postanowień SIWZ w sposób zaproponowany w petitum odwołania. 

Termin  odbioru  odpadów  z  domków  letniskowych  i  nieruchomości  przeznaczonych  na  cele 

rekreacyjno 

– wypoczynkowe 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  pkt  1.1)  IDW  Zamawiający  „(...)  wymaga,  aby  odbiór 

odpadów  z  nieruchomości,  na  których  znajdują  się  domki  letniskowe  i  inne  nieruchomości 

wykorzystywane na cele rekreacyjno-

wypoczynkowe odbywał się w poniedziałki”. 

Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby Zamawiający narzucał wykonawcy termin 

odbioru odpadów w ww. zakresie. Zgodnie z §2 ust. 4 zd. 1 wzoru umowy wykonawca jest 

zobowiązany  do  „Przygotowania  harmonogramu  odbioru  niesegregowanych  (zmieszanych) 

odpadów  komunalnych  i  selektywnie  zbieranych  odpadów  komunalnych  oraz  do  jego 

wydrukowania  i  dystrybucji  wśród  właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych  oraz  właścicieli 

nieruchomości,  na  których  znajdują  się  domki  letniskowe,  na  swój  koszt,  również  

w  przypadku  ewentualnych  jego  zmian.”  Skoro  obowiązkiem  wykonawcy  jest  prowadzenie 

działalności  w  zakresie odbioru  odpadów  i  przygotowanie dla mieszkańców  harmonogramu 

w  tym  zakresie,  to  powinien  mieć  on  swobodę  w  decydowaniu,  w  który  konkretnie  dzień 

powinny  być  odbierane  odpady  z  domków  letniskowych  i  innych  nieruchomości 

przeznaczonych  na  cele  rekreacyjno  - 

wypoczynkowe.  Co  więcej,  nieuzasadnione  jest  aby 

Zamawiający  wymagał  dedykowanego  dnia  do  realizacji  odbioru  odpadów  z  domków 

letniskowych i nieruchomości przeznaczonych na cele rekreacyjno  - wypoczynkowe. Wedle 

wiedzy Odwołującego ww. nieruchomości są zlokalizowane w różnych częściach gminy i nie 

jest  zasadne,  aby  np.  wyłącznie  w  poniedziałki  wykonawca  odbierał  odpady  tylko  z  tych 

nieruchomości.  Takie  rozwiązanie  generuje  dodatkowe  koszty  i  sprawi,  że  ceny  ofert  będą 

wyższe. Gdyby dopuszczone zostało, że odbiór odpadów w ww. zakresie będzie realizowany 

wraz  z  odbiorem  odpadów  z  nieruchomości  zamieszkałych  to  wykonawca  jest  w  stanie 

racjonalnie  zaplanować  wykonywanie  prac  w  harmonogramie.  Odbiór  odpadów  w  jednym 

terminie nie wpływa w żaden sposób na jakość świadczonych usług.  

Utrudniony dojazd 

do nieruchomości 

Odwołujący w zakresie ww. zarzutu podniósł, iż zgodnie z pkt 1.12) IDW Wykonawca 

jest  obowiązany  dokonywać  odbioru  i  transportu  odpadów,  również  w  przypadkach,  kiedy 

dojazd do nieruchomości lub PSZOK będzie utrudniony z powodu prowadzonych remontów 

dróg,  dojazdów,  złych  warunków  atmosferycznych  itp.  W  przypadku,  gdy  dojazd  do 

nieruchomości  lub  PSZOK  będzie  utrudniony  z  powodów  niezależnych  od  wykonawcy 

Zamawiający  powinien  wytyczyć  alternatywne  drogi  dojazdu  lub  alternatywne  miejsca 

gromad

zenia  odpadów.  Niezależnie  od  tego,  wydłużenie  trasy  dojazdu  lub  czasowe 

uniemożliwienie  odbioru  odpadów  z  przyczyn  niezależnych  od  wykonawcy  nie  może  być 

podstawą  do  karania  wykonawcy  np.  za  brak  terminowej  realizacji  zgłoszenia  do  odbioru 

odpadów,  za  co  jest  naliczana  kara  umowna  za  opóźnienie  określona  w  §10  ust.  2  lit.  d 

wzoru  umowy. 

Powinno  być  również  zagwarantowane,  że  wyjazd  poza  granice 

administracyjne  miasta  l

ub  poza  obszar  objęty  w  danym  czasie  harmonogramem  odbioru 

odpadów  jest  dopuszczony,  w  szczególności  nie  będzie  naliczona  na  wykonawcę  kara 

umowna z §10 ust. 2 lit. i oraz j wzoru umowy. Ominięcie przeszkód w postaci np. remontu 

drogi może wiązać się bowiem z koniecznością przekroczenia granic administracyjnych i jest 

to jak najbardziej uzasadnione. 

System monitoringu 

W  zakresie  ww.  zarzutu  Odwołujący  wskazał  na  punkt  1.13  IDW.  Odwołujący 

wyjaśniał, że pojazdy wykorzystywane do realizacji usług odbioru odpadów są wyposażane 

przez wykonawcę w systemy GPS. Dane z tych systemów są udostępniane Zamawiającemu 

do  wglądu.  W  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  przewidział  zamontowanie  własnego 

systemu  na  pojazdach  będących  własnością  wykonawcy.  Wykonawca  nie  ma  wpływu  na 

jakość urządzeń elektronicznych montowanych przez Zamawiającego w pojazdach i sposób 

ich  montażu.  Zastrzeżenie,  że  Zamawiający  będzie  uprawniony  do  montażu  własnego 

systemu  monitoringu  na  pojazdach  jest  nadmierne  i  rodzi  wątpliwości  interpretacyjne 

związane z jego egzekwowaniem. Wskazał, że pojazdy  wykorzystywane do realizacji usług 

ni

e  są  przeznaczone  wyłącznie  w  celu  wykonania  umowy  z  Zamawiającym,  ale  również 

z  innymi  gminami.  Zamontowanie  systemu  monitoringu  Zamawiającego,  do  którego 

Zamawiający  będzie  miał  własny  dostęp  powoduje,  że  de  facto  będzie  miał  podgląd  na 

wykonywanie  przez 

wykonawcę  usług  w  ramach  innych  umów  z  innymi  zamawiającymi. 

Sformułowane w tym zakresie postanowienia IDW są na tyle ogólne, że taki dostęp poprzez 

system  monitoringu  będzie  w  zasadzie  nieograniczony.  Co  więcej,  w  przypadku  awarii  

i  konieczności  wykonania  prac  innym  pojazdem  Wykonawca  naraża  się  na  nienależyte 

wykonywanie usługi  i  konieczność  zapłaty  kary umownej,  o której  mowa w  §10 ust.  2 lit. q 

wzoru umowy - 

przy czym, użycie innego pojazdu będzie konieczne w celu np. dotrzymania 

czasu  odbioru  odpadów  z  PSZOK zadeklarowanego w  ofercie.  Reasumując,  aby  zapewnić 

należyte  wykonanie  usług  w  ramach  niniejszego  kontraktu  Wykonawca  musiałby  

w  rzeczywistości  zapewnić  dedykowane  pojazdy  tylko  do  realizacji  usług  w  Gminie 

Mierzęcice,  co  powodowałoby,  że  cena  oferty  byłaby  rażąco  wygórowana.  Należy  też 

wskazać,  że  Zamawiający  musi  zakupić  własny  system  monitoringu  i  przeprowadzić  jego 

montaż  na  pojazdach  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  pojazdy  wykorzystywane  do  świadczenia 

usług  są  wyposażone  w  GPS,  z  którego  dane  mogą  podlegają  udostępnieniu 

Zamawiającemu.  W  tych  okolicznościach  zasadne  i  konieczne  jest  wykreślenie  ww. 

wymagania,  jak  również  wykreślenie  kary  umownej  określonej  w  §10  ust.  2  lit.  q  wzoru 

umowy.  

Brak niezmienności cen 

Odnośnie  ww.  zarzutu  Odwołujący  wskazał,  że  ceny  jednostkowe  są  niezmienne 

przez  cały  okres  realizacji  umowy  (rozdział  XI  ust.  3  SIWZ  oraz  §  6  ust.  5  wzoru  umowy). 

Wskazał, że okres realizacji zamówienia wynosi 3 lata (por. §4 wzoru umowy). W przypadku 

usług,  których  dotyczy  przedmiot  zamówienia  zasadniczym  kosztem  jest  koszt 

zagospodarowania  odpadów.  Obserwując  na  rynku  dynamiczne  zmiany  cen 

zagospodarowania  odpadów,  które  następują  w  ostatnim  okresie  (często  z  miesiąca  na 

miesiąc)  i  dotyczą  odpadów  komunalnych  odbieranych  w  ramach  systemu  gospodarki 

odpadami, w umowie brak jest narzędzi do waloryzacji wynagrodzenia z powodu zmian cen 

zagospodarowania  odpadów.  Wskazane  zmiany  nie  następują  w  zakresie  dającym  się 

przewidzieć  przez  wykonawcę  na  podstawie  własnego  doświadczenia  i  nie  kwalifikują  się  

w  pojęcie  ryzyka,  jakie  wykonawca  powinien  uwzględnić  w  swojej  ofercie.  Wzrost  cen 

przyjęcia  i  zagospodarowania  odpadów  odnotowywany  jest  w  przypadku  wszystkich 

instalacji  (nie  tylko  RIPOK).  W  umowie  powinien  zostać  zatem  przewidziany  mechanizm 

gwa

rantujący  wykonawcy  waloryzację  wynagrodzenia  o  wysokość  zwiększonych  w  ww. 

zakresie  kosztów,  przy  czym  mechanizm  ten  powinien  być  uniezależniony  od  subiektywnej 

zgody  Zamawiającego  na  zmianę  umowy.  Dodatkowo,  w  celu  uniknięcia  wątpliwości 

interpretacyjnyc

h w omawianym postanowieniu powinno zostać doprecyzowane, że zmiana 

wysokości  wynagrodzenia  w  tym  przypadku  nastąpi  dokładnie  o  kwotę  wzrostu  ceny 

zagospodarowania odebranych odpadów dostarczanych do poszczególnych instalacji, która 

ponadto powinna zostać udokumentowana Zamawiającemu przez wykonawcę. 

Moment zgłoszenia odbioru odpadów z PSZOK 

W  zakresie  ww.  zarzutu  Odwołujący  wskazał  na  postanowienia  rozdziału  XII  ust.  1  

lit.  b SIWZ  dotyczące  kryterium  oceny  ofert  pn. Czas odbioru  odpadów  po  zgłoszeniu oraz 

postanowienia  punktu  1.2  IDW.  Podniósł,  że  w  treści  SIWZ  i  IDW  powinno  być 

doprecyzowane,  który  moment  należy  uznać  za  moment  zgłoszenia  -  czy  powiadomienie 

wykonawcy  pocztą  czy  wystawienie  Karty  Przekazania  Odpadów  Komunalnych  w  Bazie 

danych  o  produkta

ch  i  opakowaniach  oraz  o  gospodarce  nieruchomościami.  Moment 

wysłania  zgłoszenia  i  moment  wystawienia  Karty  Przekazania  Odpadów  Komunalnych  nie 

muszą być tożsame. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że często z uwagi na sposób 

działania  BDO  te  zdarzenia  występują  w  różnym  czasie.  Zgodnie  z  §10  ust.  2  lit.  d  wzoru 

umowy na wykonawcę będzie naliczona kara umowna w wysokości 100 zł za każdą godzinę 

opóźnienia w przypadku nieodebrania odpadów z PSZOK. Wykonawca powinien zatem mieć 

pewność,  od  którego  momentu  liczony  jest  termin  na  odbiór  odpadów.  Ustalenie  momentu 

zgłoszenia na powiadomienie wykonawcy mailowo jest konieczne i uzasadnione. 

Termin wykonania usługi odbioru odpadów z PSZOK 

W  zakresie  ww.  zarzutu  Odwołujący  przywołał  postanowienie  §  2  ust.  14  wzoru 

umowy  i  wskazał,  że  w  przypadku,  gdy  koniec  terminu  przypada  na  sobotę  lub  dzień 

ustawowo  wolny  od  pracy  lub  po  dniu  funkcjonowania  godzin  PSZOK  termin  odbioru 

odpadów  powinien  być  przesunięty  na  kolejny  dzień  roboczy  i  powyższe  okoliczności  nie 

powinny 

skutkować  naliczeniem  kary  umownej,  o  której  mowa  w  §10  ust.  2  lit.  d  wzoru 

umowy.  Upływ  terminu  liczonego  w  godzinach  w  dniu  ustawowo  wolnym  od  pracy  lub  po 

wyznaczonych  przez  Zamawiającego  godzinach  funkcjonowania  PSZOK  nie  powinien 

skutkować  negatywnymi  konsekwencjami  dla  wykonawcy  realizującego  umowę.  W  takim 

przypadku  nie  ponosi  on  żadnej  winy  za  przekroczenie  terminu  na  odbiór  odpadów.  Nie 

sposób również wymagać, aby wykonawca mimo, iż zadeklarowany termin odbioru odpadów 

jest oceniany w ramach kryter

iów ofert, dodatkowo skracał czas na wykonanie prac. 

Zgoda na podwykonawcę 

W  zakresie  ww.  zarzutu  Odwołujący  przywołał  brzmienie  §  8  ust.  4  wzoru  umowy  

i wskazał, że niniejsze postępowanie jest postępowaniem na świadczenie usług, a nie robót 

budowlanych 

gdzie  wymaganie  uzyskania  uprzedniej  zgody  zostało  sformułowane  przez 

ustawodawcę. Stosownie do treści art. 36a ust. 1 ustawy Pzp uprawnieniem wykonawcy jest 

powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy. Uprawnienie to nie powinno być 

ograniczane 

przez postanowienia SIWZ. W związku z powyższym, zasadne i konieczne jest 

wykreślenie  przedmiotowego  wymagania  ze  wzoru  umowy,  jak  również  konieczne  jest 

wykreślenie z §10 ust. 2 lit. b wzoru umowy kary umownej w ww. zakresie. Warto wskazać, 

że  zastrzeżona  przez  Zamawiającego  kara  umowna  została  wprowadzona  za  sam  „brak 

zgody”, a więc w sytuacji, gdy zamawiający nie wyrazi zgody na konkretnego podwykonawcę 

nawet w przypadku, gdy nie realizuje on jeszcze jakichkolwiek pracy dla wykonawcy. 

Wyjazd poza granice administracyjne 

Odwołujący przywołał brzmienie kary umownej zastrzeżonej w § 10 ust. 2 lit. i oraz j 

wzoru umowy. Uzasadniał, że wprowadzone przez Zamawiającego kary umowne definiujące 

także  obowiązki  wykonawcy  poruszania  się  przez  wykorzystywane  przez  niego  pojazdy  

w  określonych  granicach  podczas  świadczenia  usług  są  nadmierne  i  racjonalnie 

nieuzasadnione.  Może  się  zdarzyć  bowiem,  że  nieznaczny  wyjazd  np.  poza  granice 

administracyjne  gminy  będzie  usprawiedliwiony  z  logistycznego  punktu  widzenia  (krótsza 

trasa, lepszy dojazd etc.). Analogicznie w przypadku przekroczenia terenu objętego w danym 

czasie  harmonogramem  - 

może  się  okazać,  że  droga  dojazdowa  do  określonego  miejsca 

będzie  znacznie  krótsza  z  przekroczeniem  ww.  granicy.  Całkowicie  nieuzasadnione  jest 

również,  aby  wykonawca  nie  był  uprawniony  do  wyjazdu  poza  granice  administracyjne  lub 

przekroczenia terenu określonego w danym czasie w harmonogramie w przypadku, gdy np. 

droga dojazdowa jest remontowana lub czasowo zablokowana. Zamawiający ma narzędzia 

do kontrolowania wykonawcy, w tym poprzez ważenie pojazdu przed i po odbiorze odpadów, 

czy  możliwość  udostępnienia  danych  z  GPS  pojazdów  wykonawcy.  Wprowadzanie  tak 

rygorystycznych  kar  w  przypadku,  gdy  przekroczenie  granic  może  być  obiektywnie 

uzasadnione 

jest zatem nieprawidłowe. 

Rażąco wygórowane kary umowne 

Odwołujący  przedstawił  uzasadnienie  prawne  dotyczące  funkcji  kar  umownych. 

Wskazał,  że  kary  umowne  zastrzeżone  przez  Zamawiającego  w  §10  ust.  2  lit.  r,  s,  t,  u  są 

rażąco  wygórowane,  zostały  ustalone  na  poziomie  nieadekwatnym  w  stosunku  do 

naruszenia,  za  które  zostały  one  przewidziane  oraz  w  stosunku  do  zakresu  przedmiotu 

zamówienia.  Wskazane  w  ww.  postanowieniach  umowy  uchybienia  choć  słusznie  są 

sankcjonowane  karami,  to  jednak  nie  mogą  to  być  kary  wygórowane.  Zasadne  jest  zatem 

ograniczenie  kary  określonej  w  lit.  r  o  połowę.  Tak  zastrzeżona  kara  zabezpiecza  interes 

Zamawiającego, ale jednocześnie jest adekwatna do rodzaju uchybienia. 

Warto  wskazać,  że  np.  kary  określone  w  lit.  s  oraz  t  są  bardzo  podobne  (brak 

przygotowania harmonogramu/brak przekazania go zamawiającemu) i istnieje ryzyko, że na 

etapie  realizacji  Zamawiający  będzie  dążył  do  ich  kumulowania.  Kary  opisane  w  lit.  s-u 

powinny  być  naliczane  za  każdy  dzień  zwłoki  w  przekazaniu  harmonogramu  -  dotyczą 

przekroczenia terminu.  Niezasadne  jest  więc,  aby  w  przypadku  np.  1-dniowego  opóźnienia  

w przekazaniu harmonogramu Zamawiający z góry naliczał karę w wysokości 10 000 zł. 

Kary umowne za zwłokę 

W §10 ust. 2 wzoru umowy Zamawiający przewidział kary umowne za niedotrzymanie 

przez  wykonawcę  terminów  wykonania  określonych  zobowiązań  -  kary  umowne  za 

opóźnienie.  Przy  takim  brzmieniu  wzoru  umowy  wykonawca  będzie  odpowiedzialny  za 

wszelkie opóźnienie bez względu na jego przyczynę. Również w przypadku, gdy opóźnienie 

w wykonaniu obowiązków, przy których zostały zastrzeżone kary umowne wystąpi bez jego 

winy,  co  więcej,  gdy  bezpośrednio  odpowiedzialnym  za  powstanie  opóźnienia  będzie 

Zamawiający  lub  podmiot  trzeci.  Wobec  powyższego,  uzasadniony  jest  wniosek 

Od

wołującego 

o 

dokonanie 

modyfikacji 

wzoru 

umowy 

poprzez 

zastąpienie 

odpowiedzialności  za  „opóźnienie”,  a  zatem  zarówno  za  okoliczności  zawinione  jak  

i  niezawinione  przez  wykonawcę,  odpowiedzialnością  za  „zwłokę”,  czyli  jedynie  za 

okoliczności zawinione przez wykonawcę. 

Limit kar umownych 

W  §10  wzoru  umowy  Zamawiający  nie  przewidział  żadnego  ograniczenia,  co  do 

wysokości  kar  umownych,  które  mogą  zostać  nałożone  na  wykonawcę  w  okresie  realizacji 

zamówienia. Z uwagi na brak przedmiotowego ograniczenia oraz w związku z zastrzeżeniem 

licznych  i  wysokich  kar  umownych  (w  tym  za  opóźnienie  zamiast  za  zwłokę)  należy 

zauważyć, że wykonawcy będą zmuszeni ponosić bardzo duże, niemożliwe do oszacowania 

na  etapie  złożenia  oferty  ryzyko  związane  z  realizacją  zamówienia.  System  zamówień 

publicznych  nie  powinien  wprowadzać  rażącej  nierówności  stron  umowy  i  prowadzić  do 

nadużycia  pozycji  zamawiającego,  poprzez  m.in.  wprowadzanie  nadmiernie  wygórowanych  

i nieograniczonych w żaden sposób kar umownych nakładanych na wykonawcę. W związku 

z  powyższym,  wprowadzenie  limitu  kar  umownych  jakie  łącznie  mogą  być  nałożone  na 

wykonawcę jest konieczne i uzasadnione. 

Kumulacja kar 

Odwołujący  przywołał  karę  umowną  wskazaną  w  §10  ust.  2  lit.  n  wzoru  umowy  

i  wskazał,  że  kara,  o  której  mowa  w  ww.  przepisie  stanowi  sankcję  za  nieprzestrzeganie 

przez podmiot odbierający odpady obowiązków wynikających z ww. ustawy i jest nakładana 

przez  odpowiednie  instytucje  (GIOŚ).  Brak  jest  podstaw  do  stosowania  przez 

Zamawiającego  analogicznej  kary  na  gruncie  umowy,  zwłaszcza,  że  prowadziłoby  to  do 

podwójnego  ukarania  wykonawcy  za  te  same  okoliczności  faktyczne,  raz  przez  organ 

uprawniony  do  egzekwowania  przestrzega

nia  przepisów  ustawy  o  utrzymaniu  czystości  

i porządku w gminach, drugi raz przez Zamawiającego. W związku z tym, kara przewidziana 

w §10 ust. 2 lit. n wzoru umowy powinna zostać wykreślona. 

Potrącenie kar umownych 

Odwołujący  przywołał  brzmienie  §  10  ust.  4  wzoru  umowy  i  uzasadniał,  że  kary 

umowne  powinny  przysługiwać  Zamawiającemu  tylko  i  wyłącznie  w  przypadku,  gdy 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  nastąpiło  z  winy  wykonawcy,  co  

w  praktyce  oznacza  konieczność  istnienia  procedury,  w  toku  której  strony  mają  możliwość 

zaprezentowania swoich stanowisk. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 

1968  r.  (sygn.  Akt  II  CR  419/67): 

„(...)  jeżeli  wykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  danego 

zobowiązania  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  strona  zobowiązana  nie  ponosi 

odpowiedzialności  (art.  471  k.c.)  kary  umownej  nie  nalicza  się”.  W  treści  umowy  powinna 

istnieć procedura, zgodnie z którą ewentualne potrącenie wynagrodzenia nastąpi dopiero po 

przeprowadzeniu  postępowania  wyjaśniającego  mające  na  celu  ustalenie  okoliczności 

faktycznych  związanych  z  powstałymi  uchybieniami.  Przyczyny  ich  powstania  mogą  być 

niezależne  od  wykonawcy  w  związku  z  czym,  przed  automatycznym  potrąceniem 

wykonawca  powinien  mieć  możliwość  zaprezentowania  swojego  stanowiska.  Co  więcej, 

postanowienia  umowy  powinny  w  tym  zakresie  uwzględniać  art.  15r

  ust.  1  ustawy  

o  szczególnych  rozwiązaniach  związanych  z  zapobieganiem,  przeciwdziałaniem  

i  zwalczaniem  COVID-

19,  innych  chorób  zakaźnych  oraz  wywołanych  nimi  sytuacji 

kryzysowych.  

Zmiana umowy - art. 142 ust. 5 ustawy Pzp 

Odwołujący wskazał na brzmienie §13 ust. 2 wzoru umowy i uzasadniał, że niniejsze 

zamówienie  zostanie  udzielone  do  realizacji  w  terminie  od  1.01.2021  r.  do  31.12.2023  r. 

Wskazał, że postanowienia wzoru umowy nie uwzględniają treści art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. 

Postanowienia  umowy  powinny  uwzgl

ędniać  nie tylko kwestię  zmiany  stawki  podatku  VAT, 

ale  również  przypadek  zmiany  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości 

minimalnej  stawki  godzinowej  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  o  minimalnym 

wynagrodzeniu  za  pracę  oraz  zmiany  zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub 

ubezpieczeniu  zdrowotnemu  lub  wysokości  składki  na  ubezpieczenie  społeczne  lub 

zdrowotne,  jak  również  zmianę  zasad  gromadzenia  i  wysokości  wpłat  do  pracowniczych 

planów  kapitałowych,  o  których  mowa  w  ustawie  z  dnia  4  października  2018  r.  

o pracowniczych planach kapitałowych. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  8  października  2020    r. 

wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  oraz  zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz 

Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  10a  ust.  1  i  5  oraz  art.  45  ust.  1  ustawy  Pzp 

Zamawiający  podniósł,  że  Odwołujący  się  nie  wskazuje,  na  czym  ma  polegać 

uniemożliwienie  mu  wzięcia  udziału  w  procedurze  przetargowej  poprzez  wskazanie  na 

sposób  składania  wadium  w  formie  innej  niż  pieniądz.  W  doktrynie  słusznie  podnosi  się  

(M.  Jaworska  (w:)  M.  Jaworska  (red.)  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Legalis 

, że „dokumenty wadialne nie stanowią części oferty ani dokumentów lub oświadczeń  

o 

charakterze  podmiotowym.  Wadium  ma  zabezpieczać  ofertę  oraz  prawidłowy  przebieg 

postępowania,  dyscyplinując  wykonawców  i  zapewniając  ich  lojalne  współdziałanie  

z  zamawiającym  (tak  m.in.  KIO  w  wyroku  z  13  października  2017  r.,  KIO  2023/17). 

Dokumenty  wadia

lne składane są więc „obok” oferty, w celu wykazania jej zabezpieczenia,  

a jako takie nie są ujęte w dyspozycji przepisu art. 10a PrZamPubl. Cel wniesienia wadium 

może  zostać  skutecznie  osiągnięty  poprzez  dostarczenie  zamawiającemu  przed  upływem 

terminu  s

kładania  ofert  oryginału  dokumentu  wadialnego  o  odpowiedniej  treści  i  formie 

wynikającej  z  przepisów  odrębnych,  przy  jednoczesnym  wprowadzeniu  jego  kopii  do 

systemu teleinformatycznego. Dopuszczenie takiego rozwiązania wydaje się też być zgodne 

z  zasadą  proporcjonalności  ustanawiania  wymogów  w  postępowaniu,  a  także  realizuje 

wyrażony  w  52  motywie  dyrektywy  2014/24/UE,  cel  stosowania  środków  komunikacji 

elektronicznej,  jakim  jest  ułatwienie  komunikacji,  zwiększenie  skuteczności  i  przejrzystości 

procesu  udzie

lania  zamówień,  a  także  możliwości  udziału  wykonawców  w  postępowaniach  

o  udzielanie  zamówień”.  Nie  można  zatem  twierdzić  o  naruszeniu  przez  Zamawiającego 

przepisu art. 10a ust. 1 czy 5 ustawy Pzp. 

Nie sposób też uznać zarzutu naruszenia art. 45 

ustawy  Pzp. 

Niezrozumiałym  jest,  na  czym  miałoby  polegać  rzekome  naruszenie  przez 

Zamawiającego  tego  przepisu,  skoro  w  treści  rozdziału  VII  SIWZ  powtórzył  on  brzmienie  

art. 45 ust. 6 ustawy Pzp. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

Zamawiający  wskazał,  iż  zarzuty  Odwołującego  oscylują  wokół  kwestii  podania  przez 

Wykonawcę zysku ze sprzedaży surowców wtórnych, uzyskanych ze zbieranych odpadów. 

Oczywistym  jest, 

mając  na  uwadze  wykładnię  treści  SIWZ,  że  Załącznik  nr  12 

powin

ien być dołączany do oferty, jednak w tym względzie Odwołujący się nie kieruje wprost 

zdecydowanych  zarzutów.  Zamieszczenie  tego  typu  pozycji  w  Załączniku  nr  12  do  SIWZ 

stanowi  element 

pozwalający  Zamawiającemu  na  kontrolę  warunków,  o  których  mowa  

w art.  89 ust. 1 pkt 4  ustawy  Pzp 

w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia.  Nie  sposób  zatem  twierdzić,  by  postanowienie,  które  umożliwia 

Zamawiającemu  weryfikację  oferty  i  kontrolę  rzetelności  oszacowania  ceny  mogło  być 

sprzeczne  z  SIWZ. 

Zasady  kalkulacji  ceny  są  dla  wszystkich  wykonawców  takie  same;  

a  zaznaczyć  trzeba,  że  działają  oni  jako  przedsiębiorcy,  zobowiązani  z  mocy  art.  355  §  2 

Kodeksu cywilnego do zachowania podwyższonego wymogu należytej staranności. Faktem 

powsze

chnie  znanym  jest  to,  iż  wykonawcy  uzyskują  przychody  ze  sprzedaży  surowców 

wtórnych pochodzących z selektywnej zbiórki odpadów (wyrok KIO z 12 lutego 2016 r., KIO 

93/16). KIO wielokrotnie rozpatrywała sprawy, w których kluczowym elementem oferowanej 

przez 

wykonawców  ceny  w  zakresie  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych 

stanowił zysk ze sprzedaży surowców wtórnych (por. chociażby wyrok KIO z 05 marca 2014 

r., KIO 327/ 14, wyroki z 14 czerwca 2013 r., KIO 1290/ 13 i KIO 1299/13). 

Nadto,  Odwołujący  skarży  się  na  wskazane  godziny  ważenia  pojazdów  w  PSZOK, 

które  jednak  w  żaden  sposób  nie  ograniczają  zasad  uczciwej  konkurencji  czy 

uprzywilejowania  niektórych  tylko  wykonawców.  Godziny  i  dni  ważenia  pojazdów  

w PSZOK są jednolite i nie sprowadzają się np. do jednego tylko dnia. Nie sposób uznać, by 

tak sformułowane punkty 1.1 i 1.2 Instrukcji dla wykonawców naruszały jakiekolwiek zasady 

ustawy  Pzp  (por.  wyrok  KIO  z  01  czerwca  2018  r.,  KIO  959/18). 

Zamawiający  wskazał,  iż 

Od

wołującemu umyka ważka kwestia - ważenie w godzinach otwarcia PSZOK dotyczy tylko 

odebranych  odpadów  z  PSZOK (str.  3  Instrukcji  dla  wykonawców  w  obecności  pracownika 

PSZOK i  w godzinach otwarcia  Punktu);  ważenie podczas odbioru  z terenu Gminy  (sprzed 

nieruchomości) nie ma natomiast w żaden sposób określonych godzin, tym bardziej nie jest 

uzależnione od otwarcia PSZOK (str. 2 Instrukcji). 

Wskazanie na poniedziałek jako dzień odbioru odpadów z nieruchomości, na których 

znajdują  się  domki  letniskowe  i  inne  nieruchomości  wykorzystywane  na  cele  rekreacyjno  - 

wypoczynkowe  ma  znaczące  uzasadnienie  -  podyktowane  jest  tym,  by  odpady  znajdujące 

się  na  tych  nieruchomościach  (zamieszkałych  głównie  w  weekendy)  zalegały  przez  czas  

w istocie minimalny, co wpływa na jakość i komfort życia mieszkańców, jak również sytuację 

porządkową na terenie Gminy, do której należy utrzymanie czystości i porządku.  

W zakresie obowiązku Wykonawcy dojazdu do nieruchomości również wówczas, gdy 

dojazd  do  nieruchomości  lub  PSZOK  będzie  utrudniony  z  powodów  niezależnych  od 

wyko

nawcy,  zwłaszcza  z  powodu  remontów  dróg,  dojazdów,  złych  warunków 

atmosferycznych  itp.  W  opinii  Odwołującego  Zamawiający  ma  wówczas  wytyczyć 

alternatywne  drogi  dojazdu  lub  alternatywne  miejsca  gromadzenia  odpadów.  Zamawiający 

zauważył,  że  wytyczenie  z  góry  takiego  miejsca  nie  zawsze  jest  możliwe.  Zamawiający 

przywołał  wyrok  KIO  z  23  maja  2017  r.,  KIO  935/17.  Zamawiający  wskazał,  iż  Odwołujący 

posiada  mapę  Gminy,  ze  wszystkimi  drogami;  jest  zatem  w  stanie,  jako  profesjonalista 

samodzielnie 

wytyczyć alternatywne trasy. Zadziwia, że z jednej strony Odwołujący domaga 

się  szczegółowego  ukształtowania  (czy  wręcz  narzucenia)  przez  Zamawiającego 

konkretnych tras, z drugiej natomiast strony czyni Zamawiającemu zarzuty co do określenia 

kilku terminów ważenia pojazdów. Taka niekonsekwencja nie zasługuje na ochronę prawną, 

a  zaznaczyć  należy,  że  wszystkie  warunki  są  dla  wykonawców  tożsame  i  w  niczym  nie 

powodują  pokrzywdzenia  akurat  Odwołującego.  Co  do  kary  umownej,  to  wspomnieć  godzi 

się,  że  jest  ona  zastrzegana  na  wypadek  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązania,  a  w  sytuacji,  o  której  mowa  w  pkt.  1.12)  Instrukcji  dla  Wykonawców 

zastosowanie mogą mieć zasady dotyczące skutków siły wyższej. 

Jeśli  natomiast  chodzi  o  montowanie  mobilnego  systemu  monitoringu  pojazdów,  to 

zgodnie z  § 5 ust.  1  pkt  2 Rozporządzenia  Ministra  Środowiska z  dnia 11  stycznia 2013  r.  

w  sprawie  szczegółowych  wymagań  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli  nieruchomości  w  zakresie  wymagań  technicznych  dotyczących  wyposażenia 

pojazdów należy zapewnić, aby pojazdy były wyposażone w system monitoringu bazującego 

na 

systemie 

pozycjonowania 

satelitarnego, 

umożliwiający 

trwałe 

zapisywanie, 

przechowywanie  i  odczytywanie  danych  o  położeniu  pojazdu  i  miejscach  postojów  oraz 

czujni

ków  zapisujących  dane  o  miejscach  wyładunku  odpadów  -  umożliwiający  weryfikację 

tych danych. Jak wskazała KIO w wyroku z 29 stycznia 2014 r., KIO 69/14, „w ocenie Izby 

Zamawiający  ma  prawo  oczekiwać,  że  w  ramach  przedmiotu  zamówienia  będą  odbierane 

jedynie 

odpady powstałe na terenie Miasta (...). Właśnie w tym celu Zamawiający oczekuje 

monitorin

gu  online  przewożonych  odpadów.  Zamawiający  ma  prawo  wymagać,  aby  

w ram

ach umowy odbierane były tylko „jego” odpady, a nie z innej gminy. Wobec wymagań 

Zamawiającego  odnośnie  monitoringu  oczywiste  jest  że  w  razie  przerwy  w  transmisji  na 

bieżąco może się pojawić wątpliwość co do ilości i pochodzenia  odpadów, w takiej sytuacji 

ewentualne  ustalanie  pochodzenia  i  ilości  odpadów  będzie  każdorazowo  uzależnione  od 

zaistniałych okoliczności”. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 

z  art.  353 

KC  oraz  art.  487 

§  2  KC  w  zw.  z  art.  7  i  14  ust.  1  ustawy  Pzp  Zamawiający 

wskazał,  iż  Odwołujący  domaga  się  zamieszczenia  w  SIWZ  postanowienia  o  waloryzacji 

ceny  oraz  zarzuca  naruszenie  ww.  przepisów  poprzez  wprowadzenie  do  wzoru  umowy 

klauzuli niezmienności ceny. „Izba stwierdza, że zamawiający przewidział ryczałtowy sposób 

rozliczenia  zamówienia  i  wykonawca  nie  będzie  żądać  podwyższenia  ceny  ofertowej,  która 

stanie  się  ceną  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  nawet  jeżeli  w  chwili  zawarcia  umowy 

nie  można  było  przewidzieć  rozmiaru  i  kosztów  wykonania  usługi.  Jest  to  właśnie  reguła 

ryczałtowego regulowania kosztów umowy. Zgodnie z art. 632 KC wynagrodzenie ryczałtowe 

oznacza  wynagrodzenie  za  całość  dzieła  w  jednej  sumie  pieniężnej  lub  wartości  globalnej. 

Jego  istotę  stanowi  określenie  tego  wynagrodzenia  z  góry,  bez  przeprowadzania 

szczegółowej  analizy  kosztów  wytwarzania  dzieła.  Zamawiający,  ustalając  wynagrodzenie 

ryczałtowe,  wyraźnie  lub  w  sposób  dorozumiany  zakłada,  że  przyjmujący  zamówienie  nie 

będzie  się  domagał  zapłaty  wynagrodzenia  wyższego.  Przyjmujący  zamówienie  nie  może 

bowiem  żądać  podwyższenia  wynagrodzenia,  chociażby  w  czasie  zawarcia  umowy  nie 

można  było  przewidzieć  rozmiaru  lub  kosztów  prac.  (…)  Wykonawca  może  się  domagać 

podwyższenia  wynagrodzenia  ryczałtowego  ustalonego  w  umowie  z  zamawiającym,  jeżeli 

wykonanie groziłoby mu rażącą stratą. Nie musi to być jednak strata, która zachwiałaby jego 

kondycją  finansową  czy  groziłaby  upadłością  (por.  wyr.  SN  z  15  listopada  2006  r.,  V  CSK 

251/06, Rzeczp. 2006, Nr 289, sF5) (s. 421 i 422 „Kodeks cywilny Komentarz” pod redakcją 

Krzysztofa  Pietrzykowskiego,  Wydawnictwo  C.H.  Beck  Warszawa  2011  r.).  Izba  musi 

podkreślić, że to w gestii zamawiającego leży wybór sposobu regulowania wynagrodzenia za 

wykonania  zamówienia.  Odwołujący  nie  wykazał  naruszenia  jakichkolwiek  przepisów  przez 

wskazanie  w  SIWZ  (a  szczególnie  we  wzorach  umów),  że  umowy  będą  rozliczane 

ryczałtowo i ich ceny nie będą podlegały zmianom mimo wystąpienia okoliczności, które nie 

były przewidywane w chwili zawierania umowy. Dlatego wykonawcy powinni tak skalkulować 

cenę,  aby  skompensować  wystąpienie  wszelkich  ryzyk,  a  w  tym  zmianę  opłat”  (wyrok  KIO  

z  07  sierpnia  2017  r.,  KIO  1542/17  wskazujący  także  na  zasadność  zastrzeżenia  kary 

umownej  w  ww.  zakresie). 

Zamawiający  wskazał,  iż  immanentną  cechą  prowadzonej 

działalności  gospodarczej  jest  ponoszenie  ryzyka  w  związku  ze  zmianą  cen  i  kosztów. 

Odwołującemu  przysługują  inne  środki  pozwalające  na  sądową  waloryzację  świadczenia, 

zatem nie ma potrzeby żądanej modyfikacji postanowień rozdziału XI ust. 3 SIWZ i § 6 ust. 5 

wzoru  umowy  poprzez  wprowadzanie  klauzuli  waloryzacyjnej.  Warunki  te  są  tożsame  dla 

wszystkich  wy

konawców  i  nie  sposób  twierdzić  o  pokrzywdzeniu  akurat  Odwołującego. 

Zamawiający zaznaczył, że wzór umowy przewiduje w § 13 kwestię zmiany wynagrodzenia. 

Nadto,  bezwzględnie  wiążący  art.  144  ust.  1  ustawy  Pzp  określa,  w  jakich  przypadkach 

umowa  może  zostać  zmieniona.  Bezprzedmiotowe  zatem  są  rozważania  i  postulaty 

Odwołującego. 

W zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  91  ust.  1,  2  i  2d  w  zw.  z  art.  29  ust. 1  i  2  w  zw.  

z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  Zamawiający  wskazał,  iż  Odwołujący  zarzuca  naruszenie  ww. 

przepisów  przez  ustalenie  kryterium  oceny  ofert  „czas  odbioru  odpadów  po  zgłoszeniu”  

i  niedoprecyzowanie,  który  moment  uznać  należy  za  zgłoszenie  czy  powiadomienie 

wykonawcy  pocztą  elektroniczną,  czy  wystawienie  Karty  Przekazania  Odpadów 

Komunalnych w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami. 

Tego typu kwestia w zupełności może zostać wyjaśniona poprzez zadawanie pytań (w trybie 

art. 38 ustawy Pzp), a nie poprzez  wnoszenie odwołania od SIWZ; Odwołujący zastosował 

zate

m  nieadekwatny  środek  w  stosunku  do  zamierzonego  celu,  w  dodatku  niemogący 

odnieść  oczekiwanego  skutku.  Zamawiający  wskazał,  iż  termin  jest  ustalony  jednolicie  

i Odwołujący nie wskazuje, na czym ma polegać dla niego różnica pomiędzy liczeniem czasu 

odbior

u odpadów - po zgłoszeniu od powiadomienia drogą elektroniczną, czy od wystawienia 

Karty  Przekazania  Odpadów  Komunalnych  w  Bazie  danych  o  produktach  i  opakowaniach 

oraz o gospodarce odpadami i dlaczego Zamawiający ma zastosować pierwszą opcję. 

Na  marginesie 

Zamawiający  wskazał,  że  bez  wystawionej  Karty  Przekazania 

Odpadu, którą dla PSZOK wystawia Gmina, odpady nie mogą być odebrane, gdyż kierowca 

śmieciarki musi się nią okazywać w razie kontroli drogowej. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  353

  KC  oraz  art. 

487  §  2  KC  w  zw.  z  art.  7,  

art.  14  ust.  1,  art.  29  ust.  1  oraz  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp 

Zamawiający  wskazał 

następująco: 

a) §2 ust. 14 wzoru umowy w żaden sposób nie narusza zasad współżycia społecznego ani 

nie zaburza zasady wzajemności świadczeń - jeśli Odwołujący ma jakiekolwiek wątpliwości, 

winien  był  wystosować  zapytanie,  a  nie  składać  odwołanie;  ponownie  zatem  zastosowano 

środek zupełnie nieadekwatny do zamierzonego celu, 

b)  §8  ust.  4  wzoru  umowy  stanowi  realizację  prawa  zamawiającego  do  określania 

kluczowych  części  zamówienia,  zgodnie  z  art.  36a  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp.  Zamawiający 

zaznaczył,  że  przedmiot  zamówienia  dotyczy  kwestii  niezwykle  ważkiej  dla  porządku, 

organizacji  funkcjonowania  gminy,  a  także  potencjalnego  zagrożenia  epidemicznego;  tego 

typu  postanowienie  ma  na  celu  kontrolę  zamawiającego,  jako  jednostki  samorządu 

terytorialnego, nad kwestią odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. W sytuacji, 

kiedy  istnieje  konflikt  wartości  w  postaci  zapewnienia  bezpieczeństwa  higienicznego 

mie

szkańców oraz niczym niewykazanego rzekomego naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp 

oczywistym  jest,  że  prymat  należy  przyznać  kontroli  gminy  nad  właściwym  wykonywaniem 

u

mowy oraz doborem podwykonawców, 

c) 

§  10  ust.  2  lit.  i)  i  j)  wzoru  umowy  nie  narusza  zasady  swobody  umów.  Identyczny  stan 

faktyczny  w  odniesieniu  do  Remondis  Sp.  z  o.  o.  analizowała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  

w  sprawie  KIO  794/15  i  KIO  800/15,  które  zostało  oddalone.  Zamawiający  wskazał,  iż 

rozważania zawarte w ww. wyroku dotyczące problematyki kar umownych odnieść należy do 

wszystkich zarzutów Odwołującego, 

d)  §  10  ust.  2  lit.  b)  wzoru  umowy  stanowi  konsekwencję  niezrealizowania  obowiązku,  

o którym mowa w  lit. b), zatem nie powtarzając rozważań  zawartych wyżej, należy zwrócić 

uwagę na iluzoryczność obowiązku uzyskania zgody Zamawiającego na powierzenie części 

wykonania  zamówienia  podwykonawcy  bez  obłożenia  tego  obowiązku  karą  umowną,  która 

leży niewątpliwie w interesie publicznym, 

e) § 10 ust. 2 lit. q) wzoru umowy zastrzega karę umowną za odbiór odpadów bez używania 

monitoringu, co stanowi sankcję za niedotrzymanie bezwzględnego obowiązku wynikającego 

z § 5 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie 

szczegółowych  wymagań  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości  w  zakresie  wymagań  technicznych  dotyczących  wyposażenia  pojazdów. 

Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 959/18 dotyczący 

problematyki kar umownych, 

f) 

§  10  ust.  2  lit.  r),  s),  t),  u)  wzoru  umowy  zastrzega kary  umowne  i  nie  do  Odwołującego 

na

leży ocena ich nieadekwatności - jak wyżej wskazano, instytucję miarkowania zastosować 

może  Sąd,  a  odwołujący  nie  musi  akceptować  każdego  postanowienia  umownego  

w sprawach umów zawieranych w ramach systemu zamówień publicznych. KIO wielokrotnie 

w  swoich  wyrokach 

wskazywała  na  niezasadność  wymagania  od  niej,  by  obniżała  kary 

umowne zastosowane w projektach umów w sprawach zamówień publicznych, 

g)  §10  ust.  2  wzoru  umowy  zakłada  nałożenie  kar  umownych  za  opóźnienie,  a  nie  zwłokę  

i  jest  to  suwerenna  decyzja Zamawiającego,  nienaruszająca jakichkolwiek reguł. W  wyroku 

z 3 lipca 2019 r., KIO 1100/ 19 

Izba podniosła, iż „przewidziane przez zamawiającego kary, 

mogą  mieć  też  charakter  dyscyplinujący  wykonawców,  co  uzasadnia,  aby  były  to  kary  za 

opóźnienia,  zwłaszcza  gdy  sam  zamawiający,  choćby  ze  względów  finansowych,  jest 

ograniczony  terminem  realizacji  zamówienia”.  Na  podobnym  stanowisku  stanęła  KIO 

wydając wyrok z 21 grudnia 2018 r., KIO 2436/ 18, KIO 2442/18 i podnosząc w nim, że kary 

umowne  za  opóźnienie  w  wykonaniu  umowy  są  uzasadnione  charakterem  umowy.  

W  wyroku  z  dnia  4  września  2018  r.  KIO  1601/  18,  „w  odniesieniu  do  kar  umownych  za 

opóźnienie,  a  nie  za  zwłokę  Izba  uznała  dopuszczalność  takich  postanowień,  jako 

wynikających  ze  szczególnej  i  usprawiedliwionej  okolicznościami  sprawy  potrzeby 

zrealizowania  zamówienia  w  określonym,  możliwie  najkrótszym  terminie  z  uwagi  na 

możliwość  utraty  dofinansowania.  Zamawiający  wskazał,  że  terminowość  jest  istotna  

z 

uwagi  na  konieczność  rozliczenia  dofinansowania  do  końca  2018  r.  Na  dzień  rozprawy 

Zamawiający  nie  otrzymał  decyzji  o  możliwości  przesunięcia  tego  terminu”.  W  przypadku 

odbioru  odpadów  niezwykle  istotne  z  sanitarnego  punktu  widzenia  jest  niezwłoczny  ich 

od

biór,  zatem  uzasadnione  jest  dyscyplinowanie  wykonawców  poprzez  kary  umowne  za 

opóźnienie w realizacji ich obowiązków, 

h)  §  10  ust.  2  lit.  n)  wzoru  umowy  zakłada  kumulację  kar  umownych  z  karami 

administracyjnymi  wskazanymi  w  art.  9x  Ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu 

czystości  i  porządku  w  gminach  (t.j.  z  2020  r.,  poz.  1439),  co  jest  w  pełni  zasadne  - 

odmienne  jest  bowiem  zarówno  źródło,  jak  i  charakter  obu  instytucji  -  z  jednej  strony 

mających  umocowanie  w  umowie,  dochodzonych  na  gruncie  procesu  cywilnego,  z  drugiej 

natomiast  - 

mającymi  swe  źródło  w  ustawie,  stanowiącymi  instrument  administracyjny.  Jak 

wskazuje się w orzecznictwie (wyroki KIO z dnia 10 kwietnia 2014 r. sygn. akt: KIO 2293/13, 

KIO  2240/13) 

„skoro  z  punktu  widzenia  drugiej  strony  umowy  usługa  była  wykonana 

należycie,  niewłaściwe  wydaje  się  ustalanie  wyłącznie  na  potrzeby  oceny  spełniania 

warunku,  że  jednak  nie  była  należycie  wykonana.  Wreszcie,  wydaje  się,  że  nawet  fakt 

uiszczania przez podmiot odbierający odpady kar pieniężnych z art. 9x ustawy o utrzymaniu 

czystości  i  porządku  w  gminach,  nie  przekreśla  możliwości  oceny  wykonania 

poszczególnych  usług  zagospodarowania  odpadów  jako  należycie  wykonanych.  Jest  to 

normalna  konsekwencja  niewykazania  w  rocznym  sprawozdaniu  osiągnięcia  wymaganych 

wskaźników”.  Nie  chodzi  o  analogiczne  karanie  wykonawcy,  jak  ma  to  miejsce  na  gruncie 

ww. ustawy, a o nakładanie kary niezależnie od administracyjnej kary pieniężnej, 

i) 

§10  ust.  4  wzoru  umowy  zakładający  prawo  potrącenia  kar  umownych  z  wynagrodzenia 

należnego  Wykonawcy  także  jest  uzasadniony  i  szeroko  stosowany  nie  tylko  w  systemie 

zamówień publicznych (por. wyrok KIO z 20 czerwca 2017 r., KIO 1132/17, wyrok KIO z 08 

lipca 2014 r., KIO 1286/14), ale również w umowach zawieranych poza reżimem ustawy Pzp. 

Trudno  zatem  zarzucać  takiej  konstrukcji  naruszenie  jakichkolwiek  z  zasad,  skoro 

wierzytelności  obu  stron  -  Zamawiającego  i  wykonawcy  -  są  jednorodzajowe  (pieniężne)  

i  spełniający  cywilnoprawne  kryteria  potrącenia zawarte w  art.  498  KC. Wyłączenie  zasady  

z  art.  498  KC  naruszałoby  kodeksowe  reguły.  Natomiast  art.  15zr 

ust.  1  ustawy  z  dnia  

2  marca  2020  r.  o  szczególnych  rozwiązaniach  związanych  z  zapobieganiem, 

przeciwdziałaniem  i  zwalczaniem  COVID-19,  innych  chorób  zakaźnych  oraz  wywołanych 

nimi sytuacji kryzysowych ustaw (Dz. U. z 2020 r. , poz. 374, 567, 568, 695, 875, 1086) jest 

przepisem  szczególnym,  którego  strony  umowy  nie  mają  obowiązku  uwzględniać  

w postanowieniach umowy, skoro przepis ten stosowany jest wprost; 

j) 

§  13  ust.  2  wzoru  umowy  nie  narusza  przepisu  art.  142  ust.  5  ustawy  Pzp,  który  nie 

zawiera obowiązku nałożonego na zamawiającego szczegółowego uregulowania wszystkich 

kwestii  związanych  z  sytuacją  wystąpienia  zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego 

wykonawcy.  Przepis  ten  zobowiązuje  zamawiającego  jedynie  do  określenia  na  gruncie 

kontraktu  zasad  wprowadzania  odpowiednich  zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego 

wykonawcy (wyrok KIO z 10 października 2018 r., KIO 1937/18). Artykuł 142 ust. 5 ustawy 

Pzp  ma  charakter  bezwzględnie  obowiązujący,  zatem  wola  stron  nie  jest  tu  elementem 

podstawowym,  istotnym  (wyrok  KIO  z  1  lipca  2016  r.,  KIO  1060/16).  Niezamieszczenie 

odpowiedniej  klauzuli  w  umowie  nie  oznacza  uchylenia  art.  142  ust.  5  ustawy  Pzp;  nie  ma 

zatem potrzeby żądanej przez Odwołującego ingerencji w treść wzoru umowy. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron 

postępowania  odwoławczego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

pon

iesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  

o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Zamawiającego  jakoby  Odwołujący  nie  wykazał 

interesu w uzyskaniu zamówienia, ponieważ odwołujący się Wykonawca nie rozwinął wątku 

dotyczącego możliwości wystąpienia szkody. Ponadto zdaniem Zamawiającego Odwołujący 

nie wykazał, na czym polega całkowita niemożliwość udzielenia zamówienia Odwołującemu  

i nie wskazał, że SIWZ zawiera postanowienia mogące być spełnione jedynie przez nieliczne 

podmioty przystępujące do zamówienia.  

Odnosząc  się  do  powyższego  Izba  wskazuje,  że  krąg  podmiotów,  które  mogą 

korzystać  z  odwołań  od  treści  postanowień  specyfikacji  jest  szeroki.  Uprawnienie  to 

przysługuje  każdemu  wykonawcy,  który  potencjalnie  może  ubiegać  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Na  etapie  wniesienia  odwołania  wystarczające  jest  wykazanie 

jedynie  hipotetycznej  szkody  poleg

ającej  na  niewłaściwym  sformułowaniu  postanowień 

SIWZ, które mogą utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samym wystarczająca 

jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest on zainteresowany 

uzyskaniem  danego.  Jak  wynika  z  tre

ści  odwołania  Wykonawca  upatrywał  interesu  we 

wniesieniu  odwołania  naruszeniem  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  Objęte 

odwołaniem 

czynności 

Zamawiającego 

dotyczące 

sformułowania 

nadmiernie 

rygorystycznych  i  nieproporcjonalnych 

postanowień  specyfikacji  uniemożliwiają Wykonawcy 

uzyskanie przedmiotowego zamówienia i prowadzą jednocześnie do możliwości poniesienia 

szkody  przez  Odwołującego  polegającej  na  uniemożliwieniu  złożenia  oferty  i  uzyskania 

zamówienia. 

W  ocenie  Izby  podniesione  w  odwołaniu  okoliczności,  iż  Odwołujący  jest 

zainteresowany  udziałem  w  przedmiotowym  postępowaniu,  a  dokonane  przez 

Zamawiającego  czynności  uniemożliwiają  mu  złożenie  oferty  w  postępowaniu,  czego 

skutkiem byłaby szkoda w postaci utraty korzyści z uzyskania zamówienia należało uznać za 

wystarczające dla stwierdzenia wykazania interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp. 

Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

post

ępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia. 

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  

postępowania  odwoławczego  złożone  w  pismach  procesowych  oraz  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy w dniu 

12 października 2020 r. 

Nadto Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentów  złożonych przez  Przystępującego  przy 

piśmie procesowym z dnia 12 października 2020 r. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych 

pochodzących z nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości, na których znajdują się 

domki  letniskowe  i  innych  nieruchomości  wykorzystywanych  na  cele  rekreacyjno-

wy

poczynkowe, położonych na terenie Gminy Mierzęcice od 01.01.2021 r. do 31.12.2023 r. 

Zgodnie  z  rozdziałem  VI  ust.  1  SIWZ,  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

komunikacja  między  Zamawiającym  a  Wykonawcami  odbywa  się  przy  użyciu  miniPortalu 

https://miniportal.uzp.gov.pl/, 

ePUAPu 

https://epuap.gov.pl/wps/portal 

oraz 

poczty 

elektronicznej. 

Stosownie  do  treści  rozdziału  VII  SIWZ,  w  przypadku  wniesienia  wadium  w  formie 

innej niż pieniądz - oryginał dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium należy  złożyć 

prz

ed  upływem  terminu  składania  ofert  w  siedzibie  Zamawiającego:  Urząd  Gminy  

w Mierzęcicach, pok. nr 26, a kserokopię dokumentu należy załączyć do oferty. 

Zgodnie  z  rozdziałem  IX  ust.  2  SIWZ,  ofertę  należy  sporządzić  w  języku  polskim,  

z  zachowaniem  postaci  elektronicznej  w  forma

cie  danych  doc,  docx  i  podpisaną 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym.  Sposób  złożenia  oferty/wniosku,  w  tym 

zaszyfrowania oferty opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortal. Ofertę/wniosek 

należy złożyć w oryginale. 

Zgodn

ie  z  rozdziałem  XI  SIWZ,  wykonawca  określi  łączną  cenę  oferty  brutto,  która 

stanowić będzie  wynagrodzenie  za realizację przedmiotu zamówienia, podając ją w zapisie 

liczbowym i słownie z dokładnością do grosza (do dwóch miejsc po przecinku). 

Łączna cena oferty stanowić będzie sumę iloczynów - cen jednostkowych: 

niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, 

bioodpadów, 

szkła, 

tworzyw sztucznych, metali i odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, 

- papieru, 

mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, 

zużytego  sprzętu  elektrycznego  i  elektronicznego,  zużytych  baterii,  akumulatorów  

i świetlówek, 

zużytych opon, 

przeterminowanych 

leków, 

chemikaliów, 

odpadów 

niebezpiecznych, 

odpady 

niekwalifikujące  się  do  odpadów  medycznych  powstałych  w  gospodarstwie  domowym  

w  wyniku  przyjmowania  produktów  leczniczych  w  formie  iniekcji  i  prowadzenia  monitoringu 

poziomu substancji we krwi (w szczególności igły i strzykawki), 

odpadów budowlanych i rozbiórkowych, 

pomnożonych  przez  ilość  odpadów,  zgodnie  z  kalkulacją  cenową  stanowiącą  Załącznik  nr 

Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia. 

Wykonawca  jest  zobowiązany  w  cenie  oferty  uwzględnić  także  dopełnienie  wszelkich 

formalności  związanych  z  realizacją  zamówienia.  Wykonawca  musi  przewidzieć  wszystkie 

okoliczności,  które  mogą  wpłynąć  na  cenę  zamówienia.  Ceny  jednostkowe  są  niezmienne 

przez cały okres umowy. 

W  załączniku  nr  12  do  SIWZ  pn.  Kalkulacja  cenowa  Zamawiający  wymagał  od 

wykonawcy  podania  w  odniesieniu  do  poszczeg

ólnych  frakcji  odpadów  ceny  jednostkowej 

bez  zysku,  zysku 

ze  sprzedaży  surowców  wtórnych,  uzyskanych  z  odebranych  odpadów, 

ceny jednostkowej uwzględniającej zysk oraz wartości brutto.  

Zgodnie  z  rozdziałem  XII  SIWZ,  kryteriami  oceny  ofert  są  cena  80  pkt  oraz  czas 

odbioru  odpadów  z  PSZOK  po  zgłoszeniu  20  pkt.  Zgodnie  z  literą  b)  ww.  rozdziału, 

m

aksymalny (wymagany) czas odbioru odpadów po zgłoszeniu wynosi 60 godzin liczony od 

momentu  zgłoszenia  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  przyzna  punkty  w  tym  kryterium 

zgodnie z  poniższą zasadą:  60 godzin  –  0  pkt, 54 godziny  –  5  pkt,  48 godzin  –  10  pkt,  36 

godzin 

– 15 pkt oraz 24 godziny – 20 pkt. 

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w Instrukcji dla wykonawcy 

[dalej „IDW”] stanowiącej załącznik nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 

Zgodnie  z  punktem  1.1  IDW,  Zamawiający  wymaga,  aby  odbiór  odpadów  

z  nieruchomości,  na  których  znajdują  się  domki  letniskowe  i  inne  nieruchomości 

wykorzystywane na cele rekreacyjno-

wypoczynkowe odbywał się w poniedziałki.  

Jednocześnie  w  punkcie  1.1  IDW,  Zamawiający  wymagał,  aby  każdy  pojazd 

odbierający  odpady  komunalne  z  terenu  Gminy  Mierzęcice  został  zważony  bezpośrednio 

przed  i  po  odbiorze  odpadów  na  wadze  najazdowej  znajdującej  się  w  PSZOK  

w  Mierzęcicach  ul. Wolności  133.  Wartości  ważenia  mają  zostać  zapisane  na  wadze  wraz  

z podaniem daty i godziny ważenia oraz numeru rejestracyjnego pojazdu. 

Stosownie  do  punktu  1.2  IDW,  w

ykonawca  jest  zobowiązany  do  odbioru  odpadów 

komunalnych  z  PSZOK  po  zgłoszeniu  przez  Zamawiającego  pocztą  elektroniczną  na 

wskazany  przez  Wykonawcę  adres  e-mail  i  wystawieniu  Karty  Przekazania  Odpadów 

Komunalnych  w  Bazie  danych  o  produktach  i  opakowaniach  oraz  o  gospodarce  odpadami 

(BDO). 

Odbiór  odpadów  komunalnych  odbywać  się  będzie  w  obecności  pracownika 

obsługującego  PSZOK,  w  godzinach  otwarcia  Punktu,  tj.  poniedziałek,  wtorek  i  czwartek  

w godzinach od 12.00 do 15.00; środa od 13.00 do 18.00; piątek i sobota od 9.00 do 12.00. 

Każdorazowo  podczas  odbioru  odpadów  pojazd  odbierający  musi  zostać  zważony 

bezpośrednio  przed  odbiorem  i  po  załadunku  odbieranych  odpadów,  a  wyniki  mają  zostać 

zapisane,  co  potwierdza  pracownik  obsługujący  PSZOK  i  kierowca  pojazdu  odbierającego 

odpady. 

Zgodnie  z  punktem  1.12  IDW,  w

ykonawca  jest  obowiązany  dokonywać  odbioru  

i  transportu  odpadów,  również  w  przypadkach,  kiedy  dojazd  do  nieruchomości  lub  PSZOK 

będzie  utrudniony  z  powodu  prowadzonych  remontów  dróg,  dojazdów,  złych  warunków 

atmosferycznych itp. 

Zgodnie  z  punktem  1.13  IDW  na  wniosek  Zamawiającego  Wykonawca  jest 

zobowiązany  do  udostępnienia pojazdów  odbierających odpady  z  terenu Gminy  Mierzęcice 

celem  montażu  mobilnego  monitoringu  pojazdów.  W  przypadku  zamontowania  systemu 

monitoringu  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  jego  użytkowania  podczas  świadczenia  usług 

dla Gminy Mierzęcice w trakcie trwania umowy użytkowania. 

Postanowienia wzoru umowy (załącznik nr 9 do SIWZ): 

Zgodnie z § 2 ust. 4 wzoru umowy, wykonawca jest zobowiązany w szczególności do 

p

rzygotowania  harmonogramu  odbioru  niesegregowanych  (zmieszanych)  odpadów 

komunalnych  i  selektywnie  zbieranych  odpadów  komunalnych  oraz  do  jego  wydrukowania  

i  dystrybucji  wśród  właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych oraz  właścicieli  nieruchomości, 

na których znajdują się domki letniskowe, na swój koszt, również w przypadku ewentualnych 

jego zmian. Harmonogram wymaga każdorazowego zatwierdzenia przez Zamawiającego. 

Zgodnie  z 

§ 2 ust. 14 wzoru umowy, wykonawca jest zobowiązany  w szczególności 

do odbierania i zagospodarowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych w PSZOK. 

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  odbioru  odpadów  w  czasie  ......................godzin  od 

zgłoszenia przez Zamawiającego. 

W  myśl  §  6  ust.  5  wzoru  umowy,  ceny  jednostkowe,  o  których  mowa  w  ust.  4, 

poszczególnych usług są niezmienne przez cały okres obowiązywania umowy. 

Zgodnie  z  §  8  ust.  4  wzoru  umowy,  wykonawca  przed  zawarciem  Umowy  

z  podwykonawcą  musi  uprzednio  uzyskać  pisemną  zgodę  Zamawiającego  na  powierzenie 

wykona

nia  części  zamówienia  temu  podwykonawcy.  Podstawą  do  uzyskania  takiej  zgody 

będzie  wniosek  Wykonawcy  przedstawiający  część  zamówienia,  którego  wykonanie 

zamierza powierzyć podwykonawcy. 

W  §  10  wzoru  umowy  Zamawiający  przewidział  katalog  kar  umownych,  które 

wykonawca  obowiązany  będzie  zapłacić  Zamawiającemu.  Zgodnie  z  ust.  4  §  10  wzoru 

umowy,  kwotę  kary  umownej  Zamawiający  potrąci  z  wynagrodzenia  przysługującego 

Wykonawcy lub może jej dochodzić odrębnie. 

W 

§  13  wzoru  umowy  Zamawiający  przewidział  możliwość  dokonania  zmian  

w umowie w następującym zakresie: 

1.  w 

razie  zmiany  przepisów  prawa  mających  zastosowanie  do  umowy,  jej  postanowienia  

z  nimi  sprzeczne  tracą  ważność,  zaś  w  ich  miejsce  będą  miały  zastosowanie  przepisy 

znowelizowanego prawa; 

2.  Zamawiający  przewiduje  zmianę  wynagrodzenia Wykonawcy  (ceny)  o  kwotę  wynikającą 

ze  zmienionych  ustawowo  stawek  podatku  VAT  obowiązujących  w  dacie  powstania 

obowiązku podatkowego w czasie trwania umowy; 

3.  w przypadku zmiany instalacji komunalnych albo instalacji odzysku lub unieszkodliwiania 

odpadów,  wskazanych w  § 1 ust.  5 i  ust.  6,  na  inną instalację  o tym  samym  statusie,  przy 

czym zmiana ta nie będzie miała wpływu na cenę, o której mowa w § 6 niniejszej umowy; 

4.  Zamawiający  przewiduje  możliwość  zmiany  wynagrodzenia  w  przypadku  zmiany  stawki 

opłaty  środowiskowej  określonej  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  

art.  290  ust.  2  ustawy  z  dnia  27  kwietnia  2001r.  Prawo  ochrony  środowiska.  Wysokość 

zmiany  wynagrodzenia  będzie  równa  iloczynowi  kwoty  wzrostu  stawki  opłaty  za 

umieszczenie  1  Mg  odpadów  na  składowisku  oraz  ilości  odpadów  odebranych  

i przekazanych do składowania przez wykonawcę w danym miesiącu; 

5. w 

przypadku zmian, o których mowa w ust. 4, Wykonawca jest zobowiązany przedstawić 

Zamawiającemu dokumentację zawierającą opis wpływu na zmianę stawek jednostkowych, 

w  szczególności  kalkulację  kosztów  z  wyjaśnieniami  sposobu  wyliczenia  tego  wpływu. 

Zamawiający ma prawo do wezwania Wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, kopii 

dokumentów źródłowych czy wyliczeń, w zakresie niezbędnym do oceny zasadności zmiany 

wysokości  stawek  jednostkowych,  na  który  Wykonawca  zobowiązany  jest  udzielić 

odpowiedzi  w  terminie  nie  dłuższym  niż  10  dni.  W  przypadku  wykazania  wpływu  zmian  na 

wysokość  wynagrodzenia,  zaakceptowaną  przez  Zamawiającego,  zmiana  wynagrodzenia 

będzie  obowiązywała  po  upływie  30  dni  od  dnia  złożenia  wniosku  ze  skutkiem  od  1  dnia 

miesiąca  przypadającego  po  upływie  tych  30  dni,  a  w  przypadku  zmian  w  stawce  VAT  – 

stosownie do tej zmiany. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  częściowo  uwzględniła  zarzuty  odwołania  oraz  częściowo  oddaliła  zarzuty 

odwołania.  

Odnosząc  się  łącznie  do  zarzutów  dotyczących  opisu  przedmiotu  zamówienia  Izba 

wskazuje,    że  zgodnie  z  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp,  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty.  Z  powyższego  przepisu  wynika  zatem,  iż  zamawiający  opisując 

przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, by opis zamówienia był kompletny, jasny, 

zrozumiały  dla  potencjalnych  wykonawców.  Jednocześnie  ograniczenia  w  swobodzie 

określenia przedmiotu zamówienia zawiera norma art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, która zakazuje 

opisania przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminacyjny.  

Izba  wskazuje,  iż  sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia  jest  jedną  

z  najważniejszych  czynności  związanych  z  przygotowaniem  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale 

i  jego  uprawnienie,  bowiem  zamawiający  opisując  przedmiot  zamówienia  odzwierciedla 

swoje  rzeczywiste  potrzeby,  które  chce  zaspokoić  poprzez  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Zamawiający  ma  prawo,  tak  określić  przedmiot  zamówienia,  aby  opisać  go 

adekwatnie  do  wyznaczonego  celu,  zachowując  jednocześnie  obiektywizm  i  precyzję  

w  formułowaniu  swoich  potrzeb.  Izba  podziela  pogląd  wielokrotnie  prezentowany  

w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  iż  nie  narusza  przepisów  ustawy  Pzp 

sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia,  który  uwzględnia  potrzeby  zamawiającego, 

nawet  jeżeli  utrudnia  lub  uniemożliwia  niektórym  podmiotom  dostęp  do  zamówienia. 

Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może 

opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie 

ma  także  obowiązku  zapewnienia  możliwości  realizacji  przedmiotu  zamówienia  wszystkim 

podmiotom  działającym  na  ryku  w  danej  branży.  Dokonując  opisu  przedmiotu  zamówienia 

zamawiający  nie  ma  obowiązku  czynienia  tego  w  sposób  najbardziej  dogodny  dla 

ewentualnych  wykonawców.  Z  całą  moc  podkreślić  jednak  należy,  iż  w  przypadku 

sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  eliminujący  funkcjonujące  na  rynku 

rozwiązania, po stronie zamawiającego będzie istniał obowiązek przedstawienia rzeczowych 

i przekonujących argumentów uzasadniających takie działanie.  

Forma wniesienia wadium w postaci innej niż pieniądz 

Zarzut naruszenia art. 10a ust. 1 i 5 w zw. z art. 45 ust. 1 ustawy Pzp 

potwierdził się.  

W  zakresie  ww.  zarzutu 

Odwołujący  stał  na  stanowisku,  iż  niedopuszczenie  przez 

Zamawiającego  możliwości  wniesienia  wadium,  wnoszonego  w  formie  innej  niż  pieniądz,  

w  postaci  elektronicznej  opatrzonej  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  jest 

niedopuszczalne  w  świetle  ww.  przepisów  i  stanowi  ograniczenie  ustawowych  uprawnień 

przysługujących  wykonawcy.  Jednocześnie  Odwołujący  nie  negował  możliwości  wniesienia 

wadium w formie pisemnej papierowej. 

W  rozdziale  VII  SIWZ  Zamawi

ający  wskazał,  iż  w  przypadku  wniesienia  wadium  

w  formie  innej  niż  pieniądz  -  oryginał  dokumentu  potwierdzającego  wniesienie  wadium 

należy  złożyć  przed  upływem  terminu  składania  ofert  w  siedzibie  Zamawiającego:  Urząd 

Gminy  w  Mierzęcicach,  pok.  nr  26,  a  kserokopię  dokumentu  należy  załączyć  do  oferty. 

Jednocześnie jak wynika z postanowień SIWZ (rozdział VI ust. 1 oraz IX ust. 2) komunikacja 

między  Zamawiającym  a  wykonawcami  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym złożenie ofert, odbywa się za pomocą środków komunikacji 

elektronicznej. W

artość szacunkowa niniejszego zamówienia przekracza tzw. „progi unijne”.  

Izba wskazuje, iż stosownie do treści art. 45 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający żąda od 

wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Zgodnie natomiast z art. 10a 

ust.  1  ustawy  Pzp, 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  komunikacja  między 

zamawiającym  a  wykonawcami,  w  szczególności  składanie  ofert  lub  wniosków  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  oraz  oświadczeń,  w  tym  oświadczenia 

składanego 

na 

formularzu 

jednolitego 

europejskiego 

dokumentu 

zamówienia, 

s

porządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu 

wykonawczym  Komisji  Europejskiej  wydanym  na  podstawie art.  59  ust.  2 dyrektywy 

2014/24/UE  oraz art.  80  ust.  3 dyrektywy  2014/25/UE,  zwanego  dalej  "jednolitym 

dokumentem"  odbywa  się  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej.  Jak  wskazano  

w  opinii  Prezesa  UZP  pt.  Zasady  wnoszenia  niepieniężnych  form  wadium  przez 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówień  publicznych  w  postępowaniach 

wszczętych  po  dniu  17  października  2018  r.  cyt.:  „Wymóg  użycia  środków  komunikacji 

elektronicznej,  z  zastrzeżeniem  wyjątków  przewidzianych  w  art.  10c  ust.  1  ustawy  Pzp, 

dotyczy  przekazywania  wszelkiej  dokumentacji  w  trakcie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, również przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego 

potwierdzenie  wniesienia  wadium.  Katalog  ewentualnych  wyjątków  od  stosowania  zasady 

elektronicznej komunikacji, zawartych w art. 10c ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp (a odnoszących się 

do modelu fizyczneg

o, modelu w skali lub próbki), również a contrario potwierdza, iż intencją 

ustawodawcy  było  objęcie  rygorem  elektronicznej  komunikacji  wszelkiej  dokumentacji 

związanej  ze składaniem  ofert  lub  wniosków. W związku z  powyższym  wadium,  jako jeden  

z  takich  dok

umentów  niezbędnych  do  złożenia  skutecznej  i  ważnej  oferty  również  powinno 

być wniesione w postaci elektronicznej.”  

Mając  na  uwadze  powyższe  rozważania  prawne,  jak  również  okoliczność,  iż 

Zamawiający  nie  podał  żadnych  przyczyn  uzasadniających  odstąpienie  od  wymogu  użycia 

środków  komunikacji  elektronicznej  przy  wniesieniu  wadium,  powyższy  zarzut  należało 

uwzględnić  i  nakazać  Zamawiającemu  dokonanie  stosownych  zmian  w  treści  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  poprzez  dopuszczenie  możliwości  wniesienia  wadium  

(w  przypadku  wadium  wn

oszonego  w  formie  innej  niż  pieniądz)  również  w  postaci 

elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym 

(oryginał).  

Żądanie wskazania wysokości zysku ze sprzedaży surowców wtórnych 

Izba  uwzględniła  zarzut  dotyczący  postawionego  przez  Zamawiającego  wymogu 

podania w załączniku nr 12 do SIWZ w odniesieniu do poszczególnych frakcji odpadów ceny 

jednostkowej  za  1 

Mg  wraz  z  zyskiem  ze  sprzedaży  surowców  wtórnych  uzyskanych  

z odebranych odpadów. 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  iż  jakkolwiek  Odwołujący  w  petitum  odwołania 

sformułował  w  ww.  zakresie  zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1  i  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp,  to  jednak 

Izba  nie  będąc  związana  kwalifikacją  prawną  naruszenia  dokonaną 

przez  Odwołującego,  jest  uprawniona  do  dokonana  subsumpcji  okoliczności  faktycznych 

podniesionych 

w  odwołaniu  do  norm  prawnych,  które  powinny  zostać  zastosowane.  I  tak  

w okolicznościach niniejszej sprawy wskazać należy, iż działanie Zamawiającego uchybiało 

przepisom art. 91 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  stwierdza,  że  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  Odwołujący  postawił 

wyraźny  zarzut  oraz  żądanie  dotyczące  skonkretyzowania,  czy  załącznik  nr  12  do  SIWZ 

wykonawca  obowiązany  jest  złożyć  wraz  z  ofertą.  Zamawiający  poza  stwierdzeniem,  iż 

wykładnia  treści  SIWZ  w  sposób  oczywisty  wskazuje,  iż  ww.  załącznik  powinien  zostać 

dołączony  do  oferty,  nie  przeprowadził  wykładni  postanowień  specyfikacji  ani  nie  wskazał 

postanowienia,  które  w  sposób  jednoznaczny  kreowałoby  taki  obowiązek.  Z  uwagi  na 

powyższe  zasadnym  było  w  ocenie  Izby  nakazanie  Zamawiającemu  doprecyzowanie,  czy 

załącznik nr 12 do SIWZ wykonawca obowiązany jest złożyć wraz z ofertą. 

Następnie  Izba  stwierdza,  iż  Zamawiający  nie  wyjaśnił  w  sposób  rzeczowy  wymogu 

podania przez wykonawcę już na etapie składania ofert w załączniku nr 12 do SIWZ zysku 

ze sprzedaży  surowców  wtórnych uzyskanych z  odebranych odpadów. Za  nieprzekonujące 

Izba uznała stanowisko Zamawiającego, który stwierdził, iż „zamieszczenie tego typu pozycji 

w  Załączniku  nr  12  do  SIWZ  stanowi  element  pozwalający  Zamawiającemu  na  kontrolę 

warunków, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie rażąco niskiej ceny 

lub  kosztu  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.”  Izba  wskazuje,  iż  każdy  wykonawca 

prowadzący  działalność  gospodarczą  na  danym  rynku  działa  według  własnych  możliwości, 

mechanizmów, z wykorzystaniem właściwych mu warunków technicznych, organizacyjnych, 

kadrowych,  co  też  przekłada  się  w  sposób  indywidualny  na  kalkulację  ceny.  Podkreślić 

należy,  iż  kalkulacja  ceny  oferty  jest  domeną  wykonawcy,  a  w  sytuacji  gdy  zaoferowana 

przez  wykonawcę  cena  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  korzysta  z  procedury,  o  której  mowa  

w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp.  Uwzględniając  przedmiot  niniejszego  zamówienia  oraz  termin 

jego  realizacji  należy  zauważyć,  iż  zakładany  przez  wykonawcę  zysk  ze  sprzedaży 

surowców  wtórnych  uzyskanych  z  odebranych  odpadów  może  kształtować  się  różnie  na 

przestrzeni trzech lat. Co więcej, słusznie w ocenie Izby argumentował Odwołujący, że zysk 

ten  uzależniony  jest  od  m.in.  od  jakości,  czy  składu  poszczególnych  frakcji  odpadów, 

nieznanych  na  etapie  kalkulacji  ceny  oferty, 

jak  i  samego  rodzaju  odpadów,  rzutując  tym 

samym 

na  możliwość  realnej  wyceny  każdej  frakcji  odpadów  z  uwzględnieniem  zysku  ze 

sprzedaży  surowców  wtórnych.  Izba  wskazuje,  iż  okoliczność,  że  wykonawcy  

w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  dotyczących  odbioru  

i zagospodarowania odpadów komunalnych w ramach kalkulacji ceny oferty uwzględniają na 

pewnym  poziomie 

przychód  ze sprzedaży  surowców  wtórnych  nie przesądza o zasadności 

żądania ww. informacji już na etapie składania ofert. Zauważyć należy, że żądanie podania 

przez  wykonawcę  w  załączniku  nr  12  do  SIWZ  stanowiącym  kalkulację  cenową  -  cen 

jednostkow

ych  dla  poszczególnych  frakcji  odpadów  uwzględniających  zysk  ze  sprzedaży 

surowców  wtórnych  skutkować  będzie  brakiem  możliwości  skutecznego  zastrzeżenia 

informacji  dotyczącej  wysokości  zysku  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zgodnie  z  art.  11  

ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

z  uwagi  na  treść  art.  86  ust.  3  ustawy 

Pzp. 

Dodać  trzeba,  że  opis  sposobu  obliczenia  ceny  oferty  winien  zostać  przez 

zamawiającego  sporządzony  z  uwzględnieniem  naczelnych  zasad  udzielania  zamówień 

publicznych  i  nie  może  pozostawać  w  oderwania  od  przedmiotu  zamówienia.  Co  więcej, 

z

amawiający  winien  tak  skonstruować  zasady  dotyczące  kalkulacji  ceny  oferty,  aby 

wykonawca  wycenił  rzeczywiste  koszty  z  tytułu  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Innymi 

słowy,  Zamawiający  winien  skonstruować  postanowienia  dotyczące  sposobu  obliczenia 

ceny

,  które  będą  podyktowane  jego  uzasadnionymi  potrzebami  i  nie  będą  wymuszały  na 

wykonawcach  przyjęcie  fikcyjnych  poziomów  poszczególnych  kosztów,  oderwanych  od  ich 

rzeczywistej wycen, celem 

formalnego wypełnienia wymogu Zamawiającego.  

Mając na uwadze powyższe, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, Izba uznała, 

że Zamawiający przekroczył swoje ustawowe uprawnienia do określenia sposobu obliczenia 

ceny,  naruszając  jednocześnie  prawo  wykonawcy  do  określenia  ceny  za  oferowane  usługi  

i  nakazała  Zamawiającemu  wykreślenie  z  załącznika  nr  12  do  SIWZ  postanowień 

dotyczących podania przez wykonawcę zysku ze sprzedaży surowców wtórnych uzyskanych 

z odebranych odpadów i określenie, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia 

zobowiązany  jest  podać  cenę  jednostkową  netto  i  brutto  za  1  Mg  odbioru  

i  zagospodarowania  poszczególnych  frakcji  odpadów.  W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  iż 

Zamawiający  winien  odpowiednio  zmodyfikować  pozostałe  postanowienia  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  oraz  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  zakresie 

w jak

im odnoszą się one do nakazanej przez Izbę zmiany treści załącznika nr 12 do SIWZ. 

Konieczność zważenia pojazdów 

Nie  zasługiwał  na  uwzględnienie  zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  

ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  ustanowienie  wymogu,  aby  każdy  pojazd  odbierający  odpady  

z  terenu  Gminy  Mierzęcice  został  zważony  bezpośrednio  przed  i  po  odbiorze  odpadów  na 

wadze  najazdowej  znajdującej  się  w  PSZOK  w  Mierzęcicach  działającym  w  ściśle 

określonych godzinach. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdza, iż stanowisko Zamawiającego, jakoby ważenie 

pojazdów  w  godzinach  otwarcia  PSZOK  podanych  w  specyfikacji  dotyczyło  tylko  pojazdów 

odbierających odpady z PSZOK a nie z terenu Gminy Mierzęcice, było nielogiczne. Trudno 

uznać  za  prawidłowe  stanowisko  Zamawiającego,  iż  dla  ważenia  pojazdów  odbierających 

odpady  z  tere

nu  Gminy  Mierzęcice  nie  zostały  określone  w  SIWZ  godziny,  skoro  godziny 

otwarcia  Punktu  Selektywnej  Zbiórki  Odpadów,  w  którym  to  znajduje  się  waga  najazdowa  

i  przy  użyciu  której  dokonywane  będzie  ważenie  pojazdów  odbierających  odpady 

pochodzące  z  PSZOK  i  z  terenu  gminy,  zostały  przez  Zamawiającego  wprost  podane  

w specyfikacji. Podkreślić przy tym należy, iż Zamawiający nie twierdził, że godziny otwarcia 

PSZOK  dla  wykonawcy 

odbierającego odpady komunalne z terenu Gminy Mierzęcice będą 

inne niż  w  przypadku odbioru  odpadów  z  PSZOK.  Zamawiający  nie podał  także  innych niż 

wskazane  w  specyfikacji  godzin  funkcjonowania  PSZOK,  w  którym  dokonywane  będzie 

ważenie pojazdów odbierających odpady z terenu gminy. 

Nie

zależnie od powyższego Izba wskazuje, że nie zostało nawet uprawdopodobnione 

przez Odwołującego, iż zakwestionowane zapisy SIWZ mogą ograniczać krąg potencjalnych 

wykonawców  zamówienia.  Wskazać  należy,  iż  warunki  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia,  w  tym  dotyczące  godzin  otwarcia  PSZOK,  w  którym  znajduje  się  waga 

najazdowa przy użyciu, której pojazdy odbierające odpady z terenu Gminy  Mierzęcice oraz 

PSZOK  będą  ważone  przed  i  po  odbiorze  odpadów,  są  takie  same  dla  wszystkich 

potencjalnych  wykonawców  zamówienia.  Innymi  słowy,  Odwołujący  nie  wykazał,  że 

zakwestionowane  postanowienia  specyfikacji  uprzywilejowują  danego  wykonawcę,  czy  też 

krąg wykonawców zainteresowanych niniejszym zamówieniem.  

Biorąc  pod  uwagę  całokształt  okoliczności  niniejszej  sprawy  Izba  nie  podzieliła 

stanowiska  Odwołującego  w  zakresie  konieczności  dokonania  modyfikacji  postanowień 

SIWZ  w  sposób  określony  w  petitum  odwołania  (godziny  otwarcia  PSZOK  6.00  –  22.00).  

W 

ocenie  Izby  nie  zostało  wykazane,  by  żądanie  Odwołującego  było  możliwe  do 

zrealizowania  w  oczekiwanym  przez  wykonawcę  kształcie,  uwzględniając  jednocześnie 

warunki  i  realia  wykonywanych  przez  gminę  zadań  własnych.  Zdaniem  Izby  żądanie 

zaproponowane  przez  Odwołującego  zmierzało  de  facto  do  ukształtowania  postanowień 

SIWZ  w  sposób  względniejszy  dla  wykonawcy,  nie  stając  jednak  wykonawcy  na  drodze  

w procesie ubiegania się o zamówienie publiczne.  

W świetle powyższego Izba nie uwzględniła przedmiotowego zarzutu. 

Termin  odbioru  odpadów  z  domków  letniskowych  i  nieruchomości  przeznaczonych  na  cele 

rekreacyjno 

– wypoczynkowe 

Zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

ustanowienie wymogu, aby odbi

ór odpadów z nieruchomości, na których znajdują się domki 

letniskowe  i  inne  nieruchomości  wykorzystywane  na  cele  rekreacyjno  –  wypoczynkowe 

odbywał się w poniedziałki nie zasługiwał na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  iż  treść  postawionego  przez  Odwołującego  

w  petitum 

odwołania  zarzutu  polegającego  na  naruszeniu  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  

ust. 1 ustawy Pzp, nie koresponduje z jego uzasadnieniem faktycznym. Wbrew twierdzeniom 

Odwołującego  wymóg  zawarty  w  punkcie  1.1  IDW  został  opisany  w  sposób  jednoznaczny  

i pełny oraz nie rodził po stronie Odwołującego wątpliwości interpretacyjnych. Dalej wskazać 

należy,  iż  nie  zostało  nawet  uprawdopodobnione,  by  zakwestionowane  postanowienie 

specyfikacji 

mogło ograniczyć konkurencję w niniejszym postępowaniu.  

Kolejno 

Izba wskazuje, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający uzasadnił 

post

awiony  w  SIWZ  wymóg  podając  w  szczególności,  że  wskazanie  na  poniedziałek  jako 

dzień  odbioru  odpadów  z  nieruchomości,  na  których  znajdują  się  domki  letniskowe  i  inne 

nieruchomości  wykorzystywane  na  cele  rekreacyjno  -  wypoczynkowe  ma  znaczące 

uzasadnienie, 

gdyż  podyktowane  jest  tym,  by  odpady  znajdujące  się  na  tych 

nieruchomościach  (zamieszkanych  głównie  w  weekendy)  zalegały  przez  czas  w  istocie 

minimalny,  co  wpływa  na  jakość  i  komfort  życia  mieszkańców,  jak  również  sytuację 

porządkową  na  terenie  Gminy,  do  której  należy  utrzymanie  czystości  i  porządku.  

Z  powyższym  stanowiskiem  nie  prowadził  polemiki  Odwołujący  dążący  w  ocenie  Izby  do 

ukształtowania postanowień SIWZ w ww. zakresie w sposób dogodniejszy dla wykonawcy. 

Powyższej  oceny Izby nie zmieniła również okoliczność, iż w świetle postanowień § 2 

ust. 4 wzoru umowy obowiązkiem wykonawcy, który uzyska niniejsze zamówienia publiczne 

będzie  przygotowanie  harmonogramu  odbioru  odpadów.  Nałożony  na  przyszłego 

wykonawcę zamówienia ww. obowiązek nie stoi w sprzeczności z uzasadnionym wymogiem 

odbioru  odpadów  powstałych  na  nieruchomościach,  na  których  znajdują  się  domki 

letniskowe  i  inne  nieruchomości  wykorzystywane  na  cele  rekreacyjno  –  wypoczynkowe  

w poniedziałki.  

Wziąwszy pod rozwagę powyższe Izba oddaliła ww. zarzut. 

Utrudniony dojazd do nieruchomości 

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. 

z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  ustanowienie  wymogu,  iż  wykonawca  obowiązany  jest 

dokonywać  odbioru  i  transportu  odpadów,  również  w  przypadkach  kiedy,  dojazd  do 

nieruchomości  lub  PSZOK  będzie  utrudniony  z  powodu  prowadzonych  remontów  dróg, 

dojazdów, złych warunków atmosferycznych.  

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  iż  Odwołujący  w  zakresie  przedmiotowego  zarzutu 

ograniczył  się  jedynie  do  stwierdzenia,  że  „w  przypadku,  gdy  dojazd  do  nieruchomości  lub 

PSZOK  będzie  utrudniony  z  powodów  niezależnych  od  wykonawcy  Zamawiający  powinien 

wytyczyć  alternatywne  drogi  dojazdu  lub  alternatywne  miejsca  gromadzenia  odpadów.”  

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  sformułował  żądanie  dookreślenia  postanowień  IDW  

w ten sposób, iż w ww. przypadkach Zamawiający wyznaczy alternatywne drogi dojazdu lub 

alternatywne  miejsca  gromadzenia  odpadów.  W  ocenie  Izby  analiza  ww.  zarzutu  wraz  

z  żądaniem  prowadzi  do  wniosku,  iż  wykonawca  oczekiwał  wprowadzenia  do  SIWZ 

postanowień korzystniejszych dla wykonawcy. Nie można również pominąć, że Odwołujący 

jest  profesjonalistą  i  obowiązują  go  standardy  właściwe  dla  profesjonalnego  charakteru 

prowadzonej przez niego działalności (por. art. 355 § 2 k.c.). Należyta staranność określana 

przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  prowadzonej  działalności  gospodarczej 

uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności 

podczas świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. Słusznie zatem twierdził Zamawiający, 

iż  Odwołujący  jako  profesjonalista  jest  w  stanie  samodzielnie  wytyczyć  alternatywne  trasy 

dojazdu do nieruchomości lub PSZOK.  

Dalej stwierdzić należy, iż zakwestionowane przez Odwołującego postanowienie IDW 

nie  wskazuje  na 

jego  dyskryminacyjny  charakter.  Nie  można  również  zarzucić 

Zamawiającemu  niejednoznaczności  w  opisaniu  przedmiotu  zamówienia  w  powyższym 

zakresie. 

Izba  wskazuje,  iż  dalsze  kwestie  podniesione  przez  Odwołującego  związane  

z  re

alizacją  obowiązku  świadczenia  usług  odbioru  odpadów  na  rzecz  Zamawiającego 

również  w  przypadkach,  gdy  dojazd  do  nieruchomości  lub  PSZOK  będzie  utrudniony, 

dotyczące  naliczenia  kar  umownych,  o  których  mowa  w  §  10  ust.  2  lit.  d,  i  oraz  j  wzoru 

umowy  zostały  powielone  w  ramach  zarzutów  zawartych  w  punkcie  III.5  lit.  c  i  g  petitum 

odwołania i zostaną omówione w zakresie tych zarzutów.  

Wobec powyższego ww. zarzut nie został przez Izbę uwzględniony. 

System monitoringu 

Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez ustanowienie wymogu, iż na wniosek Zamawiającego wykonawca jest zobowiązany 

do  udostępnienia  pojazdów  odbierających  odpady  z  terenu  Gminy  Mierzęcice  celem 

montażu  mobilnego  monitoringu  pojazdów  oraz  jego  użytkowania  podczas  świadczenia 

usług dla Gminy w trakcie trwania umowy. 

W przedmiocie ww. zarzutu Izba wskazuje, iż rację miał Odwołujący, który podnosił, 

że  postanowienie  zawarte  w  punkcie  1.13  IDW  miało  charakter  ogólny.  Zamawiający  poza 

postawienie

m  wymogu  zamontowania  własnego  systemu  monitoringu  na  pojazdach 

będących  własnością  wykonawcy  i  obowiązku  jego  używania  podczas  wykonania 

zamówienia  publicznego  nie  określił  w  specyfikacji  żadnych  zasad  dotyczących  ww. 

systemu.  Z  treści  specyfikacji  nie  można  wyczytać  jaki  konkretnie  system  monitoringu 

pojazdów  miał  na  względzie  Zamawiający,  w  jaki  sposób  będzie  on  montowany  na 

pojazdach  wykonawcy,  jakie  będą  zasady  korzystania  z  ww.  systemu,  czy  też  jakie  dane 

będą gromadzone za pomocą ww. systemu. Słusznie również zwrócił uwagę Odwołujący, iż 

pojazdy  wykorzystywane  przez  wykonawcę  do  świadczenia  usług  objętych  przedmiotem 

zamówienia  nie  będą  przeznaczone  wyłącznie  do  wykonania  umowy  z  Zamawiającym. 

Dlatego  też  zamontowanie  systemu  monitoringu  mobilnego  Zamawiającego,  do  którego 

Zamawiający  będzie  miał  nieograniczony  dostęp,  w  istocie  będzie  oznaczało  możliwość 

podglądu  świadczenia  usług  przez  wykonawcę  na  rzecz  innych  podmiotów  niż  

Zamawiający.  Dalej  Izba  zauważa,  iż  Zamawiający  nie  odniósł  się  do  twierdzeń 

Odwołującego,  który  wskazywał,  iż  dla  potrzeb  realizacji  zamówienia  wystarczające  jest 

wyposażenie  pojazdów  w  system  GPS  (Global  Positioning  System),  z  którego  dane  mogą 

podlegać  udostępnieniu  Zamawiającemu. Wskazać  również  należy,  iż  wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego, z treści specyfikacji nie wynika, iż system mobilnego monitoringu pojazdów 

wskazany  w  punkcie  1.13  IDW,  to  system 

monitoringu  bazującego  na  systemie 

p

ozycjonowania  satelitarnego,  umożliwiający  trwałe  zapisywanie,  przechowywanie  

i  odczytywan

ie  danych  o  położeniu  pojazdu  i  miejscach  postojów,  o  którym  mowa  w  §  5  

ust.  1  pkt  2  r

ozporządzenia  Ministra  Środowiska  z  dnia  11  stycznia  2013  r.  w  sprawie 

szczegółowych  wymagań  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122).  

Izba  wskazuje,  iż  nie  neguje  prawa  Zamawiającego  do  opisania  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  spełniający  jego  oczekiwania,  o  ile  znajduje  on  potwierdzenie  

w  obiektywnie  uzasadnionych  potrzebach  Zamawiającego.  Innymi  słowy,  co  do  zasady 

zamawiający  ma  prawo  oczekiwać,  aby  odbiór  odpadów  odbywał  się  na  terenie  gminy  za 

pomocą monitoringu mobilnego. Jednakże w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający 

nie podał uzasadnienia dla postawionego w punkcie 1.13 IDW wymogu, a w dodatku wymóg 

ten  nie  został  opisany  w  sposób  wyczerpujący  i  uwzględniający  wszystkie  wymagania  

i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  De  facto  poza  postawieniem 

wymogu 

montażu  systemu  monitoringu  Zamawiającego  oraz  obowiązku  jego  używania  

w  tra

kcie realizacji zamówienia, brak było jakichkolwiek  szczegółów  w rzeczonym zakresie. 

T

ym  samym  zakwestionowane  postanowienie  specyfikacji  w  ww.  kształcie  należało 

wykreślić,  co  nie  oznacza,  że  Zamawiający  nie  może  wprowadzić  do  specyfikacji 

postanowień dotyczących systemu monitoringu opisanych zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy 

Pzp  oraz 

przepisami  przywołanego  powyżej  rozporządzenia  Ministra  Środowiska.  

W  konsekwencji  powyższego  zasadnym  było  również  nakazanie  Zamawiającemu 

wykreślenia kary umownej przewidzianej w § 10 ust. 2 lit. q wzoru umowy za każdy odbiór 

odpadów bez używania monitoringu. 

Brak niezmienności cen 

Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  naruszenia  art.  29  ust.  1  i  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

ustawy Pzp w zw. z art. 353

oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7, art. 14 ust. 1 

ustawy Pzp poprzez ustalenie w rozdziale XI ust. 3 SIWZ i §6 ust. 5 wzoru umowy, że ceny 

jednostkowe są niezmienne  przez  cały  okres  realizacji  umowy,  co  nie uwzględnia faktu,  że 

ceny jednostkowe zaoferowane przez  wy

konawcę powinny być waloryzowane w przypadku 

podniesienia  opłat,  w  szczególności  w  przypadku,  podniesienia  opłat  za  przyjęcie 

poszczególnych frakcji odpadów w instalacjach. 

Odnosząc się do ww. zarzutu wskazać należy, iż zamawiającemu, jako gospodarzowi 

po

stępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego konstruującemu  wzór  umowy,  bądź  jej 

istotne  postanowienia,  przysługuje  pozycja  dominująca  w  stosunku  do  wykonawcy.  Źródła 

dominującej  pozycji  zamawiającego  w  stosunkach  umownych  zawieranych  na  gruncie 

zamówień publicznych należy upatrywać m.in. w braku po stronie zamawiającego możliwości 

swobodnego  wyboru  kontrahenta  - 

zamówienie  udzielane  jest  podmiotowi,  który  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu i którego oferta jest najkorzystniejsza w świetle przyjętych 

kryteriów  oceny  ofert.  Ponadto  zamawiającemu  nie  przysługuje  zasadniczo  możliwość 

negocjowania ceny, za jaką wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia oferuje jego 

realizację.  Określenie  tego  elementu  oferty,  będącego  niejako  odpowiedzią  na  wymagania 

zamawiającego  w  zakresie  przedmiotu  zamówienia,  jest  uprawnieniem  wykonawcy.  

W procedurze przetargowej to rolą wykonawcy jest takie oszacowanie ceny, by zapewniała 

mu  ona  pokrycie  kosztów  świadczenia  usług  wraz  z  odpowiednim  zyskiem,  co  powinien 

zrobić  bazując  na  swoim  doświadczeniu  oraz  dostępnych  informacjach  np.:  prognozach 

dotyczących  cen  zagospodarowania  odpadów.  Przygotowanie  oferty  zawsze  będzie 

obarczone ryzykiem i również rolą wykonawców jest to ryzyko oszacować. Warto podkreślić, 

iż  Odwołującemu  znana  jest  specyfika  usług  będących  przedmiotem  postępowania, 

ponieważ jako profesjonalny podmiot świadczący usługi na rynku gospodarki odpadami jest 

w  stanie  oszacować  stawki  zapewniające  mu  pokrycie  kosztów  wraz  z  zyskiem.  Wskazać 

również  należy,  iż  przepisy  Prawa  zamówień  publicznych  obowiązki  zamawiającego  

w  zakresie  dotyczącym  tzw.  klauzul  waloryzacyjnych  regulują  wyłącznie  w  art.  142  ust.  5 

ustawy  Pzp.  Powyższe  jednak  nie  wyłącza  uprawnienia  do  sądowego  uregulowania 

stosunków  pomiędzy  stronami  w  przypadku  zaistnienia  okoliczności,  których  nie  mogły 

przewidzieć na etapie zawierania umowy.  

Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Moment zgłoszenia odbioru odpadów z PSZOK 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  91  ust.  1,  2  i  2d  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  

z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  ustalenie  kryterium  oceny  ofert  pn. 

„Czas  odbioru 

odpadów po zgłoszeniu” i jednocześnie niedoprecyzowanie, który moment należy uznać za 

moment zgłoszenia potwierdził się. 

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, 

zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do 

przed

miotu zamówienia, przykładowo wymienione w ust. 2 art. 91 ustawy Pzp. Jednocześnie 

w  myśl  art.  91  ust.  2d  ustawy  Pzp,  zamawiający  określa  kryteria  oceny  ofert  w  sposób 

jednoznaczny  i  zrozumiały,  umożliwiający  sprawdzenie  informacji  przedstawianych  przez 

wy

konawców.  

Izba  wskazuje,  iż  podzieliła  stanowisko  Odwołującego,  że  sformułowane  przez 

Zamawiającego  kryterium  oceny  ofert  pn.  „Czas  odbioru  odpadów  po  zgłoszeniu”  było 

nieprecyzyjne.  W  szczególności  Zamawiający  nie  wskazał  jakie  okoliczności  muszą 

zaistn

ieć,  aby  uznać,  iż  do  wykonawcy  zostało  wystosowane  zgłoszenie  odbioru  odpadów  

z  PSZOK.  Słusznie  twierdził  Odwołujący,  iż  z  rozdziału  XII  lit.  b)  SIWZ  nie  sposób 

wywnioskować,  czy  okres  zadeklarowany  przez  wykonawcę,  w  którym  wykonawca 

obowiązany  będzie  odebrać  odpady  z  PSZOK  należało  liczyć  od  momentu  powiadomienia 

wykonawcy  pocztą  elektroniczną  czy  też  od  momentu  wystawienia  Karty  Przekazania 

Odpadów  Komunalnych  w  BDO,  czy  też  w  przypadku  zaistnienia  obu  ww.  okoliczności 

łącznie.  Wątpliwości  Odwołującego  słusznie  budziło  zestawienie  ww.  zapisu  SIWZ  

z  postanowieniem  zawartym  w  punkcie  1.2  IDW,  w  którym  Zamawiający  wskazał,  iż 

w

ykonawca  jest  zobowiązany  do  odbioru  odpadów  komunalnych  z  PSZOK  po  zgłoszeniu 

przez  Zamawiającego  pocztą  elektroniczną  na  wskazany  przez  Wykonawcę  adres  e-mail  

i wystawieniu Karty Przekazania Odpadów Komunalnych w BDO. Z treści SIWZ (rozdział XII 

lit.  b) 

nie  wynikało  jednak  w  sposób  jednoznaczny,  iż  czas  odbioru  odpadów  z  PSZOK 

stanowiący  pozacenowe  kryterium  oceny  ofert  będzie  liczony  według  wytycznych 

wskazanych w  szczegółowym  opisie przedmiotu  zamówienia,  tj.  po  wysłaniu zgłoszenia do 

wykonawcy  drogą  elektroniczną  i  wystawieniu  Karty  Przekazania  Odpadów  Komunalnych  

w BDO. 

Co  więcej,  Izba  wskazuje,  iż  postawa  Zamawiającego  uniemożliwiła  jednoznaczne 

rozstrzygnięcie  spornej  kwestii.  Zamawiający  ani  w  odpowiedzi  na  odwołanie  ani  

w  toku  rozprawy  nie  wyjaśnił,  od  którego  momentu  (zdarzenia)  czas  zadeklarowany  przez 

wykonawcę  na  odbiór  odpadów  z  PSZOK  będzie  przez  Zamawiającego  liczony.  Izba 

wskazuje 

również,  iż  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  Odwołujący  użył  adekwatnego 

środka ochrony prawnej dostrzegając niespójności w postanowieniach specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia,  których  wyjaśnić  nie  umiał  sam  Zamawiający  przyznając  w  toku 

rozprawy  przed  Izbą,  iż  cyt.  „nie  ma  wiedzy  od  Zamawiającego  jak  należy  interpretować 

zakwestionowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ”. 

W  świetle  powyższych  okoliczności  przedmiotowy  zarzut  zasługiwał  na 

uwzględnienie.  Izba  nakazała  Zamawiającemu  doprecyzowanie  rozdziału  XII  ust.  1  lit.  b 

SIWZ poprzez wskazanie okoliczności warunkujących moment zgłoszenia odbioru odpadów 

przez Zamawiającego.  

Przechodząc  do  zarzutów  dotyczących  wzoru  umowy  Izba  wskazuje,  iż  zgodnie  

z art. 36 ust. 1 pkt 16 

ustawy Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co 

najmniej  istotne  dla  stron  postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  treści  zawieranej 

umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli 

zamawiający  wymaga  od  wykonawcy,  aby  zawarł  z  nim  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  na  takich  warunkach.  Z  kolei  w  myśl  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  umów  

w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - 

Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1 

KC, 

czynność  prawna  sprzeczna  z  ustawą  albo  mająca  na  celu  obejście  ustawy  jest 

nieważna,  chyba  że  właściwy  przepis  przewiduje  inny  skutek,  w  szczególności  ten,  iż  na 

miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. 

Z  kolei  stosownie  do  treści  §  2  ww.  przepisu,  nieważna  jest  czynność  prawna  sprzeczna  

z  zasadami  współżycia  społecznego.  Jednocześnie  w  świetle  art.  353

  KC,  strony 

zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść 

lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia 

społecznego. 

Termin wykonania usługi odbioru odpadów z PSZOK 

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 353

oraz art. 487 § 2 KC w zw. z art. 7, art. 14 

ust.  1,  art.  29  ust.  1  oraz  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  doprecyzowania 

zasad  obliczania  czasu  odbioru  odpadów  z  PSZOK  w  przypadku,  gdy  koniec 

zadeklarowanego  przez  wykonawcę  czasu  odbioru  odpadów  z  PSZOK  będzie  upływał  

w sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy lub po godzinach funkcjonowania PSZOK. 

W  odniesieniu  do  ww.  zarzutu  Zamawiający  podał  cyt.:  „§2  ust.  14  wzoru  umowy  

w  żaden  sposób  nie  narusza  zasad  współżycia  społecznego  ani  nie  zaburza  zasady 

wzajemności  świadczeń  -  jeśli  Odwołujący  ma  jakiekolwiek  wątpliwości,  winien  był 

wystosować  zapytanie,  a  nie  składać  odwołanie;  ponownie  zatem  zastosowano  środek 

zupełnie  nieadekwatny  do  zamierzonego  celu”.  Izba  wskazuje,  iż  powyższe  stanowisko 

Zamawiającego  pozbawione  jest  jakiejkolwiek  argumentacji  merytorycznej  potwierdzającej, 

iż  zakwestionowane  przez  Odwołującego  postanowienie  umowne  jest  precyzyjne  

i  jednoznaczne.  Zamawiający  nie  wyjaśnił  Izbie  w  jaki  sposób  będzie  liczył  czas,  w  którym 

wykonawca  zobowiązany  będzie  dokonać  odbioru  odpadów  z  PSZOK  zgodnie  z  treścią 

oferty w sytuacji

, gdy okres ten będzie obejmował sobotę, dni ustawowo wolne od pracy lub 

po  godzinach  funkcjonowania  PSZOK.  Wątpliwości  Odwołującego  podniesione  w  ww. 

z

akresie  Izba  uznała  za  uzasadnione,  w  szczególności  biorąc  pod  uwagę,  iż  Zamawiający 

nie 

przedstawił  żadnych  wyjaśnień  w  spornym  zakresie.  Jednocześnie  wskazać  należy,  iż 

b

rak  tych  zasad  ma  istotne  znaczenie  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy,  

zwłaszcza  w  kontekście  ograniczonych  godzin  funkcjonowania  PSZOK  oraz  przewidzianej 

przez  Zamawiającego  punktacji  za  deklarowany  przez  wykonawcę  okres  odbioru  odpadów  

z PSZOK (24 godziny - 20 pkt, 36 godzin 

– 15 pkt, 48 godzin – 10 punktów, 54 godziny – 5 

punktów  oraz  60  godzin  –  0  punktów).  Po  pierwsze  wskazać  należy,  iż  czas  odbioru 

odpadów z PSZOK stanowił pozacenowe kryterium oceny ofert. Tym samym zadeklarowany 

przez wykonawcę w ofercie okres odbioru odpadów z PSZOK nie powinien mieć charakteru 

fikcyjnego,  p

rowadzącego  jedynie  do  uzyskania  maksymalnej  liczby  punktów  w  kryterium  

w  celu  uzyskania  zamówienia,  nie  mając  następnie  żadnego  przełożenia  na  realia 

świadczenia  usługi  odbioru  odpadów  przez  zwycięskiego  wykonawcę.  Po  drugie, 

Zamawiający  przewidział  nałożenie  na  wykonawcę  kary  umownej  za  każdy  potwierdzony 

przypadek  niedokonania  odbioru  odpadów  komunalnych  z  PSZOK  w  czasie  określonym  

w § 2 ust. 14 wzoru umowy, w wysokości 100 zł za każdą godzinę opóźnienia. Tym samym 

słusznie twierdził Odwołujący, iż w okolicznościach niniejszej sprawy może dojść do sytuacji, 

iż zadeklarowany przez wykonawcę czas odbioru odpadów będzie upływał np. po godzinach 

otwarcia  punktu  selektywnej  zbiórki  odbioru  odpadów  komunalnych,  co  będzie  wiązało  się  

z zapłatą Zamawiającemu kary umownej, o której mowa w § 10 ust. 2 lit. d wzoru umowy.  

Z  uwagi  na  powyższe  okoliczności  zasadnym  było  nakazanie  Zamawiającemu 

wprowadzenia  do  postanowień  wzoru  umowy  zasad  dotyczących  obliczania  czasu  odbioru 

odpadów  z  PSZOK  w  przypadku,  gdy  koniec  zadeklarowanego  przez  wykonawcę  czasu 

odbioru odpadów z PSZOK będzie upływał w sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy lub 

po godzinach funkcjonowania PSZOK. 

Zgoda na podwykonawcę 

Zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 353

oraz art. 487 § 2 KC w zw.  

z  art.  7,  art.  14  ust.  1,  art.  29  ust.  1  oraz  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zakresie  w  jakim 

dotyczył  postanowienia  umownego  nakładającego  na  wykonawcę  obowiązek  uzyskania 

uprzedniej  pisemnej  zgody  Zamawiającego  na  powierzenie  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy 

oraz  kary  umownej  przewidzianej  w  §  10  ust.  2  lit.  b  wzoru  umowy  za 

uchybienie ww. obowiązkowi. 

Zgodnie  z  §  8  ust.  4  wzoru  umowy,  wykonawca  przed  zawarciem  Umowy  

z  podwykonawcą  musi  uprzednio  uzyskać  pisemną  zgodę  Zamawiającego  na  powierzenie 

wykonania  części  zamówienia  temu  podwykonawcy.  Podstawą  do  uzyskania  takiej  zgody 

będzie  wniosek  Wykonawcy  przedstawiający  część  zamówienia,  którego  wykonanie 

zamierza  powierzyć  podwykonawcy.  Jednocześnie  w  §  10  ust.  2  lit.  b  wzoru  umowy, 

Zamawiaj

ący  przewidział,  iż  wykonawca  zapłaci  karę  umowną  za  brak  pisemnej  zgody 

Zamawiającego na powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy w wysokości 

20% łącznej ceny całkowitej określonej w § 6 ust. 1. 

W zakresie ww. zarzutu Izba wskazuje, iż nie jest prawdą twierdzenie Zamawiającego 

zawarte  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  iż  §8  ust.  4  wzoru  umowy  stanowi  realizację  prawa 

Z

amawiającego do określania kluczowych części zamówienia zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt 1 

ustawy  Pzp. 

Z  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie  wynika,  iż 

Zamawiający  zastrzegł  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych 

części  zamówienia.  Odpowiednich  postanowień  SIWZ  w  ww.  zakresie  nie  podał 

Zamawiający. 

Dalej  Izba  wskazuje

,  iż  zgodnie  z  art.  36a  ust.  1  ustawy  Pzp,  wykonawca  może 

powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcy.  Uprawnienie  wykonawcy  do 

powierzenia  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy  zamawiający  może  ograniczyć  

w przypadkach wskazanych w ust. 2 art. 36a ustawy Pzp. Stwierdzić jednak należy, iż to że 

wykonawcy przysługuje prawo do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy 

(z zastrzeżeniem okoliczności, o których mowa w art. 36a ust. 2 ustawy Pzp) nie oznacza, iż 

wolą  stron  do  kontraktu  nie  mogą  zostać  wprowadzone  postanowienia  określające  zasady 

uzyskania zgody zamawiającego wydanej w powyższym zakresie. W ocenie Izby nie można 

odmówić  zamawiającemu  prawa  do  ukształtowania  postanowień  umownych  w  zakresie 

referującym  do  uzyskania  zgody  zamawiającego  na  powierzenie  wykonania  części 

zamówienia  danemu  podwykonawcy,  o  ile  zamawiający  jest  w  stanie  rzeczowo  uzasadnić 

postawiony 

wymóg.  Co  więcej,  zamawiający  powinien  także  przewidzieć  w  istotnych 

postanowieniach  umowy  przejrzystą  procedurę  regulującą  warunki  uzyskania  takiej  zgody 

lub  je

j  braku.  Działanie  zamawiającego  nie  może  opierać  się  na  arbitralnej  decyzji 

wyrażającej  zgodę  lub  odmowę  w  powierzeniu  wykonania  części  zamówienia  konkretnemu 

podwykonawcy.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  niniejszej  sprawy  Izba  wskazuje,  iż 

posta

nowienie  umowne  będące  przedmiotem  sporu  w  kształcie  sformułowanym  przez 

Zamawiającego  nie  zasługiwało  na  ochronę.  W  szczególności  podkreślić  należy,  że 

Zamawiający  nie  przedstawił  żadnej  argumentacji  merytorycznej  uzasadniającej 

wprowadzenie  wymogu  w  rzec

zonym  kształcie  i  zakresie.  Jednocześnie  ogólny  charakter 

ww.  postanowienia  umownego  czyni  je 

nadmiernym,  pozostawiając  Zamawiającemu  zbyt 

dużą swobodę decyzyjną w zakresie doboru podwykonawców przez wykonawcę, pogłębiając 

tym samym nie

równowagę stron stosunku zobowiązaniowego, która i tak na gruncie Prawa 

zamówień publicznych doznaje ograniczeń. Z uwagi na powyższe zasadnym było w ocenie 

Izby  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  §8  ust.  4  załącznika  nr  9  do  SIWZ 

poprzez  wskazanie,  że  obowiązkiem  wykonawcy  jest  zgłoszenie  podwykonawcy 

Zamawiającemu oraz wykreślenie kary umownej zastrzeżonej w § 10 ust. 2 lit. b załącznika 

nr  9  do  SIWZ 

za naruszenie ww. obowiązku przez  wykonawcę. W końcu Izba wskazuje, iż 

nakazanie Zamawiającemu zmian postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

w  ww.  zakresie 

nie  oznacza,  iż  Zamawiający  nie  może  wprowadzić  do  wzoru  umowy 

dalszych modyfikacji 

dotyczących §8 ust. 4 wzoru umowy czy też przewidzieć kary umownej 

za niezgłoszenie podwykonawcy Zamawiającemu. 

Wyjazd poza granice administracyjne 

W ocenie Izby zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 353

 oraz art. 487 

§ 2 KC w zw. z art. 7, art. 14 ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie 

w jakim dotyczył kary umownej zastrzeżonej w § 10 ust. 2 lit. i oraz j wzoru wymowy. 

Zgodnie z § 10 ust. 2 lit. i oraz j wzoru umowy, wykonawca zapłaci Zamawiającemu 

kary  umowne  za:  i) 

każdy  wyjazd  pojazdu  poza  granice  administracyjne  gminy  Mierzęcice  

w  trakcie  realizacji  niniejszej  umowy,  w  wysokości  5  000  zł  oraz  j)  każdy  przejazd  pojazdu 

przez  teren  nie  objęty  w  danym  czasie  harmonogramem  odbioru  odpadów,  zarówno  

w  granicach  administracyjnych gminy  Mierzęcice  jak  i  poza jej  terenem, w  trakcie realizacji 

niniejszej umowy, w wysokości 5 000 zł. 

Odn

osząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, iż podzieliła stanowisko Odwołującego, 

który podnosił, że kary umowne zastrzeżone w ww. kształcie były nadmierne i nieadekwatne 

do  przedmiotu  zamówienia.  W  szczególności  wskazać  należy,  iż  ww.  kary  umowne 

Zamawiający  zastrzegł  za  każdy  przypadek  wyjazdu  pojazdu  poza  granice  administracyjne 

gminy  oraz  za  każdy  przejazd  pojazdu  przez  teren  nieobjęty  w  danym  czasie 

harmonogramem odbioru odpadów. Tym samym na podstawie ww. postanowień umownych 

Zamawiający będzie uprawniony do nałożenia na wykonawcę kary umownej bez względu na 

to,  czy  wyjazd  poza  granice  administracyjne  gminy  oraz  poza  teren  nieobjęty  w  danym 

czasie  harmonogramem  odbioru  odpadów  był  usprawiedliwiony  w  danych  okolicznościach. 

Słusznie wskazał Odwołujący, iż na podstawie ww. postanowień umownych Zamawiającemu 

będzie  przysługiwało  uprawienie  do  naliczenia  kary  umownej  w  przypadku  nieznacznego 

wyjazdu  poza  granice  administracyjne  gminy  (analogicznie  w  przypadku  przekroczenia 

terenu  objętego  w  danym  czasie  harmonogramem)  usprawiedliwionego  z  logistycznego 

punktu widzenia (krótsza trasa, lepszy dojazd etc.), czy też w sytuacji, gdy droga dojazdowa 

do  określonego  miejsca  będzie  znacznie  krótsza  z  przekroczeniem  ww.  granicy  albo  też 

wówczas, gdy droga dojazdowa będzie remontowana lub czasowo zablokowana. Nie można 

też  pominąć,  iż  Zamawiający  przewidział  w  postanowieniach  IDW  obowiązek  odbioru  

i  transportu  odpadów,  również  w  przypadkach,  kiedy  dojazd  do  nieruchomości  lub  PSZOK 

będzie  utrudniony  z  powodu  prowadzonych  remontów  dróg,  dojazdów,  złych  warunków 

atmosferycznych.  Nie  można  zatem  wykluczyć,  iż  sytuacje,  na  które  powołuje  się  sam 

Zamawiający  będą  w  konkretnym  przypadku  uzasadniały  przekroczenie  granic 

administracyjnych gminy,  czy  też  obszaru  odbioru  odpadów  objętego  harmonogramem.  Do 

powyższych  konkretnych  okoliczności  podnoszonych  przez  Odwołującego  nie  odniósł  się  

w sposób rzeczowy Zamawiający. Dostrzec również należy, iż Zamawiający nie przewidział  

w postanowieniach wzoru umowy żadnej procedury wyjaśniającej umożliwiającej wykonawcy 

przedstawienie  okoliczności  faktycznych  dotyczących  uchybień  w  świadczeniu  usług  na 

rzecz 

Zamawiającego przed naliczeniem kar umownych. 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego,  który  dążył  do  wykreślenia  ww.  kar 

umownych.  Zdan

iem  Izby  co  do  zasady  kary  umowne  zastrzeżone  w  przypadkach  w  nich 

wskazanych  należy  uznać  za  uzasadnione,  jako  że  na  gminie  ciąży  obowiązek  kontroli 

strumienia  odpadów  wytworzonych  na  jej  terenie  oraz  ponoszenie  kosztów  odbioru  

i  zagospodarowania  odpadów  pochodzących  z  jej  terenu.  Tym  samym  jakkolwiek  za 

nieuzasadnione  Izba  uznała  wykreślenie  ww.  kar  umownych,  to  zasadnym  było  nakazanie 

Zamawiającemu  zmodyfikowanie  postanowień  wzoru  umowy  poprzez  doprecyzowanie 

okoliczności  uprawniających  Zamawiającego  do  naliczenia  kar  umownych  określonych  

w § 10 ust. 2 lit. i oraz j załącznika nr 9 do SIWZ.  

Rażąco wygórowane kary umowne 

Izba  uwzględniła  zarzut  naruszenia  art.  353

oraz  art.  487  §  2  KC  w  zw.  z  art.  7,  

art. 14 ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 139 ust. 

1 ustawy Pzp poprzez określenie w § 10 ust. 2 

lit. r, s, t oraz u wzoru umowy rażąco wygórowanych kar umownych. 

W § 10 ust. 2 Zamawiający określił, iż wykonawca zapłaci kary umowne za: 

r)  za  każdy  przypadek  niezważenia  pojazdu  odbierającego  odpady  z  terenu  Gminy 

Mierzęcice przed odbiorem i/lub po odbiorze, w wysokości 5 000 zł, 

s) w przypadku nieprzygotowania harmonogramu odbioru odpadów w terminach określonych 

w instrukcji dla wykonawców - załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

i/lub 

jego nieprzekazania właścicielom nieruchomości, w wysokości 10 000 zł, 

t) 

za 

nieprzekazanie 

Zamawiającemu 

do 

akceptacji 

harmonogramu 

odbioru 

niesegregowanych  (zmieszanych)  odpadów  komunalnych  oraz  selektywnie  zebranych 

odpadów komunalnych, w terminie określonym w instrukcji dla wykonawców - załącznik nr 1 

do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  i/lub  dostarczenie  właścicielom 

nieruchomości  niezaakceptowanych  harmonogramów,  w  wysokości  10  000  zł  za  każdy 

przypadek; 

u)  za  każdy  przypadek  nieprzedstawienia  Zamawiającemu  do  akceptacji  harmonogramu 

odbioru  mebli  i  innych  odpadów  wielkogabarytowych  oraz  zużytego  sprzętu  elektrycznego  

i elektronicznego, o którym mowa w § 2 ust. 13 umowy, w wysokości 10 000 zł. 

Zgodnie  z  art.  483  §  1  KC,  można  zastrzec  w  umowie,  że  naprawienie  szkody 

wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi 

przez  zapłatę  określonej  sumy  (kara  umowna).  Jednocześnie  zgodnie  z  art.  484  §  1  KC,  

w  razie  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  kara  umowna  należy  się 

wierzycielowi  w  zastrzeżonej  na  ten  wypadek  wysokości  bez  względu  na  wysokość 

poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie 

jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. 

W  pr

zedmiocie  ww.  zarzutu  Zamawiający  wskazał  w  szczególności,  iż  nie  do 

Odwołującego  należy  ocena  nieadekwatności  zastrzeżonych  kar  umownych  oraz  że 

instytucję  miarkowania  kary  zastosować  może  sąd,  a  Odwołujący  nie  musi  akceptować 

każdego  postanowienia  umownego  w  sprawach  umów  zawieranych  w  ramach  systemu 

zamówień publicznych. Ponadto Zamawiający powoływał się na dyscyplinującą funkcję kary 

umownej.  

Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów 

doznaje  ograniczeń  na  gruncie  prawa  zamówień  publicznych,  to  nie  oznacza  to,  że 

zamawiający  może  nadużywać  i  wykorzystywać  swoją  pozycję  przy  formułowaniu 

postanowień  umowy.  Umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wieńcząca  proces 

udzielenia  zamówienia  publicznego  winna  uwzględniać  interesy  obu  stron,  a  sposób 

formułowania  warunków  umowy  przez  zamawiającego  podlega  ocenie  w  kontekście 

nadużycia  prawa  (art.  5  KC),  ograniczeń  swobody  kontraktowania  (353

KC)  a  wręcz 

nieważności  czynności  prawnej  (art.  58  KC).  W  ocenie  składu  orzekającego  Izby 

rozpoznającego  niniejszą  sprawę  rażąco  nierównomierne  obciążenie  wykonawcy  ryzykiem 

kontraktowym  należy  uznać  za  niedozwolone  na  gruncie  art.  353

  KC  w  ramach 

kształtowania stosunków obligacyjnych.  

W kontekście powyższego podkreślić należy, iż kara umowna nie może prowadzić do 

nieuzasadnionego  wzbogacenia  wierzyciela,  dlatego  też  zamawiający  winien  potrafić  

w  sposób  rzeczowy  wyjaśnić  w  jaki  sposób,  w  oparciu  o  jakie  mierniki  wysokość  kary 

umownej  za  uchybienie  danemu  obowiązkowi  umownemu  przyjął.  Zamawiający  przy 

ustalaniu katalogu kar umownych i ich wysokości winien wziąć pod uwagę wszystkie funkcje 

jakie  kara  umowna  powinna  pełnić  i  tak  ukształtować  postanowienia  umowy,  aby  z  jednej 

strony zabezpieczyć interes publiczny oraz prawidłową realizację zamówienia, z drugiej zaś 

nie przerzucać  na  potencjalnego  wykonawcę zamówienia publicznego ryzyka niezależnego 

od wykonawcy oraz nie określać wysokości kary umownej w sposób dowolny, oderwany od 

realnego  uszczerbku,  który  mógłby  powstać  po  stronie  zamawiającego.  Zamawiający  nie 

może  również  doprowadzić  do  wypaczenia  instytucji  kary  umownej,  której  zasadniczą 

funkcją  miałaby  być  funkcja  stymulująca  (represyjna)  wykonawcę  do  prawidłowej  realizacji 

zamówienia.  

Za  nieprzekonującą  Izba  uznała  argumentację  Zamawiającego,  który  zasadniczy 

ciężar  położył  na  chęci  zdyscyplinowania  przyszłego  wykonawcy  zamówienia  publicznego 

czemu  dał  wyraz  w  określeniu  katalogu  kar  umownych  i  ich  wysokości.  W  szczególności 

wskazać  należy,  iż  Zamawiający  nie  przeprowadził  szerszego  wywodu  merytorycznego 

wobec funkcji jakie ma pełnić kara umowna, w tym pominął funkcję kompensacyjną służącą 

naprawieniu  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania 

przez  wykonawcę  (dłużnika).  Innymi  słowy,  Zamawiający  nie  wykazał,  że  przeprowadził 

jakąkolwiek  analizę  stosunku  potencjalnej  szkody,  którą  mógłby  ponieść  w  przypadku 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zamówienia  publicznego  przez  wykonawcę  do 

wysok

ości  zastrzeżonej  kary  umownej,  akcentując  za  to  własną  pozycję  w  relacjach  

z  przyszłym  wykonawcą  zamówienia.  Budzi  niezrozumienie  Izby  postawa  Zamawiającego, 

który  sformułowanych  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nawet  nie 

próbuje  usprawiedliwić  i  wyjaśnić.  Silna  pozycja  zamawiającego  na  gruncie  zamówień 

publicznych

,  czy  też  prawo  do  miarkowania  kary  umownej,  nie  mogą  stanowić 

usprawiedliwienia  dla  wypaczenia 

instytucji  kary  umownej.  Ponadto  nie  można  pomijać,  iż 

wysokość  kar  umownych  określonych  przez  Zamawiającego  znajdzie  odzwierciedlenie  

w  oferowan

ych  przez  wykonawców  cenach.  Tym  samym  skutkiem  określenia  przez 

Zamawiającego  kar  umownych  w  wysokości  nieadekwatnej  do  potencjalnej  szkody,  która 

mogłaby  powstać  po  stronie  Zamawiającego,  może  być  wzrost  obciążeń  właścicieli 

nieruchomości opłatami za odbiór odpadów. 

Mając na uwadze bierną postawę Zamawiającego w zakresie podniesionego zarzutu, 

w  szczególności  wobec  braku  jakichkolwiek  argumentów  przemawiających  za  odmową 

obniżenia wysokości ww. kar umownych w świetle zabezpieczenia interesu Zamawiającego,  

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  jego  oddalenia  i  nakazała  Zamawiającemu  obniżenie  kar 

umownych określonych w § 10 ust. 2 lit. r, s, t oraz u załącznika nr 9 do SIWZ o połowę ich 

wysokości.  

Kary umowne za zwłokę oraz limit kar umownych 

Zasługiwały  na  uwzględnienie  zarzuty  naruszenia  art.  353

oraz  art.  487  §  2  KC  

w zw. z art. 7, art. 14 ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie 

w  §  10  ust.  2  wzoru  umowy  kar  umownych  za  niedotrzymanie  terminów  określonych  

w  um

owie  za  opóźnienie  oraz  nieokreślenie  górnego  limitu  kar  umownych,  które  mogą 

zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji zamówienia. 

Stosownie  do  treści  art.  471  KC,  dłużnik  obowiązany  jest  do  naprawienia  szkody 

wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie 

lub  nienależyte  wykonanie  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  dłużnik 

odpowiedzialności  nie  ponosi. W  ww.  przepisie  ustawodawca  wprowadził  domniemanie,  że 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  jest  następstwem  okoliczności,  za 

które  dłużnik  ponosi  odpowiedzialność,  a  więc  najczęściej  z  jego  winy.  Na  gruncie  ww. 

przepisu  dłużnik  może  zwolnić  się  od  odpowiedzialności  poprzez  wykazanie,  że 

niewykonanie czy też nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn, za które nie 

ponosi on odpowiedzialności.  

W  ocenie  Izby  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  Zamawiający  nie  przedstawił 

rzeczowej  argumentacji uzasadniającej  ustanowienie w  projekcie umowy kar  umownych za 

niedotrzymanie terminów wynikających z umowy za opóźnienie. Zamawiający odnosząc się 

do  ww.  zarzutów  poprzestał  na  twierdzeniu,  iż  jest  to  jego  suwerenna  decyzja  oraz  że  

w 

przypadku odbioru odpadów istotny - z sanitarnego punktu widzenia - jest niezwłoczny ich 

odbiór,  zatem  uzasadnione  jest  dyscyplinowanie  wykonawców  poprzez  kary  umowne  za 

opóźnienie  w  realizacji  ich  obowiązków.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  nie  podał  żadnych 

przekonujących  argumentów  pozwalających  stwierdzić,  iż  zastrzeżenie  kary  umownej  za 

opóźnienie  było  podyktowane  ochroną  szczególnego  interesu  wierzyciela  (zamawiającego) 

polegającego  na  terminowym  wykonaniu  zobowiązania.  Wskazać  należy,  iż  terminowa 

realizacja  warunków  kontraktowych  przez  dłużnika  (wykonawcę)  leży  w  interesie  każdego 

wierzyciela  (zamawiającego),  a  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  Zamawiający  nie 

wykazał, iż wprowadzenie kar umownych za opóźnienie było uzasadnione jego szczególnie 

uzasadnionym  interesem. 

Ponadto  wskazać  należy,  iż  analiza  katalogu  kar  umownych 

zastrzeżonych  w  §  10  ust.  2  wzoru  umowy  prowadzi  do  wniosku,  że  kary  umowne  za 

opóźnienie zostały przewidziane nie tylko w przypadkach związanych  stricte z terminową –  

a  nie  niezwłoczną  jak  twierdził  Zamawiający  -  realizacją  odbioru  odpadów  od  właścicieli 

nieruchomości czy z PSZOK, ale także za nieterminowe wykonanie obowiązków związanych  

z  dokumentowaniem 

świadczonych  usług.  Co  więcej,  w  okolicznościach  tej  sprawy,  nie 

można  pominąć,  iż  katalog  kar  umownych  przewidzianych  przez  Zamawiającego  był 

obszerny.  W  w

ielu  przypadkach  Zamawiający  przewidział  nałożenie  na  wykonawcę  kary 

umownej za każdy przypadek naruszenia postanowień kontraktowych, nie przewidując przy 

tym  przed  naliczeniem  kary  umownej  procedury  wyjaśniającej  umożliwiającej  wykonawcy 

przedstawienie  okoliczności  faktycznych  związanych  z  powstałymi  uchybieniami.  

Tym  samym  w  okolicznościach  tej  sprawy  określenie  w  §  10  ust.  2  wzoru  umowy  kar 

umownych 

za  niedotrzymanie  przez  wykonawców  terminów  wykonania  określonych 

zobowiązań  za  opóźnienie,  zatem  zarówno  za  okoliczności  zawinione  jak  i  niezawinione 

przez wykonawcę, jest nieproporcjonalnym obciążeniem. 

Przechodząc  następnie  do  kwestii  braku  górnego  limitu  kar  umownych,  które  mogą 

zostać  nałożone  na  wykonawcę  w  okresie  realizacji  zamówienia  Izba  wskazuje,  iż 

Zamawiający  w  ww.  zakresie  nie  przedstawił  własnego  stanowiska.  Rozpoznając 

przedmiotowym  zarzut 

w  ocenie  Izby  zasadnym  jest  odwołanie  się  do  orzecznictwa 

sądowego, w którym prezentowany jest pogląd, iż bezterminowe lub nielimitowane kwotowo 

zastrzeżenie kary umownej nie stanowi „określenia sumy pieniężnej” w rozumieniu art. 483 

KC  i  obarczone  jest 

sankcją  bezwzględnej  nieważności  (art.  58  KC).  Zgodnie  z  wyrokiem 

Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2015 r. sygn. akt: IV CSK 687/14: „Nieokreślenie  

w  umowie  końcowego  terminu  naliczania  kar  umownych  ani  ich  kwoty  maksymalnej 

prowadzi do obciążenia zobowiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc 

w istocie tworzy zobowiązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania 

zapłaty kary umownej nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 KC 

wymagania  określenia  sumy  pieniężnej  podlegającej  zapłacie  w  związku  z  niewykonaniem 

lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Wymóg ten jest spełniony, gdy 

strony z góry określają wysokość kary umownej albo gdy w treści umowy wskazują podstawy 

do  definitywnego  określenia  jej  wysokości.”  Skład  orzekający  przywołane  stanowisko  Sądu 

Najwyższego podziela i przyjmuje je za własne. 

Wziąwszy  pod  rozwagę  ww.  okoliczności  zasadnym  było  w  ocenie  Izby  nakazanie 

Za

mawiającemu  zmodyfikowanie  postanowień  §  10  wzoru  umowy  poprzez  wskazanie,  iż  

kary  umowne  za  niedotrzymanie  terminów  określonych  w  umowie  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  zostaną  naliczone  za  okoliczności  zawinione  przez  wykonawcę  (zwłokę),  jak 

również wprowadzenie maksymalnego limitu kar umownych, które mogą zostać nałożone na 

wykonawcę w okresie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Kumulacja kar 

Nie  zasługiwał  na  uwzględnienie  zarzut  naruszenia  art.  353

oraz  art.  487  §  2  KC  

w zw. z art. 

7, art. 14 ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie  

w § 10 ust. 2 lit. n wzoru umowy, iż nałożenie ww. kary umownej będzie kumulowane z karą 

przewidzianą w art. 9x ust. 1 pkt 3 ucpg. 

Zgodnie z § 10 ust. 2 lit. n wzoru umowy, wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę 

umowną za każdy przypadek skierowania odpadów do instalacji innych niż wskazano w § 1 

ust.  5  i  ust.  6  umowy  w  wysokości  10  000  zł.  Nałożenie  kary  o  której  mowa  w  zdaniu 

poprzednim nie wyłącza prawa do nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, o której mowa 

w art. 9x 

ust. 1 pkt 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Z kolei stosownie 

do  treści  art.  9x  ust.  1  pkt  3  ucpg,  przedsiębiorca  odbierający  odpady  komunalne  od 

właścicieli  nieruchomości,  który  nie  przekazuje,  z  zastrzeżeniem art.  9e  ust.  1c  i  1d, 

odebranych  od  właścicieli  nieruchomości  niesegregowanych  (zmieszanych)  odpadów 

komunalnych do instalacji komunalnej - 

podlega karze pieniężnej w wysokości od 500 zł do 

2000 zł za pierwszy ujawniony przypadek.  

Odnosząc  się  do  ww.  zarzutu  Izba  wskazuje,  iż  nie  dopatrzyła  się  naruszenia 

przepisów  prawa  w  zastrzeżeniu  przedmiotowej  kary  umownej.  Słusznie  wskazał 

Zamawiający, iż odmienne jest zarówno źródło, jak i charakter obu instytucji - z jednej strony 

mających  umocowanie  w  umowie,  dochodzonych  na  gruncie  procesu  cywilnego,  z  drugiej 

natomiast  - 

mającymi  swe  źródło  w  ustawie,  stanowiącymi  instrument  administracyjny. 

Wskazać  również  należy,  iż  analiza  kary  umownej  określonej  w  umowie  w  sprawie 

zamówienia publicznego oraz przewidzianej w art. 9x ust. 1 pkt 3 ucpg nie wskazuje na ich 

tożsamy  zakres.  Dostrzec  należy,  iż  kara  umowna  zastrzeżona  w  §  10  ust.  2  lit.  n  umowy  

zostanie  nałożona  na  wykonawcę  za  każdy  przypadek  skierowania  odpadów  do  instalacji 

innych niż wskazane w § 1 ust. 5 i ust. 6 umowy. Z kolei ww. administracyjna kara pieniężna, 

o  której  mowa  w  art.  9x  ust.  1  pkt  3  ucpg  zostanie  nałożona  na  przedsiębiorcę,  który  nie 

przekazuje  odebranych  od  właścicieli  nieruchomości  niesegregowanych  (zmieszanych) 

odpadów komunalnych do instalacji komunalnej.   

W  świetle  powyższego  w  ocenie  Izby  ww.  zarzut  nie  zasługiwał  na  uwzględnienie, 

wobec  czego  nie  na

kazano  wykreślenia  Zamawiającemu  z  wzoru  umowy  kary  umownej 

zastrzeżonej w § 10 ust. 2 lit. n. 

Potrącenie kar umownych 

Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 353

oraz art. 487 § 2 KC w zw. z art. 7, art. 14 

ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 usta

wy Pzp z uwagi na przewidzianą w § 10 ust. 4 

wzoru  umowy,  możliwość  potrącenia  kary  umownej  z  wynagrodzenia  przysługującego 

wykonawcy. 

Zgodnie  z  §  10  ust.  4  wzoru  umowy,  kwotę  kary  umownej  Zamawiający  potrąci  

z wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy lub może jej dochodzić odrębnie. 

Izba  wskazuje,  iż  nie  dopatrzyła  się  naruszenia  podniesionych  przez  Odwołującego 

przepisów  prawa.  W  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  spór  nie  dotyczył 

dopuszczalności  zastosowania  w  umowie  o  zamówienie  publiczne  instytucji  potrącenia 

uregulowanej w art. 498 i n. KC, lecz braku przewidzenia przez Zamawiającego procedury, 

zgodnie  z  którą  ewentualne  potrącenie  wynagrodzenia  nastąpiłoby  dopiero  po 

przeprowadzeniu  postępowania  wyjaśniającego  mającego  na  celu  ustalenie  okoliczności 

faktycznych związanych z powstałymi uchybieniami, za które naliczono kary umowne. 

Izba wskazuje, iż lektura ww. zarzutu wraz z żądaniem Odwołującego nie zasługiwała 

na  aprobatę.  Zauważyć  należy,  iż  jeżeli  Odwołujący  stał  na  stanowisku,  że  kary  umowne 

powinny przysługiwać Zamawiającemu tylko za zawinione przypadki uchybienia obowiązkom 

umownym 

przez  wykonawcę,  to  powinien  domagać  się  ewentualnego  wprowadzenia 

stosownej  procedury  wyjaśniającej  przed  nałożeniem  na  wykonawcę  kary  umownej,  a  nie 

przed  potrąceniem  kary  umownej  z  wynagrodzenia  wykonawcy,  czyli  wówczas  gdy  kara 

umowna za dane naruszenie 

zostanie już naliczona przez Zamawiającego.  

Co  do  kwestii 

konieczności  przewidzenia w postanowieniach  wzoru umowy art. 15r

ust.  1  ustawy  z  dnia  2  marca  2020 

r.  o  szczególnych  rozwiązaniach  związanych  

z  zapobieganiem,  przeciwdziałaniem  i  zwalczaniem  COVID-19,  innych  chorób  zakaźnych 

oraz  wywołanych  nimi  sytuacji  kryzysowych  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  374  ze  zm.)  Izba 

wskazuje,  iż  przepis  ten  nie  nakłada  na  zamawiających  obowiązku  wprowadzenia  do 

postanowień  umowy  o  zamówienie  publiczne  regulacji  w  zakresie  braku  możliwości 

potrącenia  kary  umownej  zastrzeżonej  na  wypadek  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  w  warunkach  określonych  tym 

przepisem.  Przepis  ten  ma  zastosowanie  wprost,  a  brak  przewidzenia  odpowiedniego 

postanowienia  umownego,  nie  oznacza,  że  nie  będzie  miał  on  zastosowania  do  umowy 

zawartej w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. 

W  świetle  powyższych  okoliczności  zdaniem  Izby  nie  było  podstaw  prawnych  do 

uwzględnienia ww. zarzutu.  

Zmiana umowy 

– art. 142 ust. 5 ustawy Pzp 

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 353

oraz art. 487 § 2 KC w zw. z art. 7, art. 14 

ust.  1,  art.  29  ust.  1  oraz  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  142  ust.  5  ustawy  Pzp 

poprzez  przewidzenie  w  postanowieniach  wzoru  umowy  zmiany  wysokości  wynagrodzenia 

wykonawcy  wyłącznie  w  jednym  przypadku  określonym  w  art.  142  ust.  5  ustawy  Pzp,  tj. 

zmiany stawki podatku VAT. 

Zgodnie  z  art.  142  ust.  5  ustawy  Pzp,  umowa  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12 

miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości 

wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów  

i  usług,  2)  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości  minimalnej 

stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 

r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym 

lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu  lub  wysokości  stawki  składki  na  ubezpieczenia  społeczne 

lub  zdrowotne,  4)  zasad  gromadzenia  i  wysokości  wpłat  do  pracowniczych  planów 

kapitałowych,  o  których  mowa  w  ustawie  z  dnia  4  października  2018  r.  o  pracowniczych 

plan

ach kapitałowych - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia 

przez wykonawcę.  

Izba wskazuje, iż wyżej wskazany przepis dotyczący tzw. klauzul waloryzacyjnych ma 

charakter  bezwzględnie  obowiązujący.  Z  jego  literalnej  wykładni  wprost  wynika  („umowa 

zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy  zawiera”),  iż  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

umieszczenie  w  umowach  zawartych  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy  postanowień 

określających  zasady  zmiany  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  pod 

o

kreślonymi  tym  przepisem  warunkami.  Powyższe  stanowisko  znajduje  potwierdzenie  

w dotychczasowym orzecznictwie Izby (por. wyrok KIO z dnia 25 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 

748/16 oraz z dnia 1 lipca 2016 r. sygn. akt: KIO  1060/16, gdzie w obu ww. wyrokach Izba 

nakazała  zamawiającym  zmianę  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień gwarantujących wykonawcy realizację 

prawa określonego w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp).  

Mając  na  uwadze  zatem,  że  umowa  w  sprawie  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego  zostanie  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy  oraz  że  Zamawiający 

przewidział  możliwość  zmiany  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  wyłącznie  w  jednym 

przypadku  określonym  art.  142  ust.  5  ustawy  Pzp  (zmiana  stawki  podatku  od  towarów  

i  usług)  Izba  uwzględniła  ww.  zarzut  i  nakazała  Zamawiającemu  wprowadzenie  w  §  13 

załącznika  nr  9  do  SIWZ  postanowień  o  zasadach  wprowadzania  odpowiednich  zmian 

wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  we  wszystkich   przypadkach  określonych 

w art. 142 ust. 5 pkt 1 - 4 ustawy Pzp. 

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. 

Izba  częściowo  uwzględniła  i  częściowo  oddaliła  odwołanie.  Odwołanie  okazało  się 

zasadne w stosunku 13/19 (zarzut zawarty w punkcie III.1, III.2 lit. a oraz e, III.4, III.5 lit. a, b, 

c,  d,  e,  f,  g,  h  oraz  k  petitum 

odwołania)  i bezzasadne  w  pozostałej  części  6/19.  Kosztami 

postępowania obciążono zatem Zamawiającego w części 13/19 oraz Odwołującego w części 

6/19.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez 

Odwołującego  w wysokości  15  000  zł,  koszty  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu 

zastępstwa  przed  Izbą  w  kwocie  3  600  zł  oraz  koszty  poniesione  przez  Zamawiającego 

tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  kwocie  1476  zł  (łącznie  20  076  zł).  Odwołujący 

poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości  18  600  zł  tytułem 

wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika  (15 000  zł  +  3  600  zł),  tymczasem 

odpowiadał  za  nie  do  wysokości  6 339,78  zł  (20  076  zł  x  6/19).  Wobec  powyższego  Izba 

zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12 260,22 zł stanowiącą różnicę 

pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, 

za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.  

Przewodniczący:      ……………………………..