KIO 2298/20 WYROK dnia 15 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2298/20 

WYROK 

z dnia 15 

października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Beata Pakulska-Banach 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13 

października  2020  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  14  września  2020  r. 

przez 

wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Napraw  i  Utrzymania  Infrastruktury  Kolejowej 

w 

Krakowie  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez zamawi

ającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie  

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:  

1)  Swietelsky  Rail  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  oraz  2)  Swietelsky  AG 

z 

siedzibą  w  Linz  (Austria),  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po 

stronie zamawiającego 

orzeka:   

1.  Oddala  

odwołanie.  

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Napraw  i 

Utrzymania  Infrastruktury  Kolejowej  w 

Krakowie  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Krakowie i: 

2.1.  z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr 

(słownie: 

dwadzieścia 

tysięcy 

złotych 

zero 

groszy), 

uiszczoną 

przez 

wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Napraw  i  Utrzymania  Infrastruktury 

Kolejowej  w 

Krakowie  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  tytułem  wpisu 

od 

odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy  Przedsiębiorstwa  Napraw  i  Utrzymania 

Infrastruktury  Kolejowej  w 

Krakowie  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie 

na rzecz 

zamawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z siedzibą 

w Warszawie 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych 

zero 

groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione 

z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - Prawo zam

ówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:    ……………………………….. 

Sygn. akt KIO 2298/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót 

dla  zadania  pn.  Budowa  i  modernizacja  linii  kolejowych  oraz  infrastruktury  przystankowej 

realizowanego  w  ramac

h  projektu  „Budowa  Podmiejskiej  Kolei  Aglomeracyjnej”,  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. 

U. z 2019 r. poz. 

1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 

w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii Europejskiej  z  dnia  3  czerwca  2020  r.  pod numerem  2020/S 

Wykonawca 

Przedsiębiorstwo 

Napraw 

i 

Utrzymania 

Infrastruktury 

Kolejowej w 

Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 

września  2020  roku  złożył  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od 

niezgodnej  z  przepisam

i  ustawy  czynności  zamawiającego  z  dnia  4  września  2020  roku,  a 

polegającej  na odtajnieniu  informacji  zawartych  w  dokumentach  stanowiących  załączniki  nr 

1-9  do  pisma  o

dwołującego  z  dnia  18  sierpnia  2020  roku,  stanowiącego  wyjaśnienia  w 

zakre

sie rażąco niskiej ceny, które odwołujący zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  8  ust.  3  Pzp 

w  związku  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  roku 

o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tj.  Dz.U.  z  2019  r.  poz.1010  ze  zm.)  dalej: 

„uznk” poprzez odtajnienie dokumentów załączonych do wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej  ceny  z  dnia 

18  sierpnia  2020  roku,  mimo  że  odwołujący  wykazał,  że 

dokumenty te 

stanowią prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa; 

2)  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  niezapewnienie  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji 

oraz 

równego 

traktowania 

wykonawców 

oraz 

zasady 

proporcjonalności 

i 

przejrzystości. 

W  oparciu  o  powyższe  zarzuty  odwołujący  wnosił  o  rozpatrzenie  odwołania  i  jego 

uwzględnienie w całości oraz o: 

nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odtajnienia  informacji 

zawartych w załącznikach nr 1-9 do pisma odwołującego z dnia 18 sierpnia 2020 

roku  stanowiącego  odpowiedź  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

ra

żąco niskiej ceny; 

2)  zas

ądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego; 

3)  d

opuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  załączonych  do  odwołania, 

wnioskowanych  w  odwołaniu  lub  przedstawionych  na  rozprawie  na  fakty 

wskazane w uzasadnieniu pisemnym lub ustnym. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.  

Odwołujący  wskazał,  że  pismem  z  dnia  18  sierpnia  2020  roku  przedłożył 

zamawiającemu  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  załączając  do  niego 

załączników,  które  w  oparciu  o  przepis  art.  8  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy 

o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Uzasadniając  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wskazał,  że utajnia  informacje 

zawarte  w  dokumentach: 

„Wyjaśnienie  wątpliwości  Zamawiającego  dotyczących  rażąco 

niskiej  wartości  pozycji  II.4.3.1  RCO”  (Załącznik  nr  1),  „Zestawienie  kosztów  dla 

przedmiotowej pozycji RCO” (Załącznik nr 2), „Kosztorys dla robót inżynieryjnych” (Załącznik 

nr 3), „Oferta podwykonawcza dla obiektów inżynieryjnych” (Załącznik nr 4) oraz w ofertach 

materiałowych (Załączniki nr 5-12).  

Pismem  z  dnia  4  września  2020  roku  zamawiający  poinformował  odwołującego 

o 

częściowym odtajnieniu  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  dokumentów 

złożonych  przez  odwołującego,  tj. o odtajnieniu  w  całości  załączników  nr  1-9  do  wyjaśnień 

o

dwołującego  z  dnia  18  sierpnia  2020  roku  oraz  o  częściowym  odtajnieniu  trzech 

dokumentów załączonych do oferty odwołującego.  

Odwołujący  podkreślił,  że  w  odwołaniu  ogranicza  się  do  kwestionowania  czynności 

zamawiającego polegającej na odtajnieniu załączonych do wyjaśnień z dnia 18 sierpnia 2020 

roku 

załączników 

natomiast 

nie 

kwestionuje 

częściowego 

odtajnienia 

przez 

zamawiającego informacji zawartych w załącznikach do oferty.  

Odwołujący  podniósł,  iż  stanowisko  zamawiającego  przedstawione  w  piśmie 

informującym  o odtajnieniu  dokumentów  z  dnia  4  września  2020  roku  jest  błędne. 

Jednocześnie odwołujący przytoczył obszerne fragmenty ww. pisma.   

W  pierwszej  kolejno

ści  odwołujący  stwierdził,  że  wykazał  spełnienie  wszystkich 

przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazał, że nie jest 

sporne,  że  zrealizował  ustawowe  wymogi  określone  w  art.  8  ust.  3  Pzp,  a  mianowicie 

przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zastrzegł informacje 

z zachowaniem ustawowego terminu.  

Podkreślił  też,  że  w  pełni  rozumie  znaczenie  zasady  jawności  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  i  ma  świadomość,  że dopuszczalność  utajniania 

informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa ma charakter wyjątku od tej zasady.  

Następnie stwierdził, że nie zgadza się z oceną zamawiającego, że jako wykonawca 

nie   

sprostał  wymogom  wykazania  spełnienia  wszystkich  przesłanek  definicji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  dokumentów,  o  których  odtajnieniu  zadecydował 

z

amawiający.  Odwołujący  przytoczył  brzmienie przepisu art.  11  ust.  2 ustawy  o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji

,  wskazując,  że  przepis  ten  określa  trzy  przesłanki  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, które muszą być spełnione łącznie, tj.:  

muszą  to  być  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa 

lub 

inne informacje posiadające wartość gospodarczą; 

jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są to informacje 

powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji,  albo  nie  są 

łatwo dostępne dla takich osób; 

uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Odwołujący  podkreślił,  że  charakter  i  rodzaj  utajnionych  przez  niego  informacji, 

zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  pozwala  na  zastrzeżenie  ich  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Odno

śnie  zasadności  możliwości  utajnienia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

załącznika  nr  1  do  pisma  z  dnia  18  sierpnia  2020  r.  oraz  dokumentu  stanowiącego 

zestawienie kosztów dla pozycji RCO, której dotyczyło wezwanie zamawiającego do złożenia 

wyjaśnień (załącznik nr 2 do ww. pisma), jak i Kosztorysu dla robót inżynieryjnych (załącznik 

nr  3  do ww. 

pisma)  odwołujący  powołał  się  na  następujące  orzeczenia  Krajowej  Izby 

Odwoławczej: wyrok z dnia 3 lutego 2014 r., wydany w sprawie o sygn. akt KIO 77/14; wyrok 

z dnia 16 

października 2014 r., wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1982/14; wyrok z dnia 14 

maja  2013  r.,  wydany  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  960/13;

  wyrok  z  dnia  1  czerwca  2012  r., 

wydany w sprawie o sygn. akt KIO 995/12;

 wyrok z dnia 14 maja 2013 r., wydany w sprawie 

o sygn. akt KIO 908/13.  

Odwołujący wskazywał, że utajnione przez niego w załącznikach nr 1, 2 i 3 do pisma 

z 

18  sierpnia  2020  roku  informacje  nie  obejmowały  ceny,  a  właśnie  pokazywały  jej 

kalkulację,  wskazywały  na  metodę  budowania  tej  ceny  poprzez  uwzględnienie  elementów 

kosztotwórczych, jak i pokazywały zakładaną przez odwołującego marżę, a zatem ujawniały 

takie  informacje,  które  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem  informacji,  jak  też  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób.  Zauważył  też, 

że w orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  akceptuje  się  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  przypadku  szczegółowej  kalkulacji  ceny  w  stosunku  do  prac 

wyspecyfikowanych  w  poszczególnych  pozycjach  tabeli,  w  tym  także  wysokości  zysku 

i szczeg

ółowego  określenia  wszelkich  kosztów  związanych  z  daną  pracą,  które  mogą 

zobrazować sposób kalkulacji ceny, przy jednoczesnym wskazaniu, że samo wskazanie cen 

jednostkowych nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Dalej,  odwołujący  odniósł  się do  powołanego przez  zamawiającego  w  piśmie z  dnia 

września  2020  roku  wyroku  Sądu  Administracyjnego  we  Wrocławiu  z  dnia  18  listopada 

2015  roku,  sygn. 

akt:  IV  SA/Wr  542/15,  w  którym  sąd  wskazał,  że:  „Przepis  art.  86  ust.  4 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim posługuje się zwrotem "informacje 

dotyczące  ceny"  należy  interpretować  jak  najszerzej,  co  oznacza,  że  nie  odnosi  się 

wyłącznie  do  podanej  ceny  całkowitej  oferty,  ale  także  cen  jednostkowych,  które  nie mogą 

być  przedmiotem  skutecznego  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstw  (…)  Formularz 

cenowy, jak 

się wydaje, nie zawiera bowiem informacji, które mogłyby stanowić potencjalnie 

wartość gospodarczą, know how. Za takie można by uznać informacje o strategii budowania 

ceny,  szczegółowe  kalkulacje  zawierające  dane  m.in.  o  kosztach  pracy,  zyskach 

przedsiębiorcy  lub innych  okolicznościach  kosztotwórczych”  i  stwierdził,  że  nie  zastrzegł 

tajemnicy 

formularza  cenowego,  a  jedynie  informacje  dotyczące  szczegółowej  kalkulacji 

ceny, planowanych zysków i przyjętych elementów kosztotwórczych, jak i strategii cenowych 

(z

ałączniki nr 1, 2 i 3 do pisma z dnia 18 sierpnia 2020 roku).  

Zdaniem  odwołującego  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  zastrzeżone  przez  niego 

informacje  na  temat  elementów  cenotwórczych,  zawarte  w  załącznikach  1  -  3  do  pisma  z 

dnia 18 sierpnia 2020 roku, 

powinny być traktowane jako „informacje dotyczące ceny", które 

z  mocy 

ustawy  powinny  pozostawać  jawne,  jako  że  wymagania  ustalone  w  SIWZ  nie 

determinowały  kształtu  elementów  cenotwórczych,  pozostawiając  wykonawcom  dowolność 

w tym zakresie, co uzasadnia uznanie ww. informacji za know-how wykonawcy. 

Podniósł, że 

w  przypadku  odtajnienia  tych  dokumentów  zakres  ujawnienia  informacji  przez 

z

amawiającego  obejmie  nie tylko  poszczególne  elementy  cenotwórcze,  ale  także 

poszczególne ceny otrzymane na towary przez kontrahentów odwołującego, jak i informacje 

o 

podmiotach  współpracujących  z  odwołującym.  Zdaniem  odwołującego,  z  uwagi  na 

specyfikę  rynku,  na  którym  działa  odwołujący  (w szczególności  jego  wyspecjalizowanie, 

niewielką  liczbę  podmiotów  funkcjonujących  na  nim),  może  w  ten  sposób  dojść  do 

ujawnienia polityki cenowej odwołującego, mającej dla niego istotną wartość gospodarczą. 

Odnośnie  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ofert  dostawców, 

podwyk

onawców  i  kontrahentów  odwołujący  powoływał  się  na  następujące  orzeczenia 

Krajowej  Izby  Odwoławczej:  wyrok  z  dnia  31  stycznia  2020  r.,  wydany  w  sprawie 

o sygn. akt KIO  69/20  oraz  wyrok  z  dnia  17  lutego  2016  r.,  wydany  w  sprawie  o  sygn.  akt 

KIO 149/16.  

Odw

ołujący  powołał  się  na  swoje  uzasadnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  tym 

zakresie, zawarte 

w piśmie z dnia 18 sierpnia 2020 roku, w którym wskazywał, że informacje 

zawarte  w  utajnianych  dokumentach  posiadają  wartość  gospodarczą,  jako  że  stanowią 

samodzie

lną  wartość  handlową  w  stopniu  uzasadniającym  konieczność  ochrony 

przedmiotowych  informacji  pr

zed  ich  bezprawnym  ujawnieniem  oraz,  że  ekonomiczna 

wartość  tych  informacji  wynika  z  faktu,  że  zawierają  one  dane  pozwalające  na  uzyskanie 

wiedzy  na temat  aktywno

ści  gospodarczej  przedsiębiorcy  w  odniesieniu  do  konkretnych 

kontrahentów, jak też stosowanych technologii, rozwiązań organizacyjnych, co w przypadku 

ujawnienia  tych  informacji  mogłoby  negatywnie  wpłynąć  na  możliwość  efektywnego 

konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami. 

Odwołujący  podkreślił  iż  w  stosunku  do  informacji  zawartych  w  ww.  dokumentach 

zamawiający  uznał,  iż mają  one  wartość  gospodarczą,  a  ponadto,  zaakceptował 

oświadczenie  odwołującego  odnośnie  nieudostępniania  tych  informacji  na  zewnątrz. 

Wskazał  też,  że zamawiający  uznał,  iż  odwołujący  nie  wykazał  (zgodnie  z  wymaganiami 

przepisu  art. 8 ust. 3  Pzp

)  spełnienia  trzeciej  z  przesłanek  uznania  danych  informacji  za 

tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że podjął on, przy zachowaniu należytej staranności, działania 

w  celu  utrzymania  ich  w 

poufności,  gdyż  odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  dowodów 

potwierdzających podejmowanie działań  w  celu  utrzymania w  poufności  informacji  objętych 

zastrzeżeniem  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  podał,  iż,  zamawiający 

oczekiwał  przedstawienia  mu  regulaminów  i  polityk,  na  których  stosowanie  powołał  się 

o

dwołujący  w uzasadnieniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  umów  z  oferentami  i 

podwykonawcami,  z 

których  wynikałby  obowiązek  utrzymania  w  poufności  informacji 

objętych ofertami tych podmiotów. 

W  kontekście  stanowiska  wyrażonego  przez  zamawiającego  w  uzasadnieniu 

odtajnienia  ww.  dokumentów,  odwołujący  wskazał,  że  obowiązek  przedstawienia  dowodów 

 w 

celu wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest bezwzględny. W tym zakresie zwrócił 

uwagę  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  12  czerwca  2017  roku,  wydany 

w 

sprawie o sygn. akt: KIO 1015/17, w którym wyrażono pogląd, iż: „Oświadczenie jest także 

środkiem  dowodowym,  za  pomocą  którego  można  wykazać  określone  okoliczności, 

jeśli zawiera  rzetelną,  logiczną  i  rzeczową  argumentację,  z  powołaniem  się  na  obiektywne 

fakty  podlegające  weryfikacji”  oraz,  że  „nie  sposób  uznać,  że  istnieje  tylko  jeden  wzór 

lub 

sposób wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” 

Odwołujący  zauważył,  że  już  sama  treść  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

zawarta  w  piśmie  z  dnia  18  sierpnia  2020  roku  stanowi  oświadczenie  odwołującego 

o 

stosowaniu zabezpieczeń w tym zakresie i przyjętych środkach bezpieczeństwa.  

W  jego  ocenie,  w

ykazanie  dowodami  stosowania  ww.  środków  w  dużej  części 

jest 

niemożliwe, jako że w istocie zmuszony byłby do dowodzenia okoliczności negatywnych 

np.  okoliczności,  że  zastrzeżonych  danych  nie  zamieszcza  na  żadnych  stronach 

internetowych,  w  publikatorach  c

zy  też  prasie,  czy  przykładowo  okoliczności,  że  nie 

informuje  o  ww.  zastrzeżonych  informacjach  wszystkich  swoich  pracowników  (a  jedynie 

wybrane osoby). Skoro w uzasadnieniu utajnienia informacji 

przytoczył najważniejsze zasady 

dotyczące  stosowanych  przezeń  środków  w  celu  utajnienia  informacji  (jak  stosowane 

zabezpieczenia  dotyczące  ochrony  fizycznej,  technicznej  i  administracyjnej  danych) 

zawartych w przyjętych przez odwołującego wewnętrznych politykach i regulacjach, to jest to 

także wykazanie ich stosowania (za pomocą jednak innego środka dowodowego niż same te 

regulacje  i  polityki  -  a  mianowicie 

oświadczenia  wykonawcy).  Zdaniem  odwołującego, 

zrównanie w tym przypadku samego oświadczenia wykonawcy z przedłożeniem stosowanej 

przez  niego  polityki  jest  uzasad

nione,  gdyż  w  obydwu  przypadkach  będą  to  dokumenty 

pochodzące  wyłącznie  od odwołującego.  Podkreślił  też,  że  zamawiający  nie  wskazywał,  że 

nie  daje  wiary  o

dwołującemu  co  do stosowania wymienionych zabezpieczeń,  czy  też  uznał 

stosowanie 

opisanych 

przez 

o

dwołującego 

środków 

bezpieczeństwa 

jako 

niewystarczających.  Zamawiający  kładzie nacisk  wyłącznie na  brak  przedstawienia polityk  i 

regulaminów,  o  których  odwołujący  w  swoim  piśmie  wspomina.  Tym  samym,  zdaniem 

odwołującego,  należałoby  przyjąć,  że  w  tym  konkretnym  wypadku  osią  sporu  pomiędzy 

zamawiającym  a  odwołującym  jest  wyłącznie  ocena,  czy  dobrany  środek  dowodowy 

(oświadczenie)  był  wystarczający  do   wykazania  spełnienia  przesłanki  podjęcia  przez 

o

dwołującego  działań  w  celu  utrzymania  w  poufności  zastrzeżonych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  informacji.  W  ocenie  odwołującego  był  to  środek  wystarczający  i 

adekwatny.  Wykonawcy  mają  dowolność  w  zakresie  wykazywania  spełnienia  warunków 

określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

W dalszej k

olejności odwołujący podnosił, że zakresie przyjętych przez niego  zasad 

ochrony  informacji  w  odniesieniu  do  ich  przekazywania  wybranym  pracownikom, 

brak 

przedłożenia  ewentualnych  zapisów  umów  z  tymi  pracownikami  nie  może  zostać 

zrównany  z  niewykazaniem  przez  wykonawcę  okoliczności,  że  stosuje  on  środki 
umożliwiające  zachowanie  poufności  zastrzeganych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

informacji. 

Zauważył, że podstawowym obowiązkiem pracownika wynikającym z art. 100 § 1 

pkt 4 Kodeksu pracy (dalej: KP) jest obo

wiązek zachowania w tajemnicy informacji, których 

ujawnienie  mogłoby  narazić  pracodawcę  na  szkodę.  Skoro  podstawowym  przedmiotem 

działalności  odwołującego  jest  działalność  na  rynku  zamówień  publicznych  sektora  robót 

budowlanych z branży kolejowej, a w związku z tym odwołujący przede wszystkim dąży do 

pozyskania tych zamówień  w  celu ich realizacji,  to oczywistym  jest,  że wszelkie informacje 

związane z kalkulacją ceny, pozyskanymi ofertami podwykonawców, stosowanymi środkami 

organizacyjnymi,  metodami  kalkulac

ji  ceny,  stosowanymi  marżami,  danymi  dotyczącymi 

prognozowanego zysku i strategie cenowe są takimi informacjami, których ujawnienie może 

narazić  na  szkodę  odwołującego,  z czego  jego  pracownicy  w  pełni  sobie  zdają  sprawę. 

Z

atem  brak  przedstawienia  szczególnych  postanowień  umownych  z  ww.  pracownikami,  w 

świetle  obowiązującego  art.  100  §  1  pkt  4  KP,  nie  może  prowadzić  do  wniosku,  że 

o

dwołujący  nie  wykazał,  że  zachował  należytą  staranność  w  zakresie  zachowania  ww. 

inform

acji w poufności. Odwołujący stwierdził,  że zastrzeżone przez niego załączniki nr 1-3 

do  pisma  z  dnia  18  sierpnia  2020  roku, 

dotyczą przede wszystkim wewnętrznych kalkulacji 

o

dwołującego,  a  co  za  tym  idzie  stosowanej  marży,  strategii  cenowych  oraz  planowanego 

zysku.  Tym  samym  nie  było  możliwe  zaangażowanie  w  proces  ochrony  ich  poufności 

podmiotów trzecich, a zatem wymaganie przez Zamawiającego przedstawienia umów w tym 

zakresie zawieranych z kontrahentami jest 

całkowicie bezpodstawne.  

Odwołujący  stwierdził,  że  w  świetle  przedstawionego  przez  niego  wywodu  -  w 

 o

dniesieniu  do  informacji  objętych  klauzulą  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartych 

w 

załącznikach nr 1-3 do pisma z dnia 18 sierpnia 2020 roku dopełnił obowiązku wykazania, 

że podjął przy zachowaniu należytej staranności działania w celu utrzymania tych informacji 

w 

poufności.  W  konsekwencji  ujawnienie  ww.  informacji  przez  zamawiającego  wbrew 

zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa naruszy przepisy ustawy Pzp. 

W  dalszej  kolejności  odwołujący  podkreślił,  że  w  stosunku  do  zastrzeżonych 

jako tajemn

ica przedsiębiorstwa załączników nr 4-9 do pisma z dnia 18 sierpnia 2020 roku, 

o

prócz  argumentacji  dotyczącej  wykazania  za  pomocą  oświadczenia  okoliczności 

stosowania odpowiednich zabezpieczeń  w zakresie  ochrony informacji, należy  wskazać, że 

brak przedsta

wienia umów czy porozumień z kontrahentami, z których wynikałby obowiązek 

zachowania w tajemnicy informacji objętych w złożonych ofertach nie może być traktowany 

jako równoznaczny  z niespełnieniem wymogu wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie 

twierdzenia w ocenie o

dwołującego są zbyt daleko idące i bezpodstawne.  

Zwrócił  uwagę  na  to,  że  utajnione  przez  niego  ww.  dokumenty  stanowiły  oferty 

złożone  przez  kontrahentów.  Podkreślił,  iż  nie  ma  wpływu  na  to,  co  w  treści  takiej  oferty 

zostanie  zawarte. 

Zauważył,  że  są  to  niewątpliwie  oferty  dedykowane  odwołującemu, 

specjalnie  na  jego  potrzeby  zindywidualizowane  - 

żaden  z  utajnionych  przez  odwołującego 

załączników do pisma z dnia 18 sierpnia 2020 roku nie zawiera wydruku z cennika ze strony 

internetowej  danego  p

odmiotu, a każdorazowo (za wyjątkiem jedynie oferty z załącznika nr 

5)  wskazane  jest,  jak 

długo  dana  oferta  obowiązuje  (co  potwierdza  okoliczność,  że  została 

ona  zindywidualizowana  w  stosunku  do  standardowo  stosowanych  przez  dany  podmiot 

warunków  handlowych).  Ponadto  z  oferty  stanowiącej  załącznik  nr  4  do  pisma  wynika 

bezpośrednio i jednoznacznie,  że została ona złożona po  przeprowadzonych negocjacjach, 

co  tylko  dodatkowo  potwierdza  jej  zindywidualizowany  charakter.  Z

astrzeżone  jako  objęte 

taje

mnicą  przedsiębiorstwa  złożone  odwołującemu  oferty  zostały  przez  niego  pozyskane 

często z uwagi na trwającą przez lata współpracę stron, a także z uwagi na pozycję rynkową 

o

dwołującego,  z  którym  współpraca  handlowa  jest  dla  ww.  podmiotów  atrakcyjna.  Nawet 

brak  zawarcia  umowy  o  zachowaniu  poufności  z  kontrahentem  składającym  ofertę 

o

dwołujący nie świadczy o rezygnacji z utrzymania złożonych przez nich ofert w tajemnicy, 

ani  też  nie  świadczy,  że odwołujący  nie  podjął  adekwatnych  środków  celem  zachowania 

poufności  ww.  informacji.  skoro  nadal  są  stosowane  inne,  wykazane  przez  odwołującego, 

środki  ochrony  tajemnicy  zastrzeganych  informacji,  takie  jak  obowiązek  poufności 

spoczywający  na  pracownikach  posiadających  ww.  informacje  czy  wykazane  środki 

bezpieczeństwa stosowane w przedsiębiorstwie odwołującego. Odwołujący podkreślił też, że 

nie  może  wykazać  żadnymi  dowodami  okoliczności  negatywnej,  że  nie  ujawnił  w  żaden 

sposób informacji dotyczącej tego, od jakich podmiotów otrzymał oferty dotyczące realizacji 

zamówienia, o którego udzielenie ubiega się w przedmiotowym postępowaniu, ani też, że nie 

upublicznił  informacji,  jaka  była  konkretna  treść  pozyskanych  ofert  i  że  zadbał  o  to,  by 

informacje  ujawnione  zostały  wyłącznie  osobom,  na  których  spoczywa  obowiązek 

zachowania  ich 

w  poufności.  Z  drugiej  strony  zamawiający  wskazał,  że  „oświadczenia 

w

ykonawcy  dotyczące  nieudostępniania  na  zewnątrz  informacji  objętych  zastrzeżeniem 

mogą  zostać  zaakceptowane’’.  Reasumując,  odwołujący  stwierdził,  że  ujawnienie  przez 

z

amawiającego  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  objętych 

załącznikami nr  4-9  do pisma odwołującego z  dnia 18  sierpnia 2020  roku, stanowić  będzie 

naruszenie ustawy. 

Odwołujący  ponadto  wskazał,  że  bezpodstawne  ujawnienie  zastrzeżonej  zgodnie 

z wymogami  Pzp 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  stanowiło  będzie  także  naruszenie 

przez z

amawiającego  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców 

zasady proporcjonalności i przejrzystości określonej w art. 7 ust. 1 Pzp. 

W  ocenie  odwołującego  należy  uznać,  że  w  odniesieniu  do  dokumentów 

stanowiących załączniki nr 1-9 do pisma z dnia 18 sierpnia 2020 roku wykazał on spełnienie 

wszystkich  ustawowych  przesłanek  umożliwiających  zastrzeżenie  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  także  w  zakresie  wykazania,  że  podjął  przy  zachowaniu  należytej 

staranności działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. 

Zamawiający w dniu 15 września 2020 roku przekazał wykonawcom kopię odwołania 

za p

ośrednictwem swojej strony internetowej.  

Pismem  z  dnia  18 

września  2020  roku  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się 

o 

udzielenie zamówienia: 1) Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz 2) 

Swietels

ky AG z siedzibą w Linz (zwani dalej łącznie: „przystępującym”) zgłosili przystąpienie 

do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.  

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  wobec  spełnienia  wymogów  określonych 

w art. 185 ust. 2 Pzp i 

dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym 

po stronie zamawiającego w charakterze uczestnika postępowania.  

W  dniu  12 

października  2020  roku  zamawiający  –  drogą  elektroniczną  -  przekazał 

Prezesowi  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  oddalenie 

odwołania w całości oraz o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego.  

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na podstawie  zgromadzonego  w sprawie  materiału  dowodowego 

oraz 

oświadczeń  i stanowisk  stron  i  uczestnika  postępowania,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  uznała,  iż  odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania, 

o 

których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba    dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  przekazanej 

przez zamawiającego, w szczególności z pisma odwołującego z dnia 18 sierpnia 2020 roku 

wraz 

z  załącznikami,  stanowiącego  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  oraz  pisma 

zamawiającego  z  dnia  4  września  2020  roku  o  odtajnieniu  dokumentów  zastrzeżonych 

przez 

odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i oświadczenia  stron 

i 

uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  w pismach  procesowych  oraz  ustnie 

do 

protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 13 października 2020 roku.  

Izba ustaliła, co następuje: 

P

rzedmiot  niniejszego  zamówienia  stanowi  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót 

budowlanych  dla  inwestycji  pn.: 

„Budowa  i  modernizacja  linii  kolejowych  oraz  infrastruktury 

przystankowej  realizowanego  w  ramach  projektu  „Budowa  Podmiejskiej  Kolei 

Aglomeracyjnej” ”. 

Pismem z dnia 18 sierpnia 2020 roku odwołujący złożył zamawiającemu wyjaśnienia 

w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Do  przedmiotowego  pisma  załączył  12  dokumentów, 

jednocześnie  zastrzegając  wobec  informacji  zawartych  w  tych  dokumentach  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  na  podstawie  art.  8  ust.  3  Pzp.  Ponadto,  odwołujący  w  piśmie  tym 

przedstawił uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie zostało objęte zastrzeżeniem 

tajemnicy.  

W  uzasadnieniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  odwołujący  powołał  się  na  przepis 

art. 8 ust.  3  Pzp  oraz  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieu

czciwej  konkurencji,  a  także 

wskazał  na  bogate  orzecznictwo  sądów  i  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odnośnie  informacji, 

które mogą być objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Wykonawca  - 

Przedsiębiorstwo  Napraw  i  Utrzymania  Infrastruktury  Kolejowej 

w 

Krakowie  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  -  w  piśmie  tym  stwierdził,  że:  „informacje 

zawarte  w  przedmiotowych  dokumentach  posiadają  wartość  gospodarczą,  gdyż  stanowią 

samodzielną  wartość  handlową  w  stopniu  uzasadniającym  konieczność  ochrony 

przedmiotowych 

informacji  przed  ich  bezprawnym  ujawnieniem.  Ekonomiczna  wartość 

informacji  wynika  z  faktu,  że informacje  te zawierają  dane,  które  pozwalają  na  uzyskanie 

wiedzy  na  temat  aktywności  gospodarczej  przedsiębiorcy  w  odniesieniu  do  konkretnych 

kontrahentów, jak też stosowanych technologii i rozwiązań organizacyjnych, co w przypadku 

ujawnienia  tych  informacji  mogłoby  negatywnie  wpłynąć  na  możliwość  efektywnego 

konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami.”. 

Następnie  podkreślił,  że:  „podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności 

ofert  handlowych  podwykonawców  (…)  nie  dokonał  ujawnienia  do  wiadomości  publicznej 

informacji  obejmujących  oferty  handlowe  podwykonawców,  a jednocześnie  oferty  handlowe 

podwykonawców  nie  podlegały  ujawnieniu  osobom  nieupoważnionym,  jak  również  osobom 

nie objętym obowiązkiem zachowania poufności (…) zrealizował niezbędne czynności w celu 

zachowania  poufności  wskazanych  informacji  zgodnie  z  Rozporządzeniem  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  (UE)  2016//679  z  dnia  27  kwietnia  2016  r.  w  sprawie  o

chrony  osób 

fizycznych  w  związku  z przetwarzaniem  danych  osobowych  i  w  sprawie  swobodnego 

przepływu  takich  danych  oraz uchylenia  dyrektywy  95/46/WE  (ogólne  rozporządzenie 

o 

ochronie danych) jak również ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych 

(Dz.  U.  2018  poz.  1000).”.  W  dalszej  kolejności  wskazywał,  że:  „podejmuje  nieustannie 

oraz 

przy  zachowaniu  należytej  staranności  działania  w  celu  utrzymania  w  poufności 

informacji, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze i ich elementów nie są 

powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób.  Powyższe  informacje  nie  podlegają  publicznemu 

udostępnieniu przez Wykonawcę, chyba że obowiązek udostępnienia wynika z powszechnie 

obowiązujących  przepisów  prawa  lub  informacje  podlegają  ujawnieniu  zgodnie  z 

prawomocnym  wyrokiem  sądu  lub  prawomocną  decyzją  administracyjną.  W  stosunku  do 

wzmiankowanych informacji Wykonawca potwierdza, iż nie podejmuje czynności w zakresie 

zamieszczenia  ich na 

jakichkolwiek  stronach  internetowych,  w  publikatorach  czy  też  w 

prasie. Stąd nie istnieje możliwość odnalezienia powyższych informacji przez osoby trzecie 

w  drodze  podjęcie  w normalnym  toku  zdarzeń  starań  w  postaci  wyszukiwania  wskazanych 

informacji  w  sieci  Internet.  Wykonawca  podejmuje  zgodnie  z  wymogiem  zachowania 

należytej  staranności  działania  w  zakresie  zabezpieczenia  oraz  archiwizacji  powyższych 

informacji  w  sposób  uniemożliwiający  ich  przekazanie  lub  udostępnienie  osobom  trzecim. 

Nadmienić należy, iż Wykonawca w stosunku do powyższych informacji, w tym do informacji 

utrwalonych  na 

elektronicznych  nośnikach  stosuje  następujące  środki  ochrony”  (w    tym 

miejscu  wymienił  stosowane  u  niego  zabezpieczenia  w  zakresie  ochrony  fizycznej, 

technicznej i administracyjnej danych).  

W  dalszej 

kolejności  zapewnił,  że:  „dostęp  do  wyżej  wskazanych  informacji  zostaje 

udzielony  jedynie  pracownikom  umocowanym  w  sposób  szczególny  przez  Wykonawcę 

oraz przy 

zapewnieniu  kontroli  obiegu  dokumentów  i  ich  rozliczalności.  Pracownicy 

zatrudnieni  przez  Wykonawcę,  którzy  zostali  umocowani  w  sposób  szczególny  w  zakresie 

dostępu  do  wskazanych  informacji  na  podstawie  umów  o  pracę  lub  poszczególnych  umów 

o 

zachowanie poufności, czy też umów o zakazie konkurencji pozostają zobowiązani wobec 

Wykonawcy  do  zachowania  w  poufności  wyżej  wskazanych  informacji  co  stanowi  prawny 

instrument ochrony stosowany przez Wykonawcę. Działania podjęte przez Wykonawcę przy 

zachowaniu  należytej  staranności  w  zakresie  zagwarantowania  poufności  wskazanych 

informacji  pozostają  skuteczne  tj.  zapewniają,  iż  zastrzegane  informacje  utrzymują  walor 

tajności na każdym etapie ich przetwarzania, a jednocześnie działania są adekwatne do skali 

prowadzonej  przez  Wykonawcę  działalności,  charakterystyki  rynku,  na  którym  funkcjonuje 

Wykonawca,  jak  również  do  charakteru  informacji,  które  podlegają  zastrzeżeniu  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  Tym  samym  wskazane  informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  nie  są  łatwo  dostępne  osobom  zwykle  zajmującym  tym  rodzajem 

informacji.  Nadto,  Wykonawca  nie  ujawnił  informacji  dotyczących  ofert  handlowych 
podwykonawców  do wiadomości  publicznej.  Wykonawca  zadbał  także,  ażeby  informacje  te 

nie  zostały  ujawnione  osobom  innym  niż  mieszczące  się  w  kręgu  osób  związanych 

obowiązkiem poufności”.  

Pismem  z  dnia  4  września  2020  roku  zamawiający  poinformował  odwołującego 

o 

odtajnieniu  na  podstawie  art.  8  ust.  1  Pzp  zastrzeżonych  przez  odwołującego  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów, w tym m.in. o odtajnieniu załączników 1 – 9.  

Uzasadniając  podjętą  przez  siebie  czynność  odtajnienia  dokumentów  odwołującego 

zamawiający podkreślił w pierwszej kolejności, że „wykonawca nie przedstawił dokumentów 

dla  wykazania  podejmowania  działań  względem  informacji  objętych  zastrzeżeniem 

jako tajemn

ica  przedsiębiorstwa,  w  tym  oświadczeń,  umów,  polityk,  regulaminów 

czy 

procedur.”.   

W  zakresie  zastrzeżenia  jako  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji 

zawartych  w  załącznikach  do  pisma  z  dnia  18  sierpnia  2020  roku  –  wyjaśnienia  rażąco 

niskiej cen

y zamawiający podnosił, co następuje.  

Odnośnie  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  zawartych 

w 

załączniku    nr  2  –  Zestawienie  kosztów  dla  przedmiotowej  pozycji  RCO  oraz  załączniku 

nr 3 

– Kosztorys dla robót inżynieryjnych, zamawiający wskazywał, że zgodnie z dyspozycją 

art. 8 

ust. 3 Pzp , wykonawca nie może zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, 

o   k

tórych mowa  w  art.  86  ust.  4  Pzp,  w  tym  informacji  dotyczących  ceny. W  tym  zakresie 

zamawiający  powołał  się  na  orzeczenia  Sądu  Administracyjnego  we  Wrocławiu  z  dnia 

listopada  2015  r.  (sygn.  akt:  IV  SA/Wr  542/15)  oraz  wyroki  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

z dnia  3  lutego  2014  roku  (sygn.  akt:  KIO  77/14)  z  dnia  30  stycznia  2015  r.  (sygn.  akt: 

KIO 91/15).  

Odnośnie  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  zawartych 

w 

załączniku   nr  4  – Oferta  podwykonawcza dla obiektów  inżynieryjnych  oraz  załącznikach 

od 5 do 11 

– Oferty materiałowe zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał spełnienia 

wszystkich  przesłanek  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji  w  odniesieniu do  informacji  objętych  zastrzeżeniem,  za 

wyjątkiem ofert handlowych, stanowiących załączniki nr 11 i 12. 

Zamawiający  wskazał,  że  „argumentacja  Wykonawcy  odnosząca  się  do  wykazania 

wartości  gospodarczej  informacji  objętych  zastrzeżeniem  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

jest spójna i przekonująca, wobec czego może zostać zaakceptowana. Także oświadczenia 

Wykonawcy  dotyczące  nieudostępniania  na  zewnątrz  informacji  objętych  zastrzeżeniem 

mogą  zostać  zaakceptowane  ”.  Jednakże  dalej  podniósł,  że:  „Wykonawca  równocześnie 

nie 

przedstawił  jednak  Zamawiającemu  żadnych  dowodów  potwierdzających podejmowanie 

działań  w  celu  utrzymania  w  poufności  informacji  objętych  zastrzeżeniem  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  także  regulaminów  i  polityk,  na  których  stosowanie  się  powołuje 

w 

uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokumenty objęte zastrzeżeniem jako tajemnica 

przedsiębiorstwa nie zostały oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa (za wyjątkiem Ofert 

handlowych,  stanowiących  załączniki  nr  10  i  11).  Wykonawca  nie  przedstawił  umów 

czy 

porozumień  z  oferentami  czy  podwykonawcami  z  których  wynikałoby  utrzymanie 

w 

poufności  informacji  objętych  ofertami  tych  podmiotów.  Jedyny  wyjątek  w  tym  zakresie 

dotyczy Ofert handlowych, stanowiących załączniki nr 10 i 11 (…)”.  

Izba zważyła, co następuje.  

Odwołanie podlega oddaleniu.  

Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp p

ostępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

Zgodnie  zaś  z  art.  8  ust.  3  Pzp  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie 

do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał, 

iż zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może 

zastrzec  informacji,  o 

których  mowa  w  art.  86  ust.  4.  Przepis  stosuje  się  odpowiednio 

do konkursu 

Przepis  art.  86  ust.  4  Pzp  do 

którego  odsyła  art.  8  ust.  3  Pzp  stanowi,  iż:  podczas 

otwarcia  ofert  podaje  się  nazwy  (firmy)  oraz  adresy  wykonawców,  a  także  informacje 

dotyczące  ceny,  terminu  wykonania  zamówienia,  okresu  gwarancji  i  warunków  płatności 

zawartych w ofertach. 

Z kolei  art.  11 ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  roku  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (tj.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1010,  ze  zm.) 

–  dalej  zwanej:  „uznk”  stanowi,  że:  

przez 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizac

yjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie 

znane  osobom  zwykle zajmującym  się tym rodzajem  informacji  albo  nie  są łatwo dostępne 

dla 

takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, 

przy 

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Jak  wszyscy  zgodnie  stwierdzili 

na  rozprawie  (zarówno  strony,  jak  i  przystępujący) 

zasada  jawności  jest  naczelną  zasadą  obowiązującą  na  gruncie  zamówień  publicznych    - 

co 

też  wynika  z  powyżej  powołanych  przepisów  ustawy  -  i wszelkie  wyjątki  od  tej  zasady 

powinny być traktowane w sposób ścisły i zawężający.  

Zatem, przede wszystkim nale

ży dążyć do zachowania zasady jawności.  

Z drugiej strony przepisy ustawy dają wykonawcy możliwość ochrony innego dobra – 

a  mianowicie  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  stosunku  do informacji,  które  taką 

tajemnicę  stanowią,  a  które  wykonawca  musi  bądź  chce  udostępnić  zamawiającemu, 

aby w 

sposób  skuteczny  móc  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Instytucja 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  powinna  być  jednak  nadużywana 

w 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Niezasadne  bądź  nieskuteczne 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  ogranicza  bowiem  w  sposób 

nieuprawniony  możliwość  weryfikacji  oferty  danego  wykonawcy  przez  innych  wykonawców 

biorących  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Ustawodawca 

określił  przesłanki,  których  spełnienie  umożliwia  wykonawcom  na  powoływanie  się  na 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  stosunku  do  określonych  informacji.  Z  kolei 

zamawiający  mają  obowiązek  każdorazowo  dokonać  oceny  czy po pierwsze  -  informacje 

zastrzeżone przez wykonawcę stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, po drugie – czy zostały 

skutecznie  przez  niego 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  co  w  konsekwencji 

będzie  zawsze  powodowało  ograniczenie  zasady  jawności  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego.  

W  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  słusznie  wskazywał,  że  dla  skutecznego 

zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  konieczne  jest  spełnienie 

dwóch przesłanek,  wynikających z art. 8 ust. 3 Pzp, tj.: 

1)  wy

konawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  (w 

niniejszej  sprawie 

– nie później niż  wraz  ze złożeniem wyjaśnień w  zakresie rażąco 

niskiej ceny) oraz 

2)  wykonawca 

wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Wykonawca  ma  zatem  obowiązek  „wykazać”,  iż  w  stosunku  do  zastrzeżonych 

przez 

niego  informacji  jako  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  spełnione  zostały 

przesłanki określone w powołanym powyżej przepisie art. 11 ust. 2 uznk, tj.: 

są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne 

informacje posiadające wartość gospodarczą,  

są  to  informacje    -  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem 

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,  

3)  wykonawca 

podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania tych informacji w pouf

ności. 

Słusznie  zwracał  uwagę  zamawiający,  że  ciężar  dowodu,  że  dana  zastrzeżona 

informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz,  że  doszło  do  skutecznego  jej 

zastrzeżenia  spoczywa  na  wykonawcy  –  odwołującym.  Wykonawca  już  w  momencie 

złożenia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  powinien  „wykazać”,  że  zastrzeżenie 

tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób zgodny z przepisami prawa.  

Zasadnie  też  odwołujący  podnosił,  że  spór  w  niniejszej  sprawie  w  zasadzie 

sprowadza  się  do  aspektu  formalnego,  tj.  do  kwestii  interpretacji  słowa  „wykazać”  –  do 

którego  odsyła  przepis  art.  8  ust.  3  Pzp.  Innymi  słowy  do  rozstrzygnięcia  czy  wykonawca 

„wykazał”, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Izba  w  tym  zakresie  podzieliła  stanowisko  i  ocenę  zamawiającego,  iż  wykonawca 

odwołujący  się  nie  wykazał,  iż  podjął  skuteczne  działania  mające  na  celu  utrzymanie 

informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  poufności.  Rację  ma 

zamawiający,  iż nie można  utożsamiać  pojęcia  „wykazanie”  ze  „złożeniem  oświadczenia 

przez wykonawcę”.  

W  rozstrzyganej  sprawie  odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  dowodów, 

oprócz własnego  oświadczenia,  na  które  się  powoływał.  Należy  dodać,  iż  Izba  nie  neguje 

tego, że w pewnych okolicznościach oświadczenie wykonawcy poparte rzeczową i rzetelną 

argumentacją  może  stanowić  dowód  na  poparcie  okoliczności  w  nim  wskazanych, 

zwłaszcza,  gdy  przedstawienie  innych  dowodów  nie  jest  możliwe  bądź  z  jakichś  przyczyn 

utrudnione. Tymczasem 

odwołujący nie wykazał, że przedstawienie innych dowodów byłoby 

niemożliwe  bądź  co  najmniej  utrudnione  (a co ewentualnie  powinien  był  wykazywać 

zamawiającemu  na etapie  składania  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa).  Co  więcej,  

o

dwołujący podczas rozprawy powoływał się na okoliczność, że zbędne jest przedstawianie 

dokumentów,  jeśli np. oświadczenie  wykonawcy  zawiera  ich  fragmenty,  podczas  gdy 

przedmiotowe 

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie zawiera nawet takich fragmentów.  

Ponadto, 

Izba  zauważa,  że  wykonawca  zastrzegł  wszystkie  dokumenty,  stanowiące 

załączniki  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  jak  i  same  wyjaśnienia,  nie 

pochylając  się  nad  charakterem  informacji  w  nich  zawartych,  czy  rzeczywiście  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Za zamawiającym należy podać, że wykonawca nie przedstawił 

jakiejkolwiek  argumentacji,  która  pozwalałaby  na  uznanie,  iż  cena  i  jej  wyliczenia  zostały 

sporządzone  w  sposób  autorski,  w  wysokim  stopniu  szczegółowości  i  dotyczą  one 

indywidualnej  strategii  odwołującego  i  wynikają z  jego  wiedzy  i  doświadczenia (know-how). 

Twierdzenia  w  tym  zakresie  podnoszone  przez  odwołującego  na  etapie  postępowania 

odwoławczego należy uznać za spóźnione.  

Reasumując, wyjaśnienia wykonawcy odwołującego odnośnie zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  złożone  zamawiającemu,  Izba  uznała  za  niewystarczające,  zbyt 

ogólnikowe  i  nie  poparte  dowodami,  a  w  konsekwencji  uznała,  że  wykonawca  nie  sprostał 

obowiązkowi  wykazania,  iż  zastrzeżone  przez  niego  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Tym  samym, Izba  nie  stwier

dziła naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw.  z art. 11 ust. 2 

uznk oraz art. 7 ust. 1 Pzp.  

Mając  powyższe  na  względzie  Izba  postanowiła  w  całości  oddalić  odwołanie 

i na 

podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  na  podstawie 

§  3  pkt  1)  i  pkt  2  lit.  b) 

w zw. z 

§ 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów  z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tj.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972  ze 

zm.). 

Przewodniczący:      ……………………………….………